92 - petição de apresentação de manifestação - petição de apresentação de manifestação 1

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES, RELATOR DO RE

635.659

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

REITERAÇÃO DE PEDIDO DE INGRESSO

COMO AMICUS CURIAE

Julgamento em 13.8.2015

ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE LÉSBICAS, GAYS, BISSEXUAIS,

TRAVESTIS E TRANSEXUAIS – ABGLT, já qualificada, vem reiterar o pedido

de ingresso como amicus curiae formulado em 9 de junho do corrente ano

na petição 2015/28865 – antes, portanto, da liberação do processo para

julgamento – porém até o momento não analisado.

1. Como exposto naquela oportunidade, a postulante

possui representatividade adequada para figurar no processo como amicus

curiae, tendo em vista sua contribuição institucional no debate sobre política de

drogas, podendo, assim, “pluralizar o debate constitucional, permitindo que o

Supremo Tribunal Federal venha a dispor de todos os elementos informativos

possíveis e necessários à resolução da controvérsia” a partir da perspectiva da

comunidade LGBT, que sofre um impacto desproporcional pela criminalização

do uso de drogas.



2. A justificativa de participação da entidade, portanto,

vai além de mero interesse no deslinde da causa e se escora mesmo na

representatividade adequada que detém para debater matéria com evidentes

reflexos sobre a cidadania e os direitos humanos de gays, lésbicas, travestis

e transexuais, cuja promoção e defesa constituem sua missão institucional.

3. Assim, remetendo-se às razões detidamente

expostas na petição 2015/28865, reitera o pedido de ingresso no feito como

amicus curiae e se lhe oportunize que faça sustentação oral

4. Por outro lado, pede vênia para apresentar desde já as

razões para provimento do recurso extraordinário em epígrafe, que seguem

anexas, tendo em vista a proximidade do julgamento, já agendado para o dia 13

de agosto.

Espera deferimento.

Brasília/DF, 10 de agosto de 2015.

RODRIGO MELO MESQUITA

OAB/DF 41.509



RAZÕES DE AMICUS CURIAE

Recorrente: F. B de S.

Recorrido: Ministério Público do Estado de São Paulo

Amicus Curiae: Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e

Transexuais – ABGLT

Excelentíssimo Senhor Ministro Gilmar Mendes, relator do RE

635.659;

Excelentíssimos Senhores Ministros;

Excelentíssimas Senhoras Ministras;

1. ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE LÉSBICAS, GAYS, BISSEXUAIS,

TRAVESTIS E TRANSEXUAIS – ABGLT, consoante articulado em seu pedido

de ingresso como amicus curiae, justifica sua participação do debate

constitucional do tema cuja “tipicidade penal do porte de droga para consumo

pessoal” (tema 506) tendo em vista o impacto concreto da política de

drogas criminalizadora especificamente sobre a população LGBT.

2. É missão da ABGLT promover ações que garantam a cidadania

e os direitos humanos de lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais.

Todavia a guerra às drogas se apresenta hoje como uma das maiores causas de

violação de direitos, em especial na América Latina.



3. Atentas a isso, em janeiro de 2014 dezessete organizações do

continente convocaram aquela que viria a ser a primeira audiência temática

sobre política de drogas da história da Comissão Interamericana de Direitos

Humanos, realizada em 25 de março daquele ano1.

4. As entidades apontavam como principais consequências dessa

política os elevados níveis de violência resultantes da estratégia militarizada de

luta contra o narcotráfico, o impacto das campanhas de erradicação de cultivos

ilegais, em particular nos direitos humanos econômicos, sociais e culturais das

populações campesinas e em situação de deslocamento forçado, a

criminalização de usuários, práticas policiais arbitrárias com fundamento nas

leis de drogas, desproporcionalidade das sentenças condenatórias, o

agravamento da situação carcerária, e políticas de reabilitação contrárias aos

direitos humanos de usuários problemáticos.

5. Com relação a este último ponto o documento indica a estreita

ligação entre a estigmatização provocada pela atual política de drogas e a

violação de direitos de usuários que eventualmente precisem se socorrer de

cuidados médicos:

Entre otro de los efectos de la criminalización del consumo de

drogas se distingue la estigmatización que sufren las personas que

consumen drogas. Por su parte, la estigmatización y la

criminalización son una de las más evidentes barreras al

acceso a la atención en salud. En este sentido, el relator de la

ONU contra la tortura y otros tratos crueles y degradantes, Juan

Méndez señala que “al recibir atención médica esta se considera

una experiencia humillante, punitiva y cruel”.

1 Conferir notícia do site da Conectas Direitos Humanos intitulada Audiência histórica - pela primeira vez, CIDH discute falência da ‘guerra às drogas’ na América Latina. Disponível em: <http://goo.gl/kWyklL>. Acesso em 10 mai 2015.



6. No mesmo sentido observou o Ministro Eugenio Raúl Zaffaroni

em seu voto no caso Arriola, Sebastián y otros, no qual a Suprema Corte Argentina

declarou a inconstitucionalidade da criminalização do porte de drogas para

consumo pessoal. Para ele a criminalização do usuário de drogas é, em verdade,

um obstáculo para sua própria recuperação, pois

el procesamiento de usuario [...] se convierte en un obstáculo para la

recuperación de los pocos que son dependientes, pues no hace más

que estigmatizarlos y reforzar su identificación mediante el uso

del tóxico, con claro perjuicio del avance de cualquier terapia

de desintoxicación y modificación de conducta que,

precisamente, se propone el objetivo inverso, esto es, la remoción de

esa identificación en procura de su autoestima sobre la base de otros

valores.2

7. Os efeitos da estigmatização do usuário não são mera suspeita. Em

estudo publicado em 2011 sobre as consequências da descriminalização

promovida por Portugal no ano de 2001 Artur Domosławski aponta que

naquele país

a criminalização fazia com que alguns consumidores de drogas

sentissem medo de pedir ajuda médica com receio de punição,

ou com medo de um registro criminal que lhes traria dificuldades em

termos laborais e de inserção na sociedade.3

2 ARGENTINA. Corte Suprema de Justicia de la Nación. Recurso de hecho A. 891.XLIV. Recorrentes: Fares, Acedo, Villareal, Medina e Cortejarena. Buenos Aires, 25 de agosto de 2009. Disponível em: <http://goo.gl/zw5rIs>. Acesso em: 9. abr. 2015. 3 DOMOSŁAWSKI, Artur. Política da droga em Portugal: os benefícios da descriminalização do consumo de drogas. Varsóvia: Open Society Foundations: 2011, p. 24. Disponível em: <http://goo.gl/TS2zR7>. Acesso em: 7 abr. 2015.



8. No Brasil a realidade não é diferente, como mostra o Relatório da

4ª Inspeção Nacional de Direitos Humanos4 publicado em 2011 pelo

Conselho Federal de Psicologia como resultado de inspeções em unidades de

acolhimento de usuários de álcool e outras drogas promovidas após inúmeras

denúncias feitas ao Observatório de Saúde Mental e Direitos Humanos da

autarquia.

9. Foram visitadas 68 instituições de internação de dependentes

químicos em 24 estados e no Distrito Federal e constatadas as mais variadas

violações de direitos – “de forma acintosa ou sutil”, de acordo com as

conclusões do relatório – como interceptação e violação de correspondências,

violência física, castigos, torturas, exposição a situações de humilhação,

imposição de credo, exigência, intimidações, revista vexatória de familiares

e violação de privacidade.

10. O documento faz especial menção ao “constrangimento a que

são submetidos os homossexuais, travestis, lésbicas, entre outros,

considerados, todos, como portadores de uma sexualidade desviante”.

Em pelo menos 19 das comunidades terapêuticas inspecionadas foi

registrado desrespeito à orientação sexual ou à identidade de gênero de

internos, sendo possível ler das conclusões dos avaliadores notas como

“indícios de situações de constrangimento e vexatórias: homossexual saiu da

instituição por pressão do pastor responsável”, “a doutrina religiosa ensina que

a homossexualidade é errada”, “a instituição não permite nem a

manifestação e nem a prática da homossexualidade e realiza todo um

4 CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA. Relatório da 4ª Inspeção Nacional de Direitos Humanos: locais de internação para usuários de drogas. Brasília: Conselho Federal de Psicologia, 2011. Disponível em: <http://goo.gl/pXOTLf>. Acesso em: 8 jun. 2015.



trabalho religioso para converter o interno”, “desrespeito à livre orientação

sexual e à identidade de gênero”, “não aceita o ingresso de homossexuais”,

“internos homossexuais são evitados, mas, quando aceitos, recebem um

trabalho para alterar sua orientação sexual”.

11. As práticas dessas instituições configuram inegáveis violações à

dignidade das pessoas LGBT afirmada por esta Corte inúmeras vezes, sendo

marcante em sua história o julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277 em que

se reconheceram as uniões homoafetivas e nas quais a postulante interviu como

amicus curiae; violações estas decorrência inegável de uma política de

drogas que aprisiona e mortifica modos singulares de existência, que

foram denunciadas pela postulante ao Ministério Público Federal5.

12. É assim que a criminalização de usuários de drogas – para além de

configurar por si mesma uma negação da dignidade da pessoa – tem por

consequência violações de direito ainda mais evidentes quando recai sobre

usuários LGBT.

13. Fazendo-se um paralelo com a teoria do impacto

desproporcional6, há violação ao princípio constitucional da igualdade

material em consequência da incidência especialmente desproporcional e

nociva da norma sobre a população LGBT, que é apenada pelo cometimento

de infração penal e, além disso, pela sua orientação sexual ou identidade e

gênero, elementos constitutivos de sua própria dignidade.

5 Revista Lado A. ABGLT denuncia casas de internações para viciados em drogas que aplicam “cura gay” no Brasil e violam direitos humanos. Disponível em: <http://goo.gl/JJ9awN>. Acesso em: 9 jun. 2015. 6 Conferir BARBOSA, Joaquim. Ação afirmativa e princípio constitucional da igualdade. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.



14. No presente caso a inconstitucionalidade não resulta propriamente

do impacto desproporcional, mas da incompatibilidade da norma com

princípios constitucionais os mais diversos que se demonstra a seguir, todavia

quando observadas as consequências da criminalização do porte de drogas para

consumo pessoal sobre a população LGBT fica ainda mais evidente a

inadequação da norma penal para o alcance do fim almejado (proteção da

saúde), ao tempo que cristaliza a representatividade da ABGLT para contribuir

com o debate.

I. DA BREVE INTRODUÇÃO AO TEMA

15. Embora destacadas organizações da sociedade civil habilitadas

como amici curiae – notadamente Viva Rio, Comissão Brasileira sobre Drogas e

Democracia (CBDD), Associação Brasileira de Estudos Sociais sobre o Uso de

Psicoativos (ABSUP), Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim),

Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD), Conectas Direitos

Humanos, Instituto Sou da Paz, Instituto Terra, Trabalho e Cidadania e

Pastoral Carcerária – tenham exposto com clareza e propriedade o atual estado

da discussão sobre a política de enfrentamento às drogas ilícitas, apresenta-se

breve introdução ao tema para que se contextualize esta contribuição.

16. O controle repressivo tal qual conhecemos é fundamentado em

três convenções da Organização das Nações Unidas: a Convenção Única sobre

Entorpecentes, de 1961, a Convenção sobre Drogas Psicotrópicas, de 1971



(ano em que o presidente estadunidense Richard Nixon declarou a dita guerra

às drogas), e a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e

Substâncias Psicotrópicas, de 19887. Estes marcos do direito internacional

sustentam a política essencialmente repressiva e punitivista ainda hegemônica

em nível global, que tem como objetivos declarados a eliminação de oferta e

consumo das substâncias neles elencadas.

17. A Convenção de 1961 apontava como meta a erradicação do

consumo de ópio em quinze e de maconha e derivados de coca em vinte e cinco

anos. Em 1998, trinta e sete anos depois, portanto, na XX Sessão Especial da

Assembleia Geral da ONU (UNGASS) os países membros estabeleceram uma

nova agenda para a comunidade internacional, adotando em declaração política

a meta de eliminar ou reduzir significativamente a produção e oferta ilegal de

substâncias psicotrópicas até 20088. Na reunião de revisão ocorrida em 2009

pela Comissão de Narcóticos (CND) das Nações Unidas, os países decidiram

renovar o compromisso da UNGASS de 1998, firmando documento que fixou

como meta “minimizar e, eventualmente, eliminar a disponibilidade e o uso de

drogas ilícitas” até 20199.

7 Normas apontadas pela literatura especializada como constituintes da “linha mestra do controle internacional de drogas”. BOITEUX, Luciana; CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer de; VARGAS, Beatriz; BATISTA, Vanessa Oliveira; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas. Tráfico de drogas e constituição. Pensando o direito. Ministério da Justiça. Brasília, n. 1, 2009, p.18. 8 ONU. Politican declaration, guiding principles of grug demand reduction and measures to enhance international cooperation to counter the world drug problem. Disponível em: < http://goo.gl/Xe36BD >. 9 ONU. Commission on Narcotic Drugs: report on the fifty-second session (14 March 2008 and 11-20 March 2009). Disponível em: <http://goo.gl/sVtgXi>.



18. Em âmbito interno, muito embora já existissem legislações

criminalizadoras, foi com a legislação editada após o golpe de 1964 que se

incorporou10 a política repressiva adotada em nível mundial e o Brasil passou a

combater o comércio ilegal e o próprio consumo de drogas com pena privativa

de liberdade11. Com o advento da Lei n. 11.343/2006 a abordagem se manteve

com modificações pontuais: o recrudescimento da repressão ao tráfico com o

aumento da pena mínima e a limitação de benefícios processuais, de um lado,

e, de outro, a abolição, em tese12, da pena de prisão para o consumo

pessoal.

19. A realidade, porém, mostra que a aposta na repressão falhou, quer

em âmbito internacional, quer internamente. Às vésperas da UNGASS 2016,

quando novamente a Assembleia Geral ONU discutirá o controle das drogas,

os dados e os cada vez mais numerosos discursos apontam para o retumbante

fracasso dos fins delarados da atual política.

