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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
EXECUÇÃO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR
GRAZIELE FERNANDA DA VEIGA
DECLARAÇÃO
“DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PUBLICA EXAMINADORA”.
ITAJAÍ (SC), Novembro de 2010.
___________________________________________ Professor Orientador: Roberto Epifanio Tomaz
UNIVALI – Campus Itajaí-SC
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
EXECUÇÃO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR
GRAZIELE FERNANDA DA VEIGA
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel
em Direito. Orientador: Professor MSc. Roberto Epifanio Tomaz
Itajaí (SC), novembro de 2010.
AGRADECIMENTO
Agradeço a Deus por sempre me mostrar o caminho certo a seguir. Por oportunizar mais essa vitória em
minha vida.
Aos meus pais Jadir e Rosilene, por não medirem esforços para que este sonho se tornasse a mais
pura realidade.
A minha filha Thayane, o meu anjo, por compreender minha ausência nesta fase, por
sempre estar ao meu lado, e com apenas um sorriso me demonstra o quanto é importante em minha vida.
Ao meu amor Thiago por está junto e superar comigo os obstáculos que tive nesta caminhada. Por
sua alegria, sua força e dedicação.
Ao meu cunhado Edvilson, minha irmã Tatiane e aos meus sobrinhos Maria Fernanda, João Vitor e
Edvilson Guilherme por sempre me apoiarem e estarem ao meu lado.
A minha eterna amiga Patrícia Müller, pelo seu companheirismo, por toda a sua ajuda nesta fase de
nossas vidas.
Agradeço ao professor Roberto Epifanio, por tudo, pela amizade, por sua ajuda, por todos os momentos
que me foram dedicados, por sua compreensão e preocupação comigo. Juntos conseguimos essa
vitória, com a graça de Deus. Obrigada.
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho a minha filha Thayane, por tudo que ela proporciona e significa em minha vida. Por tudo que ela me ensina. Por sempre trazer alegria
ao meu viver. Quando acordo e vejo você com esse jeitinho doce de ser, tenho a absoluta certeza que a
minha vida sem você não tem significado algum, agradeço a Deus todos os dias por saber que você
existe e que faz parte da minha vida. Como não amar alguém assim que só traz alegria ao meu viver,
alguém que simplesmente se alojou dentro do meu coração, um amor simplesmente incondicional, sem
limites, meu pensamento é em volta desse amor que veio ao mundo para me mostrar o quando tenho que
aprender, o quando tenho que lutar pelos meus objetivos, e que os obstáculos que surgiram deverão
ser vencidos. Dedico a você minha filha esta conquista.
Minha filha, minha vida, amo-te.
4
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí(SC), novembro de 2010.
Graziele Fernanda da Veiga Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Graziele Fernanda da Veiga, sob o título
Execução da Obrigação Alimentar, foi submetida em 11 de novembro de 2010 à
banca examinadora composta pelos seguintes professores: Roberto Epifanio Tomaz
(orientador e presidente da banca) e Maria Fernanda do Amaral Pereira Gugelmin
Girardi (membro da banca), e aprovada com a nota ______________(_____).
Itajaí (SC), novembro de 2010.
Prof. MSc. Roberto Epifanio Tomaz Orientador e Presidente da Banca
Prof. Msc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Art. Artigo CPC Código de Processo Civil CF Constituição Federal Cód. Código Dec. Decreto ECA Estatuto da Criança e do Adolescente EI Estatuto do Idoso Incs. Incisos TJSC Tribunal de justiça de Santa Catarina
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Ação de alimentos
Denomina se ação de alimentos aquela que compete a uma pessoa para exigir de
outra, geralmente, em razão de parentesco ou de casamento.1
Ação de execução de alimentos
Nesse tipo de ação judicial, os sujeitos da relação jurídica são respectivamente,
credor e devedor. O credor que tem o direito aos alimentos é o sujeito ativo da
relação processual, e o devedor é o sujeito passivo.2
Alimentando
Aquele que tem direito a receber alimentos.3
Alimentante
Quem, por obrigação, presta alimentos a outrem.4
Alimentos
Alimentos são prestações para a satisfação das necessidades vitais do ser humano.
Tal expressão designa medidas diversas. Ora significa o que é estritamente
necessário á vida do ser humano, compreendendo tão somente, a alimentação, a
cura, o vestuário e a habitação, ora abrange outras necessidades, compreendidas
como as intelectuais e morais, variando conforme a posição social da pessoa
necessitada.5
1 MUJALLI, Walter Brasil. Ação de alimentos: doutrina e prática. 2. ed. Leme. São Paulo: 2009.
p.61. 2 Op. cite.p.106. 3 GUIMARÃES, Deocliciano Torrieri. Dicionários técnico jurídico. 8. Ed. São Paulo: Rideel, 2006,
p.70. 4 Op. cite. p.70. 5 GOMES, Orlando. Direito de Família. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.455
8
Alimentos definitivos
Alimentos definitivos são os fixados por sentença de mérito, que fixa os alimentos
definitivos, e faz coisa julgada material que, se sujeita à cláusula rebus sic
stantibus.6
Alimentos gravídicos
“(...) compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do
período da gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive
referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames
complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições
preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo médico, além de outras que o juiz
considere pertinentes”.7
Alimentos provisionais
Os alimentos provisionais não são definitivos e guardam natureza antecipatória,
porém cautelar. Esse tipo de alimentos tem como finalidade manter a subsistência
do alimentado, durante o período em que transcorre a ação principal.8
Execução
A fase do processo judicial na qual se promove a efetivação das sanções, civis ou
criminais, constantes de sentenças condenatórias; ajuizamento de dívida líquida e
certa representada por documentos públicos ou particulares a que a lei atribui força
executória.9
Obrigação
Ato de obrigar; fato de estar obrigado. Dever. Preceito de lei.10
6 NERY JUNIOR, Nelson. . Novo Código Civil e Legislação extravagante anotados. São Paulo:
RT, 2002, p. 574. 7 BRASIL. Lei nº. 11.804 de 05 de novembro de 2008. Disciplina o direito a alimentos gravídicos e
a forma como ele será exercido e dá outras providências. Disponível em: HTTP://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007_2010/2008/lei/l11804.htm. Acessado em 12/outubro/2010.
8 NERY JUNIOR, Nelson. . Novo Código Civil e Legislação extravagante anotados. p. 574. 9 Dicionário jurídico. Disponível em: HTTP://www.
Centraljuridica.com/dicionário/g/1/l/e/dicionariojuridico/dicionário_juridico.html. Acessado em 12.Outubro.2010.
10 Dicionário. HTTP://www.dicio.com.br/obrigação/.Acessado em 30/outubro/2010.
9
Obrigação alimentar
Vínculo sangüíneo entre alimentante e alimentado. Neste aspecto, deve ser
salientado que nem todos os parentes são obrigados a prestar alimentos, uma vez
que, de acordo com a lei, somente os ascendentes, descendentes e colaterais de 2º,
irmãos, portanto, sejam estes unilaterais ou germanos11.
Pensão Alimentícia
Direito Civil. Prestação de alimentos para manutenção de descendentes,
ascendente, colateral de 2º grau, ex-cônjuge ou ex-companheiro, assegurando-lhe
meio de subsistência, por não poder produzir recursos materiais com o próprio
esforço. Deve proporcionalidade, na sua fixação, entre as necessidades do
alimentário e os recursos econômico-financeiros do alimentante, sendo que a
equação dois fatores deve ser feita em cada caso, levando-se em consideração que
os alimentos são concedidos “ad necessitatem”.12
Prisão Civil
Do latim prehensione, pré(n)sione. Meio judicial coercitivo, restritivo da liberdade de
locomoção, destinado a compelir o devedor ao cumprimento de uma obrigação civil.
medida judicial ou administrativa, de caráter punitivo, restritiva da liberdade de
locomoção.13
11 Dicionário. HTTP://www.dicio.com.br/obrigaçãoalimentar/.Acessado em 30/outubro/2010. 12 DINIZ, Maria Helena, Dicionário jurídico. São Paulo: saraiva, 1998,p. 563. 13 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito de família. São Paulo: Saraiva,
2002. p. 463.
SUMÁRIO
RESUMO ........................................................................................... XII
INTRODUÇÃO ................................................................................... 13
CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 16
EXECUÇÃO ....................................................................................... 16
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA E CONCEITO ....................................................... 16
1.2 REQUISITOS PARA PROPOR QUALQUER TIPO DE EXECUÇÃO ............ 19
1.3 TÍTULOS EXECUTIVOS ................................................................................ 21
1.3.1 TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL .......................................................................... 23
1.3.2 TITULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL ................................................................ 24
1.4 DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO .............................................. 26
1.4.1 EXECUÇÃO PARA A ENTREGA DE COISA .......................................................... 26 1.4.1.1 Execução Para a Entrega de Coisa Certa .......................................................... 27 1.4.1.2 Execução Para a Entrega de Coisa Incerta ....................................................... 28
1.4.2 EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E DE NÃO FAZER ............................... 29 1.4.2.1 Execução das Obrigações de Fazer .................................................................. 31 1.4.2.2 Execução das Obrigações de Não Fazer ........................................................... 31
1.4.3 DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE ................. 32
1.4.4 DA EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA .................................................. 33
1.4.5 DA EXECUÇÃO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR ..................................................... 34
1.5 PROCESSO DE EXECUÇÃO E CUMPRIMENTO DE SENTENÇA .............. 35
1.5.1 PROCESSO DE EXECUÇÃO .............................................................................. 36
1.5.2 CUMPRIMENTO DE SENTENÇA ......................................................................... 37
CAPÍTULO 2 ...................................................................................... 39
OBRIGAÇÃO ALIMENTAR ............................................................... 39
xi
2.1 OBRIGAÇÃO ALIMENTAR – EVOLUÇÃO HISTÓRICA E CONCEITUAL .. 39
2.2 DO DEVER DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR ................................................. 42
2.3 ALIMENTOS – PROVISIONAIS, DEFINITIVOS, INDENIZATÓRIOS E GRAVÍDICOS ....................................................................................................... 47
2.3.1 ALIMENTOS PROVISIONAIS .............................................................................. 49
2.3.2 ALIMENTOS DEFINITIVOS ................................................................................ 50
2.3.3 ALIMENTOS INDENIZATÓRIOS .......................................................................... 51
2.3.4 ALIMENTOS GRAVÍDICOS ................................................................................ 51
2.4 AÇÃO DE ALIMENTOS ................................................................................. 52
2.5 REVISÃO, EXONERAÇÃO E EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR. 56
CAPÍTULO 3 ...................................................................................... 60
EXECUÇÃO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR .................................... 60
3.1 TÍTULO EXECUTIVO NA EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO ALIMENTAR ...... 60
3.2 OS MODOS/PROCEDIMENTOS DA EXECUÇÃO DE PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA ...................................................................................................... 63
3.2.1 DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO E SEU PROCEDIMENTO .......................... 65
3.2.2 COBRANÇA EM ALUGUÉIS OU OUTROS RENDIMENTOS DO DEVEDOR E SEU PROCEDIMENTO ...................................................................................................... 66
3.2.3 EXPROPRIAÇÃO DE BENS DO DEVEDOR E SEU PROCEDIMENTO ......................... 68
3.2.4 DA COERÇÃO (PRISÃO CIVIL) E SEU PROCEDIMENTO ....................................... 69
3.3 MEDIDAS ASSECURATÓRIAS DO PAGAMENTO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR ........................................................................................................ 71
3.4 DA PRISÃO CIVIL NA EXECUÇÃO DE PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA ........ 74 CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................... 80
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ........................................... 83
RESUMO
O dever de suprir as necessidades de um indivíduo tem origem
no poder familiar, pois até determinado momento de sua vida o indivíduo não tem
condições de manter se, sendo este um dever dos pais, o de suprir as necessidades
físicas, intelectuais e morais, esta obrigação é designada como dever de alimentos.
O instituto da execução de alimentos vincula-se ao descumprimento das obrigações
advindas do devedor em satisfazer um crédito no modo e tempo determinado pelo
título executivo, constituindo assim, uma prestação relacionada à sobrevivência do
alimentando. Com base nesta linha o presente estudo apresenta uma investigação
geral da execução da obrigação alimentar no ordenamento jurídico brasileiro,
identifica suas características e, com isto, verifica a responsabilidade civil no âmbito
do direito material e processual.
INTRODUÇÃO
A presente monografia tem como objeto central de estudo as
formas de execução da obrigação alimentar.
A pesquisa, neste contexto, tem como objetivos: a)
institucional, produzir monografia para obtenção do grau de bacharel em Direito,
pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI; b) geral, analisar a eficácia da
execução da obrigação alimentar no ordenamento jurídico brasileiro c) específicos,
apresentar regras gerais que norteiam a execução; avaliar a modalidade da
obrigação alimentar; descrever o procedimento das modalidades de execuções da
obrigação alimentar.
Para tanto o estudo inicia no Capítulo 1 tratando da Execução
no atual processo civil brasileiro, seu histórico, requisitos para propor a execução,
títulos executivos, bem como das diversas espécies de execução, por fim apresenta
as modalidades da execução através do processo de execução e o cumprimento da
sentença.
O Capítulo 2, trata diretamente da Obrigação Alimentar, sua
evolução histórica, do dever de prestar alimentos, apresenta a distinção entre
alimentos provisionais, definitivos indenizatórios e gravídicos, trata ainda da ação de
alimentos, e das modalidades de revisão, exoneração e extinção da obrigação
alimentar.
Destarte, após lançar as bases teóricas fundamentais, o
Capítulo 3, volta-se ao estudo específico da Execução da Obrigação Alimentar como
titulo executivo, dos modos da execução de alimentos, as medidas assecuratórias
com relação ao pagamento, e a possibilidade da prisão civil do devedor.
Por fim, o presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentadas as considerações acerca dos
problemas e hipóteses levantadas para a pesquisa, seguidos da estimulação à
continuidade dos estudos e das reflexões sobre o tema escolhido – a execução da
obrigação alimentar.
14
Para o desenvolvimento temático da presente pesquisa foram
elaborados os seguintes questionamentos:
1. Como a atual legislação processual brasileira prevê a
regência da execução forçada em caso de inadimplência das obrigações
estabelecidas?
2. O que o ordenamento jurídico nacional entende como
obrigação alimentícia, suas possíveis modalidades e quem estará obrigado a prestar
este tipo de obrigação?
3. Em caso de inadimplência da obrigação de alimentos, quais
as medidas que poderão ser tomadas pelo credor/alimentado para assegurar seu
cumprimento e efetiva prestação do bem da vida?
A partir dos problemas formulados, foram levantadas as
seguintes hipóteses para o trabalho de pesquisa:
1. Entende-se que a atual legislação processual civil brasileira
prevê claramente procedimentos distintos para execução forçada das obrigações
baseados nos tipos de títulos portados pelo credor.
2. Supõe-se que o ordenamento jurídico rege a obrigação de
alimentos como sendo o direito que alguém tem de receber de outrem tudo o que é
necessário aos reclames da vida, respeitando os pressupostos desta obrigação.
3. Entende-se que o para assegurar o cumprimento da
obrigação pelo devedor, pode o credor optar desde logo pela execução por quantia
certa quando o devedor não efetuar o pagamento da dívida, sendo a execução de
alimentos, mediante coerção pessoal alicerçada no artigo 733 do CPC, eficaz na
busca do adimplemento do devedor.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que tanto na
Fase de Investigação quanto na Fase de Tratamento dos Dados e no Relatório dos
Resultados foi utilizado o método com base lógica Indutiva14.
14 O método indutivo consiste em pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las
15
Nas diversas fases da Pesquisa, acionaram-se as técnicas do
referente15, da categoria16, dos conceitos operacionais17, da pesquisa bibliográfica18
e do fichamento19, em conjunto com as técnicas propostas por Colzani20.
de modo a ter uma percepção ou conclusão geral. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 9.ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005. p. 87).
15 "Explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitado o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa". (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: ideias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p.241).
16 “Palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia". (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: ideias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p.229).
17 “Definição estabelecida ou proposta para uma palavra ou expressão, com o propósito de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: ideias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.229).
18 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: ideias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.240).
19 “Técnica que tem como principal utilidade otimizar a leitura na Pesquisa Científica, mediante a reunião de elementos selecionados pelo Pesquisador que registra e/ou resume e/ou reflete e/ou analisa de maneira sucinta, uma Obra, um Ensaio, uma Tese ou Dissertação, um Artigo ou uma aula, segundo Referente previamente estabelecido”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: ideias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.233).
20 COLZANI, Valdir Francisco. Guia para redação do trabalho científico. 2.ed. Curitiba: Juruá, 2005. p.95.
CAPÍTULO 1
EXECUÇÃO
A fim de estudar a execução da obrigação alimentícia, mister
se faz, inicialmente, temos uma clara noção do que a legislação processual civil
brasileira entende acerca da execução.
Destarte, o presente capítulo volta-se à análise da execução,
partindo de seu contexto histórico e conceitual, apresentando, posteriormente os
requisitos básicos para se promover qualquer espécie de execução para por fim
estudar as modalidades de execução baseada na diferenciação dos títulos
considerados como executivos judiciais e extrajudiciais.
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA E CONCEITO
Para melhor entender o conceito de execução, se faz mister
uma breve incursão na evolução histórica deste instituto.
Parafraseando Santos21, a execução, no direito romano antigo,
sempre devia preceder sentença condenatória do devedor. No período das legis
actionis, sem que o devedor satisfizesse a condenação, o credor podia conduzir o
devedor ate o magistrado, que autorizaria sua apregoação em três feiras de nové
em nove dias com o objetivo de obter o valor que correspondesse à condenação.
Mesmo com o princípio de que a execução devia preceder a condenação do
devedor se acentuando na época clássica, a pessoa do devedor continuou sendo
ate na época clássica a ser a garantia do direito do credor, onde quando o devedor
não fosse resgatado o mesmo pagaria com sua mão-de-obra sua divida ao credor.
O processo germânico barbárico se diferia do romano. No
sistema romano o devedor era protegido e somente executado mediante ao
21 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 23 ed. rev.e atual. São
Paulo: Saraiva, 2009, p. 244 a 248.
