1. Tribunal de Contas, essedesconhecido?Wremyr Scliar informa ascompetncias do Tribunalde Contas, desconhecidode grande parte da opiniopblica, mas muitssimoconhecido por aqueles queso condenados a devolvervalores aos cofres pblicosPgina 6Alimentos reavivandonoes fundamentaisSilvio Venosa comenta osartigos do Cdigo Civilque tratam da questo dealimentos e esclarece aspectosimportantes da distinoquanto aos alimentosnaturais e civisPgina 14Direitos do CoraoAna Jamily Veneroso Yodadestaca a importncia delevar as crianas a teremcontato com o universode direitos que lhes soasseguradosPgina 15PORTO ALEGRE, AGOSTO E SETEMBRO DE 2008 ANO III N 16 Estado de DireitoLuiz Flvio GomesPgina 5Veja tambmA conciliao no sistema deJustia do QuebecLouise Otis relata asrazes que orientaram ainstaurao da conciliaojudicial e as caractersticasde integrao dentro dosistema de justiaPgina 20NepotismoO STF pode Legislar?Alimentos GravdicosA primeira mulher a serDesembargadora do Tribunalde Justia do Estado do RioGrande do Sul Maria BereniceDias apresenta a polmicaquesto sobre o Projeto de Lei7.376/2006, que concede gestante o direito de buscaralimentos durante a gravidez,re f e re n d a n d o a m o d e r n ac o n c e p o d a s re l a e sparentais desde a concepodo nascituroPgina 07APO Jornal Estado de Direito comemoramais um feito relevante: o I EncontroInternacional Estado de Direito, emBraslia. O que era um projeto, agora uma realidade que pode estar emoutras cidades que quiserem partilhardessa idia como um meio de discussosobre os rumos do Direito no Brasil,veja nessa edio como foi importanteesse evento. Essas atividades realiza-dasem Shoppings Centers objetivamtransmitir o conhecimento de grandesjuristas que se juntam a ns parafazer acontecer essa construo decidadania. Luiz Flvio Gomes um dospalestrantes em Braslia, em seu artigoalerta para os riscos que rondam odenominado Estado de Direito cons-titucionale aborda a judicializaodo Direito e a deciso do STF sobrea Smula vinculante que trata do ne-potismo.Veja pgina 13P a r l a m e n t a r e s : O sparlamentares so os legtimose diretos representantes dopovo. Seu produto legislativo,portanto, quando compatvelcom a Constituio, muitomais democrtico que umanorma do judicirio.Declarao Universal dosDireitos HumanosJohanner Van Aggelen fazum balano dos 60 anosao longo da histria, aformulao jurdica no planointernacional em regies epocas distintasBalano dos 20 anosda ConstituioO professor Bruno EspieiraLemos apresenta reflexessobre os vinte anos da Cons-tituioCidad, e observaque de todas as nossas Cartaspolticas a mais importantee responsvel por um cenriodemocrtico jamais vivido comtamanha plenitude no BrasilPgina 08II Encontro NacionalEstado de Direitoem porto alegreacesse o site e confira a programao www.estadodedireito.com.br

2. Estado 2 de Direito, agosto e setembro de 2008Estado de DireitoVoc faz parte dessa cultura Estado de Direito Comunicao Social Ltda.O Jornal Estado de Direito desenvolve iniciativas quefortalecem os ideais de promoo da cultura jurdica pelacidadania e com alegria que registramos nessa edio a IMostra de Cinema Portugus, com enfoque jurdico, realiza-daem Porto Alegre e o I Encontro Internacional Estado deDireito, em Braslia.Agradecemos aos palestrantes de ambos eventos quecompartilharam os seus conhecimentos e elucidaram de formacriativa como o Direito est presente em nosso cotidiano, sejapelas oficinas de prtica jurdica, comentrios nos filmes epalestras com uma linguagem mais simples.Ressalto o papel das instituies e empresas que patroci-namas atividades do Jornal Estado de Direito, pois so elasque do vida aos nossos pensamentos. Cada passo conquis-tado fruto do apoio e credibilidade que nos do para quepossamos levar at vocs mais informao e eventos comrenomados profissionais.A todas as pessoas e empresas dispostas a serem parcei-rasnessa idia, convidamos a participar do nosso prximoevento: II ENCONTRO NACIONAL ESTADO DE DIREITO,que acontecer em Porto Alegre.Quero registrar que a televiso