10 De modo específico, a incorporação das normas internacionais ao direito interno se deu pelos seguintes atos normativos: DECRETO LEGISLATIVO Nº 5, DE 1964 - Aprova a Convenção Única sobre entorpecentes, assinada em Nova York, a 30 de março de 1961; DECRETO LEGISLATIVO Nº 88, DE 1972 - Aprova o texto do protocolo de Emendas à Convenção Única e Entorpecentes, de 1961, firmado pelo Brasil e por outros países, em Genebra, a 25 de março de 1972, como resultado da Conferência de plenipotenciários, convocada pelo Conselho Econômico e Social da Organização das Nações Unidas; DECRETO Nº 76.248, de 12 de setembro de 1975 - Promulga o Protocolo de Emendas à Convenção Única sobre Entorpecentes, 1961; DECRETO LEGISLATIVO Nº 90, DE 1972 - Aprova o texto da Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas, assinada em 21 de fevereiro de 1971 pelo Brasil; DECRETO Nº 79.388, de 14 DE março DE 1977 - Promulga a Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas; DECRETO N° 154, DE 26 DE JUNHO DE 1991 - Promulga a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas; DECRETO LEGISLATIVO Nº 162, DE 1991 - Aprova e promulga o texto da Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, aprovada em Viena, em 20 de Dezembro de 1988. 11 Nilo Batista denomina o modelo adotado entre 1914 e 1964 de sanitário e o posterior de modelo bélico. Cf. BATISTA, Nilo. Política criminal com derramamento de sangue. In: Discursos sediciosos: crime, direito e sociedade. Ano 3, números 5 e 6, 1º e 2º semestres. pp. 77-94. 12 Afirma-se que abolida em tese porque, como se verá a partir do parágrafo 114, na prática uma enormidade de usuários é presa acusada de tráfico de drogas.



20. O Relatório Mundial sobre Drogas de 2014 do Escritório das

Nações Unidas sobre Drogas e Crime (UNODC) mostra, por exemplo, que

entre 2002 e 2012 a produção de folha de coca nos principais países produtores

da América Latina (Bolívia, Colômbia e Peru) manteve linearidade, com uma

área cultivada de 133.700 hectares no último ano indicado na pesquisa13. O

documento aponta ainda que somente no ano 2012 em todo o mundo mais de

170 milhões de indivíduos fizeram uso de cannabis e mais de 17 milhões de

cocaína, totalizando mais de 243 milhões de usuários se consideradas as demais

drogas ilícitas14.

21. No Brasil o II Levantamento Domiciliar sobre Uso de Drogas

Psicotrópicas realizado em 2005 apontou que 8,8% das 7.939 pessoas

entrevistadas fizeram uso de maconha pelo menos uma vez na vida, percentual

que chega a 22,4% na Itália, 30,8% na Inglaterra e 40,2% nos Estados Unidos15.

22. Muito embora a pouca eficácia na diminuição de oferta e consumo,

o sistema prisional encarcera um número cada vez maior de pessoas.

13 ONU. Relatório Mundial sobre Drogas. Disponível em: <http://goo.gl/zowj9m>. 14 Embora o número total seja relevante, menos de 10% são considerados problemáticos, termo que, de acordo com o relatório, não tem definição padrão, que difere de país para país e pode incluir pessoas que praticam consumo de alto risco como, por exemplo, com uso de seringas, que consomem diariamente e/ou pessoas com diagnóstico de transtornos ou dependentes de acordo com critérios clínicos contidos na Classificação Internacional de Doenças (10ª revisão) da Organização Mundial de Saúde e do Manual Diagnóstico e Estatístico de Transtornos Mentais (4ª ed.), da Associação Americana de Psiquiatria ou qualquer critério ou definição semelhantes que podem ser utilizados. 15 CEBRID; SENAD. II Levantamento Domiciliar sobre Uso de Drogas Psicotrópicas no Brasil – 2005. Disponível em: <http://goo.gl/iBjKwr>.



23. Nos Estados Unidos a política repressiva fez a população

carcerária bater o número de 1,6 milhão de pessoas em 201016, a maior do

mundo, embora aquele país responda por apenas 5% da população mundial.

24. Em razão de grande parte desse contingente ser constituído por

pessoas acusadas de crimes relacionados a drogas – nas prisões federais chegam

a 50% do total de 216.89617 – o até recentemente chefe do Departamento de

Justiça americano Eric Holder apoiou proposta do Conselho de Sentenças de

redução com efeitos retroativos da pena-base para traficantes não violentos18,

decisão baseada também em grande medida pela evidente disparidade de

tratamento pelo sistema de justiça a acusados brancos e negros.19

25. No Brasil a situação não é muito diferente: o país tem a quarta

maior população carcerária do mundo com mais de 600 mil detentos20, cerca

de um quarto deles acusados de tráfico21. Quando consideradas somente as

mulheres, chega-se ao escandaloso percentual de 65% das detentas22 – cada

16 EUA. Bureau of Justice Statistics. Disponível em: <http://goo.gl/8tQJjk>. 17 EUA. Federal Bureau of Prisons. Disponível em: <http://goo.gl/bQ3ABF >. 18 EUA. The United States Departament of Jutice. Justice Department urges U.S. Sentencing Commission to make certain individuals incarcerated for drug offenses retroactively eligible for reduced sentences. Notícia de 4.6.2014. Disponível em: <http://goo.gl/mLTkNq>. 19 CNN. Eric Holder seeks to cut mandatory minimum drug sentence. Notícia de 12.8.2013. Disponível em: <http://goo.gl/kTgkPr>. 20 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Levantamento nacional de informações penitenciárias: INFOPEN – junho de 2014. Brasília, 2015. Disponível em: < http://goo.gl/jShvCS>. 21 BOITEUX, Luciana; PÁDUA, João Pedro. A desproporcionalidade da lei de drogas: os custos humanos e econômicos da atual política do Brasil. Rio de Janeiro: Coletivo de Estudos Drogas e Direito (CEDD), 2013. p. 25. Disponível em: <http://goo.gl/2cpdmN>. 22 CNJ. Tráfico de drogas está ligado a 65% das prisões de mulheres no Brasil. Disponível em: <http://goo.gl/3ZvUiQ>.



uma com custo de R$ 12.383,03 por ano ao erário, seis vezes mais que os R$

2.122,00 investidos por aluno matriculado no ensino médio no ano de 200823.

26. Os números evidenciam o esgotamento do modelo proibicionista.

Na América Latina somam-se ao superencarceramento com evidente corte

racial e de classe e aos elevados índices de oferta e consumo a estigmatização

de usuários, o exponencial aumento do número de mulheres presas, o uso

abusivo das prisões preventivas24, o deslocamento populacional nas regiões de

plantio destinado ao mercado ilegal, o aumento da violência resultante do

enfrentamento e a infiltração do crime organizado nas instituições

democráticas, corrompendo agentes públicos, em especial aqueles que atuam

na linha de frente das ações do aparelho de segurança pública25 – uma sucessão

de violações a direitos humanos que põe em xeque mesmo as razões dessa

política.

27. Este cenário tem sido denunciado por movimentos sociais,

intelectuais, autoridades e entidades internacionais, ao mesmo tempo em que

se pauta a descriminalização dos usuários e a legalização das drogas,

notadamente a cannabis, como estratégia para se fazer frente aos custos sociais

da proibição.

23 BOITEUX, L.; PÁDUA, J. P. Op. cit. p. 31. 24 Al filo de la justicia: leyes de drogas y cárceles en América Latina. TNI: Amsterdam, 2011. Disponível em: <http://goo.gl/K5Pnin>. 25 Como é exemplo trágico a chacina de 43 estudantes mexicanos entregues pela polícia da cidade de Iguala a membros do cartel Guerreros Unidos, pelo que as evidencias indicam, a mando do prefeito da cidade José Luis Abarca Velázquez.



28. Recentemente um grupo de 122 professores alemães de Direito,

entre eles Claus Roxin e o ex-juiz do Bundesverfassungsgericht Jürgen Kühling,

assinou petição pela legalização das drogas26, iniciativa do prof. Dr. Lorenz

Böllinger (Universidade de Bremen) que, questionado sobre os objetivos do

documento, respondeu:

É basicamente uma tentativa de fazer o Parlamento funcionar

novamente. Do ponto de vista constitucional, as leis devem ser

cientificamente justificadas, devem ser verificadas e atualizadas

constantemente. É esse o nosso objetivo, independentemente de as

drogas serem perigosas ou não. É mais uma questão de saber se o

direito penal é capaz de qualquer coisa.27

29. A Global Comission on Drug Policy, que reúne líderes mundiais como

os ex-Presidentes Fernando Henrique Cardoso (Brasil), Ernesto Zedillo

(México), César Gaviria (Colômbia) e Ruth Dreifuss (Suíça) e o ex-Secretário

Geral das Nações Unidas Kofi Annan, recomendou em relatório de 2011 que

governos experimentassem “modelos de regulamentação legal de drogas com

o objetivo de enfraquecer o poder do crime organizado e preservar a saúde e a

segurança de seus cidadãos”28. Já em 2014 o Expert Group on the Economics of

Drug Policy da London School of Economics, composto por cinco ganhadores do

Prêmio Nobel, defendeu no relatório Ending the War on Drugs iniciativas de

26 Resolution deutscher Strafrechtsprofessorinnen und –professoren an die Abgeordneten des Deutschen Bundestages. Disponível em: <http://goo.gl/OSp0iT>. 27 Entrevista à Vices News intitulada Legal Experts Are Rebelling Against German Drug Laws. Disponível em: <http://goo.gl/it3fNj>. Tradução livre. 28 GLOBAL COMISSION ON DRUG POLICY. Guerra às drogas. Rio de Janeiro, 2011. Disponível em: <goo.gl/Q1ze6e>. Acesso em 20 ago. 2014.



legalização de cannabis sem fins lucrativos para refrear os problemas advindos

da proibição29.

30. De modo semelhante, em 2013 a Organização dos Estados

Americanos apontou em relatório apresentado pelo seu Secretário-Geral José

Miguel Insulza a descriminalização do uso de drogas e a regulamentação de

distribuição e consumo de cannabis como estratégias de garantia à saúde de

usuários e redução do poder do crime30.

31. Até mesmo instâncias da Organização das Nações Unidas

começam a esboçar uma nova perspectiva, mais atenta ao que a realidade

coloca. Em março de 2015 o Programa das Nações Unidas para o

Desenvolvimento publicou o documento intitulado Perspectives on the development

dimensions of drug control policy31 como contribuição para a UNGASS 2016,

apontando que a atual política

têm tido pouquíssimo efeito na erradicação da produção ou no uso

problemático dessas substâncias, tendo, ao mesmo tempo,

acarretado danosas consequências colaterais, como a criação de um

mercado criminal; o aumento da corrupção, da violência e da

instabilidade; ameaça à saúde e à segurança públicas; violações a

direitos humanos em larga escala, aí incluídas punições abusivas e

desumanas; discriminação e marginalização de pessoas.

Voltando-se para a consideração dos impactos danosos da atual

política de proibição às selecionadas drogas tornadas ilícitas sobre

29 EXPERT GROUP ON THE ECONOMICS OF DRUG POLICY. Ending the war on drugs. Londres: LSE Ideas, 2014. Disponível em: <goo.gl/lYEzuZ>. Acesso em 20 ago. 2014. 30 OEA. Scenarios for the drug problem in the Americas: 2013-2025. Disponível em: <http://goo.gl/nSQ7fP>. 31 Disponível em: <http://goo.gl/rW9oj8>. Acesso em 24. abr. 2015.



sua específica área de atuação, o documento do PNUD aponta que

crescentes evidências demonstram os efeitos negativos dessa política

sobre o desenvolvimento humano, especialmente em seus aspectos

relacionados à superação da pobreza e à promoção da sobrevivência

sustentável; o estado de direito; os direitos humanos; a igualdade de

gêneros; o ambiente; os povos indígenas e as práticas tradicionais e

religiosas.32

32. Também no mês de março de 2015, durante sua 28ª sessão, o

Conselho de Direitos Humanos da ONU editou resolução da qual consta, entre

outras determinações, que o Alto Comissário das Nações Unidas para Direitos

Humanos prepare um estudo sobre o impacto da política de repressão às

drogas também como contribuição para a Sessão Especial que ocorrerá em

2016.33

33. Nesse contexto medidas inovadoras têm sido implementadas

notadamente por países latino-americanos como a Bolívia, que legalizou o

acullico (a tradicional mastigação da folha de coca), o Chile, cuja Câmara dos

Deputados atualmente debate projeto de lei que regula o autocultivo de

cannabis, e o Uruguai, que em 2013 legalizou produção, distribuição e consumo

da planta para fins terapêuticos, industriais e recreativos.

34. Medidas semelhantes foram adotadas pelos estados norte-

americanos do Colorado, Washington, Oregon, Alasca e Washington D.C. com

32 LEAP Brasil. Agência da ONU aponta os danos provocados pela proibição. Disponível em: <http://goo.gl/GTfZhW>. Acesso em 24. abr. 2015. 33 ACNUDH. Contribution of the Human Rights Council to the United Nations General Assembly Special Seccional on the World Drug Problem of 2016. Disponível em: <http://goo.gl/4PBXJJ>. Acesso em: 24. abr. 2015.



expressivo apoio popular, aprofundando a política de tolerância,

descriminalização de usuários ou de legalização da cannabis para fins medicinais

já existente em outros estados e em países como Canadá, Espanha, Portugal,

Holanda, República Tcheca, Argentina e Colômbia.

35. No Brasil o debate ganhou novo impulso quando no julgamento

da ADPF 187, Rel. Min. Celso de Mello, esta Corte deu ao art. 287 do Código

Penal interpretação conforme a Constituição para que não mais se impedisse a

realização da Marcha da Maconha, movimento que propõe ampla discussão

sobre o modelo proibicionista e a legalização da cannabis.