17
convencimento de sua obrigação com fundamento na sentença condenatória. Já o
sistema germânico autorizava o credor a penhorar mesmo com suas próprias forças
os bens do devedor a fim de pagar-se o forçá-lo ao pagamento. Com o renascimento
do direito romano (século XI), defrontaram-se os dois sistemas, o romano, nos
moldes de processo justinianeu, e o germânico, os quais foram combinados pelos
juristas da Idade Média, dando lugar a um terceiro procedimento – executio per
officium iudicis.
O velho direito português, no regime das Ordenações
disciplinava os três procedimentos: a) a actio iudicati, admissível quando “se quer
pedir coisa em que ainda não há condenação”; b) a execução forçada, ou execução
per officium iudicis, ou execução da sentença, que era o procedimento normal de
execução; c) a ação executiva, fundada em créditos do fisco, foros enfitêuticos e
mais alguns poucos créditos privilegiados. Entretanto, a maior parte dos créditos,
que em outros países europeus autorizavam ação executiva, dava lugar à chamada
ação decendiária, ou ação de assinação de dez dias, de procedimento sumário, mas
não executivo.
Esses procedimentos perduraram no direito brasileiro, no
regime das Ordenações, do regulamento. nº 737, de 1850, e dos Códigos Estaduais,
salvo o da actio iudicati, já nos primeiros tempos do Império posta em desuso. O
Código de Processo Civil em vigor vem sofrendo sucessivas reformas, e, mais
particularmente, as provocadas pelas Leis nº 11.232 de 22 de dezembro de 2005, e
nº 11.382, de 6 de dezembro de 2006, levaram a um novo rumo o processo de
execução.
Quando as partes ingressam com uma ação, e qualquer delas
opta pela solução jurisdicional, propõe ação de conhecimento e, através de pedido
específico, formula a sua pretensão, entendido como fato, ou seja, ato da parte que
revela o que pretende na demanda. Na ação de execução ocorre o inverso, porque
não há pretensão resistida, isto é, o autor ao formular seu pedido, não afirma que o
réu não quer sujeitar-se ao que pretende ser seu direito, mas sim que, já estando o
18
mesmo acertado ou judicialmente reconhecido, não quer o executado satisfazer a
obrigação22·.
A execução tem por base sempre um título, isto é, determinada
causa que fundamenta o direito. Referido título adquire sua característica de
executividade se portador de requisitos substanciais e formais, reconhecidos em
lei23.
Cabe destacar o posicionamento de Montenegro24:
A execução é o instrumento processual posto à disposição do credor para exigir o adimplemento forçado da obrigação através da retirada de bens do patrimônio do devedor ou do responsável ( no modelo da execução por quantia certa contra devedor solvente), suficientes para a plena satisfação do exeqüente, operando se no beneficio deste independentemente da vontade do executado, e mesmo contra a sua vontade, conforme entendimento doutrinário unânime.
Theodoro Junior25 nos afirmar que o processo de execução
contém disciplina da ação executiva própria para a satisfação dos direitos
representados por títulos executivos extrajudiciais. Serve também de fonte normativa
subsidiária para o procedimento do cumprimento de sentença.
Originariamente a execução foi concebida a partir de valores
nitidamente patrimonialistas, com a nítida preocupação de viabilizar a transferência
de riquezas de um patrimônio ao outro considerando, de forma especial, a relação
jurídica que se dá entre credor e o devedor26.
Todavia, é freqüente na doutrina ouvir falar de execução como
transferência de valores jurídicos do patrimônio do réu para o autor. Isto é correto
quando se pensa na execução que objetiva ao pagamento de dinheiro ou de
22 ERNANE, Fidélis dos Santos. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo, Saraiva. 2006,
p.06. 23 Op cite, p.06. 24 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral dos recursos
em espécies e processo de execução. 5 ed.São Paulo. Atlas, 2009. p. 222. 25 THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de Execução e Cumprimento de sentença. 40 ed.
Rio de Janeiro: Forense , 2004.p.120. 26 MARINONI, Luiz Guilherme.ARENHART,Sérgio Cruz.Curso de Processo Civil:Execução. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.p.69.
19
qualquer outra prestação que envolva a transferência de patrimônio, podendo ser
coisas móveis e imóveis, seja em virtude de direito real ou obrigacional27.
A ação de execução leva a formação do processo de
execução, que se instaura para a concretização de um direito reconhecido no titulo
judicial28.
1.2 REQUISITOS PARA PROPOR QUALQUER TIPO DE EXECUÇÃO
De acordo com Wambier29 os pressupostos para ingressar com
qualquer espécie de execução estão expressamente dispostos no Código de
Processo Civil, ressaltando:
Os pressupostos básicos para realizar a execução estão estabelecidos precipuamente no art. 580 e seguintes. Nos termos do art. 580: “A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada em título executivo” (redação dada pela Lei 11.382/2006). E o art. 586 prevê que “a execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em titulo de obrigação certa, líquida e exigível” (redação determinada pela Lei 11.232/2005), também alude à certeza e a liquidez da “quantia” objeto da condenação. Ainda, o art. 618 determina ser nula a execução não fundada em titulo que retrate obrigação liquida, certa e exigível (incs.I e III). O art. 581, por sua vez, tal como já o mencionado art.580, vincula a viabilidade da execução ao inadimplemento total ou parcial do devedor.
Santos30 complementa esta posição lecionando que para que o
credor possa ingressar com uma ação de execução, o mesmo anteriormente terá
que possuir uma obrigação certa, líquida e exigível, a qual foi descumprida, assim
lecionando:
Descumprida a obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada no titulo executivo, o credor pode ajuizar a execução (Cód. Cit., art. 580). Requerendo–a, está o credor a reclamar do Estado, ao seu órgão jurisdicional, o emprego de medidas coativas que efetivem e realizem a sanção inerente ao titulo executivo. Significa isso que o
27 MARINONI, Luiz Guilherme.ARENHART,Sérgio Cruz.Curso de Processo Civil:Execução. p.69. 28 DESTEFENNI, Marcos. Curso de processo Civil: Execução dos Títulos Extrajudiciais e
execuções especiais. São Paulo; Saraiva, 2009. p.13. 29 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. 10 ed. rev., ampl., e atual. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.61. 30 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. p. 248 a 249.
20
credor, para satisfação do seu direito, provoca o órgão jurisdicional a realizar atos tendentes a assegurar a eficácia do titulo executivo.
Esse direito de promover a execução, de provocar a jurisdição a efetivar a sanção, é direito de agir, é a ação. Promovendo-a o credor exercita a ação que o titulo executivo lhe atribui, é a ação de execução, que, baseada nesse titulo, nasce do inadimplemento do devedor.
Assis31 relata que os requisitos são dois, organizados em
ordem invertida:
Trata se do inadimplemento (arts. 580 a 582) e do titulo (arts. 583 a 586). Impõe-se, todavia, além de prantear a rendição da lei a idéias passageiras, talvez equivocadas, localizar tais requisitos na teoria do processo.
O título funciona como “condição necessária e suficiente da execução”, observado o tradicional princípio nulla executio sine titulo. O inadimplemento corresponde à “situação de fato” que pode dar lugar à execução.
Dentro do rígido sistema criado em torno do processo de
execução, bem ou mal a falta de apresentação do titulo gera a nulidade do
procedimento in executis (art. 618, I do CPC) Assim, o atendimento ao disposto no
art. 614, I do CPC, consiste em pressuposto de validez do processo.
Destarte, pelo que se observam os requisitos para promover
qualquer espécie de execução baseiam-se, principalmente no inadimplemento de
uma obrigação líquida, certa e exigível, representada através de um título executivo
judicial ou extrajudicial, conforme também podemos identificar nos próprios
dispositivos do Código de Processo Civil Brasileiro32, verbis:
Art. 580- A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, liquida e exigível, consubstanciada em titulo executivo.
Art. 581- O credor não poderá iniciar a execução, ou nela prosseguir, se o devedor cumprir a obrigação; mas poderá recusar o recebimento da prestação, estabelecida no titulo executivo, se ela não corresponder ao direito ou à obrigação; caso em que requererá
31 ASSIS, Araken. Manual de Execução. p. 174 a 175. 32 Vade Mecum RT. 5 ed.rev. ampl. e atual. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2010,p. 414.
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ao juiz a execução, ressalvando ao devedor o direito de embargar - lá.
Parágrafo único. (Revogado pela lei 11.382/2006-Dou 07.12.2006, em vigor 45 (quarenta e cinco) dias após a data de sua publicação, de acordo com o art. 1º do Dec.-lei 4.657/1942-LICC.)
Art.582-Em todos os casos em que é defeso a um contraente, antes de cumprida a sua obrigação, exigir o implemento da do outro, não se procederá a execução, se o devedor se propõe satisfazer a prestação, com meios considerados idôneos pelo juiz, mediante a execução da contraprestação pelo credor, e este, sem justo motivo, recusar a oferta.
Parágrafo único. O devedor poderá, entretanto, exonerar-se da obrigação, depositando em juízo a prestação ou a coisa; caso em que o juiz suspenderá a execução, não permitindo que o credor a receba, sem cumprir a contraprestação, que lhe tocar.
Verificados os requisitos necessários para propor qualquer
espécie de execução, observa-se que a presença dos títulos executivos são
fundamentais, mister, portanto, nesta etapa da pesquisa estudar a distinção legal
dos títulos executivos, alvo do próximo item.
1.3 TÍTULOS EXECUTIVOS
De acordo com Santos33:
Titulo executivo consiste no documento que, ao mesmo tempo em que qualifica a pessoa do credor, o legitima a promover a execução. Nele está a representação de um ato jurídico, em que, figuram credor e devedor bem como a eficácia, que a lei lhe confere, de atribuir àquele o direito de promover a execução contra este.
No titulo estão compreendidos o objeto, os limites e a extensão da execução.
Outrossim, segundo Assis34:
O titulo executivo constitui a prova pré-constituida da ação executória. Esta consiste na alegação, realizada pelo credor na inicial, de que o devedor não cumpriu, espontaneamente, o direito reconhecido na sentença ou a obrigação. Deverá acompanhar a
33 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. p.252. 34 ASSIS, Araken. Manual de Execução. p. 138, 139.
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petição inicial. Efeitos deste documento se espraiam em tríplice direção.
Focado no seu conteúdo, o titulo delimita, subjetivamente, a ação executória; determina o bem objeto das aspirações do demandante; e, às vezes, demarca os lindes da responsabilidade patrimonial.
A figura do titulo executivo está extremamente ligada à idéia de
criação legal, isto em conformidade com Wambier 35 o qual nos faz jus a corrente
que nos diz que, o titulo executivo é necessário e suficiente para que o credor possa
ingressar com a execução, assim lecionando:
Título executivo é cada um dos atos jurídicos que a lei reconhece como necessários e suficientes para legitimar a realização da execução, sem qualquer nova ou prévia indagação acerca da existência do crédito, em outros termos, sem qualquer nova ou prévia cognição quanto a legitimidade da sanção cuja determinação está veiculada no título.
Só será título executivo – só autorizará a ocorrência de execução - aquele ato jurídico que a lei qualificar como tal. Há enumeração exaustiva dos títulos executivos no ordenamento.
Não é demais ressaltar, assim como leciona Santos36 que o
titulo executivo, a necessidade de ser certo, liquido e exigível, caso não obter tais
requisitos, a execução será nula, acrescentando o mesmo autor:
Baseia-se a execução de título liquido certo e exigível, do qual consta a obrigação líquida, certa e exigível. Da necessidade de coexistência de tais requisitos para que o titulo tenha eficácia executiva, preceitua o Código de Processo Civil, artigo 586 “A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título liquido, certo e exigível”. Vale dizer, o titulo deve necessariamente expressar certeza, liquidez e exigibilidade da obrigação a que visa executa: certeza diz respeito à existência da obrigação, liquidez corresponde à determinação do valor ou da individualização do objeto da obrigação, conforme se trate de obrigação de pagar em dinheiro, de entrega de coisa, de fazer ou não fazer, exigibilidade tem o sentido de que a obrigação, que se executa, não depende de termo ou condição, nem esta sujeita a outras limitações. Título que não reúna tais requisitos não goza de eficácia executiva. “É nula a execução: se o titulo O crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesa de condomínios”.
35 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de processo Civil. p.61. 36 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. p.254.
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Wambier37 relata que há duas correntes jurídicas, com
entendimentos diferenciados no que tange a títulos executivos:
Para uma corrente, o titulo executivo seria prova do crédito. Tratar-se-ia de prova: (I) legal, porque estabelecia em lei; (II) integral, porque abrangeria não só fatos como também o próprio direito de crédito; (III) absoluta, uma vez que não admitiria, dentro do procedimento executivo, nenhum outro elemento probatório em sentido contrário.
Os adversários desse entendimento teceram-lhe a seguinte censura: não há que se falar em prova, porque na execução não se investiga a existência do crédito; não há julgamento acerca disso. Portanto, não se tem, nessa hipótese, prova, no sentido correto do termo (de elemento destinado a influenciar a convicção do juiz acerca dos fatos pertinentes a direitos que ele tem que declarar). A teoria do titulo executivo como prova desvirtuaria completamente a noção de prova. Afinal, a prova propriamente dita jamais abrangeria fato e direito, jamais seria absoluta, e assim por diante.
Nota-se, entretanto, que a Lei é clara ao definir que os títulos
executivos encontram-se em duas categorias ou classes, aqueles considerados
como títulos executivos judiciais, definidos no artigo 475-N do Código de Processo
Civil e aqueles considerados como títulos executivos extrajudiciais, definidos no
artigo 585 do CPC, melhor estudados nos itens a seguir.
1.3.1 Título Executivo Judicial
Os títulos executivos já eram existentes desde o direito romano
antigo, porém só foram divididos em judiciais e extrajudiciais a partir da idade média,
conforme leciona Assis38:
Foi na idade média, em decorrência inevitável do florescimento das modernas relações mercantis, que a “necessidade de oferecer a determinadas categorias de créditos uma tutela rápida e mais fácil” estimulou a equiparação dos títulos criados pelos particulares, na feição primitiva de instrumentos guarentigiata (ou confessionata), ao titulo originado da sentença. Então, ambos passaram a render executio parata.
Em conformidade com Wambier39 os títulos executivos judiciais
consistem em provimentos jurisdicionais, ou equivalentes, que contêm a 37 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. p.62. 38 ASSIS, Araken. Manual de Execução. p. 146.
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determinação a uma das partes de prestar algo á outra. O ordenamento confere a
esses provimentos a eficácia de, inexistindo prestação espontânea, autorizar o
emprego dos atos executórios, acrescentando:
Conforme visto alhures, os títulos executivos judiciais são aqueles que se encontram exclusivamente os arrolados nos incisos do art. 475-N co Código de Processo Civil, a saber:
I- a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;
II- a sentença penal condenatória transitada em julgado;
III- a sentença homologatória de conciliação ou de transição, ainda que inclua matéria não posta em juízo;
IV- a sentença arbitral;
V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente;
VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Supremo Tribunal de Justiça;
VII – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a titulo singular ou universal.
1.3.2 Titulo Executivo Extrajudicial
Conforme leciona Assis 40 os títulos executivos extrajudiciais
nada mais é que:
O titulo executivo extrajudicial prescinde de prévia ação condenatória. Ele “não tem antecedência, mas antecipa-se à sentença e cognição.” Conseguintemente, postergando a função de conhecimento, o grau de estabilidade deste tipo de titulo diminui de modo dramático. O principal sintoma da fragilidade se encontra no regime heterogêneo da oposição do executado, que, contra execução fundada em titulo extrajudicial, possui horizontes largos.
39 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. p.64. 40 ASSIS, Araken. Manual de Execução. p. 157
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Santos 41 utiliza-se do artigo 585 do Código de Processo Civil,
para demonstrar todas as classes existentes no ordenamento jurídico brasileiro de
títulos executivos extrajudiciais:
São títulos executivos extrajudiciais os arrolados no art. 585 do Código de Processo Civil, a saber:
A letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque;
A escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;
Os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida;
O crédito decorrente de foro e laudêmio;
O crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando à custa, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial;
A certidão de divida ativa da fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios, e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;
Todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.
Executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, liquida e exigível. “
Tratada a diferenciação e identificados os títulos executivos,
mister se faz estudarmos as diversas espécies de execução que poderão ser
propostas a partir da obtenção prevista nos referidos títulos, alvo de estudo do nosso
próximo item.
41 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. p. 254.
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1.4 DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO
Santos42 alega que a execução é fundada em duas espécies,
os títulos executivos judiciais e os extrajudiciais, conforme já mencionamos:
Conforme a natureza do titulo em que se baseia, apresenta-se a execução sob duas espécies: fundada em titulo executivo judicial e titulo executivo extrajudicial.
Conforme a eficácia do titulo executivo, a execução será definitiva ou provisória: Será definitiva quando baseada em sentença transitada em julgado, ou em titulo extrajudicial; será provisória quando baseada em sentença sujeita a recurso recebido apenas no efeito devolutivo, ou na hipótese de titulo extrajudicial, enquanto pendente apelação da sentença de improcedência dos embargos executados, quando recebidos com efeito suspensivo. Há, portanto, a execução provisória fundada em titulo judicial quando a sentença é provisória, ao passo que a execução provisória baseada em titulo extrajudicial quando forem recebidos com efeito suspensivo os embargos do devedor, bem como quando a improcedência dos embargos for interposta apelação.
Conforme a natureza da prestação devida a lei distingue três espécies de execuções: execução para entrega de coisa certa ou incerta; execução de obrigações de fazer ou de não fazer; execução por quantia certa, com procedimentos distintos segundo se trate de devedor solvente ou insolvente.
Desta forma, observa-se que dependendo do tipo de obrigação
veiculada no título a lei cria diversas e possíveis espécies de execução forçada,
conforme vemos a seguir.
1.4.1 Execução Para a Entrega de Coisa
Theodoro Júnior43 leciona que:
A execução para entrega de coisa corresponde às obrigações de dar em geral, sendo indiferente a natureza do direito a efetivar, que tanto pode ser real como pessoal.
No feito – contra o alienante (possuidor direto) – baseado numa escritura pública de aquisição de imóvel, com constituo possessório, devidamente assentado no Registro Imobiliário, o adquirente
42 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. p.. 256. 43 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 41 ed. Rio de Janeiro:
Forense , 2007, p.252.