Caf & Revista, via inter-net,com mais de dois milhes de acessos passar a transmitirpelo site www.cafeerevista.com.br todas as manhs, s 10 h,com reprise a noite, s 22 h, o programa Estado de Direitoproduzido por mim.De um lado o Jornal, de outro as atividades que fortalecemo Projeto: Conhecer o Direito Desenvolver a Cidadania epara por em prtica nossas idias, os esforos so permanentese com todo entusiasmo na certeza de que estamos conseguin-dotrazer mais parceiros para juntos levar a cultura jurdicade forma preventiva para toda sociedade!Grande abrao,Carmela GrneCNPJ 08.583.884/0001-66Porto Alegre - RS - BrasilRua Conselheiro Xavier da Costa, 3004CEP: 91760-030 - fone: (51) 3246.0242 e 3246.3477Nextel ID: 84*97060e-mail: contato@estadodedireito.com.brinternet: www.estadodedireito.com.brDiretora PresidenteCarmela Grnecarmela@estadodedireito.com.br | carmelagrune@via-rs.netDiretor FinanceiroRenato de Oliveira Grne CRC/RS 45.039Jornalista ResponsvelPatrcia Araujo - MTb 11686Colaboraram nesta EdioBayard Fos, Diego Moreira Alves, Fbio Lino, Ayla Barbosa de Amorim,Edgar Garcia Lira Junior, Jaqueline Muriel Nogueira e Silva, Juliana GomesBraggio e Talita GarciaRedaoredacao@estadodedireito.com.brAnnciosteleanuncios (51) 3246.0242comercial@estadodedireito.com.brDiagramaoCarmela GrneTiragem: 40.000 exemplaresPontos de distribuioPORTO ALEGRELivraria Saraiva Shopping Praia de Belas1001 Produtos e Servios de Informtica:Matriz - Rua So Lus, 316 - Santana - 3219.1001Menino Deus - Shopping Praia de Belas - Trreo - 3026.7585Centro - Andradas,1273, lj. 003 - Galeria Edith - 3224.4119Nossa LivrariaPernambuco e AlagoasMacei: Av. Moreira e Silva, 430 - FarolMacei: Rua ris Alagoense, 438-A - FarolMacei: Rua Durval de Guimares, 1217 - lojas 03 e 08 Ponta VerdeRecife: Rua do Riachuelo, 267Recife: Av. Cais do Apolo, 739 - TRTRecife: Av. Dantas Barreto, 191 lojas 22 a 24 - TJRecife: Rua da Aurora, 325 loja 01Santa CatarinaNas salas da OAB/SC, com apoio daCaixa de Assitncia aos AdvogadosEditora Revista dos TribunaisSo Paulo: Rua Conde do Pinhal, 80 - LiberdadeCuritiba: Rua Voluntrios da Ptria, 547 - Loja - CentroRio de Janeiro: Rua da Assemblia, 83 - CentroPorto Alegre: Rua So Nicolau, 955Belo Horizonte: Rua Paracat, 304 - Loja 02 - Barro PretoBraslia Asa Sul: SHC Sul - CL quadra 402 bloco A loja 21 - Asa SulGoiania Central: Avenida Gois, 60 - Qd2 Lt8E - Loja 03 - Setor CentralGoinia Setor Sul: Rua 101 n. 123 Qd F17 Lt11E - Sala 01 - Setor SulRio Verde: Rua Edmundo de Carvalho, 905 - sala 01Setor Central, Rio Verde - GOAnpolis: Avenida Sen. Jos Loureno Dias, 1362 - Sala 03Setor Central, Anpolis - GORecife: Rua Baro de So Borja, 62 lojas 1, 2 e 3PASESAtravs de nossos colaboradores, consulados e escritoreso jornal Estado de Direito chega a Portugal, Itlia, Mxico,Venezuela, Alemanha, Argentina, Ucrnia e UruguaiPea a lista dos locais em que o Jornal Estado de Direito divulgado para comercial@estadodedireito e consulte osmais de 85 pontos de distribuio!ApoioConsulado de Portugal/Recife*Os artigos publicados nesse jornal so responsabilidade dos autorese no refletem necessariamente a opinio do Jornal e informa que osautores so nicos responsveis pela original criao literria.Democracia, Judicirio e Associaesde MagistradosA Constituio brasileira assegura o direito de associao (art.5., inciso), que representa a faculdade conferida aos os cidadode se reunirem para tratar de interesses comuns, sem que o Estadopossa intervir. uma manifestao do status negativus.Os juzes tambm se organizam em associaes, que, de regra,cuidam de questes que escapam ao mbito de seus interessesestritamente profissionais, a exemplo, do recente debate sobre ainvestigao da vida pregressa de polticos com vista a registro decandidaturas a cargos eletivos. Indaga-se porque isso acontece.Na sociedade atual, caracterizada pelo reconhecimento deextenso rol de direitos aos cidados, os juzes tm um papel defundamental importncia, por lhes ter sido atribuda a funode dar efetividade a estes direitos. O estado