ESTADO E DIREITO

PERSONALIDADE JURÍDICA DO ESTADO

O Estado é uma organização destinada a manter, pela aplicação do Direito, as condições universais de ordem social.  E o Direito é o conjunto das condições existenciais da sociedade, que ao Estado cumpre assegurar.

Para o estudo do fenômeno estatal, tanto quanto para a iniciação na ciência jurídica, o primeiro problema a ser enfrentado é o das relações entre Estado e Direito. Representam ambos uma realidade única? São duas realidades distintas e independentes?

No programa da ciência do Estado, este problema não pode passar sem um esclarecimento preliminar.  E sendo tão importante quanto complexo, daremos aqui pelo menos um resumo das correntes que disputam entre si a primazia no campo doutrinário.

A concepção do Estado como pessoa jurídica representa um extraordinário avanço no sentido da disciplina jurídica do interesse coletivo. Mais do que por qualquer teoria objetivando estabelecer, por critérios formais, limitações ao poder do Estado, esse objetivo é atingido de maneira mais científica – porque baseada em fatores substanciais – pela noção da personalidade jurídica do Estado. Esta noção promove a conciliação do político com o jurídico.

TEORIA MONÍSTICA

Também chamada do estatismo jurídico, segundo a qual o Estado e o Direito confundem-se em uma só realidade.

Para os monistas só existe o direito estatal, pois não admitem eles a ideia de qualquer regra jurídica fora do estado. O Estado é a fonte única do direito, porque quem dá vida ao Direito é o Estado através da “força coativa” de que só ele dispõe.  Logo, como só existe o Direito emanado do Estado, ambos se confundem em uma só realidade.

Foram precursores do monismo jurídico: Hegel, Thomas Hobbes e Jean Bodin. Desenvolvida por Rudolf von Ihering e John Austin, alcançou esta teoria a sua máxima expressão com a escola técnico-jurídica liderada por Jellinek e com a escola vienense de Hans Kelsen.

TEORIA DUALÍSTICA Também chamada pluralística, que sustenta serem o Estado

e o Direito duas realidades distintas, independentes e inconfundíveis.

Para os dualistas o Estado não é a fonte única do Direito nem com este se confunde. O que provém do Estado é apenas uma categoria especial do Direito: o direito positivo.  Mas existem também os princípios de direito natural, as normas de direito costumeiro e as regras que se firmam na consciência coletiva, que tendem a adquirir positividade e que, nos casos omissos, o Estado deve acolher para lhes dar juridicidade (conformidade com os princípios ou com as formas do direito; licitude, legalidade).

Afirma esta corrente que o Direito é criação social, não estatal.  O Direito, assim, é um fato social em contínua transformação.  A função do Estado é positivar o Direito, isto é, traduzir em normas escritas os princípios que se firmam na consciência social.

O dualismo (ou pluralismo), partindo de Gierke e Gurvitch, ganhou terreno com a doutrina de Léon Duguit o qual condenou formalmente a concepção monista, admitiu a pluralidade das fontes do Direito positivo e demonstrou que as normas jurídicas têm sua origem no corpo social.

Desdobrou-se o pluralismo nas correntes sindicalista e corporativistas, e, principalmente, no institucionalismo de Hauriou e Rennard, culminando, afinal, com a preponderante e vigorosa doutrina de Santi Romano, que lhe deu um alto teor de precisão científica.

 

TEORIA DO PARALELISMO 

  Segundo a qual o Estado e o Direito são realidades

distintas, porém necessariamente interdependentes. Esta terceira corrente, procurando solucionar a antítese

monismo-pluralismo, adotou a concepção racional da graduação da positividade jurídica, defendida com raro brilhantismo pelo eminente mestre de Filosofia do Direito na Itália, Giorgio Del Vecchio.

Reconhece na teoria do pluralismo a existência do direito não-estatal, sustentando que vários centros de determinação jurídica surgem e se desenvolvem fora do Estado, obedecendo a uma graduação de positividade. Sobre todos estes centros particulares do ordenamento jurídico, prepondera o Estado como centro de irradiação da positividade.

A teoria do paralelismo completa a teoria pluralista, e ambas se contrapõem com vantagem à teoria monista.  Efetivamente, Estado e Direito são duas realidades distintas que se completam na interdependência. Como demonstra o Prof. Miguel Reale, a teoria do sábio mestre da Universidade de Roma coloca em termos racionais e objetivos o problema das relações entre o Estado e o Direito, que se apresenta como um dos pontos de partida para o desenvolvimento atual do Culturalismo.

CULTURALISMO Segundo o culturalismo jurídico, o Direito é

uma criação do homem inserida na cultura (o Direito é um objeto cultural), portanto dotado de um significado, de valores, concebidos conforme cada tempo e lugar. Os significados, os valores mudam, assumem maior ou menor importância conforme cada sociedade, situada em um momento histórico específico. Por exemplo, as noções de justiça, do que é moralmente certo ou errado, mudam conforme o tempo de cada sociedade. Existem quatro teorias principais no âmbito do culturalismo jurídico, inclusive a Teoria tridimensional do Direito de Miguel Reale.