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(possuidor indireto) que reclama a posse direta do bem retido injustamente pelo primeiro ter-se-á uma execução lastreada em direito real. Já no caso de o comprador da coisa móvel que o vendedor não lhe entregou, a execução do contrato se referirá a um direito pessoal, já que o domínio só será adquirido pelo credor após a tradição. Ambas as hipóteses, no entanto, ensejarão oportunidade ao exercício da execução para a entrega de coisa.
Observa-se, portanto, que a execução para entrega de coisa
baseia-se nas obrigações de dar em geral, regidas pela legislação nos artigos 461-
A, para título executivos judiciais, e, nos artigos 621 a 631 para títulos executivos
extrajudiciais, todos do Código de Processo Civil.
1.4.1.1 Execução Para a Entrega de Coisa Certa
Theodoro Junior44 leciona que a entrega de coisa certa é uma
modalidade de execução forçada, uma vez que, se acaso o devedor não entregar o
que lhe foi determinado pelo juiz, o mesmo poderá lhe atribuir uma multa por cada
dia de atraso, e diferentemente de outros doutrinadores, o mesmo alega que,
execução de entrega coisa certa, cabe aos títulos executivos extrajudiciais, bem
como aos judiciais.
A área de abrangência da execução forçada para entrega de coisa certa passou, nos últimos tempos, por marcantes modificações legais, sucessivamente adotadas, ao mesmo tempo em o respectivo procedimento, antes único, se adaptou ao propósito da busca da maior utilidade e eficácia, graças ao recurso de opções modernas recomendadas pela técnica das tutelas diferenciadas.
Tal como a definia o art. 621, em sua redação primitiva, a execução para entrega de coisa certa tinha cabimento contra “quem for condenado a entregar coisa certa”. Assim, para o Código só era admissível essa modalidade de execução forçada nos casos de títulos executivos judiciais.
A Lei nº. 8953, de 13.12.94, no entanto, modificou o texto do art. 621, eliminando a referência que outrora limitava esse tipo de execução as sentenças condenatórias. De tal sorte, passou a ser cabível a execução de obrigação de dar coisa certa ou incerta tanto com base em título judicial como extrajudicial.
44 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. p.252.
28
Assevera Wambier 45 que a entrega de coisa certa se utilizara
os requisitos expostos no Código Processual Civil, ensinando:
(...) No regime jurídico atual, a ação de conhecimento para obtenção de cumprimento de qualquer dever de entrega de coisa – tenha ele fundamento obrigacional ou real – será uma ação executiva lato sensu e, secundariamente, mandamental. O processo do art. 621 e seguintes, por sua vez, é reservado a casos em que aquele que pretende o recebimento da coisa já detém título executivo, independentemente do fundamento obrigacional ou real da pretensão.
A execução para a entrega de coisa certa se dará a inicial executiva atenderá aos requisitos dos arts. 614 e 615 e, no que couber 282 e seguintes. Reputando-a regular, o juiz citará o devedor para entregar a coisa ou depositá-la em juízo, no prazo de dez dias (art. 621, caput). O juiz, ao despachar a inicial, poderá fixar multa por dia de atraso no cumprimento do mandado executivo (art. 621, parágrafo único - sobre multa).
1.4.1.2 Execução Para a Entrega de Coisa Incerta
Para Wambier 46 a entrega de coisa incerta se dá através de
um tratamento diferenciado, uma vez que, a entrega a ser realizada, se dará em
algo/coisa já determinada, lecionando:
Recebe tratamento parcialmente especifico a execução para a entrega de coisa incerta. Esta forma executiva tem por objeto a apreensão de “coisas determinadas pelo gênero e quantidade” (art.629). A mesma noção é repetida no art. 243 do Código Civil de 2002. A coisa incerta exige prévia individualização (escolha), que normalmente compete ao devedor, o qual “não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor” (art. 244 do CC/2002).
Por muito se discutiu se coisa incerta e coisa fungível seriam a mesma categoria. Os que afirmavam que sim se amparavam na circunstância de que a coisa incerta é determinada por seu gênero e quantidade – o que também se põe para os bens fungíveis.Os que negavam tal identificação iam além e argumentavam que, sendo a fungibilidade a característica das coisas que são iguais entre si e, por isso, se equivalem, não haveria sentido em cogitar de escolha entre elas: a necessidade de individualização só se poria para coisas infungíveis, que são diferentes umas das outras.
45 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de processo Civil. p.373. 46 Op cite, p.377 e 378.
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Afirma Theodoro Junior47 que a entrega de coisa incerta se dá
pela escolha de seu gênero e quantidade, uma vez que coisa incerta, já é
previamente determinada, pelo credor e/ou devedor, dependendo do titulo que o
mesmo possuir, acrescentando:
A execução para entrega de coisa incerta está prevista no art.629. Tem cabimento nos casos de títulos que prevejam a entrega de coisa determinadas pelo gênero e quantidade. Excluem-se da execução das obrigações de dar coisa incerta, naturalmente, as de dinheiro, que, embora sendo fungíveis, são objetos de execução própria, a de quantia certa.
Nas obrigações de entrega de coisa incerta, a escolha, segundo o titulo, pode ser do credor ou do devedor. Se é do credor, deverá ele individualizar as coisas devidas na petição inicial da execução. Se for do devedor, será este citado para entregá-las individualizadas a seu critério (art. 629).
Tanto a escolha do credor como a do devedor podem ser impugnadas pela parte contrária nas 48horas seguintes à manifestação de vontade (art.630).
Os critérios para a escolha são os do art. 244 do Código Civil atual, isto é, o devedor “não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor”.
Assis 48 ressalta ainda que:
As coisas “determinadas pelo gênero e quantidade”, a que aludem o art. 629, princípio, e o art. 461 – A, § 1º, do CPC, de modo algum se confundem com algo indeterminado e duvidoso. Sempre haverá meio de individualizar coisas determináveis pelo gênero e quantidade, ou, então, a procedimento executivo se tornaria infrutífero.
Por outro lado, coisa “incerta” tampouco equivale à coisa fungível. Fungibilidade é característica que permite substituir a coisa por outra “da mesma espécie, qualidade e quantidade”, dispõe o art. 85 do CC-02.
1.4.2 Execução das Obrigações de Fazer e de Não Fazer
Assis49 assim define execução de fazer ou deixar de fazer
algo:
47 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. p.259. 48 ASSIS, Araken. Manual de Execução. p. 471.
30
Repleto de exigências de comportamento, o tráfico jurídico do mundo moderno prestigia o facere, seja decorrente de dever imposto pela lei, seja de vínculo obrigacional. À ação executória nascente do efeito executivo da condenação civil interessa este último caso; à eficácia mandamental, o primeiro.
O obrigado presta, se positiva a obrigação de fazer, um fato ou uma atividade; se negativa a obrigação, o comportamento é omissivo. Ademais, o facere pode ser fungível ou infungível. Neste, a conduta pessoal do obrigado é indispensável, enquanto aquele tolera que terceiro, com satisfação cabal da divida, reproduza o comportamento objeto de fazer. Portanto, as obrigações infungíveis “somente podem ser satisfeitas pelo obrigado em razão de suas aptidões ou qualidades pessoais”.
No direito Romano Clássico as obrigações de fazer ou não
fazer resolvia se através de indenização, nos dias atuais resolve se através da
execução. Relata Theodoro Junior 50 que:
Obrigação de fazer é a que tem por objeto a realização de ato do devedor. A de não fazer é a que importa no dever de abstenção do obrigado, isto é, em não praticar determinado. Uma é positiva e outra negativa.
Há, no caso, razões de ordem prática e ordem jurídica criando obstáculos à execução forçada especifica. Subordinando o cumprimento da obrigação a uma atividade ou abstenção do devedor, na ordem prática fica a prestação na dependência de sua vontade, contra a qual o Estado nem sempre dispõe de meio adequado para exigir o implemento específico.
Daí o motivo pelo qual o Direito Romano proclamava que o inadimplemento das obrigações de fazer ou não fazer resolver-se-ia sempre na indenização, principio conservado, em toda pureza, pelo direito medieval e que foi contemplado pelo Código de Napoleão.
Segundo Wambier 51: (...) com a instituição do art. 461 (Lei 8.952/94), a sentença que no processo de conhecimento impõe o cumprimento de dever de fazer ou de não fazer deixou de ter força meramente condenatória, passando a ser efetivada no próprio processo em que proferida. Tal mudança foi expressamente confirmada pela Lei 10.444/2002. Desse modo, no que tange às obrigações de fazer e de não fazer, deixou de existir a principal hipótese de titulo executivo judicial.
49 ASSIS, Araken. Manual de Execução. p. 471. 50 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. p.264. 51 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. p.330.
31
A execução das obrigações de fazer e de não fazer para títulos
executivos judiciais encontra se elencada no artigo 461 do CPC, e para títulos
executivos extrajudiciais nos artigos 632 a 643, do Código de Processo Civil.
1.4.2.1 Execução das Obrigações de Fazer
Em conformidade com Theodoro Junior 52:
Em matéria de obrigação de fazer, entende-se por prestações fungíveis “as que, por sua natureza, ou disposição convencional, podem ser satisfeitas por terceiro, quando o obrigado não as satisfaça”.
A grande importância da distinção que ora se faz está em que, sendo fungível a prestação, poderá o credor executá-la especificamente, ainda que contrariamente à vontade do devedor. Utilizar-se-ão, para tanto, os serviços de terceiros e o devedor ficará responsável pelos gastos respectivos (arts.633 e 634). Enquadra-se,também, no conceito de prestação fungível a que na forma original não se pode alcançar, mas permite substituição por medida capaz de produzir “resultado prático equivalente”, segundo decisão judicial (art. 264 e 265).
Reconhece Assis53 que a obrigação de fazer se dará ao
comportamento do devedor:
Excelentemente redigido do ponto de vista técnico, o art. 632 subordina a execução do capítulo à “obrigação de fazer”. Assim, o que importa, considerando a origem do titulo, é que o devedor prestará um comportamento. Por definição, o dever de prestar toca ao “condenado”, apesar de originariamente o facere constar de direito absoluto, transformado, graças à disposição da parte, em pedido condenatório, ou ao “obrigado” (no titulo extrajudicial).
1.4.2.2 Execução das Obrigações de Não Fazer
O devedor será obrigado a deixar de fazer uma conduta que
anteriormente lhe foi atribuída, conforme Wambier 54 nos relata:
Normalmente, já terá ocorrido a violação à obrigação de não fazer. É bastante remota, em termos práticos, a chance de se possuir o titulo executivo e se ajuizar a execução ainda na mera iminência da prática do ato indevido – caso em que o único instrumento de tutela idôneo,
52 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. p.265. 53 ASSIS, Araken. Manual de Execução. p. 478. 54 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. p.330.
32
no âmbito do processo de que ora se trata, será a prévia fixação de multa única em valor significativamente elevado, com vistas a demover o obrigado de vir a praticar a conduta que lhe está vedada.
Tanto a determinação do desfazimento quanto a da cessação da conduta continuada serão acompanhadas da cominação de multa diária, a ser fixada independentemente de previsão no titulo e de pedido do autor (art.645).
Assevera Theodoro Junior 55:
Não há mora nas obrigações negativas. Se o dever do obrigado é de abstenção, a prática do ato interdito por si só importa inexecução total da obrigação. Surge para o credor o direito a desfazer o fato ou de ser indenizado quando os seus efeitos forem irremediáveis.
Não há, propriamente, como se vê uma execução da obrigação de não fazer. Com a transgressão do dever de abstenção, o obrigado criou para si uma obrigação positiva, qual seja, a de desfazer o fato indébito.
1.4.3 Da Execução Por Quantia Certa Contra Devedor Solvente
Theodoro Junior 56 entende que:
Devedor solvente é aquele cujo patrimônio apresenta ativo maior do que o passivo. Mas, para efeito da adoção do rito processual em questão só é insolvente aquele que já teve sua condição de insolvência declarada por sentença, de maneira que, na prática, um devedor pode ser acionado sob rito de execução solvente, quando na realidade não é.
A execução por quantia certa contra o devedor dito solvente consiste em expropriar-lhe tantos bens quantos necessários para a satisfação do credor (art. 591 do Código de Processo Civil).
A sanção a ser realizada in casu é o pagamento coativo da dívida documentada no titulo executivo extrajudicial.
Após a provocação do credor (petição inicial) e a convocação do devedor (citação para pagar), os atos que integram o procedimento em causa “consistem, especialmente, na apreensão de bens do devedor (penhora), sua transformação em dinheiro mediante desapropriação (arrematação) e entrega do produto ao exeqüente (pagamento).
55 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. p.273. 56 Op.cite. p.284.
33
Destarte, segundo Wambier57 este é um tipo de obrigação
monetária, sendo este um tipo de procedimento comum, lecionando:
(...) procedimento comum pelo qual se processa a execução de obrigação de pagar valor em dinheiro (obrigação monetária), quando solvente o devedor e o titulo extrajudicial. Trata-se de processo de execução por quantia certa contra devedor solvente.
A execução por quantia certa exige em virtude de conter parcialmente a disciplina das demais, seja por sua maior incidência prática, seja porque lhe foi dedicado maior número de dispositivos legais.
Verifica se que a execução por quantia certa contra devedor
solvente, é regida pelos artigos 646 e seguintes dispostos no Código de Processo
Civil, para títulos extrajudiciais e a partir do 475-I ao 475-R para os judiciais.
1.4.4 Da Execução Contra a Fazenda Pública
Wambier58 ensina que a execução de débitos da Fazenda
Pública deverá seguir o que determina os artigos do Capitulo IV, Seção III do Código
de Processo Civil Brasileiro, acrescentando:
A fazenda Pública, conceito esse relativo às entidades de direito público interno( União, Estados, Municípios, Distrito Federal, Territórios, além das autarquias e fundações cujos bens estejam sujeitos ao regime de direito público) , tanto pode ser credora como devedora. Na primeira hipótese, a cobrança de seus créditos segue o lineamento da execução fiscal, traçado pela Lei 6.830/80. Quando, todavia, se tratar de débito da Fazenda Pública, a execução se dará pelas regras dos arts. 730 e 731.
Destarte, o Código de Processo Civil59 dispõe sobre a
execução contra a fazenda pública nos artigos 730 e 731, verbis:
Art. 730 – Na execução por quantia certa contra a fazenda pública, citar-se-á a devedora para opor embargos em 10 (dez) dias; se esta não os opuser, no prazo legal, observar-se-ão as seguintes regras:
I – o juiz requisitará o pagamento por intermédio do presidente do tribunal competente;
57 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. p.181 58 Op. cite. p.427. 59 Vade Mecum RT.p. 428
34
II – far-se-á o pagamento na ordem de apresentação do precatório e à conta do respectivo crédito;
Art. 731 – Se o credor for preterido no seu direito de preferência, o presidente do tribunal, que expediu a ordem, poderá, depois de ouvido o chefe do Ministério Público, ordenar o seqüestro da quantia necessária para satisfazer o débito.
Marinoni e Arenhart 60 relatam que a Fazenda Pública tem seus
bens regidos por disciplina distinta daquela que trata dos bens particulares. Seu
patrimônio, porque em principio afetado a uma finalidade pública, não pode ser
livremente alienado ou onerado.
Quanto a competência do juízo na execução contra a Fazenda
Pública, segundo Assis61 processar-se-á nos moldes da regra geral do ordenamento
jurídico brasileiro:
A execução contra a fazenda Pública processar-se-á no juízo competente consoante as regras gerais.
Tratando-se de título judicial, como sói ocorrer, competente é o juízo que, no primeiro grau, formou ou teria formado o título caso não houvesse recurso, a teor do art. 575, II, do CPC. É de exclusiva competência do juízo competente para processar a execução, julgar os embargos porventura opostos e, a fortiori, requisitar o pagamento a resolução de quaisquer questões incidentes após a expedição do precatório.
1.4.5 Da Execução da Obrigação Alimentar
Marinoni e Arenhart 62 ensinam que:
A execução de alimentos usualmente é fundada na sentença que condena ao pagamento de alimentos, embora também possa se basear em sentença que homologa transação em que alguém se obriga a prestar alimentos, em sentença que determina o cumprimento de testamento (os alimentos podem ser fixados em legado – art. 1.920 do CC), em sentença estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justiça ou até mesmo em título extrajudicial.
60 MARINONI, Luiz Guilherme.ARENHART,Sérgio Cruz.Curso de Processo Civil:Execução. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007,p.391. 61 ASSIS, Araken. Manual de Execução. p. 959 e 960. 62 Luiz Guilherme.ARENHART,Sérgio Cruz.Curso de Processo Civil:Execução.p 385.
35
Wambier63 leciona que em regra, o título que aparelha a
execução de alimentos é o judicial, seja em sentença condenatória ou homologatória
de transação efetuada em juízo, seja a decisão interlocutória que concede alimentos
provisórios ou provisionais, ou seja, a liminar.
Assis64 relata por sua vez que não houve alterações na
execução de alimentos após a reforma da execução do titulo judicial:
A reforma da execução do titulo judicial, promovida pela Lei 11.232/2005, não alterou, curiosamente, a disciplina da execução de alimentos, objeto do Capitulo V do Titulo ii do Livro II ( Do Processo de Execução ). Por conseguinte, não se realizará consoante o modelo do art.475-J e seguintes. Continua em vigor a remissão dos arts. 732 e 735 ao Capitulo IV do Titulo II do Livro II do CPC, em que pese tais disposições mencionarem, explicitamente, a execução de “sentença”.
Marinoni e Arenhart65 lecionam ainda que o direito brasileiro
prevê quatro formas distintas para a execução de prestação alimentar e um
mecanismo assegurador da sua realização, tema este que será alvo de nosso
estudo no terceiro capítulo da presente pesquisa.
De momento, resta ainda tratar sobre as
modalidades/procedimentos distintos da execução baseadas nos tipos de títulos que
denotam a obrigação, já estudados anteriormente, matéria de estudo do próximo
item.
1.5 PROCESSO DE EXECUÇÃO E CUMPRIMENTO DE SENTENÇA
Para Theodoro Junior66 o processo de execução contém a
disciplina da ação executiva própria para a satisfação dos direitos representados por
títulos executivos extrajudiciais. Serve também de fonte subsidiária para o
procedimento do cumprimento da sentença.