brasileiro com-prometidocom um dos principais fundamentos do regime dedemocrtico o princpio da proteo judicial, que o primadodo estado de direito no possvel um estado de direito semleis e sem juzes independentes e imparciais que as apliquem elhes garanta efetividade, sendo este um dos principais aspectosdas cartas de direitos, como o Pacto Internacional dos DireitosCivis e Polticos, a Conveno Americana de Direitos Huma-nos,dos quais o Brasil signatrio e o art. 5. da CF do Brasil(inciso LV).O meio usual e prprio dos juzes se manifestarem sobre asquestes da vida nacional o processo judicial, mediante o qualse busca uma deciso jurdica. Entretanto, este no o nicomeio de os juzes se expressarem. J passado o tempo em queno era dado aos juzes opinar sobre temas polticos de importn-ciapara o desenvolvimento da cidadania e da vida constitucionalda nao e hoje a sociedade espera uma participao mais ativada magistratura tambm no debate poltico.De outra parte, diferentemente de outras Instituies, como olegislativo, ou mesmo a OAB, em que a escolha dos seus represen-tantesoficiais se d de forma dialgica, pelo debate do processoeleitoral, os dirigentes dos rgos do Poder Judicirio ainda soescolhidos pelo critrio de antiguidade, que, no obstante conferirrelevante contribuio aos que honram a magistratura com sua ex-perincia,alija a magistratura do debate como procedimento pr-viode escolha. Por isso, as associaes de magistrados cumprem arelevante funo de expressar o pensamento da magistratura.Alm disso, os temas de que mais se ocupam as associaesde magistrados no so reivindicaes corporativas, mas questesque interessam prpria sociedade. Quando, por exemplo, umaassociao defende mais celeridade e efetividade dos processos,informatizao, mais independncia para os juzes ou mais res-paldos decises de primeiro grau, est defendendo condies detrabalho que se confunde com o interesse de toda a sociedade.Neste contexto que se compreende porque as associaesde magistrados lanam e se empenham em uma campanha poreleies limpas. So os interesses da sociedade na preservao dademocracia que se confundem com o interesse da magistraturano cumprimento da sua misso.Por isso, necessrio que as associaes de magistradossejam ouvidas e seus pleitos levados em considerao, poisatuam no apenas como entidades que representam os interes-sesprofissionais de determinado grupo, mas, sobretudo, comoimportantes agentes da democracia. As atividades associativasaqui destacadas tm se revelado, na prtica, como verdadeiramanifestao do status activus, contribuindo para a construode um regime cada vez mais democrtico.*Juiz Eleitoral da 1. Zona de Braslia e Diretor-Geral da Escola da Magistraturado Distrito Federal.Aiston Henrique de Sousa* 3. Estado de Direito, agosto e setembro de 2008 3Mais de 100 mil aprovadosO destino uma questo de escolhaEscola LFG/Prima paraExame da OABUniversidade TeleVirtual UNIDERP/LFGPs-GraduaoConcursos PblicosSemana JurdicaGratuita28/07 a 01/08/08 Ao Vivo29/07 a 01/08/08 RepriseMatutino e NoturnoMaior Rede de Ensino do Brasil www.lfg.com.brVia Satlite com mais de 300 Unidades.Consulte a unidade mais prxima de vocEscola LFG paraConcursos Pblicos 4. Estado 4 de Direito, agosto e setembro de 2008A relativizao da coisa julgada e a segurana jurdica A coisa julgada afigura-se como ferramentaimprescindvel pacificao coletiva, pois, a certezade uma deciso judicial significa para as partes emlitgio o fim das controvrsias que as mantinhamem constante conflito. Contudo, em que pese suaimportncia, no se deve atribuir-lhe valor absoluto,j que absoluto no nenhum dos direitos funda-mentais,nem mesmo o direito vida.Nesse contexto, no se pode olvidar que agarantia da coisa julgada admite relativizao. Essaflexibilizao do instituto materializada luz doque Canotilho e Vital Moreira denominam de Prin-cpioda Concordncia Prtica ou da Harmonizao(Fundamentos da Constituio. Coimbra Editora,1991, p. 139).Tratando da relativizao da coisa julgada, o in-tricadoproblema que se afigura a busca de