A mesma demonstra que o Direito é composto por três dimensões indissociáveis: a dimensão normativa, isto é, a lei, o ordenamento jurídico; a dimensão fática, isto é, o fato social, o Direito inscrito na realidade social e histórica, e por fim, a dimensão axiológica, que se refere aos valores, incluindo os ideais de justiça. Do ponto de vista da norma, isto é, da lei, o Direito dispõe sobre os comportamentos individuais e coletivos, mas a norma não pode ser concebida insulada em si mesma, ou seja, isolada do momento histórico, social, cultural e econômico vividos pelo homem no momento da criação das leis – aspectos englobados pelo fato social. Por sua vez, normas e fatos sociais também são atrelados à dimensão valorativa posto que com a criação das leis, a sociedade visa alcançar o ideal de justiça e os fatos sociais são dotados de sentido valorativo pelo homem.

Miguel Reale quis assinalar que o Direito não é algo puramente abstrato, como concebeu Kelsen, ou seja, o Direito situado somente no campo das leis. O Direito é vivido no cotidiano de uma sociedade, que não é estática, muda ao longo da história. Essa sociedade vive problemáticas sociais e econômicas próprias de cada tempo e o Direito acompanha esse movimento. Por isso, a teoria tridimensional destaca que o Direito não é uma estrutura estática, ela é dinâmica, um vir a ser, acompanhando as transformações da sociedade.Por conseguinte, podemos inferir que o Direito verdadeiro reside nos usos e costumes e na tradição de um povo. É a história desse povo, como resultado de suas aspirações e necessidades, que forma o Direito.

PROBLEMAS COM A PERSONALIDADE JURÍDICA DO ESTADO:

Teoria Ficcionista: As pessoas jurídicas são sujeitos artificiais, criados pela lei. E entre as pessoas jurídicas se acha o Estado, cuja personalidade é produto da mesma ficção. Estas teorias, aceitam a ideia do Estado-pessoa jurídica, mas como produto de uma convenção, que só se justifica por meio de uma conveniência.

AUTORES FICCIONISTAS: SAVIGNY: Pessoa Jurídica, sendo o Estado um

sujeito artificial.

 HANS KELSEN, já no século XX, também conceituou o Estado como sujeito artificial como a personalização da ordem jurídica.

Teoria realista: afirmam haver a existência real do Estado-pessoa jurídica, opondo-se a ideia de que ele é mera ficção. Colocam o Estado como organismo físico, sustentado o chamado organicismo biológico, comparando o Estado a uma pessoa grande e explicando dessa forma sua personalidade.

AUTORES REALISTAS: ALBECHT: asseverava em 1837: “Ainda nos veremos obrigados a representar

o Estado como uma pessoa jurídica”.

GERBEN: organicismo ético (moral); não- palpável.  GIERKE: o Estado atua através das pessoas físicas dos órgãos estatais.  LABAND: a capacidade do Estado é manifestada pela vontade do governante.  JELLINEK: a unidade coletiva, consistente na associação não é ficção, mas a

forma necessária de síntese de nossa consciência forma a base das instituições e estas tais unidades jurídicas não são menos capazes de adquirir subjetividade jurídica que os  indivíduos humanos.

  ALEXANDRE GROPPLI: analisando estas teorias chamou de “abstração” o

processo pelo qual se afirma o Estado como pessoa jurídica explicando que a vontade não tem vida física.

  

ESTADO, DIREITO E POLÍTICA

Como sociedade política, voltada para fins políticos, o Estado participa da natureza política, que convive com a jurídica, influenciando-a e sendo por ela influenciada, devendo, portanto, exercer um poder político. Este é o aspecto mais difícil e mais fascinante do Estudo do Estado, pois introduz o estudioso numa problemática extremamente rica, dinâmica e polêmica, onde se faz presente a busca dos valores fundamentais do indivíduo, da sociedade e do Estado, a par da procura da organização mais eficaz para a promoção desses valores.

O poder do Estado não é exercido no vácuo, nem se reduz a um simples jogo de normas existentes por si. Bem longe disso, é usado para atingir certas finalidades consideradas boas, em determinada época, pelos que detêm o direito de exercer o poder estatal.

Para Miguel Reale: o Estado apresenta uma face social, relativa à sua formação e ao seu desenvolvimento em razão de fatores socioeconômicos; uma face jurídica, que é a que se relaciona com o Estado como ordem jurídica; e uma face política, onde aparece o problema das finalidades do governo em razão dos diversos sistemas de cultura.

Para Neumann, o poder político, é o poder social que se focaliza no Estado, tratando da obtenção do controle dos homens para fim de influenciar o comportamento do Estado. A preocupação característica do poder político é a eficácia e, por isso, aqueles que o detêm procuram obter, de qualquer forma, a aceitação de seus comandos, recorrendo mesmo à violência, se preciso for, para obtenção da obediência. Daí a pretensão de criar limites jurídicos ou de fazer com que o próprio povo exerça o poder político, para redução de riscos.

O caráter político do Estado, portanto, lhe dá a função de coordenar os grupos e os indivíduos em vista de fins a serem atingidos, impondo a escolha dos meios adequados. Para a consecução desse objetivo devem ser levados em conta, sobretudo, três dualismos fundamentais:

1. Necessidade e possibilidade. Olhar a necessidade dos indivíduos e orientar suas ações por elas, mas levando em consideração sempre os meios disponíveis em cada Estado.

2. Indivíduo e coletividade. As decisões políticas devem ser a conciliação entre as necessidades do indivíduo e da coletividade.

3. Liberdade e autoridade.

MUDANÇAS DO ESTADO POR REFORMA E REVOLUÇÃO

-Reforma-Evolução Natural

-Revolução