63 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de processo Civil. p.443. 64 ASSIS, Araken. Manual de Execução. p. 903. 65 MARINONI, Luiz Guilherme.ARENHART,Sérgio Cruz.Curso de Processo Civil:Execução.p 376. 66 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. p.122.
36
O artigo 475-R67 do Código de Processo Civil, dispõe que
“aplicam se subsidiariamente, ao cumprimento de sentença, no que couber, as
normas que regem o processo de execução de título extrajudicial”. Segundo
Theodoro Junior68.
Atualmente, no direito processual brasileiro, cumprimento de sentença e processo de execução são realidades distintas e inconfundíveis. Embora, o juiz utilize atos de procedimentos do processo de execução para fazer cumprir a sentença condenatória, isto se passa sem a instauração de uma relação processual, ou seja sem a relação própria do processo de execução. Em lugar de receber uma citação para responder por um novo processo, o devedor recebe mandado para realizar a prestação constante da condenação, sujeitando-se imediatamente à inovação em sua esfera patrimonial, caso não efetive o cumprimento do mandamento sentencial.
Por esta razão, mister se faz, ainda que de forma sumária,
estudarmos cada uma destas modalidades.
1.5.1 Processo de Execução
A autonomia do processo de execução, conforme leciona
Gonçalves69, baseia-se aos títulos extrajudiciais, e, excepcionalmente, por titulo
judicial, nos casos de sentença penal condenatória, arbitral ou estrangeira, em que
não há prévia fase cognitiva no juízo cível.
Theodoro Junior 70 demonstra em sua obra quais os elementos
que a relação jurídica estabelece dentro dos processos, que seriam os objetivos e os
subjetivos, sendo que para o processo de execução, não é diferenciado.
No processo, os elementos subjetivos compreendem as partes e órgão judicial, que se apresentam como os seus sujeitos principais. Mas há outros sujeitos secundários que atuam como auxiliares no curso da marcha processual, tais como escrivães, oficiais de justiça, depositários, avaliadores, peritos, etc.
67 Vade Mecum RT. p. 405.. 68 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. p.129. 69 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. 3 ed.São Paulo:
Saraiva, 2010, p. 24. 70 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. p.164
37
Quanto aos elementos objetivos compreendem ora as provas, ora os bens, que se revelam como objetos sobre os quais incide a atividade processual.
Podemos, diante do exposto, apontar como elementos necessários do processo de execução:
I - subjetivos: as partes: credor e devedor; o juiz, ou órgão judicial, e seus auxiliares
II - objetivos: a prova do direito liquido, certo e exigível do credor, representada, obrigatoriamente, pelo titulo executivo; os bens do devedor, passiveis de execução.
Ainda quanto a possível oposição da parte devedora no
processo de execução, não se ouvirá, apenas, no caso de uma ação incidental de
embargos, neste sentido são os ensinamentos de Wambier71:
No processo de execução não haverá discussão acerca da efetiva existência do direito; não se ouvirão-senão pela propositura incidental de embargos – os argumentos do réu, no que tange ao mérito. (...). Para concretizar a sanção, o Estado intromete-se no patrimônio do devedor, independentemente de sua concordância, ou impõe-lhe meios coercitivos, de pressão psicológica. Em suma, a execução é bastante rigorosa para quem nela figura como executado. Bem por isso, impõem-se à execução requisitos especiais.
1.5.2 Cumprimento de Sentença
Conforme Destefenni72 o cumprimento de sentença deverá
ocorrer “junto a relação processual em que ela foi proferida, sem que seja
necessária à instauração de outro processo para a realização da atividade
executiva”.
Corroborando Dias73 nos relata em sua obra que o
cumprimento de sentença não mais depende de processo autônomo e transformou-
se em um incidente processual. Basta o credor peticionar nos autos do processo de
71 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de processo Civil. p.57. 72 DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 458. 73 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5 ed.rev.atual. e ampl.São Paulo: Revista
dos Tribunais,2009, p.516 e 517.
38
conhecimento. Trata se de mera fase do processo de conhecimento,e não de nova
demanda angularizar-se pelo ato citatório.
De acordo com o artigo 475-I74 do Código de processo Civil “O
cumprimento de sentença far-se-á conforme os artigos 461 e 461-A desta Lei, ou se
tratando-se de obrigação por quantia certa, por execução, nos termos dos demais
artigos deste Capítulo”. Reporta-se aos dispositivos da lei mencionados para melhor
entendimento, verbis:
Art.461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
Art.461-A. Na ação que tenha por objeto à entrega da coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.
Segundo Theodoro Junior75 o atraso no cumprimento da
sentença no caso de obrigações de fazer e não fazer acarretará em multas.
A multa por atraso no cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer cabe tanto na sentença como em decisão interlocutória de antecipação de tutela. Cabe, também, em decisão incidental na fase de cumprimento de sentença, se esta não a houver estipulado. É assim que se explica a dupla menção da astreinte nos § 4º e 5º do art.461. (...)
No mesmo sentido verifica se na obra de Dias76 que;
A multa tem aplicação automática, não havendo necessidade de ser imposta pelo juiz. Persiste a divergência sobre a necessidade de dar ciência ao devedor para que cumpra a sentença. Enquanto uns entendem que o devedor não precisa ser intimado, outros sustentam que é indispensável sua intimação pessoal. Já outra corrente diz que basta a intimação do procurador do devedor pela imprensa oficial.
Tratados os requisitos básicos acerca da execução, suas
modalidades e procedimentos, faz-se necessário estudar as obrigações alimentares,
tema do próximo capítulo.
74 Vade Mecum RT. p. 401 e 403. 75 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. p.34. 76 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p. 517.
39
CAPÍTULO 2
OBRIGAÇÃO ALIMENTAR
Tratada ainda que de forma sumária as regras gerais que
norteiam a execução no atual processo civil brasileiro no primeiro capítulo, para que
se possa estudar a execução da obrigação alimentar, ainda se faz necessário
estudar a obrigação alimentar. Desta forma, o presente capítulo volta-se à análise
histórica e conceitual da obrigação, do dever de prestar alimentos, da diferenciação
entre alimentos provisionais, definitivos, indenizatórios e gravídicos, por fim trata da
ação de alimentos e as possibilidades de revisão, exoneração e extinção da
obrigação alimentar.
2.1 OBRIGAÇÃO ALIMENTAR – EVOLUÇÃO HISTÓRICA E CONCEITUAL
Assis77 ensina que o direito pátrio ignora conceito claro e
explícito da obrigação alimentar, apesar de melhoras com a vigência do atual Código
Civil, ressaltando que:
Discrepantemente da linha traçada no art. 142 do CC espanhol, que primeiro define o núcleo desta obrigação, e, em seguida, caracteriza a relação jurídica alimentaria; o CC brasileiro de 1916 optou por via oblíqua. Tratando do legado de alimentos, o art. 1.687 do antigo diploma civil enumerou diversas notas que compõem o conteúdo da obrigação – o sustento, a cura, o vestuário e a casa do receber de alimentos -, e acresceu a elas a educação, se menor o legatário; dificultava o transporte e a generalização de tal comando legislativo dois motivos tormentosos: primeiro, a educação refoge ao conteúdo mínimo da obrigação, porque ao menos uma das espécies de alimentos não a contempla, ademais, maiores de idade também merecem ser educados. Em parte, o panorama se alterou com o vigente CC, que prevê com maior clareza, em algumas regras, o conteúdo da obrigação alimentar.
77 ASSIS, Araken. Da Execução de Alimentos e Prisão do Devedor. 6 ed.rev.atual. e ampl.São
Paulo: Revista dos Tribunais,2004, p. 110.
40
Cahali78 expõe que o direito romano antigo conhecia a
obrigação alimentícia fundada em várias causas: a) na convenção; b) no testamento;
c) na relação familiar; d) na relação patronato; e) na tutela, lecionando:
(...) no direito romano, a obrigação alimentícia foi estatuída inicialmente nas relações de clientela e patronato, vindo a ter aplicação muito tardia (na época imperial) nas relações de família, por obra de vários Rescritos mediante a cognitio dos Cônsules extra ordinem.
Segundo se ressalta essa omissão seria reflexo da própria constituição da família romana, que substitui durante todo o período arcaico e republicano; um direito a alimentos resultante de uma relação de parentesco seria até mesmo sem sentido, tendo em vista que o único vínculo existente entre os integrantes do grupo familiar seria o vínculo derivado do pátrio poder;a teor daquela estrutura,m o paterfamilias concentrava em suas mãos todos os direitos, sem que qualquer obrigação o vinculasse aos seus dependente, sobre os quais, aliás, tinha o ius vitae et necis.
Terá sido a partir do principado, em concomitância com a progressiva afirmação de um conceito de família em que o vínculo de sangue adquire uma importância maior, quando então se assiste a uma paulatina transformação do dever moral de socorro, embora largamente sentido, em obrigação jurídica própria, a que corresponderia o direito alimentar, tutelável através da cognitio extra ordinem; a controvérsia então se desloca para a extensão das pessoas vinculadas à obrigação alimentar.
Verifica-se que nos primeiros tempos do direito canônico, o
âmbito das obrigações alimentares, expandiu se, inclusive na esfera de relações
extrafamiliares.
Ciccaglione e Orestano citados por Cahali79 ensinam que:
Extraem se os seguintes aspectos fundamentais: no plano das relações determinadas pelo vínculo de sangue, um texto, que em realidade se referia aos liberis naturales do direito justinianeu, inexatamente interpretado, terá sido o ponto de partida para o reconhecimento do direito de alimentos também aos filhos espúrios em relação ao companheiro da mãe durante o período da gravidez, sem que se pudesse invocar, para, excluí-lo, a exceptio plurium concumbentium; a obrigação alimentar poderia originar-se, para além do vínculo de sangue, de outras relações “quase religiosas”, como o clericato, o monastério e o patrono; a igreja teria obrigação de dar
78 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. p. 41. 79 Op. Cite. p. 41.
41
alimentos ao asilado;questionava-se entre os canonistas se haveria uma obrigação alimentar entre tio e sobrinho, ou entre o padrinho e o afilhado, em razão do vínculo espiritual.
Cahali80 faz comparações com países chamados por ele
civilizados que segundo o autor “cuidam da obrigação por alimentos em extensões
variáveis, seja quanto à sua natureza (côngruos ou necessários), seja quanto às
pessoas que elas estariam vinculadas”, mencionando ainda que:
Disciplinando, cada sistema jurídico, o instituo alimentar, segundo regras mais condizentes com as suas tradições e costumes, e em razão de valores próprios que entende por bem tutelar, não há interesse aqui na reprodução do direito alienígena, seja em sua fase atual, seja em seus precedentes históricos; a colação é de ser feia apenas na medida do necessário à análise ou melhor compreensão do direito pátrio.
O Código Civil de 1916 cuidou da obrigação alimentar familiar como efeito jurídico do casamento, inserindo-a entre os deveres dos cônjuges sob a forma de “mútua assistência” (art. 231, III), ou de “ sustento, guarda e educação dos filhos” (art. 231, IV); ou fazendo competir ao marido, como chefe da sociedade conjugal, “prover a manutenção da família” (art.233, IV); ou como decorrência das relações de parentesco (arts. 396 a 405).
O mesmo autor81, ainda menciona que diante desse quadro
extremamente complexo, esperava-se que o Código Civil de 2002 viesse a
proporcionar um instituto atualizado e sistematizado, pelo menos para tornar menos
dificultosa a sua utilização pelos operadores do direito, isso acabou não
acontecendo, mesmo tendo decorrido um largo período de estagnação do
anteprojeto e projeto, intercalado com a tramitação de profundas inovações no plano
da legislação da família; seja, igualmente, pela falta de uma visão de conjunto do
nosso sistema jurídico por aqueles que assumiram a responsabilidade pela nova
codificação.
Destarte, lecionaCahali82, que da miscelânea de princípios que
se procurou compor na redação definitiva do Projeto convertido em lei, tem-se que
80 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. p. 42 à 44. 81 Op. cite. p. 42 à 44. 82 Op. cite p. 42 à 44.
42
algumas inovações se apresentam polêmicas, a merecer a análise em local próprio,
complementando:
Define-se o legislador pelo caráter patrimonial da obrigação alimentícia; equipara o cônjuge e o companheiro aos parentes, no direito de pedir alimentos, para fazê-los irrenunciáveis m qualquer caso, e remanescendo a obrigação alimentícia mesmo que dissolvida a sociedade conjugal pela separação judicial, até a benefício do cônjuge que foi responsável por esta separação;
Provê-se a respeito dos alimentos côngruos (“os indispensáveis á subsistência”), quando a situação de necessidade resulta culpa de quem pleiteia, ou tratando-se de ex-cônjuge, foi responsável pela separação judicial.
2.2 DO DEVER DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR
Villela citado por Dias83 ensina que com relação ao filho menor
o “pai” não deve alimentos, e sim, sustento ao alimentado, complementando:
O pai não deve alimentos ao filho menor – deve sustento, no dizer de João Baptista Villela. Essa expressão é correta e justa que tem assento constitucional (CF 229): os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores. Esses são os deveres inerentes ao poder familiar (CC 1634 e ECA 22): sustento, guarda e educação. Entre sustento e alimentos há considerável diferença. A obrigação de sustento é obrigação de fazer. Deixando pai e filho de conviverem sob o mesmo teto e não sendo o genitor o seu guardião, passa a dever-lhe alimentos, obrigação de dar, representada pela prestação de certo valor em dinheiro. Os alimentos estão submetidos a controles de extensão, conteúdo de forma de prestação. Fundamentalmente acham-se condicionados pelas necessidades de quem os recebe e pelas possibilidades de quem os presta (CC 1694 § 1º).
Atualmente ouve-se muito em filiação socioafetiva, onde caso o
menor tenho sido registrado em nome de terceiros, poderá, mesmo nestes casos
reivindicar alimentos ao pai biológico. Neste diapasão Dias84 ensina que:
Quando se fala em obrigação alimentar dos pais sempre se pensa no pai registral, que, no entanto, nem sempre se identifica com o pai biológico. Como vem, cada vez mais, sendo prestigiada a filiação socioafetiva – que, inclusive, prevalece sobre o vínculo jurídico e o genético -, essa mudança também se reflete no dever de prestar
83 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p.477. 84 Op cite, p. 477 e 478.
43
alimentos. Assim, deve alimentos quem desempenha as funções parentais. No entanto, sob o fundamento de que a responsabilidade alimentar antecede o reconhecimento civil ou judicial da paternidade, moderna corrente doutrinária – sob o regime de paternidade alimentar – sustenta que a concepção gera dever de prestar alimentos, inda que o pai biológico não saiba da existência do filho nem de seu nascimento e mesmo que a paternidade tenha sido assumida por terceiros. Daí ser de todo defensável a possibilidade de serem reivindicados alimentos do genitor biológico, diante da impossibilidade econômico-financeira, ou seja, diante da menor capacidade alimentar do genitor socioafetivo, que não está em condições de cumprir satisfatoriamente com a real necessidade alimentar do filho que acolheu por afeição, em que o pai socioafetivo tem amor, mas não tem dinheiro.
Cahali85 ensina ainda que:
Como dever inarredável dos genitores, o direito natural dos filhos de serem por estes sustentados prescinde dos pressupostos do art. 1695 do CC; e só tem por inteiramente cumprido diante da prestação do necessário a manutenção e criação da prole, não se esgotando, portanto, na simples prestação de um quantum periódico ministrado a titulo de pensão.
O dever de sustento compreende um elemento que, normalmente, é estranho á obrigação alimentar, representado pelo dever de educação.
A obrigação alimentar não se vincula ao pátrio poder, mas à relação de parentesco, representando uma obrigação mais ampla que tem seu fundamento no art. 1696 do novo código Civil; tem como causa jurídica o vinculo ascendente-descendente.
Verifica-se assim que na opinião de Dias86 o dever da
obrigação alimentar surge antes do nascimento. O nascituro pode buscar alimentos,
pois a Lei resguarda seus direitos desde a concepção. Este entendimento foi
recentemente assegurado por Lei que o chama de “alimentos gravídicos”, ou seja,
alimentos à gestante, que se transformam em alimentos ao filho quando do seu
nascimento.
Ainda em relação a obrigação alimentar, relata Cahali87 que
esta é recíproca entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a
85 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. p.454 e 455. 86 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p.480. 87 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. p. 469.
44
obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros. E, o art. 1697 do
Código Civil (repetindo o art. 398 do Código anterior), dispõe: “Na falta dos
ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e,
faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais”.
Clóvis citado por Cahali88 faz uma síntese onde divide a
obrigação alimentar em quatro classes de pessoas obrigadas à pretensão de
alimentos: 1) Os pais e os filhos; 2) na falta destes, os ascendentes, na ordem de
proximidade; 3) Os descendentes, na ordem da sucessão; 4) Os irmãos, assim
germanos como unilaterais.
Neste mesmo diapasão Dias89 ensina que:
A obrigação alimentar não é somente dos pais em decorrência o poder familiar. Existe a reciprocidade de obrigação alimentar entre os pais e filhos (CC 1696 e CF 229), ônus que se estende a todos os ascendentes, recaindo sempre nos mais próximos. Se o parente que deve alimentos em primeiro lugar não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os parentes de grau imediato (CC 1698). Assim, a obrigação alimentar, primeiramente, é dos pais, e, na ausência de condições de um ou ambos os genitores, transmite se o encargo aos ascendentes, isto é, aos avós, parentes em grau imediato mais próximo.
A possibilidade de pleitear alimentos complementares a parentes de outra classe – se o mais próximo não estiver em condições se suportar totalmente o encargo – vem se consolidando em sede jurisprudencial, que passou a admitir a propositura de ação de alimentos contra avós.
Dias90 ainda explica que:
Com relação aos parentes, a obrigação alimentar acompanha a ordem de vocação hereditária (CC 1829). Assim, quem tem direito a herança tem dever alimentar. Quanto aos parentes em linha reta, como o vinculo sucessório não tem limites (CC1829, I e II), é infinita a reciprocidade da obrigação alimentar entre ascendentes e descendentes (CC 1696). Tanto pais e avós devem alimentos a filhos e netos, quanto netos e filhos têm obrigação com os ascendentes. Entre os ascendentes, o ônus recai sobre os mais próximos. Os primeiros obrigados a prestar pensão são os pais, que devem ser acionados antes dos avós.