soluoao seguinte impasse: de um lado, h a necessidadede um sistema processual capaz de garantir a efeti-vaodo Direito e da Justia; de outro, h a neces-sidadede preservao da estabilidade das relaesjurdicas, imprescindvel convivncia social.No conflito entre segurana jurdica (coisajulgada) e Justia (relativizao da coisa julgada),caber ao intrprete solucionar o impasse atravsda devida ponderao dos interesses envolvidos,harmonizando-os e identificando a relao deprevalncia entre ambos, sem, no entanto, excluir,por completo, qualquer deles. o que se chama dePrincpio da Harmonizao.No caso em espeque, no se pode negar a pri-maziada Justia sobre a garantia da coisa julgada.O princpio da Justia das decises decorre daprpria garantia constitucional de acesso pres-taojurisdicional (Princpio da Inafastabilidade),prevista no art. 5, XXXV, da Carta Magna. Ojurisdicionado possui o direito pblico subjetivoconstitucionalmente assegurado de acesso ao Ju-dicirio,que pressupe, registre-se, a prestao detutela jurisdicional adequada, efetiva e justa. PedroLenza, a esse respeito, esclarece que o Princpio daInafastabilidade chamado por alguns de Princpiodo acesso ordem jurdica justa ou do acesso Justia, o que demonstra a ntima e inafastvelrelao entre Justia e tutela jurisdicional. (DireitoConstitucional Esquematizado. So Paulo, 2005,p. 540).Ora, a coisa julgada no absoluta, logo, seusefeitos restam enfraquecidos diante da exigncia dojusto, no havendo como, face ao ideal de Justiaque permeia a atividade jurisdicional, negar aocidado a possibilidade de correo de uma decisoerrnea.A Justia o princpio maior da Constituioe, com efeito, todos os demais princpios constitu-cionaiscedem a ela. inadmissvel conviver numsistema processual em que uma deciso carregadade carga lesiva no possa ser revertida. So inmerosos casos em que se v, em plos contrapostos, ocomando legal determinando seja respeitada a coisajulgada e uma injustia patente, demonstrada atra-vsde prova irrefutvel. Nessas ocasies, a garantiado acesso ordem jurdica justa repele a perenizaode julgados manifestamente discrepantes com osditames da Justia.Ademais, a eternizao de comandos decisriosinjustos afeta a prpria credibilidade do PoderJudicirio. Quando os crticos teoria da relativi-zaofalam em perda de credibilidade, no caso dadesconstituio das sentenas definitivas, o que seobserva exatamente o contrrio, vez que descredi-tanteno a flexibilizao ponderada e justificvelda coisa julgada, mas sim ter conhecimento daexistncia de um julgado reconhecidamente injustoe negar parte a oportunidade de reparao doequvoco.Assim, conclui-se que a relativizao da coisajulgada no faz brotar a insegurana jurdica. Pelocontrrio, essa insegurana surge, exatamente, doenvilecimento da prestao jurisdicional, marcadopela eternizao de decises injustas. Nesse compas-so,a concluso a que se chega que no razovelperpetuar injustias a pretexto de se impedir aeternizao de incertezas.*Advogado da Unio Procurador Chefe da Procuradoria-Seccional da Advocacia-Geral da Unio em Petrolina/PE Ps-Graduando em Direito Processual Civil pela UNISUL.Raul Murilo Fonseca Lima*luz do princpio da harmonizaoPalestras Gratuitas?Toda terceira 3 feira do ms, em Porto Alegre.www.estadodedireito.com.br 5. Estado de Direito, agosto e setembro de 2008 5Tribunal de Contas - esse desconhecido?Wremyr ScliarNo programa de divulgao das atividades do Tribunalde Contas do Rio Grande do Sul, a Escola Superior deGesto e Controle Francisco Juruena recebeu um grupo dealunos da USC, unidade de Nova Prata, os quais assistiram auma sesso do Pleno e em seguida tiveram uma explanaosobre o desenvolvimento de um julgamento que ali acabarade ocorrer.O julgamento referia-se s dirias pagas a vereadoresque tinham comparecido, no ms de janeiro, a um congressorealizado em Itapema, praia localizada em Santa Catarina.Quando noticiado pela imprensa, houve candentes crti-caspela viagem e dirias, noticiada como farra das dirias.O julgamento considerou essas despesas como ilegaise determinou