36. Entidades de objetivos institucionais tão diversos quanto Fiocruz,

Associação Juízes para a Democracia, Law Enforcement Against Prohibition –

LEAP Brasil, Conselho Federal de Psicologia34, Associação Brasileira de

Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais, Sindicato Nacional do

Docentes das Instituições de Ensino Superior – ANDES-SN, Rede Pense

Livre, além das já citadas Viva Rio, Associação Brasileira de Estudos Sociais

sobre o Uso de Psicoativos, Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, Instituto

de Defesa do Direito de Defesa, Conectas Direitos Humanos, Instituto Sou da

Paz, Instituto Terra, Trabalho e Cidadania, Pastoral Carcerária, Comissão

Brasileira sobre Drogas e Democracia – esta que tem entre seus membros os

ex-ministros Ellen Gracie e Carlos Velloso – além de muitas outras vêm

34 O parecer do CFP sobre o Projeto de Lei nº 7663/2010, aliás, merece leitura pela profundidade com que aborda a questão. Disponível em: <http://goo.gl/28vbhU>.



construindo um ambiente de discussão mais crítico e menos carregado de

preconceito e irracionalidade.

37. Em 2013, ao final do Congresso Internacional sobre Drogas

realizado em Brasília, mais de 250 pessoas, entre profissionais das mais diversas

áreas, pesquisadores e militantes de direitos humanos, assinaram a Carta de

Brasília em Defesa da Razão e da Vida, da qual constou:

A tentativa de voltar a criminalizar usuários e aumentar penas

relacionadas ao tráfico de drogas é um desastre na contramão do que

ocorre em diversos países da América e Europa, contribuindo para

aumentar ainda mais o super-encarceramento e a criminalização da

pobreza. A exemplo das Supremas Cortes da Argentina e da

Colômbia, é preciso que o Supremo Tribunal Federal declare

com urgência a inconstitucionalidade das regras

criminalizadoras da posse de drogas ilícitas para uso pessoal.

Em última instância, legalizar, regulamentar e taxar todas as drogas,

priorizando a redução de riscos e danos, anistiando infratores de

crimes não-violentos e investindo em emprego, educação, saúde,

moradia, cultura e esporte são as únicas medidas capazes de acabar

efetivamente com o tráfico, com a violência e com as mortes de

nossos jovens. É um imperativo ético e científico de nosso tempo,

em defesa da razão e da vida humana.35

38. Não obstante o chamamento feito na carta, o Tribunal já percebe

os reflexos nefastos da política de guerra às drogas.

35 CID 2013. Carta de Brasília em Defesa da Razão e da Vida, de 25 de maio de 2013. Disponível em: <http://goo.gl/GUDLT2>.



39. Na sessão do dia 28 de outubro de 2014, durante julgamento do

HC 123221 em que a 2ª Turma absolveu à unanimidade um homem condenado

a 4 anos 2 meses por tráfico flagrado com a ínfima quantidade de 1,5 grama de

maconha, o Ministro Gilmar Mendes, relator do writ, sustentou que a nova

Lei de Drogas “está contribuindo densamente para o aumento da população

carcerária, [...] tudo indica, associado ao tráfico de drogas”, posicionamento

acompanhado pelo Ministro Celso de Mello.

40. Em razão do absurdo que o caso revelava, a 2ª Turma, composta

ainda pela Ministra Cármen Lúcia e presidido pelo Ministro Teori Zavaski,

decidiu pelo envio de cópia do acórdão ao CNJ para que o órgão avalie a

possibilidade de uniformização dos procedimentos de aplicação da Lei n.

11.343/2006, bem assim que faça um diagnóstico da população carcerária que

se encontra em situação semelhante.

41. Em outra ocasião, na sessão plenária de 19 de dezembro de 2013,

quando do julgamento dos processos HC 112776 e HC 109193 foi o Ministro

Roberto Barroso quem revelou preocupação com o crescimento da população

carcerária e a relação direta entre política de drogas e superencaceramento,

notadamente da juventude negra e pobre. Disse Sua Excelência:

Diante do volume de processos que recebemos, cheguei à

constatação que me preocupa de que boa parte das pessoas que

cumprem pena por tráfico de drogas são pessoas pobres que

foram enquadradas como traficantes por portar quantidades

não significantes de maconha. E minha constatação pior é que

jovens, negros e pobres entram nos presídios por possuírem



quantidades não tão significativas de maconha e saem de presídios

escolados no crime. O debate público sobre descriminalização é

menos discutir opção filosófica e mais se fazer escolha pragmática.

42. Não obstante a extensão do debate, que exige mesmo um profinda

remodelação de políticas públicas, o Tribunal é agora instado a se manifestar

sobre ponto sensível da política de drogas, porém específico: a criminalização

de quem faz uso de drogas ilícitas.

43. Como se demonstrará, a inconstitucionalidade é patente, tanto que

o provimento do recurso já é defendido pelos ex-Ministros da Justiça

Nelson Jobim (1995 a 1997), José Carlos Dias (1999 a 2000), José Gregori

(2000 a 2001), Aloysio Nunes Ferreira Filho (2001 a 2002), Miguel Reale

Júnior (2002), Márcio Thomaz Bastos (2003 a 2007) e Tarso Genro (2007

a 2010) em documento intitulado Manifesto pela inconstitucionalidade da repressão

penal ao porte de drogas para uso próprio entregue em abril de 2013 ao Ministro

Relator, com o seguinte conteúdo:

Excelentíssimo Senhor Ministro,

Considerando que o Brasil é um Estado constitucional fundado na

dignidade humana e na pluralidade política, e que cada cidadão tem

liberdade para construir seu próprio modo de vida desde que respeite

o mesmo espaço dos demais, não é legitima a criminalização de

comportamentos praticados dentro da esfera de intimidade do

indivíduo, que não prejudiquem terceiros.

Por isso, os subscritores da presente – todos ocupantes da cadeira

de Ministro de Estado da Justiça – manifestam sua posição pela

inconstitucionalidade da repressão penal ao porte de drogas

para uso próprio.



O fracasso da guerra às drogas baseada na criminalização do

consumidor revela a impropriedade das estratégias até hoje

utilizadas. Tratar o usuário como cidadão, oferecendo-lhe estrutura

de tratamento, por meio de políticas de redução de danos, é mais

adequado do que estigmatiza-lo como criminoso.

Experiências em Portugal, Espanha, Colômbia, Argentina, Itália,

Alemanha, dentre outros, demonstram que a descriminalização do

uso de entorpecentes foi um importante passo para racionalizar uma

política de combate ao narcotráfico que não transforme a principal

vítima do produto ilícito no objeto da persecução penal. O usuário

de drogas merece respeito e acesso a tratamento digno, e não

as barras dos tribunais.

Diante do exposto, os subscritores se somam às manifestações

encartadas nos autos do Recurso Extraordinário 635.659, para

requerer a esta Corte o reconhecimento da incompatibilidade

do crime de porte de drogas para consumo pessoal com o

modelo constitucional vigente, pautado na dignidade humana, na

pluralidade política e no respeito à intimidade e à vida privada dos

cidadãos.

44. Tendo em conta que a questão já está submetida a debate, o que a

ação pretende é que justamente em razão da sua grande relevância o controle

da constitucionalidade do comando legal seja feito em sede abstrata, resultando

em decisão com efeito vinculante e eficácia contra todos, com fundamento nas

razões que se passa a expor.

45. É nesse contexto que a ABGLT apresenta sua contribuição para o

debate.



II. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA INCRIMINAÇÃO DO USUÁRIO

(art. 28, caput e § 1º, da Lei n. 11.343/2006)

46. Inicialmente merece registro que esta Corte ainda não enfrentou

a tese de inconstitucionalidade das condutas descritas no art. 28, caput

e § 1º, da Lei n. 11.343/2006. A afirmação, embora pareça óbvia, é necessária.

Isto porque no parecer lançado pelo Procurador-Geral da República no RE

635.659 em 26 de setembro de 2014, com protocolo de número 44959/2014,

Sua Excelência pugna pelo desprovimento daquele recurso sustentando que a

Corte “já pacificou o entendimento de que a posse de droga para consumo

pessoal não deixou de ser crime após o advento da Lei nº 11.343/06”,

reproduzindo, para corroborar seu posicionamento, ementa do acórdão do AI

741072 de relatoria do Ministro Dias Toffoli.

47. Ocorre que nem no precedente citado nem no julgado a que o

Ministro Dias Toffoli fez referência em seu voto (RE 430.105/RJ, relator

Ministro Sepúlveda Pertence) este Tribunal realizou controle de

constitucionalidade, ainda que em modalidade incidental: no primeiro não

ocorreu o devido prequestionamento da matéria, daí porque desprovido o

agravo de instrumento que intentava destrancar recurso extraordinário, e no

segundo o recurso extraordinário foi extinto em razão da prescrição da

pretensão punitiva.

48. Além disso a discussão travada em ambos os precedentes

tinha fundamento infraconstitucional, a saber, a ocorrência ou não de

abolitio criminis (art. 107, III, CP) com o advento da Lei n. 11.343/2006, resolvida



em questão de ordem no RE 430.105 em que se entendeu simplesmente que o

art. 28 da Lei de Drogas não aboliu o crime do art. 16 da Lei n. 6.368/1976,

operando somente uma despenalização, tendo em vista que não mais sancionada

a conduta com pena privativa de liberdade.

49. Por outro lado, também em esclarecimento preliminar – e porque

ventilado em obiter dictum no RE 430.105 pelos ministros Sepúlveda Pertence e

Marco Aurélio – o expurgo dos dispositivos atacados pela presente ação

não importará descumprimento de obrigação assumida pelo Estado

brasileiro perante a comunidade internacional. Com efeito, a própria

Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias

Psicotrópicas, de 1988, ratificada pelo Brasil, prevê em seu artigo 3º, número 2,

que a criminalização das condutas relativas ao consumo pessoal de

drogas proscritas pode ser escusada com fundamento nos princípios

constitucionais e os conceitos fundamentais do ordenamento jurídico dos

países signatários. Não por acaso a ressalva foi apontada pela Corte Suprema

Argentina quando do julgamento do recurso de hecho A. 891. XLIV (caso Arriola,

Sebastián y otros) em que foi declarada a inconstitucionalidade da criminalização

do usuário de drogas36.

50. Necessário que se diga também – como, aliás, oportunamente

assinalado pela Viva Rio em sua manifestação como amicus curiae – que se

36 “[...] ninguna de las mencionadas convenciones suscriptas por la Argentina la compromete a criminalizar la tenencia para consumo personal. En efecto, las convenciones no descartan tal opción, pero expresamente al referirse a los deberes de los Estado, se señala que tal cuestión queda ‘a reserva de sus principios constitucionales y de los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico’ (artículo 3º, inc. 2º, de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988; artículo 22 del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1917; artículos 35 y 36 de la Convención única de 1961 sobre Estupefacientes).”



porventura em algum momento passado esta Corte ou seus membros tenham

entendido pela adequação da criminalização de usuários de drogas ao

ordenamento constitucional a mudança da realidade fática descrita acima37

deve orientar o exercício interpretativo acerca da (não) validade da

norma impugnada. Com efeito, como leciona o Ministro Roberto Barroso,

“[e]stá superada, de longa data, a crença de que os dispositivos normativos

contêm, no seu relato abstrato, a solução preestabelecida e unívoca para os

problemas que se destinam a resolver”38. No caso da criminalização dos

usuários de drogas ilícitas, os problemas a que se destinava resolver

somente se agravaram, com aumento vertiginoso da oferta, manutenção da

demanda e grande escalada nas violações de direitos humanos.

51. Situado o debate, passa-se às razões para a declaração de

inconstitucionalidade dos dispositivos atacados. Contudo para uma análise

mais segura da constitucionalidade do complexo normativo impugnado é

necessário um estudo pormenorizado do tipo penal que ele encerra.

52. Apesar do grande número de verbos nucleares distribuídos entre

caput e o § 1º do art. 28, pode-se apontar como a conduta incriminada, voltada

especificamente ao usuário de drogas, a de quem “adquirir, guardar, tiver em

depósito, transportar ou trouxer consigo”, bem assim a de quem “semeia, cultiva ou colhe

plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de

37 Parágrafos 15 a 45. 38 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 137. Conferir também MENDES, Gilmar et al. Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 1073-1075.



causar dependência física ou psíquica”, tudo quando “para consumo pessoal”. Conduta

aqui denominada genericamente porte de drogas para consumo próprio.

53. Pelos incisos I, II e III do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 podem ser

aplicadas ao usuário as penas de advertência sobre os efeitos das drogas,

prestação de serviços à comunidade ou a aberrante medida educativa de

comparecimento a programa ou curso educativo – na quase surreal política

de drogas brasileira educação sobre drogas é, portanto, uma sanção e não

um direito.

54. Como assinalado acima39, de acordo com esta Corte houve uma

despenalização da conduta, não a abolição do crime. Com efeito, além de prever

penas restritivas de direito o dispositivo impugnado submete o acusado ao

processo e às instituições do sistema criminal – verdadeira pena del banquillo.

Ocorre que o tipo não apresenta a necessária lesividade que torne

penalmente relevante a conduta, que é, portanto, atípica.

55. Muito embora não conste expressamente do texto constitucional,

o princípio da lesividade pode ser revelado pelo inciso XXXV do art. 5º da

Constituição, que ao mesmo tempo que consagra a inafastabilidade da

jurisdição prevê – numa interpretação a contrario sensu orientada pela noção do

direito penal como ultima ratio – que não poderá ser incriminada conduta

39 Parágrafos 46 a 48.



que não lese ou não ameace concretamente direito de outra pessoa.