88 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. p. 469. 89 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p. 482. 90 Op. Cite. p. 482.
45
Na ausência dos parentes em linha reta, busca-se a solidariedade dos colaterais (CC 1592). Entre estes a obrigação alimentar também acompanha a ordem de vocação hereditária (CC 1829 IV). Ou seja, tem dever de prestar alimentos que tem o direito de receber herança. Especifica a Lei (CC 1697) que os irmãos, parentes em segundo grau, tem obrigação alimentar independentemente de serem irmãos germanos ( ou bilaterais, isto é, filhos de mesmo pai e mãe) ou unilaterais ( identidade somente com relação a um dos pais). O encargo alimentar, no entanto, estende se a todos os parentes, ou seja, até os colaterais de quarto grau, mas essa não é a posição nem da doutrina nem da jurisprudência.
Washington de Barros Monteiro citado por Cahali91 alega que o
encargo alimentar, em linha colateral, não vai além do segundo grau, o que colide
com o direito sucessório, que, em nossa legislação, vai até o quarto grau.
Seguindo a mesma linha, Dias92 demonstra que o silêncio do
legislador não significa a exclusão dos parentes acima do segundo grau da
obrigação alimentar, lecionando:
Ainda que, reconhecendo ser mais ampla a ordem de vocação hereditária, de forma maciça a doutrina não admite que a responsabilidade alimentar ultrapasse o parentesco de segundo grau. No entanto, não se pode emprestar tal sentido ao fato de não ter o legislador reconhecido a necessidade de detalhamento sobre a obrigação dos parentes de terceiro e quarto graus. Trazer a lei algumas explicações quanto à obrigação entre ascendentes e descendentes, bem como explicitar o dever dos irmãos, não exclui os demais parentes do encargo alimentar. O silêncio não significa que tenham os demais sido excluídos dão dever de pensionar. Os encargos alimentares seguem os preceitos gerais: na falta dos parentes mais próximos são chamados os mais remotos, começando pelos ascendentes, seguidos dos descendentes. Portanto, na falta de pais, avós e irmãos, a obrigação passa aos tios, tios-avós, depois aos sobrinhos-netos e, finalmente, aos primos.
Verifica se também no entendimento de Dias93 a obrigação
existente dos parentes adquiridos por afinidade, seja por casamento, ou por união
estável, reiterando:
A lei impõe a obrigação alimentar aos parentes sem qualquer distinção ou especificidade (CC 1694). Parentes são quem a lei assim identifica. A obrigação alimentar decorre não só do parentesco
91 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. p. 489. 92 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p. 485. 93 Op cite, p. 486 e 487.
46
natural ou consangüíneo, mas também do parentesco por afinidade. O casamento e a união estável geram parentesco por afinidade entre o cônjuge ou companheiro e os seus ascendentes, descendentes ou irmãos (CC 1595 § 1º). Com s dissolução do vinculo dissolve se a relação parental por afinidade na linha colateral, mas não na linha reta.
De modo expresso, ressalva a lei a permanência do vinculo de afinidade mesmo após a dissolução do casamento e da união estável (CC 1595 § 2). Remanescendo o vinculo jurídico, mantém-se a solidariedade familiar.
Ainda, pode-se observar nas lições de Dias94, acerca da
obrigação alimentar com relação aos idosos, ensinando que:
O Estatuto do Idoso veio atender ao comando constitucional que veda discriminação em razão da idade (CF art. 3º) e atribui à família, à sociedade e ao Estado o dever de ampara às pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida (CF230). Ao operacionalizar esse direito, acaba o Estado assumindo, ainda que em caráter subsidiário e complementar, a obrigação alimentar em favor do idoso.
Parece que ninguém percebeu que, com o advento do Estatuto do Idoso, passou a existir, modo explicito, a obrigação alimentar do Estado. A constituição consagra como fundamento do Estado Democrático de Direito a dignidade da pessoa humana (CF 1º, III), o que às claras tem por pressuposto o direito à vida e à sobrevivência. Reafirma o Estatuto o direito a alimentos do idoso (EI 11), obrigação que tem por fundamento a solidariedade familiar (CC 1694). Mas essas não são as únicas formas pelas quais a lei civil assegura direito alimentar aos idosos. O Estatuto vai além. A partir de agora, na ausência de parentes sem condições econômicas de prover o sustento de quem tiver mais de 60 anos, a obrigação passa a ser do Poder Público, no âmbito da assistência social (EI 14). Quem chega aos 65 anos de idade sem meios de prover sua subsistência, nem tendo sua família como lhe assegurar o sustento, faz jus a um beneficio mensal no valor de um salário mínimo (EI 34). Claramente tal encargo tem caráter alimentar, ou seja, o Estado possui o dever de amparo para com o idoso que não tenha como se sustentar nem tenha parente de quem possa se socorrer.
Dias95 acrescenta ainda que se o Estado deve alimentos aos
Idosos, deve também perante a criança e ao adolescente, asseverando o seguinte:
94 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p. 487. 95 Op. Cite. p. 488.
47
Ora, se o Estado deve alimentos ao idoso, com muito mais razão é de se reconhecer que tem a mesma obrigação com relação a quem assegura, com absoluta prioridade, proteção integral: criança e adolescente. Para se chegar a essa conclusão, basta invocar o principio constitucional da igualdade.
Define o ECA. Como criança, a pessoa de até 12 anos incompletos, e como adolescente, quem tem menos que 18 anos (ECA 2º). Como a Constituição (CF 7, XXXIII e 227 § 3º, I) veda trabalho até aos 16 anos de idade, só admitindo o trabalho como aprendiz depois dos 14 anos, claramente não dispõem crianças e adolescentes, ao menos até essa idade, de condições de prover a própria subsistência. Não possuindo os pais meios de atender ao dever imposto pelo poder familiar (CC 1568 e ECA 22), nem os demais parentes que, em decorrência dos vínculos de consangüinidade, têm obrigação alimentar (C 1591, 1592 e 1694), mister reconhecer a obrigação do estado de assegurar a manutenção dos jovens carentes no âmbito da assistência social.
O ser humano desde sua existência é carente, assim sendo, foi
imposto ao seu destino a dependência constante de alimentos para manter-se, no
nosso ordenamento jurídico os alimentos se dividem em provisionais, definitivos,
indenizatórios e gravídicos, conceitos estes apresentados no próximo item.
2.3 ALIMENTOS – PROVISIONAIS, DEFINITIVOS, INDENIZATÓRIOS E GRAVÍDICOS
Wambier96 afirma que os alimentos podem classificar se em
função de diversos critérios, mas fundamentalmente de dois: sua origem e sua
finalidade. A origem dependerá do vinculo parental ou conjugal, já a finalidade esta
interligada aos tipos de alimentos.
A palavra alimento, empregada de modo comum, recorda ou
indica aquilo que é necessário ao ser humano consumir, de modo que possa
manter-se vivo e, portanto, subsistir.
Dias97 ensina que:
O modo como a Lei regula as relações familiares acaba refletindo no tema alimentos. Em um primeiro momento, o poder familiar – com o nome pátrio poder – era exercido pelo homem. Era o cabeça do
96 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de processo Civil. p.442 e 443. 97 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p. 455 e 456.
48
casal, o chefe da sociedade conjugal. Assim, era dele a obrigação de prover o sustento da família, o que se convertia em obrigação alimentar quando do rompimento do casamento. Com o nítido intuito de proteger a família, o Código Civil de 1916,quando de sua edição, acabou perpetrando uma das maiores atrocidades contra as crianças e adolescentes: simplesmente não permitia o reconhecimento dos filhos ilegítimos, ou seja, filhos havidos fora do casamento. Com isso, não podiam eles buscar a própria identidade nem os meios para prover a sua subsistência. Somente 30 anos após foi permitido ao filho de homem casado promover, em segredo de justiça, ação de investigação de paternidade, apenas para buscar alimentos. Embora reconhecida a paternidade, a elação de parentesco não era declarada, o que só podia ocorrer depois de dissolvido o casamento do genitor. Somente em 1989 é que foi admitido o reconhecimento dos filhos “espúrios”, em face do principio da igualdade entre os filhos, consagrado pela Constituição Federal.
Integram, necessariamente, esta definição, as figuras do
alimentante – que é aquele que provê os meios de subsistência – e do alimentado –
que é aquele que recebe provimento.
O posicionamento de Pontes de Miranda a respeito do
significado de alimentos é citado por Assis98 que menciona:
(...) a palavra alimentos, conforme a melhor acepção técnica, e, conseguintemente, podada de conotações vulgares, possui o sentido amplo de compreender tudo quanto for imprescindível ao sustento, à habitação, ao vestuário, ao tratamento das enfermidades e às despesas de criação e de educação. Ensinamento análogo se encontra nas fontes do direito luso-brasileiro. Hoje em dia, ao catálogo mencionado se acrescenta o lazer, fator essencial ao desenvolvimento equilibrado, sadio, e à sobrevivência sadia da pessoa humana.
Oportuno frisar que Beviláquia99 que admite que esteja
compreendido na definição e conceito que:
Alimentos não apenas o indispensável ao atendimento das necessidades básicas ou exclusivamente restritas à nutrição do alimentado, mas também o propiciar do indispensável a que o credor dependente, levando em conta as possibilidades do devedor, receba mais do que os recursos suficientes à sua subsistência, consideradas as suas condições sociais, de modo que seja preservada a dignidade da pessoa.
98 ASSIS, Araken. Da Execução de Alimentos e Prisão do Devedor. p. 110. 99 BEVILÁQUIA, Clóvis. Direito de família. 2 ed.Recife: Ramiro M. Costa, 1905.p.535.
49
Venosa100 relata com um termo mais vulgar, que alimentos é
tudo aquilo necessário para a subsistência de um ser humano o ser humano desde
seu nascimento até sua morte, necessita de amparo de seus semelhantes e de bens
essenciais ou necessários para a sobrevivência.No entanto, no Direito, além de
abranger os alimentos propriamente ditos, deve referir-se também à satisfação de
outras necessidades essenciais da vida em sociedade.
2.3.1 Alimentos Provisionais
Também denominados provisórios, são fixados preliminar ou
concomitantemente à ação principal e, via de regra, nas hipóteses de ação de
separação, divórcio, anulação de casamento, ou mesmo, no caso da própria Ação
de Alimentos. São fixados provisoriamente, destinando-se à manutenção do
requerente, bem como para fazer frente aos gastos com a própria ação que visa
estabelecer a obrigação alimentar.
Cahali101 registra que alimentos provisionais são aqueles que:
(...) Concedidos provisoriamente ao alimentário, antes ou no curso da lide principal. No pressuposto de que concedidos também para atender às despesas do processo, são chamadas alimenta in litem, provisão ad litem ou expensa litis.
A medida é provisional, no sentido de regulação provisória de uma situação processual vinculada ao objeto da própria demanda, de cognição sumária e incompleta, visando a preservação de um estado momentâneo de assistência.
Mas a concessão provisional de alimentos não participa desse gênero de medida processual, ocupando um lugar à parte entre as chamadas medidas cautelares – embora os alimentos provisionais desempenhem função afim,não se identificam com os demais provimentos cautelares.
Para Maria Berenice Dias102, alimentos provisórios e
provisionais não devem ser confundidos, ensinando que:
100 VENOSA, Sílvio de Salvo.Direito Civil. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.371. 101 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. p.613. 102 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p. 500.
50
Alimentos provisórios ou provisionais não se confundem possuem propósitos e finalidades diferentes e, inclusive, são previstos em distintos estatutos legais. É certo que ambos pertencem à categoria de alimentos antecipados, tendo em conta a fase procedimental em que ocorre seu deferimento pelo juiz; desde a postulação, sob forma liminar e, freqüentemente, sem audiência da parte contraria. Os alimentos provisórios são estabelecidos quando da propositura da ação de alimentos, ou em momento posterior, mas antes da sentença. Já os alimentos provisionais são deferidos em ação cautelar ou quando da propositura da ação de separação, divorcio, anulação de casamento, bem como na ação de reconhecimento de união estável, e se destinam a garantir a manutenção da parte ou a custear a demanda.
Provisórios ou provisionais não necessitam de audiência,
conforme já citado, diferentemente dos definitivos, os quais são frutos de uma
decisão do magistrado.
2.3.2 Alimentos Definitivos
Chamados também de regulares, os alimentos definitivos,
segundo Assis103, decorrem de acordo ou de ato decisório “final” do juiz, e ostentam
“caráter permanente, ainda que sujeitos a eventual revisão”.
Os alimentos fixados pela vontade dos interessados, ou das
partes, mediante ato unilateral ou através de acordo, bem como por decisão judicial,
com prestações periódicas, de caráter permanente, porém podendo ser revisado a
qualquer tempo. São definitivos ao final de uma ação judicial, com ânimo, portanto,
definitivo.
Segundo Dias104 tornam se definitivos a partir do transito em
julgado da sentença que os fixa. O valor encoberto pela coisa julgada dispõe de
efeito retroativo à data da citação somente quando foram estipulados em montante
menor, não existe essa retroação em face do principio da irrepetibilidade da
obrigação alimentar.
103 ASSIS, Araken. Da Execução de Alimentos e Prisão do Devedor. p.909. 104 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p. 501.
51
2.3.3 Alimentos Indenizatórios
Os alimentos indenizatórios, ou devidos em razão do
cometimento de algum delito ou infração legal, podem ser estabelecidos
voluntariamente, frente a acordo ou disposição de vontade unilateral, ou em virtude
de imposição judicial, e assim, determinados em sentença, quando via de regra, é
ordenada a constituição de um capital, por parte do devedor, de modo que garanta,
quando possível pagamento futuro da prestação, caso o alimentante venha a cair
em estado de insolvência.
2.3.4 Alimentos Gravídicos
Para Maria Berenice Dias105 a expressão é feia, mas o seu
significado é dos mais salutares. A Lei 11.804/2008 concede à gestante o direito de
buscar alimentos durante a gravidez – daí “alimentos gravídicos”.
Entrou em vigor no dia 06 de novembro de 2008, uma nova lei
de alimentos, a Lei 11.804/08106, que busca disciplinar o direito a alimentos
gravídicos e a forma como ele será exercido, objetivando preencher uma triste
lacuna ora existente no Direito de Família, verbis:
Art. 2º Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes à alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.
Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos.
Os alimentos são classificados em provisionais, definitivos,
indenizatórios e gravídicos, quanto ao pagamento destes, deverá uma pessoa com
105 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p. 481. 106 http://www.jusbrasil.com.br/noticias/165482/lei-11804-08-a-regulamentacao-dos-alimentos-
gravidicos (acessado em 25/07/2010 ).
52
relação de parentesco reclamar através de meio processual especifico, denominado
como ação de alimentos, tema este melhor explanado no tema a seguir.
2.4 AÇÃO DE ALIMENTOS
Este tipo de ação é o meio processual especifico posto à
disposição daquele que, por vinculo de parentesco ou pelo matrimônio (também por
união estável), tem o direito de reclamar de outrem o pagamento de pensão,
segundo relata Cahali107.
Para Dias108 este tipo de ato processual, se dá como uma
tutela de segurança ao credor, lecionando:
Deixando o obrigado de alcançar espontaneamente os alimentos, mister que o credor busque o cumprimento da obrigação na justiça. A urgência em garantir a subsistência do credor impõe que ação tenha rito diferenciado e mais célere. Essa é a proposta da Lei de Alimentos. Havendo prova de vínculo de parentesco ou da obrigação alimentar, possível o uso da via especial para buscar o adimplemento do encargo alimentar.
Dispõe de legitimidade para a ação o credor de alimentos. Enquanto menor ou incapaz, cabe ser representado ou assistido por quem detém a guarda do alimentando. Não é a representação legal que confere a legitimidade, mas a guarda de fato. Assim, o credor vive na companhia de uma pessoa com quem não tem vínculo de parentesco, esta pode representá-lo em juízo.
Ainda segundo Venosa109 a ação de alimentos é regulada pela
Lei 5.478/68, ensinando ainda que:
Tem rito procedimental sumário especial, mais célere que o sumário, uma espécie de sumaríssimo, como o dos Juizados Especiais, e destina-se à aqueles casos em que não há necessidade de provar a legitimação ativa do alimentando. Quando a paternidade ou maternidade, o parentesco, em geral não está definido, o rito deve ser ordinário, cumulando com o pedido de investigação com o pedido de alimentos.
107 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. p.540. 108 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p. 495. 109 VENOSA, Sílvio de Salvo.Direito Civil. p.394 e 395.
53
De qualquer modo, a ação para pleitear o beneficio é a ação de alimentos. No sistema do CPC de 1939, admitia - se medida cautelar de prestação de alimentos provisionais, após a instrução sumária.
No mesmo sentido Cahali110 ensina que:
No sistema do CPC de 1939, a ação de alimentos era ordinário, sujeita assim ao rito estabelecido nos arts. 291 a 297 daquele Código; admitia-se, ante ou no curso da ação de desquite, de nulidade ou anulação do casamento, medida cautelar de prestação de alimentos provisionais (art. 676, VII), concedendo-os o juiz, ao autor ou ao réu, após instrução sumária (art. 685), ou, em casos excepcionais, sem a audiência da outra parte (art. 683).
Venosa111 ensina que:
A Lei 883/49, dispondo sobre o reconhecimento de filho ilegítimo, disciplinou que o autor teria direito a alimentos provisionais desde que lhe fosse favorável a sentença de primeira instância, embora submetida a recurso (art.5º.).
Cahali112 vai um pouco além ao que tange a Lei 883/49,
defendendo o seguinte posicionamento:
Dispondo sobre o reconhecimento de filho ilegítimo, estatuiu, em seu art. 4º., que “para efeito da prestação de alimentos, o filho ilegítimo poderá acionar o pai em segredo de justiça”, acrescentando o art. 5º. Que, “na hipótese de ação investigatória da paternidade, terá direito o autor a alimentos provisionais desde que lhe seja favorável a sentença de primeira instância, embora se haja, desta, interposto recurso”.