a devoluo dos valores res-pectivosaos cofres municipais.Ento, lanou-se aos alunos que haviamassistido ao julgamento o seguinte desafio:quem verificar pela imprensa, a partir deamanh, a notcia sobre o julgamento doTribunal de Contas, ser contemplado comum prmio.O que se pretendia?Mostrar aos alunos que a mdia, siste-mtica,orgnica e cientificamente, movidapor interesses alheios administrao p-blica,promove constantemente campanhasdifamatrias batizadas de farra das dirias,o ralo do dinheiro dos contribuintes, o caos na sade, odesperdcio nas obras pblicas, a falta de qualidade doensino pblico, corrupo generalizada e assim por diantemuitas outras campanhas.Entretanto, quando o prprio Estado corrige os erros,deficincias, pune e manda devolver o dinheiro mal empre-gado,a mdia silencia integralmente (ou nega-se) a prestara informao.Obviamente, nenhum aluno foi contemplado com oprmio porque simplesmente nada, absolutamente nada,foi noticiado sobre o resultado do julgamento pelo Tribunalde Contas. Embora fosse aquela uma deciso complexa ede repercusso jurisprudencial ampla nos processos admi-nistrativosdaquela Corte e nos procedimentos dos gestoresmunicipais e estaduais objetos de anlise pelo Tribunal, paraa mdia no havia interesse, visto que a deciso punitiva erauma resposta s acusaes de imoralidade.O julgamento que os alunos assistiram um exemploparadigmtico sobre as competncias do Tribunal, assimcomo as suas relaes com os jurisdicionados, imprensa emeio acadmico.Infelizmente, essa relao, principalmente com a mdia,est contaminada por motivos polticos que impedem afluxo normal e necessrio de notcias e informaes sobreas atividades do Tribunal de Contas.Claro que essa contaminao no se restringe ao Tribunalde Contas - ela atinge o Legislativo, o Judicirio e as aesadministrativas em gnero.Por isso, publicaes como o Estado de Direito, livree independe de obscuras campanhas agressivas e negativas administrao pblica, assim como livre e independe desilncios igualmente obscuros, so importantes e ressaltamo necessrio cumprimento dos valores constitucionais deliberdade de imprensa e direito informao, como reali-zaoda cidadania e dignidade humana.O Tribunal de Contas, sinteticamente ora informando-seaos leitores do Estado de Direito, tem sede constitucional etem a sua principal competncia constitucional na emisso doparecer prvio sobre as contas do chefe do poder executivo(Presidente, Governadores e Prefeitos), o qual encaminhadoao Poder Legislativo corresponde para ser julgado. O julga-mentono tem as caractersticas prprias de um processojudicial - ele poltico. O parecer do Tribunal de Contas podeser aprovado ou rejeitado, conseqncia idntica ser adotadapara as contas do chefe do poder executivo.Cabe acrescer: nas Cmaras de Vereadores, o quorumpara rejeitar o parecer prvio do Tribunal de Contas dedois teros, enquanto que nos demais corpos legislativos, arejeio pode ser proclamada com maioria simples.Quanto ao julgamento de contas, assinala-se que no setrata de apreciao contbil, mas do cumprimento das obriga-esconstitucionais e legais, ou seja, um exame de legitimidadeda ao administrativa do chefe do poder executivo.O presidentes do corpos legislativo, assim como o pre-sidentedo tribunal judicial e do chefe do ministrio pblicotambm tm as suas contas examinadas pelo Tribunal deContas, mas nesse caso, a Constituio determina que elassejam julgadas mediante deciso que igualmente aprecia alegitimidade das respectivas aes administrativas.Por fim, cabe ao Tribunal de Contas apreciar a legalidadedos atos de admisso, aposentadoria, contratos, editais,programas administrativos, enfim, a ao administrativa,exteriorizada por atos e fatos em toda a sua plenitude.Com isso fica claro que o controle exercido pelo Tribunalde Contas no numrico ou aritmtico - ele um examede legitimidade (essa entendida como a conformidade aosistema jurdico).O Tribunal de Contas exerce o controle (fiscalizaoem sentido amplo) externo (porque localizado em campodistinto) da administrao pblica.Ele