Como afirma Cezar Roberto Bitencourt

o disposto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, indica como

juridicamente relevante a causação de lesões efetivas ou

ameaças a direitos, só podendo ser entendidas como verdadeiras

ameaças as que sejam concretas, pois ameaças abstratas

simplesmente inexistem.40

56. Da mesma forma Luiz Flávio Gomes, para quem

[s]ó é relevante o resultado que afeta terceiras pessoas ou interesses

de terceiros. Se o agente ofende (tão-somente) bens jurídicos

pessoais, não há crime (não há fato típico). Exemplos: tentativa de

suicídio, autolesão, danos a bens patrimoniais próprios etc.41

57. O princípio da lesividade é um parâmetro garantista e

democrático para a incriminação de condutas, um limite constitucional de

proteção dos direitos humanos imposto ao poder punitivo do Estado que,

todavia, é contrariado pelo art. 28 da Lei n. 11.343/2006, pois este descreve

conduta que não invade os limites da alteridade.

58. Ao contrário do que assevera parte da doutrina, o bem jurídico

tutelado pelo dispositivo não é a saúde pública abstratamente considerada, mas

a integridade física do próprio usuário, como se extrai mesmo do texto

40 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 53. Grifou-se. 41 GOMES, Luiz Flávio. Resultado jurídico transcendental e tipicidade material. Instituto Avante. Disponível em: < http://goo.gl/BCEf0X>. Acesso em: 6 abr. 2015. Grifou-se.



normativo, que revela o elemento subjetivo do tipo pela expressão “para

consumo pessoal”. Como bem sintetiza Alberto Zacarias Toron, “[o] usuário

que adquire, guarda ou traz consigo substância entorpecente, ou que determine

dependência física, tem um fim especial no agir, qual seja, o uso próprio que

compõe o elemento subjetivo do tipo”42.

59. Afasta-se desde logo, portanto, o argumento simplório de parte da

doutrina de que somente a criminalização do uso de drogas ilícitas seria

inconstitucional, porém não a incriminação da conduta de portar. É a posição,

por exemplo, de Fernando Capez43, para quem o porte de drogas, por si só,

representaria perigo de afetação à saúde pública, sendo, por isso, constitucional

a criminalização da conduta. Daniel Nicory, contudo, de forma lapidar refuta a

tese. Diz ele:

O argumento é falho, pois a Lei de Drogas é bastante restritiva na

descrição do porte para uso pessoal, tanto que sempre que a

conduta do agente oferece risco a terceiros ela é prevista em

outro tipo e punida com maior severidade, até mesmo no caso

do consumo compartilhado [...].44

60. Com efeito, uma observação atenta da conduta de usuários de

drogas descrita no tipo penal, em cotejo com a realidade, não pode levar à

conclusão de que é a saúde pública o bem jurídico tutelado e de que a posse de

42 TORON, Alberto Zacarias. Deve a cannabis sativa permanecer na lista IV da Convenção Única de Entorpecentes, de 1961, da ONU? In: REALE JÚNIOR, Miguel. (Orgs.) Drogas: aspectos penais e criminológicos (Primeiro encontro de mestres e doutores do Departamento de Direito Penal da Faculdade de Direito da USO). Rio de Janeiro, Forense, 2005. p. 142. Grifou-se. 43 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: legislação penal especial. v. 4. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 686. 44 NICORY, Daniel. Crítica ao controle penal das drogas ilícitas. Salvador: Jus Podivm, 2013. p. 50.



drogas para consumo próprio constitua um crime de perigo abstrato, embora,

como adverte Salo de Carvalho, “este discurso legitimador, apesar de

despregado da realidade, [seja] altamente funcional e cotidianamente

(re)produzido na dogmática jurídica”45. Ao revés, como bem analisa Maria

Lúcia Karam,

é evidente que na conduta de uma pessoa, que, destinando-a a seu

próprio uso, adquire ou tem a posse de uma substância, que causa

ou pode causar mal à saúde, não há como identificar ofensa à saúde

pública, dada a ausência daquela expansibilidade do perigo [...].

Nesta linha de raciocínio, não há como negar incompatibilidade

entre a aquisição ou posse de drogas para uso pessoal – não

importa em que quantidade – e a ofensa à saúde pública, pois não

há como negar que a expansibilidade do perigo e a destinação

individual são antagônicas. A destinação pessoal não se

compatibiliza com o perigo para interesses jurídicos alheios. São

coisas conceitualmente antagônicas: ter algo para difundir entre

terceiros, sendo totalmente fora de lógica sustentar que a

proteção à saúde pública envolve a punição da posse de drogas

para uso pessoal.46

61. Foi exatamente esta a interpretação da Corte Suprema de Justicia

da Colômbia no caso Ancízar Jaramillo Quintero (Casación Fallo sistema

acusatorio Nº 31.531) julgado em oito de julho de 2009 em que aquele Tribunal

declarou inconstitucional a criminalização de usuários de drogas porque a

conduta não lesa ou ameaça concretamente direito de outra pessoa ou da

coletividade:

45 CARVALHO, Salo de. A política criminal de drogas no Brasil: estudo criminológico e dogmático. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 253. 46 KARAM, Maria Lúcia. De crimes, penas e fantasias. Niterói: Luam, 1991, p. 126, apud CARVALHO, Salo de. Op. cit. pp. 253-254. Grifou-se.



Desde la teoría del delito, la cual no es una suma de postulados

dogmático penales ahistóricos sino que, por el contrario, se

deben acompasar con los fines y valores del Estado constitucional,

social y democrático de Derecho, es dable comprender sin

dificultad que el daño o peligro de afectación al bien jurídico

tutelado de la salud pública, no se materializa en abstracto

ni en el vacío sino en la praxis en situaciones de

interrelaciones en las que se produzca un resultado de

menoscabo o conato de lesión de los derechos o intereses de otro o

de otros.

En esa mirada valorativa es como se entiende que en los

eventos de llevar consigo dosis personal o de

aprovisionamiento de sustancias estupefacientes, se trata de

comportamientos intraneus en un todo individuales que no

afectan la ajenidad singular o colectiva de una comunidad

concreta, y no se puede pregonar entonces antijuridicidad

material pues, por exclusión de efectos, la ausencia de lesividad

social resalta, amén que pueden converger figuras de exoneración

de responsabilidad delictiva como la atipicidad (PRIETO

RODRÍGUEZ), estado de necesidad (ANTONIO BERISTAIN),

causal de inculpabilidad, ya como trastorno mental que implica

inimputabilidad o como no exigibilidad de otra conducta por el

acoso de la dependencia (BACIGALUPO), y por ende, no se

torna jurídico imponer una pena sino, por el contrario, absolver,

como aquí se debe proceder.47

62. No mesmo sentido a Corte Suprema de Justicia de la Nación

no caso Arriola, Sebastián y otros (Recurso de hecho A. 891.XLIV), que declarou

inconstitucional o art. 14, parágrafo segundo, da Lei n. 23.737/1989 (Ley de

Drogas Argentina), “en quanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal

que se realice en condicionaes tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a

47 COLÔMBIA. Corte Suprema de Justicia. Casación Fallo sistema acusatório Nº 31.531. Recorrente: Ancísar Jaramillo Quintero. Relator: Yesid Ramírez Bastidas. Bogotá, oito de julho de 2009. Disponível em: <http://goo.gl/iiZZOV>. Acesso em: 7 abr. 2015. Grifou-se.



derechos o bienes de terceros”48, porquanto incompatível com o artigo 19 da

Constitución Nacional da Argentina. O dispositivo constitucional em

questão estabelece:

Art. 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo

ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero,

están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los

magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer

lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.49

63. A Constituição colombiana e mais expressamente a

argentina consagram a lesividade que fundamentou a declaração de

inconstitucionalidade da criminalização dos usuários de drogas nos dois países

latino-americanos, princípio característico de ordenamentos de mesma

matriz – dita liberal – e no nosso albergado pelo art. 5º, inciso XXXV da

Constituição Federal.

64. Todavia a noção de inidoneidade da incriminação de atos que não

ofendam direito de terceiros decorre também de outros princípios

constitucionais. Aliás, não por acaso o mesmo artigo 19 da Constituição

argentina em sua primeira parte aponta a privacidade – prevista no inciso X,

do art. 5º da nossa Carta – como elemento conformador dessa noção.

48 ARGENTINA. Corte Suprema de Justicia de la Nación. Recurso de hecho A. 891.XLIV. Recorrentes: Fares, Acedo, Villareal, Medina e Cortejarena. Buenos Aires, 25 de agosto de 2009. Disponível em: <http://goo.gl/zw5rIs>. Acesso em: 9. abr. 2015. 49 ARGENTINA. Constitución Nacional. Disponível em: <http://www.senado.gov.ar/deInteres>. Acesso em: 9. abr. 2015. Grifou-se.



65. A imbricação de privacidade e lesividade é bem evidente na posição

de Luiz Flávio Gomes, que leciona:

Se em direito penal só deve ser relevante o resultado que afeta

terceiras pessoas ou interesses de terceiros, não há como se admitir

(no plano constitucional) a incriminação penal da posse de drogas

para uso próprio, quando o fato não ultrapassa o âmbito privado

do agente. O assunto passa a ser uma questão de saúde pública (e

particular), como é hoje (de um modo geral) na Europa.50

66. A privacidade e a intimidade não se constituem apenas dos

segredos, desejos, informações íntimas, fatos pessoais, mas também de atos

eminentemente privados, isto é, que não lesem ou importem perigo a direito

de outras pessoas, e são direitos reconhecidas pela Constituição e pelos tratados

internacionais: artigo 11.2 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos;

artigo 5º da Declaração Americana de Direitos Humanos e Deveres do

Homem; artigo 12 da Declaração Universal de Direitos Humanos e artigo 17.1

do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos.

67. Esse complexo normativo é garantia contra intervenções

ilegítimas, ingerências arbitrárias ou abusivas no espaço de autodeterminação

do sujeito, em cujo âmbito os atos praticados não tenham efeito outro que não

o exercício do direito de escolha individual, que, embora eventualmente

criticável pela moral, é impenetrável pelo direito. Por isso mesmo já disse

Roberto Lyra Filho, ao tentar descrever o que é o direito, que,

50 GOMES, Luiz Flávio. Legislação criminal especial. Coleção Ciências Criminais. Vol. 6. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 174. Grifou-se.



atualmente, se demonstra que são ilegítimas as definições legais de

“crime sem vítima”, como, por exemplo, a autodestruição física ou

psíquica, pelo suicídio, pelo consumo de drogas, pela degradação moral

da prostituição. Estes procedimentos não deixam de ser, todos eles,

reprováveis moralmente; porém o Direito veio a reconhecer que nada têm

a ver com os deveres de reciprocidade e, assim, vão desparecendo aquelas

incriminações injustificáveis.51

68. Roberto Soares Garcia sustenta a inconstitucionalidade do art. 28

da Lei n. 11.343/2006 por violação da liberdade, da intimidade e da vida

privada, ponderando que incumbe ao Estado oferecer ao cidadão as

possibilidades para o livre exercício de escolha, porém jamais substituí-lo na

decisão sobre o que é melhor para si, em especial agindo de forma coercitiva

sobre o corpo e a liberdade do indivíduo, verbis:

O inc. X do art. 5.º da CR, assevera que “são invioláveis a intimidade,

a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito

a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua

violação”. Confere-se ao “cidadão o direito de impedir que intrusos venham

intrometer-se na sua esfera particular” (COSTA JÚNIOR, Paulo José da.

O direito de estar só – tutela penal da intimidade. 2. ed. São Paulo:

RT, 1995. p. 32), considerada “como conjunto de modo de ser e viver, o

direito de o indivíduo viver sua própria vida” (SILVA, José Afonso da.

Curso de direito constitucional positivo. 6. ed. São Paulo: RT,1990.

p. 185); legitima “a pretensão de estar separado de grupos, mantendo-se o

indivíduo livre da observação de outras pessoas” (MENDES, Gilmar

Ferreira et al. Curso de direito constitucional. 3. ed. São Paulo:

Saraiva, 2008. p. 379), reconhecendo-se o “direito à liberdade de que

cada ser humano é titular para escolher o seu modo de vida” (voto

da Min. Cármen Lúcia, ADI 132-RJ, j. 05.05.2011).

A garantia “traduz-se na previsão de que o indivíduo mereça do Estado e dos

particulares o tratamento de sujeito e não de objeto de direito,

respeitando-lhe a autonomia, pela sua simples condição de ser humano. Assim

51 LYRA FILHO, Roberto. O que é direito. 7. ed. São Paulo: Brasiliense, 1986. p. 126.



sendo, incumbe ao Estado garantir aos indivíduos a livre busca de suas

realizações de vida pessoal” (voto do Min. Luiz Fux, ADI 132-RJ cit.),

pois “ninguém pode ser funcionalizado, instrumentalizado, com o

objetivo de viabilizar o projeto de sociedade alheio [...]. A funcionalização é

uma característica típica das sociedades totalitárias, nas quais o

indivíduo serve à coletividade e ao Estado, e não o contrário” (voto do Min.

Marco Aurélio, ADI 132-RJ cit.).

Ao falar em respeito à vida privada, está-se a tratar, no fundo, de

liberdade. E “o índice de liberdade de uma sociedade se mede pela autonomia

concedida aos seus cidadãos para decidirem por si mesmos o seu próprio destino

[...]. Espaços de liberdade não são dados, mas diariamente conquistados.

Conquistados contra usurpações, sufocamentos, sobretudo quando o Estado

intervém em nome de um bem supostamente maior, como uma ‘informação mais

democrática’ ou a saúde dos indivíduos” (ROSENFIELD, Denis Lerrer.

Liberdade às avessas. O Estado de S. Paulo, 12.03.2012, p. A2.).

Ora, “é indispensável que a pessoa tenha ampla liberdade de realizar sua vida

privada, sem perturbação de terceiros” (SILVA, José Afonso da. Curso de

direito constitucional positivo cit., p. 185). Afinal, “la conducta

realizada en privado es lícita, salvo que constituya un peligro concreto o cause

daños a bienes jurídicos o derechos de terceiros” (palavras de Ricardo Luis

Lorenzetti, Juiz da Corte Suprema Argentina, proferidas no

precedente “Arriola, Sebástian” – causa n. 9.080, registro

A.891.XLIV, p. 31.) e “ninguém, a não ser o próprio homem, é senhor de sua

consciência, do seu pensar, do seu agir, estando aí o cerne da responsabilidade.