Ainda segundo Venosa113:
Foi, no entanto, a Lei 5.478/68 que ordenou de forma sistemática a pretensão a alimentos, almejando maior celeridade e eficiência. Permanece possível a ação de procedimento ordinário, como vimos, e o CPC de 1973 introduziu algumas modificações à lei anterior. A Lei do Divórcio também trouxe algumas disposições processuais sobre alimentos e a Lei nº. 8.560/92, já por nós examinada, atinente à investigação de paternidade, também determina que, quando a sentença de primeiro grau reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite (art. 7º.). A fixação na sentença de primeiro grau, nesses
110 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. p.540. 111 VENOSA, Sílvio de Salvo.Direito Civil. p.395. 112 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. p.541. 113 VENOSA, Sílvio de Salvo.Direito Civil. p.395.
54
casos, procura atender à premência da necessidade do filho, com certo grau de verossimilhança.
Carlos Roberto Gonçalves114 ressalta em sua obra que:
Malgrado a ambigüidade do texto, o juiz não deve fixar de oficio os alimentos provisórios, mas somente se o interessado o requerer (CPC art.2º.). Cabe pedido de revisão de alimentos provisórios fixados na inicial que será sempre processado em apartado. Processar-se-á em apartado também a execução dos alimentos provisórios. Os provisionais serão fixados pelo juiz nos termos da lei processual (CC art. 1706).
Na sentença, o juiz fixa alimentos segundo seu convencimento, não estando adstrito, necessariamente, ao quantum pleiteado na inicial. Não constitui, assim, julgamento ultra petita a fixação da pensão acima do postulado na inicial, pois o critério é a necessidade do alimentando e a possibilidade o alimentante.
Em regra, a pensão é estipulada com base nos rendimentos do alimentante, sendo atualizada automaticamente, na mesma proporção dos reajustes salariais.
A ação revisional dos alimentos definitivos segue o mesmo rito da Lei n. 5-478/68 (art. 13, caput). Inexiste prevenção para a ação revisional ou exoneratória, sujeitando-se à regra especial de competência ou foro do domicilio ou residência do alimentando (CPC, art. 100, II0, se houve mudança de domicilio. Não tendo havido, sendo o pedido formulado no mesmo foro, a competência será do juízo por onde tramitou o processo de separação ou de alimentos em que a pensão havia sido fixada.
Como o dever alimentar geralmente decorre de vínculo familiar,
deve ser trazida a inicial a prova de parentesco ou da obrigação por documento
público (certidão de nascimento ou casamento) ou de união estável.
Acerca do valor da causa Cahali115 discorre que no CPC de
1939, tinha-se que o valor da causa não constituía requisito indispensável da ação
de alimentos – no pressuposto de tratar-se de ação de estado, considerava se
irrelevante a omissão, pois o valor da causa não alteraria a competência recursal.
114 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. p.172 e 173. 115 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. p.547.
55
Washington de Barros Monteiro, citado por Cahali116, relata que
“a ação de alimentos assume tal caráter (ação de estado) se na causa é posto em
dúvida o parentesco ou o estado conjugal, alegado pelo autor; inexistindo
controvérsia a respeito, a obrigação é exclusivamente patrimonial”.
A questão se resolveu quando o atual Código de Processo Civil
estabeleceu em seu art. 259 que o valor da causa constará sempre da petição inicial
e será: “(...) VI – na ação de alimentos, a soma de doze prestações mensais,
pedidas pelo autor”.
Dias117 ressalta ainda que:
A ação inicia com a designação da audiência de conciliação e julgamento, na qual as partes devem comparecer acompanhadas das testemunhas. A ausência do autor implica o arquivamento da ação. Assim, oportunamente pode o credor pedir prosseguimento da ação. A solução afasta-se do procedimento do estatuto processual, que preconiza nesses casos a extinção do processo sem resolução de mérito, o que é salutar, em face da natureza do direito tutelado. Descabido exigir que a parte promova nova ação. O não comparecimento do réu leva á aplicação da revelia: reputam se verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. Porém, os efeitos da revelia são relativos, eis que se trata de litígio que versa sobre direitos indisponíveis. A doutrina é contrária a aplicação dos efeitos da revelia em face da possibilidade de o julgador fixar os alimentos abaixo ou acima do pedido. De qualquer forma, citado o réu, deixando ele de comparecer â audiência e de contestar a ação, impositivo que os alimentos sejam fixados no valor pleiteado pelo autor. Como recebeu cópia da inicial, sabe qual é a pretensão do credor. Manter se silencioso significa que concorda com o valor pleiteado.
Desse modo, a ação especial de alimentos, aquela fundada em
prova pré-constituída da obrigação, vem sendo aplicada com aceitação desde sua
promulgação, há mais de três décadas. Trata-se, portanto, de uma ação que
compete a uma pessoa para exigir da outra, em razão de parentesco, casamento ou
união estável, os recursos de que necessita para a subsistência, na impossibilidade
de prover por si o próprio sustento, como defendido por Venosa118.
116 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. p.543. 117 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p. 496 e 497. 118 VENOSA, Sílvio de Salvo.Direito Civil. p.395.
56
A ação ainda pode ser ajuizada pelo interessado, por seu
representante legal e pelo Ministério Público quando intentar a ação em favor de
menores de 18 anos, sempre que se fizer necessário, nos termos do art. 201, III, do
Estatuto da Criança e do Adolescente.
Tratados os tipos de alimentos, bem como a ação alimentar,
ainda devemos conhecer as modalidades previstas na Lei que podem levar a
revisão, exoneração e extinção da obrigação alimentar, estudas no próximo item.
2.5 REVISÃO, EXONERAÇÃO E EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR
A pretensão revisional, modificativa ou de exoneração do
encargo alimentar, em conformidade com ensinamentos de Cahali119, encontra
suporte no art. 471, I, do CPC; nenhum juiz decidirá novamente as questões já
decididas, relativamente á mesma lide, salvo se, tratando-se de relação jurídica
continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que
poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença.
Destarte, quando a divida alimentar poderá ser modificada a
qualquer momento desde que as necessidades do alimentado condigam com as
possibilidades do alimentante, estamos tratando então de uma ação de revisão de
alimentos.
Pelissier citado por Cahali120 ressalta alguns pontos da
jurisprudência francesa:
A jurisprudência francesa, qualificando a revisão como medida de execução, decide que as ações de revisão seriam de competência do juiz que havia estabelecido, pela primeira vez, o principal e o montante do crédito alimentar; uma parte da doutrina aprova esta solução, argumentando que a execução da pensão supõe necessariamente a fixação de seu montante em uma quantia determinada, não sendo, porém, definitiva essa fixação; ela supõe novas intervenções do juiz, para adaptação à nova situação do credor e do devedor; o caráter provisório e revogável da pensão alimentícia implica nesta constante intervenção do juiz, uma atividade que diz respeito à execução da decisão originária.
119 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. p. 662. 120 Op. Cite.p. 662.
57
Segundo Dias121 a obrigação de prestar alimentos se perpetua
por vários longos anos, eis ai a possibilidade de sua revisão, ensinando que:
Como o dever alimentar se prolonga no tempo, são comuns as ações revisionais, por ter havido ou aumento ou redução, quer das possibilidades do alimentante, quer das necessidades do alimentado. Tais alterações, como provocam afronta ao principio da proporcionalidade, autorizam a busca de nova equalização do valor dos alimentos. Também a alegação do fim da necessidade do alimentando dá ensejo à pretensão exoneratória. Porém, o só implemento da maioridade não serve de justificativa para buscar a cessação da obrigação alimentar, muito menos a exoneração liminar do encargo. O STJ não admite a exoneração automática do encargo alimentar, quando da maioridade do credor.
Ainda que na ação de alimentos a revelia do réu enseje os efeitos da confissão quanto á matéria de fato, dita não se aplica em se tratando de ação revisional que busca a redução ou a exoneração do encargo alimentar. O pressuposto para essas demandas é a alteração de um dos vértices do binômio alimentar: a impossibilidade do alimentante de pagar ou a redução ou a inexistência da necessidade do credor.
Cahali122, ao citar Tornaghi, Brandão Lima e Nelson Carneiro,
relata seus pensamentos com relação a competência da ação revisional ou
exoneratória:
No direito brasileiro, Tornaghi pretende que, pelo teor do art. 100, II, do CPC “ verifica-se que ele se refere à ação em que os alimentos são solicitados; as posteriores, que não visam à concessão mas à mudança do que já foi concedido, têm de ser propostas no foro ou no juízo prevento.”
Brandão Lima também considera que, “para quaisquer alterações posteriores da pensão alimentícia, pleiteadas através de ações revisórias, face às modificações da situação financeira dos interessados ou da própria desvalorização de nossa moeda, não mais haverá escolha, o juízo está prevento”.
Ainda citando Cahali123 o mesmo relata que:
E, tratando se de extinção automática, pelo simples implemento do termo extintivo da obrigação, não teria que exigir se do genitor o ajuizamento a ação de exoneração para, só com a procedência dela, ficar liberado da prestação alimentícia ao filho que atingiu a
121 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p. 527 e 528. 122 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. p. 663. 123 Op. Cite. p. 457.
58
maioridade; a este é que competiria agora a iniciativa da reclamação de alimentos, sujeita a pensão a pressupostos diversos; assim, que “a maioridade civil represente extinção do pátrio poder, ou na linguagem do novo CC, poder familiar do pátrio poder, ou na linguagem do novo CC, poder familiar, a trazer como conseqüência, para o alimentante, o afastamento de sua obrigação de continuar prestando alimentos aos filhos, salvo exceções, devidamente comprovadas”.
Como visto ao se tratar sobre a revisão, para Dias124 as ações
de exoneração também são freqüentes, ensinando:
Freqüentemente são as ações de exoneração pela alegação da impossibilidade do alimentante de continuar ao dever alimentar. Nessa hipótese se faz mister uma robusta prova da incapacidade absoluta do devedor, principalmente quando ausente prova de que não subsiste a necessidade do alimentando. Os argumentos são a constituição de nova família, ou o nascimento de outros filhos, porém esses acontecimentos não justificam o pedido de redução do encargo alimentar, sob pena de se estar transferindo a obrigação alimentar de uns filhos para os outros. Esses fatos, inclusive, mais servem a evidenciar a capacidade econômica do alimentante, pois só se constituiu família ou tem filhos quem tem condições para tal.
Conforme correlaciona Wambier125 o crédito de natureza
alimentar não deixa de ser uma divida pecuniária, ou seja, que se satisfaz, em regra,
com a entrega do dinheiro. Perfeitamente aceitável, e não raro ocorre, a satisfação
dessa espécie de crédito in natura. Mas, basicamente, trata-se de obrigação que se
cumpre mediante pecúnia.
Ainda, segundo Cahali126, a obrigação alimentar representa o
ponto de partida da sucessiva e ampla reelaboração do instituto, compilada pelos
glosadores e comentadores, de que resulta claramente a determinação do círculo da
obrigação no âmbito familiar, compreendendo os cônjuges, ascendentes e
descendentes, irmãos e irmãs.
Para Dias127 o fundamento desta obrigação de prestar
alimentos é o principio da preservação da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º,
III) e o da solidariedade social e familiar (CF ,art. 3º), pois vem a ser um dever 124 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias.p.528. 125 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de processo Civil. p. 374. 126 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. p. 41. 127 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias.p.530.
59
personalíssimo, devido pelo alimentante, em razão de parentesco, vinculo conjugal
ou convivencial que o liga ao alimentando.
Verificado o dever da obrigação alimentar, os tipos de
alimentos existentes no ordenamento jurídico brasileiro, bem como a ação de
alimentos, a presente pesquisa pode passar ao estudo da execução da obrigação
alimentar tema do terceiro e derradeiro capítulo.
60
CAPÍTULO 3
EXECUÇÃO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR
Tratadas as questões teóricas fundamentais para o
desenvolvimento da presente pesquisa nos capítulos anteriores, finalmente a
pesquisa pode voltar-se ao estudo do problema norteador do trabalho neste capítulo
que trata, inicialmente, sobre o título executivo que corresponde a obrigação
alimentar, posteriormente, os modos a execução alimentar, medidas assecuratória
da execução alimentar, e, por fim, a possibilidade da prisão civil.
3.1 REQUISITOS PARA PROPOR A EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO ALIMENTAR
Os requisitos para propor a execução de alimentos se
confundem, como visto alhures, com os requisitos necessários para propor qualquer
espécie de execução, ou seja a detenção de título executivo que represente uma
obrigação liquida, certa e exigível, não satisfeita voluntariamente pelo devedor
obrigado. Acrescenta-se, apenas, que se trata de um tipo específico de obrigação, a
de alimentos, conforme estudado no capítulo anterior.
Destarte, mister se faz apenas dissertar acerca dos requisitos
elencados iniciando-se pela presença do título executivo. Para Assis128.o CPC
(1973), não estabelece execução diferenciada em relação à obrigação alimentar,
baseada na espécie de título executivo, ou seja, não é necessário definir a espécie
de titulo que estará sendo utilizado na ação de execução, pois existem vários meios
executórios, e o titulo poderá ser judicial ou extrajudicial, principalmente no âmbito
do meio de coerção.
Neste mesmo diapasão, Alfredo Buzaid, citado por Assis129
leciona que “o legislador brasileiro de 1973, a respeito dos títulos executórios,
128 ASSIS, Araken. Da execução de alimentos e prisão do devedor. p. 134. 129 ASSIS, Araken. Cumprimento de Sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 192.
61
manteve o regime vigente, adotando a política de unificação das vias executivas,
decidindo-se pelo conteúdo do art. 583 do CPC, o qual enuncia que toda execução
se fundará em titulo executivo judicial ou extrajudicial”.
Para melhor compreensão, segue os artigo 732 e 733 do CPC:
Art. 732 - A execução de sentença, que condena ao pagamento de prestação alimentícia, far-se-á conforme o disposto no Capítulo IV deste Título.
Parágrafo único - Recaindo a penhora em dinheiro, o oferecimento de embargos não obsta a que o exeqüente levante mensalmente a importância da prestação.
Art. 733 - Na execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandará citar o devedor para, em 3 (três) dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo.
§ 1º - Se o devedor não pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses.
§ 2º - O cumprimento da pena não exime o devedor do pagamento das prestações vencidas e vincendas.
§ 3º - Paga a prestação alimentícia, o juiz suspenderá o cumprimento da ordem de prisão.
Assis130 leciona ainda que:
O artigo 735 do CPC também passa a idéia de que o credor pode executar o devedor, através de titulo judicial, que foi estabelecido no processo de conhecimento, se este não realizar o pagamento dos alimentos estabelecidos na condenação/sentença determinada pelo juiz.
Art. 735 - Se o devedor não pagar os alimentos provisionais a que foi condenado, pode o credor promover a execução da sentença, observando-se o procedimento estabelecido no Capítulo IV deste Título.
Salienta Assis131 que o crédito alimentar a princípio pode se
mostrar compatível com o titulo extrajudicial e deve receber tratamento igual a
130 ASSIS, Araken. Da execução de alimentos e prisão do devedor. p. 135. 131 Op. Cite. p. 135.
62
qualquer crédito, pois não possui nenhuma peculiaridade em relação aos demais
créditos, fazendo a seguinte menção no tocante aos títulos executivos extrajudicial:
Titulo extrajudicial poderá ser gerado quando a pessoa obrigada a prestar alimentos, assume essa responsabilidade perante a um acordo particular, confeccionando um documento nos moldes do artigo 585, inciso II do CPC, realizando um negocio jurídico amigável, isso geralmente ocorre nas uniões estáveis, que tem seu fim de forma pacífica.
Prosseguindo Assis132, ainda defende que ao admitir o título
extrajudicial, o devedor poderá ser privado de sua liberdade eventualmente, a partir
de um documento obtido sem condenação judicial. A defesa do devedor também fica
desfavorecida, no rito da coerção pessoal, pois se revela pouco eficaz e adequada a
tais finalidades, pois não se pronunciará em torno do crédito.
Já Paulo Furtado citado por Assis133 defende que:
O reconhecimento desse direito se pleiteia por intermédio da ação de alimentos (pressuposto da qual é a prova do parentesco, ou do vínculo familiar). Mas, derivada a obrigação alimentar do testamento (por força do legado); de sentença judicial que condene ao pagamento de alimentos para cobrir danos decorrentes de ato ilícito; ou de contrato, normalmente seguir-se-á a execução, se o titulo – liquido certo exigível, de que se tirem a obrigação e o direito – é o título judicial passado em julgado autorizando, portanto a execução.
Porém, para fins da presente pesquisa, adota-se o
posicionamento dos autores referidos acima que o título vai servir como formador do
requisito essencial a promover Ação de Execução de prestação alimentícia, pode ser
judicial ou extrajudicial.
Quanto a obrigação alimentar representada no título ainda
deve ser liquida certa e exigível, ou seja, não haja mais discussão quanto a sua
validade, quantidade e qualidade, bem como haja a inadimplência por parte do
devedor, assim sendo, tornando possível sua exigência de forma forcada/coercitiva
através do devido processo de execução que será processado de modos distintos
estudados no item a seguir.
132 ASSIS, Araken. Da execução de alimentos e prisão do devedor. p. 138. 133 Op. cite, p. 138.
63
3.2 OS MODOS/PROCEDIMENTOS DA EXECUÇÃO DE PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA
Inicialmente, não é por demais relembrar, como visto no
capítulo 1, que para se realizar qualquer execução é preciso se verificar o
inadimplemento do devedor (art. 580). Destarte, considera-se inadimplente,
esclarece o Código Civil, o devedor que não se satisfaz espontaneamente o direito
reconhecido pela sentença ou a obrigação a que a lei atribuir à eficácia de titulo
executivo.
Desta forma, após verificado a presença dos requisitos básicos
exigidos pela Lei para promover qualquer espécie de execução, obrigação líquida
certa e exigível, consubstanciada em título ou títulos executivos (judiciais ou
extrajudiciais) e a presença da inadimplência do devedor, pode o credor/alimentado
promover a execução forçada da prestação alimentícia.