independente, tem autonomia administrativae financeira. Diz a Constituio que o controle externo competncia do Poder Legislativo com o auxlio do Tribunalde Contas.Prestar auxlio no subservincia, dependncia ouhierarquizao. Todos os poderes e rgos de Estado devem-seauxlio recproco.No Tribunal caudatrio do legislativo: afinal, seusmembros so equiparados a magistrados para fins de inco-lumidadedos seus julgamentos.Verdade que o controle externo atribuio do poderlegislativo. Alis, no sistema brasileiro, o poder preeminente exatamente o legislativo, no qual se elabora o estatuto doestado e da sociedade. Mas a competncia constitucional decontrole externo da administrao pblica, ativa, tcnica eindependente, atribuda ao Tribunal de Contas.Com a exceo do parecer prvio emitido sobre as contasdo chefe do poder executivo, nenhuma outra deciso ouapreciao do Tribunal de Contas submetida ao PoderLegislativo.Tribunal ; mas sui generis, disse Rui Barbosa. Ins-tituiode Estado entre os poderes, sem ancoragem comnenhum deles.Por essa razo, indaga-se: depois da privatizao dasprincipais atividades de infra-estrutura econmica do Estado(energia eltrica, minrios e telecomunicaes) qual ou quaisas prximas presas do mercado que a iniciativa privadacobia com tanta voracidade?Pode ser o judicirio, ou o ministrio pblico...Tambmpode ser o incmodo (para o mercado e a sua mdia)Tribunal de Contas.O Tribunal de Contas pode ser desconhecido de grandeparte da opinio pblica.Mas ele muitssimo conhecido por aqueles que socondenados a devolver dinheiros pblicos, pagar multar oudesfazer atos ou contratos.Tambm ele muitssimo conhecido por aqueles quesonham (o nosso pesadelo) em auferir pagamentos em nveisinternacionais por servios (mal prestados) de auditoriaao Estado.Quanto ao obsequioso silncio ou difamao miditica,e por esse motivo, pode-se afirmar: nesse contexto factual,h uma evidente frustrao na concretizao dos valoresda repblica e da democracia. Os cidados esto sendoimpedidos de conhecer e avaliar livremente o controle que exercido pelo Tribunal de Contas.Isso crime. E grave.Wremyr Scliar Mestre em Direitodo Estado, Diretor da Escola Supe-riorde Gesto e Controle FranciscoJuruena do Tribunal de Contas - RS eProfessor de Direito Administrativoda Fac. de Direito - PUC. 6. Estado 6 de Direito, agosto e setembro de 2008Alimentos: reavivando noes fundamentaisFormado pela Faculdade de Direitoda Universidade de So Paulo (1969),cursou o Curso de Direito do Consumi-dorna Comunidade Europia, Univer-sidadede Louvain-la-Neuve, Blgica(1993). Foi juiz no Estado de So Paulopor 25 anos tendo se aposentado comomagistrado do antigo Primeiro Tribu-nalde Alada Civil.Foi professor em vrias faculdadesde Direito no Estado de So Paulo. tambm professor convidado epalestrante em instituies docentes eprofissionais de todo o pas e membroda Academia Paulista de Magistrados(APAMAGIS), Associao dosMagistrados Brasileiros. Autor de di-versasobras destaco Primeiras Linhas- Introduo ao Estudo do Direito,publicado pela Editora Atlas.Slvio de Salvo VenosaCHRISTINA RUFATTOO ser humano, desde o nascimento at sua morte, necessita deamparo de seus semelhantes e de bens essenciais ou necessrios paraa sobrevivncia. Nesse aspecto, reala-se a necessidade de alimentos.Desse modo, o termo alimentos pode ser entendido, em sua conotaovulgar, como tudo aquilo necessrio para sua subsistncia. Acrescen-temosa essa noo o conceito de obrigao que tem uma pessoa defornecer esses alimentos a outra e chegaremos facilmente noojurdica. No entanto, no Direito, a compreenso do termo mais am-pla,pois a palavra, alm de abranger os alimentos propriamente ditos,deve referir-se tambm satisfao de outras necessidades essenciaisda vida em sociedade.O Cdigo Civil, nos arts. 1.694 a 1.710 no se preocupou emdefinir o que se entende por alimentos. Porm, no art. 1.920 encon-tramoso contedo legal de alimentos quando a lei refere-se ao legado:O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vesturio e acasa, enquanto o legatrio viver, alm