Cabe ao Estado propiciar as condições desse exercício, mas

jamais substituir o ser humano na definição das escolhas e da

correspondente ação. [...] Portanto, a liberdade constitucionalmente

assegurada implica a existência de uma permissão forte, que não resulta da mera

ausência de proibição, mas que confere, ostensivamente, para cada indivíduo, a

possibilidade de escolher seu próprio curso [...]. O reconhecimento de uma

permissão forte ao exercício de uma vontade livre e autônoma traz uma

consequência importante: do ponto de vista sistemático, dada a hierarquia

constitucional, uma verdadeira derrogação prévia de normas de hierarquia inferior

que tendam a ensejar seu impedimento [...]” (FERRAZ JÚNIOR, Tercio

Sampaio. Direito constitucional – Liberdade de fumar, privacidade,



estado, direitos humanos e outros temas. Barueri: Manole, 2007. p.

195-196).52

69. Sobre a intangibilidade da intimidade do usuário de drogas à

intervenção punitiva do Estado também discorre Pierpaolo Cruz Bottini. Para

o professor da USP e ex-Secretário de Reforma do Judiciário do Ministério da

Justiça a intimidade pode até ser relativizada para a proteção mesma do

indivíduo, porém jamais para a imposição de sanção criminal a quem se

automolesta. Diz ele:

O consumo de drogas encontra-se nesse círculo íntimo do indivíduo,

protegido contra a ingerência do Estado, ao menos no que se refere

à repressão criminal.

Há quem diga que a intimidade não é absoluta (embora outros

atestem que a relatividade diz respeito apenas à vida privada,

preservando a intimidade de qualquer intervenção). A necessidade

de resguardar terceiros de riscos ou lesões decorrentes de crimes

permite – em casos previstos expressamente na Constituição – o

afastamento temporário e limitado do direito. Trata-se de um

conflito de princípios que admite a limitação recíproca e a

ponderação (sobre o tema, BARROSO, Luís Roberto. Curso de

direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009, p.335).

É bem verdade que em situações limite é possível relativizar uma

parcela do espaço privado do indivíduo. Mas não é esse o caso do

consumo de drogas, porque o ato se limita à esfera individual, ao já

indicado âmbito de autonomia do usuário. Pode-se considerar a

intimidade pelo aspecto positivo, como um comportamento cuja

prática não exclui que outros indivíduos também o pratiquem

(GRECO, Luis. Posse de droga, privacidade, autonomia: reflexões a

partir da decisão do Tribunal Constitucional argentino sobre a

inconstitucionalidade do tipo penal de posse de droga com a

52 GARCIA, Roberto Soares. A inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas. In: Boletim IBCCRIM. Edição Especial Drogas. Ano 20, out. 2012, pp. 6-8. Disponível em: <http://goo.gl/pCpFln>. Aceso em: 7 abr. 2015. Negritou-se.



finalidade de próprio consumo. Rbccrim, São Paulo, v.18, n.87,

nov/dez 2010, p.91) ou pelo aspecto negativo, como ato de exercício

de liberdade individual incapaz de afetar bens jurídicos alheios

(Corte Suprema de Justicia de la Nación. Recurso de Hecho A. 891.

XLIV, 25.08.09). Use-se a primeira ou a segunda definição e o

resultado, para os fins almejados na presente discussão, será o

mesmo: o consumo individual de drogas integra-se no círculo

de privacidade do indivíduo, intangível pelo ius puniendi [...].

Pode-se atacar o raciocínio exposto apontando que é legítimo ao

Estado também afastar a intimidade quando o bem jurídico do

próprio titular deste direito está exposto a risco de lesão. Seria o caso

da invasão de domicílio para salvar a vida de alguém que tenta o

suicídio, autorizado pelo artigo 5º, XI, da Constituição Federal.

No entanto, retornamos ao raciocínio anterior. A violação da

intimidade representa uma afetação da dignidade, possível de

ser usada diante de casos extremos de autolesões à vida ou à

integridade física em determinados níveis. Assim, é possível a

intervenção na intimidade diante do uso de drogas em situações de

risco de morte ou de lesão corporal grave. E, evidentemente, que tal

atuação do Estado pode se dar pela violação do domicílio (por ex.

para salvar alguém em overdose) ou por outras condutas similares, mas

jamais através da imposição de sanção criminal àquele que se

expôs ao risco pelo uso da droga.53

70. Além disso, independentemente do juízo que se faça sobre as

drogas – e hoje é cada vez mais evidente que os riscos do consumo são

atenuados caso se adotem políticas educativas e de redução de danos em

53 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Descriminalizar o uso de drogas: uma questão constitucional. Consultor Jurídico, 10 mar. 2015. Disponível em: <http://goo.gl/d3hSnr>. Acesso em: 7 abr. 2015.



substituição à abordagem bélica5455 – é, também do ponto de vista

constitucional, intolerável a criminalização das condutas de usuários que

deliberadamente queiram alterar sua consciência sem que esta conduta

específica lese ou leve perigo concreto a direito de outra pessoa.

71. Desde a pré-história em todas as sociedades se identifica o

consumo de diferentes substâncias psicoativas com distintas finalidades – seja

para fins lúdicos, para o desencadeamento de estados de êxtase místico ou com

finalidade curativa no bojo de práticas tradicionais56. O uso religioso da cannabis,

por exemplo, tem seu registro mais antigo na Índia em 1400 a.C. no texto

Atharva Veda, que fazia menção ao bangue, pelo qual se dava a comunicação

com Shiva57.

72. É assim que também desde a perspectiva da liberdade de

consciência e de crença (art. 5º, VI, da Constituição) a pessoa que tem

consigo drogas para consumo próprio não pode ser criminalizada. Como

afirma Túlio Vianna

54 Portugal, que descriminalizou o porte para consumo pessoal em 2001, tem, desde então, experimentado significativa redução do uso problemático e entre adolescentes, de infecções por HIV, e de mortes por overdose, além de um aumento de 60% no número de usuários em tratamento de saúde. O país conta também com um dos menores índices de consumo de toda a Europa. Os dados estão compilados no documento intitulado Drug Decriminalization in Portugal: A Health-Centered Approach, publicado em fevereiro de 2015 pela Drug Police Aliance e disponível em: <http://goo.gl/b109kk>. 55 A Suíça, que desde os anos 80 investe em políticas de redução de danos, viu o número de mortes entre usuários de drogas injetáveis cair em mais de 50%. Conferir o documento The swiss four pillars policy: an evolution from local experimentation to federal law, da Beckley Foundation, 2009, disponível em: <http://goo.gl/7WEgfs>. 56 MACRAE, Edward. Aspectos socioculturais do uso de drogas e políticas de redução de danos. In: Anais do XIV Encontro Nacional da ABRAPSO. Rio de Janeiro: ABRAPSO, 2007. v. 1.Disponívelem: <http://goo.gl/o1XqnJ>. Acesso em: 2 set. 2014. 57 ROBINSON, Rowan. O grande livro da cannabis. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1999, p. 49.



[o] reconhecimento do direito a dispor do próprio corpo tem como

corolário à liberdade de consciência e também a liberdade de

alteração de consciência por meio de drogas psicotrópicas, desde que

evidentemente o uso de tais drogas não provoque danos a terceiros.

Não cabe a um Estado no qual a liberdade é direito fundamental

uma atuação paternalista por parte do governo no sentido de proibir

que pessoas maiores e capazes provoquem danos a seus corpos.

Deve o estado, sim, proteger a saúde de crianças e

adolescentes, mas no momento em que se reconhece sua plena

capacidade jurídica é preciso que se reconheça também seu

direito a usar drogas que alteram sua consciência, ainda que

estas lhe venham a causar um eventual dano à saúde.58

73. A questão também neste ponto não é nova no debate das Cortes

Constitucionais. No caso Gonzales v. O Centro Espírita Beneficente União do Vegetal

a Suprema Corte americana decidiu, usando do critério de strict scrutiny (controle

de razoabilidade), que o Estado deve comprovar compelling interest (interesse

convincente) e o uso dos meios menos restritivos para atingir os fins da política

de drogas quando esta conflita com o direito fundamental à liberdade religiosa.

Assim, a Corte garantiu à unanimidade que uma igreja baseada no estado do

Novo México filiada à União do Vegetal que tivera confiscados 30 galões de

hayahuasca pudesse fazer uso litúrgico da bebida, que contém o psicoativo

proscrito dimetiltriptamina (DMT)59.

74. Mesmo este Tribunal já esboçou discussão sobre o tema quando

do julgamento da ADPF 187. A Associação Brasileira de Estudos Sociais do

58 VIANNA, Túlio. O direito ao próprio corpo. Empório do direito, 5 abr. 2015. Disponível em: <http://goo.gl/gRUHwq>. Acesso em: 7 abr. 2015. Grifou-se. 59 EUA. Supreme Court. Caso Gonzales versus O Centro Espírita Beneficente União do Vegetal. Relator Justice John Roberts. Decisão de 21. fev. 2006. Disponível em: <http://goo.gl/E4u5DQ>. Acesso em: 10. abr. 2015.



Uso de Psicoativos (ABESUP), ali habilitada como amicus curiae, requereu a

declaração de inconstitucionalidade da proibição do uso religioso de cannabis. A

corte não conheceu do pedido por limitações de ordem processual, porém não

sem a afirmação por parte do relator, Min. Celso de Mello, de que lamentava

não fazê-lo.60

75. Ora, se o uso compartilhado de substância psicoativa em um

contexto religioso tem (e deve mesmo ter!) reconhecido suporte constitucional,

que dizer o uso estritamente pessoal, para fim de elevação do espírito, daí

porque, também com fundamento no direito constitucional de liberdade

consciência e de crença, necessária a declaração de inconstitucionalidade do ato

normativo impugnado.

76. Ainda assim é importante repisar: nem se diga que o

dispositivo visa a proteger a saúde pública. Como apontado acima tem-se

a partir da leitura do tipo penal que o usuário tem um fim especial no agir: o

uso próprio, que compõe o elemento subjetivo do tipo. Por outro lado a

conduta concreta de quem traz consigo droga para consumo pessoal não tem

expansibilidade que leve sequer perigo a outra pessoa. Sobre essa delimitação

da conduta e sua incompatibilidade com a proteção da saúde pública concluiu

Fernanda Pereira de Lima Carvalho, juíza de direito do Juizado Especial

Criminal de São Vicente, São Paulo:

60 EBC. Ministro sugere que entidades acionem STF para liberação de ilícitos em cultos religiosos. Notícia de 11. jun. 2011. Disponível em: <http://goo.gl/uJYkwg>. Acesso em: 10. abr. 2015.



Analisando-se o tipo penal do artigo 28 da Lei 11343/06, verifica-se

que o elemento subjetivo, representado pela expressão para

consumo próprio, delimita com clareza e exatidão a esfera de

lesividade, evidenciando a única interpretação possível, qual seja, a

autolesão. Assim, na conduta de quem adquire, guarda, tem em

depósito, transporta ou porta, para consumo pessoal, drogas

proibidas, não há como identificar ofensa à Saúde Pública, não sendo

possível qualquer interpretação extensiva do âmbito de sua

lesividade. Isto porque destinação pessoal e perigo para

quaisquer interesses de terceiros são conceitos absolutamente

paradoxais, inexistindo fundamento para a afirmação de que a

proteção à Saúde Pública requer a criminalização do porte para uso

próprio.61

77. No mesmo sentido o juiz de direito José Henrique Torres, do

Juizado Especial Criminal da Comarca de Campinas, em sentença de 15 de abril

de 2014 no processo 2.564/2013 que declarou incidentalmente a

inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas. Diz ele:

Portanto, o argumento de que o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006

é de perigo abstrato, bem como a alegação de que a saúde

pública é o bem tutelado, não é sustentável juridicamente, pois

contraria frontalmente a expressão típica desse dispositivo

criminalizador, lavrado pela própria ideologia proibicionista, o qual

estabelece os limites de sua incidência nos estreitos limites do

elemento subjetivo elegido, que determina expressamente o

âmbito da lesividade pessoal e proíbe o expansionismo

indevidamente desejado.62

61 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Juizado Especial Criminal de São Vicente. Processo 590.01.2008.004355-1/000000-000. DJSP de 29. ago. 2008, página 7067. Disponível em: <http://goo.gl/q0CDqr>. Acesso em: 9. abr. 2015. Grifou-se. 62 BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Juizado Especial Criminal de Campinas. Processo 2.564/2013. Decisão de 15. abr. 2014. Disponível em: <http://goo.gl/VPK0T6>. Acesso em: 9. abr. 2015.



78. E repisa-se porque há quem justifique a criminalização de

usuários de drogas ilícitas pela sua suposta potencialidade delitiva. É

este, aliás, o posicionamento encampado até aqui pela Procuradoria-

Geral da República, como se tem do parecer lançado às fls. 172-175 do RE

635.659 (e ratificado em parecer de 25 de setembro de 2014 nos mesmos autos).

Reproduz-se excerto, acrescentados negritos:

No caso, o bem jurídico tutelado é a saúde pública, que fica exposta

a perigo pelo porte da droga proibida, independentemente do uso

ou da quantidade apreendida. A conduta daquele que traz consigo

droga de uso próprio, por si só, contribui para a propagação do vício

no meio social. O uso de entorpecentes não afeta apenas o usuário

em particular, mas também a sociedade como um todo.

Sobre a questão, ensina o i. Jurista Vicente Greco Filho, in verbis:

“A razão jurídica da punição daquele que adquire, guarda ou traz

consigo (a droga) para uso próprio, é o perigo social que sua conduta

representa.