A disciplina processual, conforme leciona Assis134 não se
identificam quaisquer restrições a alguma classe de alimentos no emprego dos
meios executórios, o mesmo autor acrescenta ainda que:
No que tange à correlação dos meios executórios com as diversas espécies de alimentos, impõe-se realizar importante distinção. Os meios executórios guardam distância das garantias porventura outorgadas ao crédito alimentar, ante a repercussão social desta espécie de vínculo. O art. 911 do CPC de 1939 contemplava, no capitulo destinado à liquidação de sentença, a conversão dos lucros cessantes em prestação de renda ou pensão, mediante pagamento de capital que, em juros legais e levada em conta a duração provável da vida da vitima, assegurasse as prestações devidas nas ações de indenização por ato ilícito. Contemplava tal disposição o art. 912 de 1939, prevendo a fixação deste capital “na ação principal”, dentre outras estipulações. Por sua vez, o texto originário do CPC de 1973 possuía disposição similar (art. 622) no capitulo V (Das disposições gerais) do Titulo I (Da execução em geral) do Livro II (Do processo de Execução), tendo por objeto, especificamente, a indenização que incluía “prestação de alimentos”. Finalmente, a Lei 11.232/2005 inseriu o novel art. 475-Q capitulo X (Do cumprimento da Sentença) do titulo VIII (Do procedimento ordinário) do Livro I (Do processo de
134 ASSIS, Araken. Da execução de alimentos e prisão do devedor. p. 140.
64
conhecimento). Tal acréscimo em nada muda a estrutura e a função do dispositivo: a garantia do crédito alimentar.
Wambier135 leciona que a execução de alimentos necessita de
meios mais eficazes, asseverando:
Todavia, o sistema processual dotou o credor de alimentos de outros mecanismos destinados á satisfação do crédito, mais ágeis do que os disponíveis para os créditos de outra natureza, porque os alimentos não se equiparam ás dívidas comuns. O inadimplemento da prestação alimentar não ocasiona meramente diminuição patrimonial, mas risco à própria sobrevivência do alimentando. Daí a necessidade de meios mais eficazes para essa modalidade de execução.
De acordo com Assis136:
Os meios executórios constituem a reunião de atos executivos endereçada, dentro do processo, à obtenção do bem pretendido pelo exeqüente. Eles veiculam a força executiva presente em todas as ações classificadas de executivas, e não só aquelas que se originam do efeito executivo da sentença condenatória.
Assim, Wambier137 defende que a execução de prestação
alimentícia pode ocorrer de quatro modos/procedimentos distintos, seguindo uma
gradação, ou seja, certa ordem hierárquica de preferência, a saber:
a) o desconto em folha de pagamento;
b) cobrança de aluguéis ou outros rendimentos do devedor;
c) expropriação de bens do devedor; e,
d) coerção (prisão civil).
Essa gradação na preferência entre os meios de execução
atende tanto ao interesse do credor (que tem, em primeiro lugar, o modo mais
simples e ágil de cobrança) como ao do devedor (que apenas terá sua prisão
decretada em última hipótese). Estudamos cada uma destas modalidades nos itens
a seguir. 135 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de processo Civil. p. 374. 136 ASSIS, Araken. Da execução de alimentos e prisão do devedor. p. 90. 137 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de processo Civil. p. 374.
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3.2.1 Desconto em Folha de Pagamento e seu Procedimento
Segundo Wambier138 este modo de execução é de notável
eficácia, na medida em que evita o formalismo (e, mesmo, as despesas) do
procedimento de expropriação.
Leciona Cahali139 que:
Estabelece o art. 734 do CPC: ”Quando o devedor (de prestação alimentícia) for funcionário público, militar, diretor ou gerente de empresa, bem como empregado sujeito a legislação do trabalho, o juiz mandará descontar em folha de pagamento a importância da prestação alimentícia. Parágrafo único. A comunicação será feita a autoridade, à empresa ou ao empregador por oficio, de que constarão os nomes do credor, do devedor, a importância da prestação e o tempo de sua duração”.
No mesmo sentido leciona Montenegro filho140:
De qualquer modo, observa se que a Lei de Ritos prevê o pagamento da obrigação de alimentos pode ser realizado através do desconto de valores na folha de pagamento de funcionário público, militar, diretor ou gerente de empresa, bem como funcionário sujeito a legislação trabalhista, matéria que se encontra prevista no art. 734 do CPC, quebrando a regra geral do art. 649 da mesma Codificação, que protege os salários do devedor na redoma da impenhorabilidade. A efetivação da medida far-se-á á através de que proceda com o desconto de importância de logo definida, fixando se o tempo de sua duração.
Ainda segundo Assis141:
Esta clara a preferência do texto da lei se baseia nas usanças do tráfico jurídico, em que o desconto – modalidade de expropriação caracterizada pela ablação direta de dinheiro integrante do patrimônio do executado na fonte pagadora – se revelou prodigiosamente eficiente.Na experiência pretoriana, a implantação do desconto, no comando da sentença condenatória ou no acordo da separação consensual, previne execuções futuras. Assim, timbrou o legislador por elegê-lo prioritário.
138 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de processo Civil. p. 375. 139 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. p. 711. 140 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curos de Direito Processual Civil. São Paulo: Atlas, 2007.
p.444. 141 ASSIS, Araken. Manual de Execução. p. 904.
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Wambier142 relata que o desconto em folha de pagamento é
uma espécie de penhora sobre o dinheiro, que excepciona a regra da
impenhorabilidade de salários, ensinando ainda que:
O desconto é ordenado de oficio, que conterá os nomes do credor e do devedor, a importância a ser descontada e o tempo de sua duração (art. 734, parágrafo único), este último requisito na hipótese de ter sido fixado tempo certo, ordinariamente, não ocorre, sendo mais comum a determinação por desconto por prazo indeterminado. Se, porventura, sobrevier alteração na obrigação alimentar, (por exemplo, novo provimento em ação revisional), novo oficio será emitido, com as alterações havidas.
Recebendo o oficio, o empregador (ou outro, a este equiparado para fins dessa modalidade de execução) imediatamente passará a deduzir o montante a ser pago ao devedor, o valor correspondente à prestação alimentícia, para entrega ao credor.
Mister ainda ressaltar o ensinamento de Wambier143 quanto a
lei não explicitar o modo como o valor deve ser entregue ao alimentando. Por isso,
deve ocorrer de maneira que lhe seja mais cômoda, seja através de depósito
bancário, seja por pagamento no escritório, ou repartição, ou similar, ou mesmo por
outro meio que seja conveniente ao credor, não estando afastada a hipótese de
recebimento por procurador.
3.2.2 Cobrança em Aluguéis ou outros Rendimentos do Devedor e seu Procedimento
Os alimentos podem ser descontados de outras fontes de
renda, como por exemplo, de aluguéis, e fornecidos diretamente ao credor, sendo
que qualquer tipo de rendimento pode vir a ser objeto de retenção para cumprimento
da obrigação alimentar.
Segundo Assis144:
Existindo “aluguéis de prédios” e “outros rendimentos”, o alimentário, compulsoriamente, terá de utilizar a expropriação (art. 17 da Lei 5.478/1968). Nenhum relevo há na natureza ou na origem desses
142 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de processo Civil. p. 375. 143 Op. Cite. p. 376. 144 ASSIS, Araken. Manual de Execução. p. 913.
67
“rendimentos”. Por tal motivo, o emprego dessa via executiva não fica condicionado à profissão do devedor, como ocorre, em regra, no desconto. Importante rememorar que, na execução de alimentos devidos pelo cônjuge, havendo casamento pelo regime da comunhão universal, exclui-se a metade da renda liquida, a qual pertence ao próprio credor, a teor do art. 4 parágrafo único, da Lei 5.478/1968.
Leciona Wambier145 sobre este tema que:
Previsto no art. 17 da Lei de Alimentos, esse modo de execução é outra espécie de penhora sobre o dinheiro. Na eventualidade de não ter o devedor recebimento de salários ou outra contraprestação por trabalho, pode o credor buscar outros valores pecuniários, pertencentes ao devedor.
O art.17 menciona “alugueres de prédios ou quaisquer outros rendimentos do devedor. Disso resulta ser alcançável por essa modalidade de penhora, qualquer espécie de renda: aplicações financeiras, carteiras de ações, recebimento de arrendamento, participações em lucros de empresas etc.
Com relação ao procedimento deste tipo de execução leciona
Wambier146 que embora a Lei de Alimentos não trace especificamente o
procedimento, tem-se que é similar ao desconto em folha de pagamento.
A cobrança será ordenada pelo juiz, através de oficio
endereçado àquele que tem a obrigação de pagar o rendimento ao alimentante
(locatário, estabelecimento, empresa, etc.), devendo conter os mesmos requisitos
previstos no art. 734, parágrafo único, ou seja, os nomes do credor e do devedor, a
importância a ser descontada e o tempo de sua duração.
Também nessa modalidade de execução deve o ofício conter a
assinatura do juiz, porque não está afastada a hipótese da prática do delito prevista
no art. 22 da Lei de Alimentos, uma vez, que além do empregador ou funcionário
público, “nas mesmas penas incide quem, de qualquer modo, ajuda o devedor a
eximir-se ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou
majorada” (parágrafo único art. 22). Assim, se, por exemplo, se o locatário se
recusar a entregar a parcela relativa aos alimentos, poderá esta incurso nas sanções
desse dispositivo legal.
145 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de processo Civil. p. 376/377. 146 Op. Cite. p. 377.
68
Por fim ressalta Wambier147 que a cobrança de aluguéis ou
outros tipos de rendimentos, também é uma forma de penhora. Por isto, também
enseja embargos, e o prazo deve fluir a partir do primeiro desconto.
3.2.3 Expropriação de Bens do Devedor e seu Procedimento
Não sendo possível a execução pelas modalidades
anteriormente estudadas, Wambier148 defende que poderá o credor de prestação
alimentícia requerer a execução através da constrição de bens do devedor, para
posterior arrematação.
A ordem de preferência da execução da pensão alimentícia,
segundo a Lei de Alimentos encontra se elencados nos seus artigos 16, 17 e 18149.
Art. 16. Na execução da sentença ou do acordo nas ações de alimentos será observado o disposto no artigo 734 e seu parágrafo único do Código de Processo Civil.
Art. 17. Quando não for possível a efetivação executiva da sentença ou do acordo mediante desconto em folha, poderão ser as prestações cobradas de alugueres de prédios ou de quaisquer outros rendimentos do devedor, que serão recebidos diretamente pelo alimentando ou por depositário nomeado pelo juiz.
Art. 18. Se, ainda assim, não for possível a satisfação do débito, poderá o credor requerer a execução da sentença na forma dos artigos 732, 733 e 735 do Código de Processo Civil.
Wambier150 leciona ainda que:
Por isso, a expropriação forçada não deve ocorrer sem antes a tentativa do desconto em folha de pagamento e a cobrança de aluguéis ou outras rendas. Isso porque é mais interessante sob a ótica do credor. No entanto, dado o principio de que a execução deve se dar pelo meio menos gravoso ao devedor, não há óbice a que o alimentando opte, desde logo, pela expropriação.
Neste diapasão Assis151 observa que:
147 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. p. 377. 148 Op. Cite. p. 377. 149 http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/L5478.htm .Acessado em 30/outubro/2010. 150 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. p. 378.
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Em síntese, o procedimento executivo se governará pelos trâmites do rito comum, iniciando com petição inicial, guarnecida dos requisitos legais, inclusive na hipótese de escolha compulsória da expropriação. Deferindo a inicial, o juiz ordenará a citação do executado (art. 652). A única particularidade reside no objeto da penhora, que recairá em crédito do devedor, no caso de incidência do art. 17 da Lei 5.478/1968.
Ainda relativo ao procedimento, por regra geral, a oposição de
embargos suspende a execução. O parágrafo único do art. 732 CPC, cria exceção,
dispondo que, se a penhora recair em dinheiro, o credor está autorizado a levantar
mensalmente a importância da prestação, independentemente da oposição de
embargos152.
Assim, ainda que embargada a execução, o credor pode desde
logo, receber a prestação alimentícia, do mesmo modo que receberia com o
desconto em folha de pagamento ou sobre outros rendimentos.
3.2.4 Da Coerção (Prisão Civil) e seu Procedimento
De acordo com ensinamento de Wambier153 a prisão civil não é
propriamente meio de execução, mas meio coercitivo sobre o devedor, para forçá-lo
ao adimplemento, porque, com a prisão em si mesma, não se obtém a satisfação do
crédito alimentar. O que se busca é que, ante a ameaça de prisão, ou mesmo a sua
concretização, o devedor pague a prestação alimentícia, como forma de evitar ou
suspender o cumprimento da prisão.
Importante ressaltar ainda que a prisão será sempre medida
excepcional, só admitida ante o permissivo constitucional (art. 5º, LXVII), visto que o
ordenamento jurídico repudia a prisão por dívida.
Destaca Assis154 que:
O art. 733 do CPC estatui procedimento específico, em que o meio executório é a coação pessoal, aplicável, exclusivamente, a crédito alimentar, cuja prestação seja pecuniária. Por conseguinte, há nele
151 ASSIS, Araken. Manual de Execução. p. 916. 152 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. p. 378. 153 Op cite, p. 378. 154 ASSIS, Araken. Da execução de alimentos e prisão do devedor. p. 168.
70
um sistema, alguns princípios e vários problemas próprios, em nada equiparáveis àqueles verificados no rito comum da expropriação, que solicitam redobrada atenção.
Wambier155 ressalta ainda que não é o simples inadimplemento
que autoriza a prisão. A norma constitucional é expressa: ”inadimplemento voluntário
e inescusável de obrigação alimentícia”. Assim, se o devedor demonstrar que
inadimpliu por fatores estranhos á sua vontade, está afastada a hipótese de prisão”.
Acerca desta modalidade de coerção ressalta-se que não será
admitida por inadimplemento de Alimentos Indenizativos, estes frutos de um ato
ilícito.
Wambier156 explica como deverá ser proposta este tipo de
execução:
A execução deve ser proposta por petição inicial, com os requisitos a esta inerentes, nos próprios autos em que foi proferido o pronunciamento (sentença, decisão ou acórdão). Se o titulo for extrajudicial, a propositura segue as regras gerais de competência. A petição inicial deve ir acompanhada da memória do cálculo, para viabilizar o pronto pagamento.
Recebida a inicial (não afastada a hipótese de emenda), o juiz ordenará a citação do devedor, abrindo-se-lhe o prazo de três dias para uma das três hipóteses:
1. Efetuar o pagamento: É o objetivo primordial desse meio coercitivo.
2. Provar que já pagou: Pode ocorrer de o devedor já ter efetuado o pagamento, e a execução ser indevida.
3. Justificar a impossibilidade de pagamento: Como a prisão civil só pode ser decretada ante o inadimplemento voluntário ou inescusável.
Sendo impossível o adimplemento, a execução não se
extingue, uma vez que o crédito persiste e a impossibilidade pode ser momentânea,
esta modalidade, no entanto, é estudada de forma mais detida no item 3.4 adiante.
155 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de processo Civil. p. 379. 156 Op. cite. p. 379.
71
Por fim, não obstante a legislação brasileira admitir, de acordo
com o entendimento dos autores mencionados acima procedimentos distintos para
execução da obrigação alimentar, mister se faz destacar que estes seguirão a forma
de processo de execução, não admitindo-se o simples cumprimento da sentença.
3.3 MEDIDAS ASSECURATÓRIAS DO PAGAMENTO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR
Outrossim, relevante a efetiva obtenção do bem da vida
almejado, o estudo dos meios assecuratórios em caso de inadimplência e de
execução forcada.
A obtenção de medidas assecuratórias pode vir através dos
conhecidos procedimentos cautelares previstos no CPC nos artigos 796 ao 889.
Referidos procedimentos podem ter caráter preventivo ou incidental. Preventivo
quando propostos com objetivo de garantirem execução futura e incidentais quando
propostos no decorrer do próprio processo de execução.
Para Bellantoni e Pontorieri, citados por Cahali157, o juiz deve
limitar se a condenar o devedor a prestação dos alimentos, no entanto, fazendo-se
necessário, poderá, em havendo pedido expresso do credor, determinar o seqüestro
de bens do devedor como medida assecuratória, lecionando:
Tratando se, porém, de garantias a serem determinadas a pedido do cônjuge credor, no caso dos §§ 1º e 2º do art. 21 da Lei de Divórcio, definindo se tais garantias como medidas cautelares tendentes a assegurar o pagamento da pensão, o pedido será autuado em separado, observando se o rito dos processos cautelares (Livro III do CPC art. 796), aplicando se, por analogia, os dispositivos que cuidam da caução real ou fiduciária (CPC arts. 826-838).
Destarte, através da obtenção, por exemplo, de uma garantia
real o beneficiário consegue o pagamento da pensão, com preferência e exclusão
dos demais credores pelo valor do imóvel destinado exclusivamente a satisfação.
157 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. p.729.
72
Rizzardo observa que158:
Se visar a prestação da garantia por meio de caução, deve-se ingressar em juízo pelo rito especial, na qual formaliza o pedido para que o obrigado ofereça garantia. Para a execução por meio de usufruto ou de constituição de capital, segue se o rito ordinário com pedido de tutela antecipada.
Caso, a caução não seja interposta no prazo determinado, não
será deferia a medida cautelar, tendo como conseqüência a não restituição dos bens
ou valores, mas o depósito dos mesmos.
Orlando Gomes, citado por Cahali159, destaca que:
O usufruto, pela sua natureza, teria finalidade mais propriamente satisfativa, do que simples garantia de pagamento de pensão devida: ”Quanto à constituição de usufruto, não é propriamente uma garantia para assegurar o pagamento da pensão alimentícia, mas um modo de pagá-la. Em vez de entregar ao credor periodicamente certa quantia em dinheiro ( pensão), concede-lhe o devedor o usufruto de determinados bens,provocando, com onerosa constituição desse direito real, o desvirtuamento da própria essência dos alimentos. a substituição a pensão pecuniária pelo usufruto depende de manifestação de vontade do devedor, no sentido de que prefere essa forma de pagamento. No entanto, a verdadeira interpretação da lei seria que só admite o usufruto como garantia, isso é, substituição de uma garantia real, ou fidejussória, mas, assim sendo, os frutos que percebesse o usufrutuário teriam de ser imputados na pensão , complicando muito o pagamento dos alimentos.
Cahali160 relata que a garantia real poderá ser obtida sem
participação voluntária do devedor, restando se o procedimento cautelar da caução,
que se refere o art. 826 do CPC, para a constituição do respectivo titulo e
especificação do bem que ficará sujeito ao vinculo; com a diferença de que aqui, “ a
sentença condenatória constitui titulo de hipoteca judiciária”, procedendo se então a
averbação, no Registro de Imóveis, da “caução judicial incidente sobre o imóvel.