da educao, se ele for menor.Assim, alimentos, na linguagem jurdica, possuem significado bemmais amplo do que o sentido comum, compreendendo, alm daalimentao, tambm o que for necessrio para moradia, vesturio,assistncia mdica e instruo. Os alimentos, assim, traduzem-se emprestaes peridicas fornecidas a algum para suprir essas necessi-dadese assegurar sua subsistncia. Nesse quadro, a doutrina costumadistinguir os alimentos naturais ou necessrios, aqueles que possuemalcance limitado, compreendendo estritamente o necessrio para asubsistncia; e os alimentos civis ou cngruos, isto , convenientes,que incluem os meios suficientes para a satisfao de todas as outrasnecessidades bsicas do alimentando, segundo as possibilidades doobrigado. O Cdigo de 1916 no distinguia essas duas modalidades,mas o atual Cdigo o faz (art. 1.694), discriminando alimentos neces-sriosao lado dos indispensveis, permitindo ao juiz que fixe apenasestes ltimos em determinadas situaes restritivas. No 2, encon-tra-se a noo destes: Os alimentos sero apenas os indispensveis subsistncia, quando a situao de necessidade resultar de culpa dequem os pleiteia. Por outro lado, o 1 estabelece a regra geral dosalimentos amplos, denominados cngruos ou civis: Os alimentosdevem ser fixados na proporo das necessidades do reclamante edos recursos da pessoa obrigada.Nosso Cdigo Civil anterior originalmente disciplinara a obrigaoalimentar dentre os efeitos do casamento, inserindo-a como um dosdeveres dos cnjuges (mtua assistncia, art. 231, III e sustento,guarda e educao dos filhos, art. 231, IV), bem como mencionandocompetir ao marido, como chefe da sociedade conjugal, prover a ma-nutenoda famlia (art. 233, IV), alm de fazer a obrigao derivardo parentesco (arts. 396 ss). A legislao complementar posterior, porfora das sensveis transformaes sociolgicas da famlia, j analisadasnesta obra, introduziu vrias nuanas na regulamentao do instituto.Anote-se tambm que h interesse pblico nos alimentos, pois se osparentes no atenderem s necessidades bsicas do necessitado, havermais um problema social que afetar os cofres da Administrao.Em linha fundamental, quem no pode prover a prpria subsis-tncianem por isso deve ser relegado ao infortnio. A pouca idade,a velhice, a doena, a falta de trabalho ou qualquer incapacidadepode colocar a pessoa em estado de necessidade alimentar. A socie-dadedeve prestar-lhe auxlio. O Estado designa em primeiro lugaros parentes para faz-lo, aliviando em parte seu encargo social. Osparentes podem exigir uns dos outros os alimentos e os cnjugesdevem-se mtua assistncia. A mulher e o esposo, no sendo parentesou afins, devem-se alimentos com fundamento no vnculo conjugal.Tambm os companheiros em unio estvel esto na mesma situaoatualmente. Da decorre, igualmente, o interesse pblico em matriade alimentos. Como vemos, a obrigao alimentar interessa ao Estado, sociedade e famlia. importante ressaltar uma distino que temreflexos prticos: o ordenamento reconhece que o parentesco, o jussanguinis, estabelece o dever alimentar, assim como aquele decorrentedo mbito conjugal definido pelo dever de assistncia e socorro mtuoentre cnjuges e, modernamente, entre companheiros. Existe, pois,no ordenamento, uma distino entre a obrigao alimentar entreparentes e aquela entre cnjuges ou companheiros. Ambas, porm,so derivadas da lei. enorme a pletora de aes de alimentos em nossas cortes, demodo que as questes exigem muita dedicao e perspiccia dosmagistrados e operadores jurdicos em geral, em nao de acentuadapobreza e com injusta distribuio de riquezas.O art. 1.695 estabelece os pressupostos da obrigao alimentar:Sodevidos os alimentos quando quem os pretende no tem bens sufi-cientes,nem pode prover, pelo seu trabalho, prpria mantena, eaquele, de quem se reclamam, pode fornec-los, sem desfalque donecessrio ao seu sustento. O dispositivo coroa o princpio bsicoda obrigao alimentar pelo qual o montante dos alimentos deve serfixado de acordo com as necessidades do alimentando e as possibili-dadesdo