Mesmo viciado, quando traz consigo a droga, antes de consumi-la,

coloca a saúde pública em perigo, porque é fator decisivo da

difusão dos tóxicos. Já vimos ao abordar a psicodinâmica do vício

que o toxicômano normalmente acaba traficando, a forma de

obter dinheiro para aquisição da droga, além de psicologicamente

estar predisposto a levar outros ao vício, para que compartilhem

ou de seu paraíso artificial ou de seu inferno” (Tóxicos – prevenção

– repressão, São Paulo, Saraiva, 1982, p. 113).

79. Ora, a conduta de trazer consigo (ou portar, adquirir, guardar

etc.) para consumo próprio é absolutamente diversa da conduta de

difundir! Fundamentar a criminalização do usuário de drogas pela hipotética

difusão da substância proscrita é, a não mais poder, violação do princípio da

legalidade (art. 5º, inciso II, da Constituição). Pior: é, como aponta Cristiano



Maronna63, a coisificação, a instrumentalização do ser humano pelo

Estado na incumbência que é sua e intransferível de executar políticas públicas,

seja de segurança, seja de saúde, em odiosa violação à dignidade da pessoa

humana, fundamento da República consoante o inciso III, do art. 1º, da

Constituição. Sobre a questão também se manifestou o juiz de direito José

Henrique Torres na mesma decisão apontada acima (com grifos nossos):

Assim, transformar aquele que tem a droga apenas e tão-somente

“para consumo pessoal” em agente causador de perigo à

incolumidade ou à saúde pública, como se fosse um potencial

traficante, implica frontal violação do princípio da lesividade,

corolário do princípio da legalidade, dogma garantista previsto no

inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal.

E não é possível aceitar a afirmação de que o porte da droga para

consumo pessoal representa um perigo potencial para a

sociedade ou para a saúde pública, em face da possibilidade de uma

conduta futura, com lesividade projetada para o futuro, no campo

meramente hipotético: em primeiro lugar, porque o tipo penal em

referência não faz nenhuma menção a essa lesividade futura,

nem sequer faz qualquer referência à possibilidade de um

dano ou risco de dano futuro para terceira pessoa; e, em

segundo lugar, porque, em um Estado de Direito Democrático,

erigido sob as bases da dignidade humana, não se pode admitir

a criminalização de uma conduta com fundamento na

possibilidade de um dano futuro, incerto e eventual.

Certamente, criminalizar uma conduta realizada no presente,

sem qualquer carga de lesividade no campo da alteridade, visando

coibir a possibilidade da ocorrência de prováveis danos

futuros, decorrentes de uma hipotética conduta futura, constitui,

obviamente, violação ao princípio constitucional da lesividade

e é inadmissível em um Estado de Direito Democrático.

63 MARONNA, Cristiano Avila. Drogas e consumo pessoal: a ilegitimidade da intervenção penal. In: Boletim IBCCRIM. Edição Especial Drogas. Ano 20, out. 2012, pp. 6-8. Disponível em: <http://goo.gl/pCpFln>. Acesso em: 7 abr. 2015.



Em uma Democracia, que preza minimamente a dignidade humana,

não se pode admitir que uma conduta seja criminalizada apenas em

razão da “perigosidade” de seu autor, especialmente quando essa

“perigosidade” é afirmada com base em preceitos abstratos,

presunções legais ou projeções futurísticas.

80. No caso Arriola, Sebastián y otros a Suprema Corte argentina também

inadmitiu o argumento de criminalização pela possibilidade de prática futura de

conduta danosa, pela mera periculosidade potencial de (certas) pessoas,

consignando que

[...] la norma constitucional que protege la privacidad no

habilita la intervención punitiva del Estado basada

exclusivamente en la mera posibilidad de que el consumidor

de estupefacientes se transforme en autor o partícipe de una

gama innominada de delitos.

En el derecho penal no se admiten presunciones juris et de jure

que, por definición, sirven para dar por cierto lo que es falso, o sea,

para considerar que hay ofensa cuando no la hay. En cuanto al

peligro de peligro se trataría de claros supuestos de tipicidad sin

lesividad. Por consiguinte, el análisis de los tipos penales en el

ordenamiento vigente y por imperativo constitucional, debe partir

de la premisa de que sólo hay tipos de lesión y tipos de peligro, y que

en estos últimos siempre debe haber existido una situación de riesgo

de lesión en el mundo real que se deberá establecer en cada situación

concreta siendo inadmisible, en caso negativo, la tipicidad objetiva.

81. Essa valoração sobre a hipotética periculosidade também já foi

preocupação da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Fermín

Ramírez versus Guatemala, julgado em 20 de junho de 2005, que a inadmitiu

desde a perspectiva dos direitos humanos:



La valoración de la peligrosidad del agente implica la apreciación del

juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa

hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputación por

los hechos realizados, la previsión de hechos futuros que

probablemente ocurrirán [...]. Sobra ponderar las implicaciones, que

son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente

inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos.64

82. Sobre essa presunção de que o usuário cometerá crime por conta

do consumo e a ilegitimidade desse suposto objetivo da norma impugnada,

novamente Pierpaolo Bottini:

Poder-se-ia fundamentar a punição do uso de drogas em um suposto

desvalor do comportamento do usuário em se tornar

voluntariamente incapaz de autocontrole (espécie de actio libera in

causa), em situação propensa ao cometimento de crimes futuros.

Porém, ainda que o Direito Penal admita a punição daquele

que voluntariamente se tornou inimputável (CP, artigo 28, II),

isso apenas ocorre quando praticado efetivamente um ato

criminoso posterior. Assim, se alguém se embriaga e pratica um

crime posterior — como lesões corporais — será punido por este,

independente de sua capacidade de autocontrole no momento do

ato. Mas não haverá sanção criminal pelo ato de se embriagar. Da

mesma forma, não se justifica a punição do uso de drogas pela

possível prática de crimes posteriores, o que não impede a

punição por estes últimos, se cometidos, independente da

imputabilidade do agente.65

83. Apesar de todo ilegítimo, o argumento da predisposição do

usuário de drogas à prática de crimes é útil a dar pistas sobre os fins não

64 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Serie C, n.126, caso Fermín Ramirez versus Guatemala, julgado em 20 de junho de 2005. Disponível em: <http://goo.gl/klJND6>. Acesso em: 16. abr. 2015. Grifou-se. 65 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Op. cit.



declarados da política de proibiçao, que subjazem o discurso de eliminação

de oferta e consumo de certas substâncias psicoativas potencialmente viciantes:

a segregação de grupos específicos tão-somente por serem o que são. A

criminalização de usuários de drogas apresenta-se como verdadeiro direito

penal do autor, do inimigo não adequado ao padrão moral vigente. É o

que uma análise histórica do proibicionismo revela:

84. As mais diversas drogas são utilizadas pelo ser humano desde

tempos imemoriais, com três funções principais, segundo Richard Bucher:

escapismo, transcendência espiritual e prazer66. Contudo, como assevera

Juliana Rochet, com o surgimento das sociedades modernas ocidentais, época

em que nasceram “os valores éticos e políticos do individualismo e da liberdade,

[da] razão a serviço da liberdade e da busca da felicidade”, o uso de drogas

passou a se deslocar para a busca do prazer concomitantemente à “emergência

de uma sociedade disciplinar e de um biopoder em função do avanço

capitalista”67.

85. A ideia ocidental de modernidade, assim, está intimamente

vinculada à criação de uma sociedade racional que se apresenta imaginada como

uma ordem baseada no cálculo, fazendo da racionalização o princípio único de

organização da vida social; sociedade, porém, disciplinar, interveniente no

66 BUCHER, Richard. (Org). Prevenção ao uso indevido de drogas. 2. ed. Brasília: UnB, 1991, p. 18. 67 ROCHET, Juliana. Entre o mel e o fel - drogas, modernidade e redução de danos. Tese apresentada ao Departamento de Serviço Social da Universidade de Brasília para a obtenção do título de Doutora em Política Social. Brasília, 2009, p.4.



corpo e na vida das pessoas, que passa a coibir práticas culturais que não as

hegemônicas e a ebriedade proporcionada pelo uso de certas drogas.

86. Na transição para o século XX, condizente com essas concepções,

começaram a emergir as legislações proibicionistas nos Estados Unidos da

América, que sob o pretexto de resguardar a integridade física e psíquica

das pessoas na verdade negava-lhes o direito de ter uma identidade própria

e diferenciada, fora do paradigma moderno de racionalidade e produtividade.

87. Grupos de pressão moralistas e proibicionistas dispostos a lutar

contra as “impurezas da América” como o Prohibition Party, a Sociedade

Comstock para a Supressão do Vício e a Anti-Sallon League tiveram papel central

na edição de legislações de forte viés moralista68. Como pontua Júlio Delmanto,

essas iniciativas da sociedade puritana estadunidense tinham também forte

conteúdo racista e xenófobo, além de serem convenientes às necessidades da

indústria da época:

São do começo do século XX as raízes da atual conjuntura

proibicionista. Interessada no aproveitamento máximo da força de

trabalho, a coerção industrial estabeleceu como principais alvos o

sexo e as drogas, inclusive o álcool. É daí que vêm as proibições

estadunidenses contra a venda e consumo de ópio (1909), cocaína e

heroína (1914) e finalmente das bebidas alcoólicas, com a famosa Lei

Seca de 1919. Além da questão econômica, em tal onda

proibicionista havia explícita conotação racista, iniciada com o

Decreto de Expulsão de Chineses em 1882, e a consequente

estigmatização do ópio como agente agressor da cultura e da moral

68 RODRIGUES, Thiago. Política e drogas nas Américas. São Paulo: EDUC: FAPESP, 2004, pp. 42-44.



estadunidense. O álcool era associado à população negra, e a

fusão dos dois (álcool + negros) também seria um grande risco

a ser combatido.69

88. O proibicionismo estadunidense começou a ensaiar uma

hegemonia para além de suas fronteiras em 1909 com a Conferência de Xangai,

que recomendou limitações ao comércio de ópio e seu uso não médico,

posteriormente ratificada pela Primeira Convenção do Ópio em 1912, em Haia.

Àquelas se seguiram as Convenções de Genebra de 1925, 1931 e 1936. Embora

sem caráter cogente, as deliberações dessas convenções iniciaram a

consolidação em nível mundial de uma estratégia de controle sobre certas

substâncias que culminou com a atual política baseada nas inicialmente citadas

três convenções da Organização das Nações Unidas.

89. Dado o insucesso da política repressiva em refrear o uso e o

comércio das drogas ilícitas, é discurso corrente que a chamada “guerra às

drogas” fracassou. O criminólogo Alessandro Baratta, porém, questionava esse

fracasso. Afirmava que “um discurso, de fato, científico, deve tomar em

consideração não apenas as funções declaradas das instituições [...], como,

também, as funções latentes, mas reais, que na verdade se cumprem”70.

69 DELMANTO, Júlio. Camaradas caretas – drogas e esquerda no Brasil após 1961. Dissertação apresentada à Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas da Universidade de São Paulo para a obtenção do título de Mestre em História Social. São Paulo, 2013, pp. 19-20. Grifou-se. 70 BARATTA, Alessandro. Introdução a uma sociologia da droga. In: MESQUITA, Fábio. BASTOS, Francisco Inácio. Drogas e AIDS: estratégias de redução de danos. São Paulo: HUCITEC, 1994, p. 34.



90. Em verdade, como indica a análise das origens do modelo

proibicionista, é função latente da guerra às drogas ocultar populações

marginalizadas, formas de relação com o tempo e com a consciência e

práticas culturais não hegemônicas, pois inadequadas ao paradigma moderno

de racionalidade e produtividade, impondo de forma violenta um modelo

de ser humano que nega a possibilidade de ser “outro”. Neste contexto,

o usuário de drogas é um não-sujeito, alguém que tem negado o direito de

ser o que deseja ser, de ter sua identidade preservada e respeitada e,

consequentemente, ter autonomia sobre seu corpo e consciência, de

delinear como bem entende seu projeto de vida, sem que isto cause prejuízo

a outras pessoas.

91. Na mesma perspectiva a Corte Constitucional argentina

fundamentou a inconstitucionalidade da criminalização de usuários de

drogas declarada no caso Arriola, Sebastián y otros: pela violação à dignidade

humana, fazendo referência a julgado anterior, o caso Gramajo (Fallos:

329:3680), verbis:

En un Estado, que se proclama de derecho y tiene como premisa el

principio republicano de gobierno, la Constitución no puede

admitir que el propio Estado se arrogue la potestad -

sobrehumana- de juzgar la existencia misma de la persona, su

proyecto de vida y la realización del mismo, sin que importe a

través de qué mecanismo pretenda hacerlo, sea por la vía del

reproche de la culpabilidad o de la neutralización de la peligrosidad,

o si se prefiere mediante la pena o a través de una medida de

seguridad [...].



92. Essa negação de dignidade provoca graves consequências àqueles

usuários que, eventualmente, precisem buscar tratamento de saúde por abuso

de drogas e acabam por não fazê-lo por conta mesmo da criminalização7172 –

há, aqui, violação ao que Alessandro Baratta apontava como princípio da

racionalidade do direito penal, tendo em vista que os “benefícios” da

proibição são evidentemente menores que os custos sociais que ela impõe73.