Ainda Citando Cahali161 o mesmo ressalta que tratando se de
garantia que visa assegurar para o futuro o adimplemento da prestação alimentícia,
158 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Familia. Rio de Janeiro: Forense, 2006. P. 830. 159 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. p.730. 160 Op. cite. p.731. 161 Op.cite. p.731.
73
esta só será eficaz, para o futuro, e enquanto permanece a obrigação do alimentante
de prestá-la.
Outrossim, o juiz no julgamento da ação poderá impor caução
de oficio, caso seja omitida a providencia na sentença, ao credor é licito pleitear
caução mediante a demanda do dispositivo 829162 do CPC, verbis:
Art. 829 - Aquele que for obrigado a dar caução requererá a citação da pessoa a favor de quem tiver de ser prestada, indicando na petição inicial:
I - o valor a caucionar;
II - o modo pelo qual a caução vai ser prestada;
III - a estimativa dos bens;
IV - a prova da suficiência da caução ou da idoneidade do fiador.
Cicu, citado por Cahali163, explica que com relação a hipoteca
judicial:
A hipoteca judicial sobre bens do obrigado não favorece o alimentando em caso de conflito com outros credores do devedor comum, no que esses poderão pretender que seus créditos sejam satisfeitos com preferência sobre o crédito alimentar - apenas depois de satisfeitos os credores hipotecários comuns, com o remanescente é satisfeita a obrigação alimentar.
Azzaritti e Martinez, citados por Cahali164, lecionam que na
obrigação alimentar imprópria, que se perfaz mediante o fornecimento da prestação,
sob forma de pensão, dos meios para obtenção do necessário á vida, assegura se
ao alimentando um direito de crédito, que encontra garantia genérica ao patrimônio
do obrigado, e pode dar lugar em todo caso à ação de simulação ou à ação
pauliana.
162 Vade Mecum RT. p. 435. 163 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. p.734. 164 Op. cite. p.734.
74
Destarte, conforme se viu, há divergência entre alguns
doutrinadores, no tocante a preferência do alimentando com relação aos outros
credores. Alguns alegam que na garantia real pode ser obtida sem a participação
voluntaria do devedor, onde o credor terá preferência com relação aos próximos
credores. Já na hipoteca judicial sobre bens, a relação é diferenciada, primeiro
satisfaz os credores hipotecários comuns, após a satisfação de crédito alimentar.
3.4 DA PRISÃO CIVIL NA EXECUÇÃO DE PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA
A possibilidade do pedido da medida de coerção da prisão civil
dentro da execução de prestação alimentícia, ganha aqui espaço próprio, por se
tratar, muitas vezes, de modalidade preferida pelo credor em decorrência de sua
eficácia, e da mais temida pelo devedor em decorrência da perda da sua liberdade.
A Constituição Federal expressamente consignou em seu
artigo 5º, inciso LXVII, a vedação da prisão civil, exceto nos casos de pensão
alimentícia e depositário infiel, o qual também não cabe mais, conforme Súmula
Vinculante 31165, restando tão somente nos casos de inadimplemento da obrigação
alimentar.
Conforme já relatado anteriormente, a prisão do alimentante
relapso, não é pena, mas meio e modo de constrangê-lo ao adimplemento da
obrigação alimentar, conforme relata Cahali166:
A prisão por divida foi banida de nossa legislação; a divida alimentar, entretanto, constituiu exceção à regra e, por isso mesmo, há de ser examinada com rigor que se exige na exegese das normas excepcionais.
Nesta linha, tendo apenas compulsivo, a prisão “não pode ser transmudada em coercitiva, a pretexto de advertência para não se repetirem impontualidades ou como sanção de impontualidades passadas”. Aliás, não sendo pena, não se sujeita aos prazos
165 A Proposta de Súmula Vinculante 31 foi ajuizada em 14 de abril de 2009. Na Sessão Plenária de
16 de dezembro de 2009, os ministros decidiram por editar súmula vinculante com o texto proposto, confirmando, então, ser ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. http://www.conjur.com.br/2010-jan-01/fim-prisao-civil-depositario-infiel-sumula-vinculante .Acessado em 30/outubro/2010.
166 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. p.742.
75
prescricionais do Código Penal, se não cumprido o mandado respectivo.
Cahali167 assevera que:
(...) a prisão civil por dívida, como meio coercitivo para o adimplemento da obrigação alimentar, é cabível apenas no caso dos alimentos previstos nos arts. 1.566, III, e 1.694 do atual Código Civil, que constituem relação de direito de família. Inadmissível, assim, a sua cominação determinada por falta de pagamento de prestação alimentícia decorrente de ação de responsabilidade ex delicto.
Para melhor esclarecimento, menciona os artigos 1566 e 1694
do Código Civil168:
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:
(...)
III - mútua assistência;
(...)
Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.
§ 1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
§ 2º Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.
Segundo Maria Berenice Dias169:
Existe profundo e lamentável descompasso em relação ao prazo da prisão em sede de execução de alimentos. O CPC alude a alimentos provisionais e fixa o interregno de um a três meses (CPC 733 § 1º). Por outro lado, a Lei de Alimentos (LA 19) limita o tempo de custodia a sessenta dias, quando o objeto da pretensão constituir alimentos definitivos.
167 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. p.743. 168 Vade Mecum RT. p. 281 e 290. 169 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias.p.524.
76
Apesar do notável esforço da doutrina, no intuito de harmonizar as discrepantes normas, a solução encontrada pelos juízes foi decretar o aprisionamento por prazo não superior a sessenta dias. Como prisão é providência executiva, deve ser promovida pelo meio menos gravoso ao devedor (CPC 620).
No mesmo sentido relata Cahali170:
A disciplina legal recepcionada encontra se difusamente estatuída na Lei de Alimentos, cujo art. 19 dispõe que o “juiz para instrução da causa, ou na execução da sentença ou do acordo, poderá tomar todas as providencias necessárias para seu esclarecimento ou para o cumprimento do julgado ou do acordo, inclusive a decretação da prisão do devedor até sessenta dias”, enquanto o art. 18 faz remissão igualmente à execução da sentença de alimentos, “na forma dos arts. 732, 733 e 735 do Código de Processo Civil”.
Berenice Dias171 leciona ainda que:
Decretada a prisão do devedor, sob fundamento de que se trata de prisão civil, injustificadamente vem se consolidado o entendimento de que a pena deve ser cumprida em regime aberto. Nas comarcas em que não dispõem de prisão albergue, ou seja, estabelecimento próprio para cumprimento da pena passou-se a se impor prisão domiciliar.Rolf Madaleno sustenta ser válida essa alternativa por exercer, ao seu tempo e ao seu modo, aquilo que mais carrega a prisão civil: o peso do constrangimento pessoal e social.Porém, é desastroso admitir tal possibilidade. Só irá perpetuar o verdadeiro calvário que é a cobrança da divida alimentar. Ora, quem de forma irresponsável e criminosa ( pois comete o crime de abandono), mesmo tendo recursos financeiros, deixa de assegurar a sobrevivência dos próprios filhos, muitas vezes menores de tenra idade, claro que não tem muitos constrangimentos, nem pessoais nem sociais, a serem preservados. A prisão domiciliar retiraria o caráter intimativo da providencia.
Araken de Assis citado por Dias172 ensina que:
É preciso deixar bem claro ao alimentante relapso, a quem se assegurou, previamente, oportunidade para defesa, que, inadimplidos os alimentos, a pena concretizar-se-á da pior maneira através de seu confinamento em presídio comum. De qualquer modo, não faz jus o devedor à prisão em cela especial.
170 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. p.743. 171 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p.524/525. 172 Op. cite. p.525.
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Cahali173 destaca no tocante a competência para decretação
da prisão civil do alimentante que:
A prisão do devedor deve ser ordenada pelo juiz da causa em que os alimentos foram estipulados ou estão sendo exigidos. Assim, “como mero cumpridor da precatória, é defeso ao juízo deprecado determinar a prisão civil do devedor de pensão alimentícia e fixar o respectivo prazo”, pois “a competência para essa grave providencia não se coloca entre os poderes transferidos pelo juiz deprecante ao deprecado quando expede a precatória de citação, execução e penhora. A prisão sempre deve conter requisição de prática de atos concretos já decididos pelo juízo deprecante à luz do contraditório dos seus atos; não pode delegar a prática de atos jurisdicionais fora dos estritos limites de cumprimento dos atos concretos já mencionados.
Neste sentido leciona Assis174 que “baseada em título
executivo judicial, aplicava-se à demanda executiva, tradicionalmente, a regra
segundo a qual o juízo competente para processar a execução de alimentos e, na
seqüência dela, decretar a prisão do alimentante era aquele perante o qual se
formou o título”.
Cahali175 ainda ensina que;
Assinale-se, por fim, que a prisão civil por alimentos representa a única restrição legal a que se encontra exposto o devedor inadimplente em sua “liberdade de ir e vir”. Há, porém, uma ressalva inserida no poder de cautela quanto à sua saída do seu território nacional: o art. 5º;inc. XV da CF assegura a qualquer pessoa, nacional ou estrangeira, a livre locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo no termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.É certo que a não satisfação da obrigação alimentar torna o devedor passível da execução coativa, e justamente para que não se frustre a utilização de tal vai é licito ao juiz, no exercício do poder geral de cautela que lhe é conferido pelo art. 798 do CPC, inviabilizar a saída nacional ou estrangeiro que tenha tal propósito. Para tanto, porém, é preciso que a suspeita de saída definitiva esteja cumpridamente demonstrada.
De acordo com Vechiato Junior176 a ordem de prisão suspende
de acordo com o art. 733,§3º, do Código de Processo Civil que quitando a dívida
173 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. p.744. 174 ASSIS, Araken. Manual de Execução. p. 927. 175 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. p. 750. 176 VECHIATO JÚNIOR, Walter. Manual de execução civil: título executivo extrajudicial, título
executivo judicial, roteiros sinóticos. São Paulo: Juarez de oliveira, 2007. p.344.
78
será imediatamente expedido a soltura do devedor. Mas, a suspensão e a
revogação podem ser requeridas junto ao credor, se inclusive não tenha sido
efetuado o pagamento, muitas vezes por questões emocionais, em virtude do antigo
relacionamento existente entre as partes, sendo que este pedido deve de ser aceito
pelo juiz a pedido do credor.
Art. 733 – Na execução de sentença ou de decisão que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandará citar o devedor para, em 3 (três) dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá - lo.
§ 3º Paga a prestação alimentícia, o juiz suspenderá o cumprimento da ordem de prisão177.
Conforme o TJSC, caso o devedor tenha efetuado o
pagamento integral do seu débito, deverá ser reconhecida a revogação da decisão
que decretou a prisão.
Habeas Corpus n. 2010.050606-0, de Campos Novos
Relator: Joel Figueira Júnior
Juiz Prolator: André Augusto Messias Fonseca
Órgão Julgador: Primeira Câmara de Direito Civil
Data: 26/10/2010
Ementa: HABEAS CORPUS. PRISÃO CIVIL POR INADIMPLEMENTO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA. CUMPRIMENTO INTEGRAL DA OBRIGAÇÃO. REVOGAÇÃO DO DECRETO SEGREGATÓRIO. PERDA DO OBJETO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM ANÁLISE DO MÉRITO.Tendo a autoridade apontada como coatora informado o cumprimento integral da obrigação alimentar e a REVOGAÇÃO da decisão que decretou a PRISÃO CIVIL do alimentante, há de ser reconhecida a superveniente falta de interesse
177 Vade Mecum RT. p. 429.
79
de agir no âmbito habeas corpus e, por conseguinte, extinto o feito, sem análise do mérito178.
Segundo entendimento do TJSC, poderá a decretação da
prisão ser revogada quando houver acordo entre as partes.
Agravo de Instrumento n. 2010.032667-5, de Criciúma
Relator: Marcus Tulio Sartorato
Juiz Prolator: Ana Lia Moura Lisboa Carneiro
Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Civil
Data: 15/10/2010
Ementa:PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. ACORDO CELEBRADO ENTRE AS PARTES. REVOGAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA PELA MAGISTRADA SINGULAR. PERDA DO OBJETO. EXTINÇÃO DO PROCEDIMENTO RECURSAL. Revogada a decisão interlocutória atacada por agravo de instrumento, desaparece o interesse do agravante no pronunciamento judicial179.
O juiz decretará a prisão civil do alimentante relapso, mesmo
que este já tenha cumprido pena da mesma natureza, no entanto, a prisão não pode
ser decretada mais de uma vez em relação aos mesmos débitos em atraso, sendo
assim poderá ser decretado constrangimento ilegal da prisão, ferindo assim os
princípios constitucionais.
178 BRASIL. TJ/SC. Habeas Corpus. n. 2010.050606-0, Relator: Joel Figueira Júnior
Disponível em: http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acpesquisa!pesquisar.action. Acessado em 04/novembro/2010.
179 BRASIL. TJ/SC. Agravo de Instrumento. n. 2010.032667-5, Relator: Marcus Tulio Sartorato Disponível em: http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acpesquisa!pesquisar.action. Acessado em 04/novembro/2010.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho tem por delimitação temática o estudo da
Execução da Obrigação Alimentar. Para tratar as regras previstas no atual
ordenamento jurídico brasileiro acerca do tema foram elaborados questionamentos
que levaram a sua observação com base na lógica indutiva, a saber: 1) como a atual
legislação processual brasileira prevê a regência da execução forçada em caso de
inadimplência das obrigações estabelecidas? 2) O que o ordenamento jurídico
nacional entende como obrigação alimentícia, suas possíveis modalidades e quem
estará obrigado a prestar este tipo de obrigação? 3) Em caso de inadimplência da
obrigação de alimentos, quais as medidas que poderão ser tomadas pelo
credor/alimentado para assegurar seu cumprimento e efetiva prestação do bem da
vida?
Desta forma o trabalho de pesquisa iniciou tratando acerca da
categoria execução no primeiro capítulo que aborda, além do contexto histórico e
conceitual da execução, os requisitos exigidos pela legislação brasileira para
propositura de qualquer execução, os tipos de títulos executivos que darão início a
execução, bem como as diversas espécies de execução existentes com base no tipo
de obrigação que representam e nos procedimentos adotados pelo código de
processo civil brasileiro para execução de títulos judiciais, cumprimento da sentença,
bem como os títulos extrajudiciais, processo de execução.
O estudo do primeiro capítulo, por sua vez, confirma a hipótese
prevista para o primeiro problema que dispõe: que a atual legislação processual civil
brasileira prevê claramente procedimentos distintos para execução forçada das
obrigações baseados nos tipos de títulos portados pelo credor.
Dando-se seqüência ao estudo a pesquisa volta-se no segundo
capítulo a abordagem proposta no segundo questionamento, tratando acerca da
obrigação alimentar, sua evolução histórica e conceitual, do dever da obrigação
alimentícia, da definição de alimentos provisionais, definitivos, indenizatórios e
gravídicos, além da ação de alimentos e das modalidade de revisão, exoneração e
extinção da obrigação alimentar. Ainda relevante ressaltar sobre a fixação de
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alimentos primeiramente deve se observar que de um lado a pessoa que está
pedindo os alimentos, o chamado alimentando, e do outro a pessoa que está sendo
cobrado denominado o alimentante, deve-se ser analisado o binômio da
necessidade daquele que pede com a possibilidade daquele que está sendo
cobrado. Além do já falado deve-se observar a legitimidade vinda do vinculo de
parentesco, sendo que o Código Civil estabelece que entre parentes reciprocidade,
assim primeiramente deve ser pedido alimentos aos que está na mesma linha reta
não importando o grau, mas há uma regra a ser seguida imposta também pelo
Código Civil que os mais próximos excluem os mais remotos, assim primeiro deve-
se pedir para os ascendentes, caso não tenha deve-se pedir para os descendentes,
há também a legitimidade vinda do vinculo colateral, que seria o pedido para os
parentes de 2º graus, sendo estes os irmãos.
Outrossim, demonstra que os alimentos são prestações que
tem por objetivo de satisfazer as necessidades vitais do indivíduo. Alimentos
abrangem não tão somente o estritamente necessário a subsistência do alimentando
como também compreende habitação, vestuário, saúde, alimentação, e as
necessidades intelectuais e morais, levando se em consideração a posição social do
necessitado.
Desta forma o desenvolvimento da pesquisa na abordagem
realizada do segundo capítulo, também confirma a segunda hipótese da pesquisa
que prevê: que o ordenamento jurídico rege a obrigação de alimentos como sendo o
direito que alguém tem de receber de outrem tudo o que é necessário aos
reclamados da vida, respeitando os pressupostos desta obrigação.
Por fim o terceiro capítulo volta-se ao estudo do principal
problema norteador da pesquisa e avalia as modalidades/procedimentos adotados
na execução da prestação alimentícia, além das possíveis medidas assecuratórias
desta obrigação e da modalidade de coerção da prisão civil. Ressalta-se que nos
artigos 732 a 735 do Código de Processo Civil e também nos artigos 16 a 19 da Lei
de Alimentos, as modalidades de execução de prestação alimentícia consistem no
desconto em folha de pagamento, cobrança de aluguéis ou outros rendimentos do
devedor, expropriação de bens e a prisão civil.
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Verifica se ainda que a prisão civil é um meio coercitivo para
compelir o devedor de prestação alimentícia a satisfazer o débito, não possuindo
caráter punitivo, uma vez que o pagamento suspende o cumprimento da coação, ou,
caso o mesmo não o faça, esta não poderá ser superior a sessenta dias.. Neste
contexto, a prisão do devedor de alimentos constitui a garantia de um bem maior,
qual seja a subsistência do alimentando.
O estudo elaborado no terceiro capítulo, demonstra a
confirmação da terceira hipótese da pesquisa ao dispor que: para assegurar o
cumprimento da obrigação pelo devedor, pode o credor optar desde logo pela
execução por quantia certa quando o devedor não efetuar o pagamento da dívida,
sendo a execução de alimentos, mediante coerção pessoal alicerçada no artigo 733
do CPC, eficaz na busca do adimplemento do devedor.
Ressalta-se, por fim, que a presente pesquisa não tem intuito
de exaurir o tema pesquisado, mas apenas se constitui como um ensaio e estímulo
a realização de novos estudos e reflexões que possam aprofundá-lo de forma a
contribuir com um sistema jurídico mais justo e eficiente.
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