93. De acordo com Enrique Dussel essa modernidade de enunciado

libertador porém excludente se justifica através de um mito sacrificial. Para o

autor, nessa perspectiva de modernidade,

por um lado, se autodefine a própria cultura como superior, mais

“desenvolvida” [...]; por outro lado, a outra cultura é determinada

como inferior, rude, bárbara, sempre sujeito de uma “imaturidade”

culpável. De maneira que a dominação (guerra, violência) que é

exercida sobre o Outro é, na realidade, emancipação, “utilidade”,

“bem” do bárbaro que se civiliza, que se desenvolve ou

“moderniza”. Nisto consiste o “mito da Modernidade”, em vitimar

o inocente (o Outro) declarando-o a causa culpável de sua própria

vitimação e atribuindo-se ao sujeito moderno plena inocência com

respeito ao ato sacrifical. Por último, o sofrimento do conquistado

(colonizado, subdesenvolvido) será o sacrifício ou o custo necessário

da modernização. Segue-se a mesma lógica na Conquista da América

71 Artur Domosławski aponta que em Portugal “a criminalização fazia com que alguns consumidores de drogas sentissem medo de pedir ajuda médica com receio de punição, ou com medo de um registro criminal que lhes traria dificuldades em termos laborais e de inserção na sociedade”. DOMOSŁAWSKI, Artur. Política da droga em Portugal: os benefícios da descriminalização do consumo de drogas. Varsóvia: Open Society Foundations: 2011, p. 24. Disponível em: <http://goo.gl/TS2zR7>. Acesso em: 7 abr. 2015. 72 Como observou o Ministro Zaffaroni em seu voto no caso Arriola, Sebastián y otros, "el procesamiento de usuario [...] se convierte en un obstáculo para la recuperación de los pocos que son dependientes, pues no hace más que estigmatizarlos y reforzar su identificación mediante el uso del tóxico, con claro perjuicio del avance de cualquier terapia de desintoxicación y modificación de conducta que, precisamente, se propone el objetivo inverso, esto es, la remoción de esa identificación en procura de su autoestima sobre la base de otros valores.” 73 BARATTA, Alessandro. Op. cit. p. 33.



como na guerra do Golfo (onde as vítimas foram os povos indígenas

e do Iraque).74

94. E acrescentamos: segue-se a mesma lógica também na guerra

às drogas, que igualmente busca legitimação através do discurso salvacionista.

Neste caso o mito está expresso na negação dos direitos mais elementares

do usuário de drogas, tais como o direito à liberdade e à igualdade. Por um

crime sem vítima está ele mesmo vitimado e declarado culpado, com a

justificativa de que está sendo salvo de sua destruição.

95. O modelo jurídico-institucional proibicionista atualmente

predominante, construído sobre uma concepção excludente de modernidade,

nega a possibilidade de outras práticas socioculturais ao criminalizá-las,

contrariando o princípio de direitos humanos da igualdade (insculpido no

art. 5º, caput, da Constituição), constituído pelo direito à diferença.75

96. Alexandre Bizzoto e Andréia de Brito Rodrigues dizem que “a

criminalização do porte de substância entorpecente dá uma bofetada no

respeito ao ser diferente, invadindo a opção moral do indivíduo”. Para os

autores

74 DUSSEL, Enrique. 1942 – o encobrimento do outro – a origem do mito da modernidade. Tradução de Jaime A. Clasen. Petrópolis: Vozes, 1993, pp. 75-76. 75 Boaventura de Sousa Santos sintetiza bem a relação dialética entre igualdade e diferença ao afirmar que “as pessoas e os grupos sociais têm o direito a ser iguais quando a diferença os inferioriza, e o direito a ser diferentes quando a igualdade os descaracteriza”. SOUSA SANTOS, Boaventura de. Uma concepção multicultural de direitos humanos. Lua Nova, São Paulo, n. 39, 1997, p. 122.



[h]á uma nítida reprovação a quem não segue o padrão imposto. Há

uma espécie de eliminação social dos que não são iguais [...].

Cabe ao ser humano, desde que não interfira nos desígnios de

terceiros e os lesione, de maneira individual, escolher e traçar os

caminhos que mais lhe convém. Ao se reprovar o uso,

criminalizando o porte, a sociedade invade seara que não é

constitucionalmente sua. Assim fazendo, desrespeita as opções

individuais e estigmatiza o ser diferente pela simples razão de

este não se revestir da crença do que seria correto [...]. A

Constituição exige tolerância com quem seja assim, sem exigir

padrões de moralidade aos diversos grupos existentes, dentre eles os

que usam drogas.76

97. Pierpaolo Bottini prefere falar em pluralidade, afirmando violação

ao art. 1º, V, da Constituição. Pluralidade que, para o autor, significa “a

tolerância no mesmo corpo social de diferentes mundos de vida, estilos, ideologias

e preferências morais, respeitadas as fronteiras do mundo de vida dos outros.” E

continua:

Os princípios da dignidade e da pluralidade limitam o uso do direito penal

como instrumento de controle social ou de promoção de valores

funcionais. Em sendo esta a faceta mais grave e violenta da manifestação

estatal, sua incidência se restringe à punição de comportamentos que

violem esta liberdade de autodeterminação do indivíduo, que maculem este

espaço de criação do mundo de vida.

Nesse sentido, a definição do espaço de legitimidade do direito penal exige

do intérprete da Constituição o reconhecimento de que

comportamentos praticados dentro do espaço de autodeterminação do

indivíduo, sem repercussão para terceiros — ou seja, que não afetem

a dignidade de outros membros do corpo social — não têm relevância

penal.77

76 BIZZOTO, Alexandre; RODRIGUES, Andreia de Brito. Nova lei de drogas: comentários à lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 41. Grifou-se. 77 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Op. cit.



98. Todos os argumentos até aqui apresentados convergem

inegavelmente para a incompatibilidade entre a Constituição e a criminalização

das condutas de quem, para consumo pessoal, “adquirir, guardar, tiver em depósito,

transportar ou trouxer consigo”, bem assim a de quem, também para consumo

pessoal, “semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade

de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica”, contidas no

caput e § 1º do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, pelo que se requer seja declarada

inconstitucional a norma incriminadora.

III. DA INCONSTITUCIONALIDADE DOS CRITÉRIOS DE DISTINÇÃO

ENTRE A TIPIFICAÇÃO DO PORTE PARA CONSUMO PRÓPRIO E DO

TRÁFICO (art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006)

99. Como longamente discorrido, o elemento subjetivo do tipo penal

do art. 28 da Lei de Drogas delimita a conduta do usuário de drogas, indicando

como bem jurídico tutelado pela norma a saúde individual. Ocorre que a

conduta descrita no art. 33 da mesma lei, que tipifica o crime de tráfico, guarda

estreita semelhança com aquela atribuída a quem tem ou semeia drogas para

consumo próprio, verbis:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,

adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,

transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,

entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente,



sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou

regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500

(quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe

à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo

ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em

desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima,

insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em

desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que

se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a

propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente

que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização

ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o

tráfico ilícito de drogas.

100. Em que diferem as condutas atribuídas a traficante e usuário

quando se adquire, tem em depósito, transporta, trazer consigo ou guardar

drogas, ou se semeia, cultiva ou faz a colheita de plantas proscritas? Justamente

no elemento subjetivo do tipo a cada uma agregado: o usuário realiza a

condutas com a finalidade de consumo próprio, o traficante com o propósito

de mercancia. Pelo menos este deveria ser o critério de distinção entre as

tipificações.

101. Ocorre que o legislador ordinário optou indicar no parágrafo

segundo do art. 28 critérios outros. O dispositivo, caso não declarado



inconstitucional por arrastamento dada sua relação de acessoriedade e

instrumentalidade com o caput, é de todo inconstitucional em razão de violar

ele mesmo princípios constitucionais. Eis o dispositivo:

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o

juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida,

ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às

circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos

antecedentes do agente.

102. Salo de Carvalho critica os critérios porque de viés objetivo, porém

que avançam sobre a esfera subjetiva do tipo penal, daí que, segundo ele,

inconstitucionais. Justifica o autor:

É que definições desta natureza acabam por destoar da própria

lógica do sistema dogmático da teoria constitucional do delito,

substancialmente porque intentam absolutizar critérios objetivos

de forma a induzir a esfera subjetiva do tipo. A partir de

conjunturas fáticas que caracterizariam os elementos objetivos

(circunstâncias de tempo, local e forma de agir) ou de características

pessoais do autor do fato (antecedentes e circunstâncias pessoais e

sociais), são projetados dados de imputação referentes à

integralidade da tipicidade, olvidando seu aspecto mais

importante, o elemento subjetivo do tipo (dolo).78

103. Com efeito, uma teoria do delito somente pode ser

constitucionalmente válida caso adequada ao princípio da culpabilidade,

pelo qual não há crime nem pena sem culpa (nullum crimen, nulla poena sine culpa),

que se constitui limitador ao poder estatal de delinear a infração e de impor

78 CARVALHO, Salo de. Op. cit. pp. 204-205. Grifou-se.



a sanção – caso contrário se estaria admitindo que possível responsabilidade

penal objetiva.

104. Esta Corte, por unanimidade, no julgamento do HC 74.983 em 30

de junho de 1997, assentou que é, sim, de índole constitucional o princípio

da culpabilidade. Em seu voto o ministro relator Carlos Velloso apontou que

não é outra a conclusão que se tem de uma interpretação sistemática do que o

texto constitucional indica nos incisos XXXIX, XL, XLV e XLVI, do art. 5º,

verbis:

A ação do homem, que se diz delituosa, há de ser, além de típica e

antijurídica, também culpável, constituindo esta o elemento

subjetivo do delito. É dizer, “o resultado lesivo ao direito,

oriundo da ação do sujeito ativo, há de ser-lhe atribuído a título

de culpa, em sentido amplo, isto é, dolo ou culpa”, sem

possibilidade de o indivíduo ser responsabilizado

objetivamente, dado que “triunfante de há muito o princípio nullum

crimen sine culpa”. (Magalhães Noronha, “Direito Penal”, Saraiva, 27ª

ed., 1990, I/99).

A Constituição não tem um texto expresso a respeito do tema.

Ele deflui, na verdade, do espírito liberal da Constituição, que

pode ser aferido do princípio do nullum crimen sine lege (C.F., art. 5º,

XXXIX), do princípio da não retroatividade da lei, em direito penal,

salvo para beneficiar o réu (C.F., art. 5º, XL), dos princípios de que

a pena não passará da pessoa do condenado (C.F., art. 5º, XLV) e da

individualização da pena (C.F., art. 5º, XLVI). A responsabilidade

penal subjetiva é a marca do direito penal liberal.

105. Assim sendo, numa teoria do delito construída sobre balizas

constitucionais democráticas a conduta que compõe fato típico deve



necessariamente estar agregada de elemento subjetivo – é imprescindível

que exista elemento subjetivo para que esteja configurada a infração penal.

106. Disto decorre também que elementos objetivos não podem

ser subjetificados como faz o § 2º do art. 28 da Lei de Drogas que substitui

por elementos objetivos o elemento subjetivo – a finalidade de consumo

pessoal na configuração do crime de porte para consumo pessoal ou o intuito

de mercancia caracterizador do crime de tráfico – como critério de

tipificação. É que, como conclui Salo de Carvalho, a diferenciação entre as

condutas somente pode ser feita a partir do elemento subjetivo do tipo. Diz o

autor:

Neste quadro, os dados apresentados como idôneos à

classificação da conduta pela autoridade judicial previstos no art.

28, § 2º da Lei de Entorpecentes, tais como quantidade, local e

antecedentes, podem apenas sugerir e indicar a incidência dos

tipos penais do art. 33 ou do art. 28. Nunca, porém, definir o

juízo de imputação como se tais critérios fossem únicos e

exclusivos, exatamente por se tratarem de elementos objetivos

do tipo. Como referido, a diferenciação entre condutas como

adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo

drogas, deve ser estabelecida a partir do dolo, especificamente

o elemento finalidade, qual seja, uso próprio ou compartilhado

ou mercancia.79

107. Contudo não somente por esta razão o dispositivo padece de

inconstitucionalidade. É que além da eleição de elementos objetivos como

critério de tipificação também indica que características próprias do agente




(circunstâncias pessoais e sociais) ou fatos pretéritos desconectados da

conduta (antecedentes80) servirão ao juízo de imputação, o que não se

coaduna com os princípios da individualização (art. 5º, XLVI, da

Constituição), da não perpetuidade das penas (art. 5º, XLVII, alínea “b”, da

Constituição), da legalidade, da igualdade e da dignidade da pessoa

humana. Uma opção clara pelo nefasto direito penal do autor, que de

acordo com Nilo Batista e Eugenio Raúl Zaffaroni “supõe que o delito seja

sintoma de um estado do autor, sempre inferior ao das demais pessoas

consideradas normais.”81

108. Não é novidade que o sistema penal – entendido como o grupo de

instituições incumbidas da realização do direito penal – opera de modo seletivo

ao exercer a ação punitiva (criminalização secundária)82, porém quando

analisado o contingente de pessoas presas acusadas de tráfico de drogas a

seletividade das agências criminalizadoras é ainda mais evidente.

109. Pesquisa realizada pelo Núcleo de Estudos da Violência da

Universidade de São Paulo (NEV/USP) e publicada em 2011 com o título

Prisão Provisória e Lei de Drogas: um estudo sobre os flagrantes de tráfico de drogas na

cidade de São Paulo mostrou que o perfil dos acusados representa parcela bastante

específica da população: homens, jovens entre 18 e 29 anos, pardos e negros,

80 Não obstante grande parcela dos presos acusados de tráfico sejam primários, consoante apontado a seguir no parágrafo 109. 81 ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo. Direito penal brasileiro: primeiro volume. Teoria geral do direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006. p. 131. 82 Cf. ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo. Op. cit. pp. 43-60,



com escolaridade até o primeiro grau completo e sem antecedentes

criminais.83

110. A mesma pesquisa apontou que a condição socioeconômica

pode ser fator determinante de diferenciação entre traficante e usuário. Um

juiz entrevistado durante o estudo afirmou que uma pessoa de classe média

pode levar consigo maior quantidade de drogas que uma pessoa pobre.

No mesmo sentido um delegado, de modo bastante enfático:

A diferença é estabelecida de acordo com o poder aquisitivo do

apreendido. Se ele tem poder aquisitivo alto e é pego com 10

papelotes, ele pode ser usuário. Já se uma pessoa de poder

aquisitivo baixo é pego com a mesma quantidade é mais fácil

acreditar que ele seja traficante, pois ele não tem capacidade

financeira de comprar a droga.84

111. Também a pesquisa Impacto da assistência jurídica a presos provisórios:

um experimento da cidade do Rio de Janeiro, feita com presos provisórios mantidos

em delegacias do Rio de Janeiro os anos de 2010 e 2011, indicou a seletividade

na aplicação da Lei de Drogas:

Ora, quem acompanha o funcionamento do sistema de justiça

criminal no Brasil sabe que o exame das “circunstâncias sociais e

pessoais” é uma brecha para a rotulagem segundo atributos

econômicos e sociorraciais, que tem levado jovens pobres,

sobretudo negros, sem recursos para pagar advogados, ao

encarceramento por tráfico, enquanto outros jovens, com a

mesma quantidade de drogas mas com melhores “circunstâncias

83 JESUS, Maria Gorete Marques de. (Coord). Prisão Provisória e Lei de Drogas: um estudo sobre os flagrantes de tráfico de drogas na cidade de São Paulo. [recurso eletrônico] / Maria Gorete Marques de Jesus, Amanda Hildebrando Oi; Thiago Thadeu da Rocha; Pedro Lagatta; Coordenador: Maria Gorete Marques de Jesus. São Paulo: NEV/USP, 2011. p. 122. Disponível em: <http://goo.gl/8nkweo>. Acesso em: 27. abr. 2015. p. 122. 84 Idem. p. 114. Grifou-se.



sociais e pessoais”, são enquadrados como usuários e não

submetidos à prisão.85

112. Nilo Batista e Eugenio Raúl Zaffaroni, quando citam o professor

suíço Peter Lewisch (Verfassung und Strafrecht: Verfassungsrechtliche Schranken der

Strafgesetzgebung. Viena: Taschenbuch, 1993. p. 162.), afirmam que “o princípio

constitucional da isonomia (art. 5º CR) é violável não apenas quando a lei

distingue pessoas, mas também quando a autoridade pública promove uma

aplicação distintiva (arbitrária) dela”. Neste sentido, a tipificação de condutas

a partir de circunstâncias pessoais e sociais do agente é, sem dúvida,

violação ao princípio constitucional apontado.

113. Não se desconhece que refoge à competência do Tribunal e a ao

objeto da presente via a correção da atuação das agências de criminalização

secundária, contudo a ilegítima seletividade operada pelo próprio ato

normativo impugnado pode e deve ser objeto de controle de

constitucionalidade – e isto para dar mesmo efetividade à decisão da Corte

que vier a declarar a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n.

11.343/2006.

114. É que se em tese a Nova Lei de Drogas despenalizou a conduta de

usuários, na prática uma grande parcela deles é presa como traficante

85 LEMGRUBER, Julita; FERNANDES, Marcia. Impacto da assistência jurídica a presos provisórios: um experimento da cidade do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Associação pela Reforma Prisional / Open Society Foundations, 2012. pp. 10-11. Disponível em: <http://goo.gl/FQhNCw>. Acesso em: 27. abr. 2015. Grifou-se.



justamente por conta dos inconstitucionais critérios de diferenciação – como

parece ter sido o caso da condenação atacada pelo inicialmente citado HC

123.221 em cujo julgamento a 2ª Turma deste Tribunal absolveu à

unanimidade um homem condenado a 4 anos 2 meses por tráfico que fora

flagrado com a ínfima quantidade de 1,5 grama de maconha.

115. De acordo com a citada pesquisa do NEV/USP realizada com 667

(seiscentos e sessenta e sete) autos de flagrante por tráfico de drogas ocorridos

na cidade de São Paulo entre novembro de 2010 e janeiro de 2011, “em cerca

de 7% dos casos a pessoa ficou presa durante todo o processo e, ao final,

houve desclassificação de porte para uso.”

116. Não obstante esta Corte tenha declarado em maio de 2012 a

inconstitucionalidade do art. 4486 da Lei de Drogas que vedava a concessão de

liberdade provisória nos casos de tráfico, a realidade mostra que esta ainda é

prática constante em casos que tais.

117. Pesquisa realizada com a análise de processos que tiveram sentença

com trânsito em julgado no segundo semestre de 2012, nas cidades de

Brasília, Salvador e Curitiba, mostra que cerca de 10% dos presos acusados

86 “O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”, constante do caput do artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, vencidos os Senhores Ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio.” (HC 104339, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 05-12-2012 PUBLIC 06-12-2012)



de tráfico tiveram a conduta desclassificada para porte para consumo

próprio. Em grande parte das vezes os usuários responderam ao processo

com a liberdade constrita.

118. Para Rafael Garcia, autor da pesquisa, não é mesmo verdade que

com o advento da Lei n. 11.343/2006 o usuário de drogas não é mais

sancionado com pena privativa de liberdade. Segundo ele,

Dizer que o usuário não é mais preso é uma falácia. Como se

observa nos processos analisados, há um número razoável de

usuários que são submetidos à prisão processual, tendo suas

condutas desclassificadas apenas na sentença, momento em que

recebem também o alvará de soltura.87

119. A afirmação ganha relevo quando observados os números da

recentíssima pesquisa realizada pela Defensoria Pública do Estado da Bahia sob

coordenação do Defensor Público Daniel Nicory. Intitulado 1º Anuário

Soteropolitano da Prática Penal, o estudo feito com 468 (quatrocentas e sessenta e

oito) processos em tramitação nas Varas de Tóxicos da Justiça Comum

Estadual da Bahia mostrou um percentual médio de 17,73% de

desclassificações de tráfico para porte para consumo próprio. Considerada a

natureza da droga a desclassificação chega a 18,75% entre os flagrados

portando cocaína, 20% em casos envolvendo apreensão de maconha e

87 GARCIA, Rafael de Deus. O uso da tecnologia e a atualização do modelo inquisitorial: gestão da prova e violação de direitos fundamentais na investigação policial na política de drogas. Dissertação a ser apresentada ao Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília para a obtenção do título de Mestre em Direito, Estado e Constituição. Brasília: UnB, 2015. p. 140.



23,21% cocaína na forma de crack88 – a o que mostra que não é falsa a

impressão externada pelo Ministro Roberto Barroso de que jovens

negros e pobres estão sendo injustamente presos e que a Lei de Drogas

tem contribuído decisivamente para o abarrotando o sistema carcerário.

120. Tem-se, portanto, que a declaração de inconstitucionalidade do §

2º, do art. 28 da Lei de Drogas, em razão de sua relação de acessoriedade ou

instrumentalidade com o caput, é condição de efetividade da decisão que vier

a dar provimento ao recurso. Com efeito, de nada adiantará o expurgo da

criminalização de usuários de drogas se o aparato institucional de

repressão continuar, com fundamento em dispositivo legal incompatível com

a Constituição ou por vácuo normativo resultante da declaração de

inconstitucionalidade, a encarcerá-los em massa.

121. Mas não é só. Muito embora, como aduzido, os critérios de

quantidade e natureza da droga apreendida não possam substituir o elemento

subjetivo caracterizador do tipo penal (se tráfico ou porte para consumo) em

subversão de uma teoria constitucional do delito, uma vez tomados como

elementos objetivos (que realmente são) nos estritos termos do dispositivo

impugnado ainda assim não estão adequados, ante sua vagueza, a um

regime penal democrático e de garantias.

88 NICORY, Daniel (Coord). 1º Anuário soteropolitano da prática penal. Salvador: DPE-BA / ESDEP, 2015. pp. 13/71. Disponível em: <http://goo.gl/AFE9SH>. Acesso em 27 abr. 2015.



122. São, portanto, inconstitucionais os elementos objetivos de

quantidade e natureza da droga porque não estabelecem parâmetros

mínimos que criem presunção juris tantum de porte para consumo, em violação,

assim, ao princípio da legalidade. Como afirma Luciana Boiteux, com a Lei n.

11.343/2006

persiste na lei a ausência de uma diferenciação clara entre uso

e tráfico. Pelos critérios legais, esta deve se dar levando-se em conta

a quantidade, natureza (ou qualidade) da droga, além de outros

elementos, como lugar e outras circunstâncias objetivas, além das

subjetivas, como antecedentes, circunstâncias sociais e pessoais

(segundo o art. 28, § 2.º). Com tais critérios extremamente vagos,

e de difícil aplicação, a distinção no caso concreto acaba sendo feita

pela primeira autoridade que tem contato com o acusado,

prevalecendo a visão subjetiva desta, sendo excessivamente ampla

a discricionariedade concedida ao policial. O grande problema, e

que viola, inclusive, os princípios constitucionais da legalidade

e da proporcionalidade é a ausência, na norma, de uma

distinção legal apriorística, o que prejudica sobremaneira a

defesa do acusado. Assim, considera-se inconstitucional essa

opção legislativa ao deixar propositalmente em aberto tal

distinção, justamente pela ausência de garantias legais que

limitem a intervenção estatal com relação ao usuário.89

123. Por todos os argumentos expostos, caso não declarado

inconstitucional por arrastamento, também inconstitucional o § 2º, do art. 28

da Lei n. 11.343/2006, que estabelece ilegítimos critérios de distinção entre a

tipificação do porte para consumo próprio e do tráfico, pelas violações à

Constituição que ele mesmo promove.

89 BOITEUX, Luciana. Drogas e cárcere: repressão às drogas, aumento da população penitenciária brasileira e alternativas. In: Drogas uma nova perspectiva. Sérgio Salomão Shecaira (Org). Coleção Monografias, n. 66. São Paulo: IBCCRIM, 2014. p. 90.



IV. DOS EFEITOS DA DECISÃO

124. Uma vez declarada a inconstitucionalidade do art. 28, da Lei de

Drogas, restará atípica a conduta de quem “adquirir, guardar, tiver em depósito,

transportar ou trouxer consigo”, bem assim a de quem “semeia, cultiva ou colhe plantas

destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar

dependência física ou psíquica”, tudo quando “para consumo pessoal” – ou,

genericamente, a conduta de porte de drogas para consumo próprio.

125. Por outro lado, pode-se criar lacuna jurídica ameaçadora, vácuo

normativo potencialmente mais pernicioso que a própria inconstitucionalidade

ora atacada – por exemplo, critérios ainda mais abstratos podem servir a

criminalizar usuários como se traficantes fossem. É necessária, portanto, a

utilização de técnicas manipulativas da decisão.

126. Consoante já articulado, os elementos objetivos contidos no § 2º

do art. 28 da Lei de Drogas são inconstitucionais numa leitura que os faça

substituir o elemento subjetivo para configuração do tipo penal (destinação

para consumo próprio ou mercancia) a ponto de mesmo se prescindir dele.

Como afirma Salo de Carvalho,

Lógico que, no caso concreto, tanto nas questões de trânsito como

nas relativas ao porte de drogas, as dificuldades probatórias em

relação aos elementos do dolo (representação, previsibilidade,



anuência e vontade) são inúmeras. Todavia estas dificuldades

empírico-processuais não podem, de forma alguma, gerar tendências

objetificantes cujos efeitos são tornar prescindível (Streck) ou

elástico (Wunderlich) o elemento subjetivo.90

127. Todavia podem, sim, ser tomados como elementos objetivos

que são, desde que, no caso específico dos elementos quantidade e

natureza da droga, existam parâmetros mínimos na norma penal.

128. Em outros países são adotadas quantidades mínimas, relacionadas

à natureza da droga, estabelecidas em lei, por atos de órgãos sanitários ou

mesmo por construção jurisprudencial, com o objetivo de presumir-se o

consumo pessoal. Na Espanha, por exemplo, seu Tribunal Supremo

estabeleceu referenciais quantitativos para a diferenciação entre o delito de

tráfico e a conduta atípica de porte para consumo próprio91.

129. Pode-se ter solução ao presente caso, portanto, com decisão que

dê interpretação conforme à Constituição aos critérios de quantidade e

natureza da droga para considerá-los elementos objetivos do tipo penal de

tráfico, decisão esta manipulativa de efeito aditivo que estabeleça

90 CARVALHO, Salo de. Op. cit. p. 207. 91 Sobre os parâmetros quantitativos de diferenciação conferir SANTOS, María Encarnación Mayán. La importancia de la cantidad y composición en los delitos relativos a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Revista Jurídica de la Faculdad de Derecho de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. Edición 23, tomo 2. Guayaquil: 2007. Disponível em: <http://goo.gl/s4Auyf>. Acesso em 28 abr. 2015.



referenciais quantitativos, considerada a natureza da droga, para a

diferenciação entre as condutas.

130. Adverte-se, avançando-se na posição de Salo de Carvalho92, que

não se postula, com a introdução de critérios quantitativos de diferenciação

entre porte para consumo pessoal e comércio, a objetificação dos elementos do

tipo penal. A caracterização do tráfico continuará a incorporar necessariamente

a finalidade de mercancia (dolo específico, elemento subjetivo do tipo), porém

a introdução na norma de dados quantitativos fornecerá a possibilidade de

considerar-se, a priori, atípica a conduta de porte para consumo próprio, criando

presunção sobre os limites das condutas, contudo sem que se prescinda

do elemento subjetivo do tipo de tráfico: até o limite estabelecido haverá

presunção de consumo, conduta atípica; a partir do parâmetro deverá ser

avaliado o dolo específico.

131. Pede-se ao Tribunal que por meio de sentença aditiva de garantia

imponha ao Estado uma abstenção, um dever de não fazer que crie condições

para que o direito conformado a partir da própria decisão se harmonize com a

Constituição da República: não puna conduta atípica e, para tanto, estabeleça

parâmetros quantitativos.




V. DOS PEDIDOS

132. Por tudo o que exposto e nestes termos a ASSOCIAÇÃO

BRASILEIRA DE LÉSBICAS, GAYS, BISSEXUAIS, TRAVESTIS E TRANSEXUAIS

– ABGLT pede que seja dado provimento ao recurso extraordinário.

Espera deferimento.

Brasília/DF, 10 de agosto de 2015.

RODRIGO MELO MESQUITA

OAB/DF 41.509

92 - petição de apresentação de manifestação - petição de apresentação de manifestação 1

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