alimentanteO Projeto do Estatuto das Famlias (n 2285/2007), elaboradopor iniciativa do IBDFAM, apresenta uma diferente compreenso dosalimentos: Podem os parentes, cnjuges, conviventes ou parceirospedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver comdignidade e de modo compatvel com a sua condio social (art.115). Aqui o princpio da vida com dignidade tem proeminncia,j trazendo esse projeto a possibilidade de alimentos entre parceiroshomoafetivos.No se pretende que o fornecedor de alimentos fique entregue necessidade, nem que o necessitado se locuplete a sua custa. Cabe aojuiz ponderar os dois valores de ordem axiolgica em destaque, bemcomo a vida com dignidade no somente de quem recebe os paga.Destarte, s pode reclamar alimentos quem comprovar que no podesustentar-se com seu prprio esforo. No podem os alimentos conver-ter-se em prmio para os nscios e descomprometidos com a vida. Se,no entanto, o alimentando encontra-se em situao de penria, aindaque por ele causada, poder pedir alimentos. Do lado do alimentante,como vimos, importa que ele tenha meios de fornec-los: no podeo Estado, ao vestir um santo, desnudar o outro. No h que se exigirsacrifcio do alimentante. Lembre-se de que em situaes definidascomo sendo de culpa do alimentando, os alimentos sero apenas osnecessrios, conforme o 2 do art. 1.694, mas os demais princpioscontinuam aplicveis.O art. 1.694 assegura, em terminologia inovadora, que os alimen-tosdevem preservar a condio social de quem os pleiteia. Assim, onovel ordenamento civil claro no sentido de que os alimentos devempreservar o status do necessitado. Se isto estava, de uma maneira oude outra, presente nas peties dos alimentandos no passado, comrespaldo por vezes nas decises, tal no constava de texto legal expres-so.Essa expresso de total impropriedade, pois pode dar margema abusos patentes. Da por que o texto legal vigente compatvel comsua condio social deve ser substitudo pela nfase dignidade donecessitado de alimentos, como j faz o citado projeto mencionado.Tambm se mostra inadequada a generalizao de alimentos que in-cluamnecessidades de educao para todos os parentes e o cnjugeou companheiro. As necessidades de educao devem ser destinadasexclusivamente aos filhos menores e jovens at completar o cursosuperior, se for o caso.Por outro lado, as condies de fortuna de alimentando e ali-mentanteso mutveis, razo pela qual tambm modificvel, aqualquer momento, no somente o montante dos alimentos fixados,como tambm a obrigao alimentar pode ser extinta, quando sealtera a situao econmica das partes. O alimentando pode passara ter meios prprios de prover a subsistncia e o alimentante podeigualmente diminuir de fortuna e ficar impossibilitado de prest-los.Da por que sempre admissvel a ao revisional ou de exoneraode alimentos (art. 1.699).Os alimentos aqui enfocados so aqueles derivados de direitode famlia, do casamento e do companheirismo, portanto obrigaolegal. No entanto, os alimentos, com a mesma compreenso bsica,podem decorrer da vontade, serem institudos em contrato gratuito ouoneroso e por testamento, bem como derivar de sentena condenatriadecorrente de responsabilidade civil aquiliana. Nada impede, emborararo seja, dentro da autonomia da vontade, que os interessados con-tratempenso alimentcia, nem que por testamento ou doao seja elaatribuda. A obrigao alimentar conseqente da prtica de ato ilcitoconstitui uma forma de reparao do dano. Nesse sentido, o art. 948,II, estipula como uma das modalidades de indenizao para o caso dehomicdio, a prestao de alimentos a quem o defunto os devia. Oart. 950 determina a fixao de uma penso proporcional no caso deofensas fsicas, quando a vtima tem sua capacidade funcional debi-litadaou diminuda. O regime jurdico desses alimentos de naturezadiversa, embora tenham particularidades prprias, obedece a umsistema ao menos anlogo. Nada obsta que, perante a omisso da leiou dos declarantes de vontade, os princpios alimentares do direito 7. Estado de Direito, agosto e setembro de 2008 7de famlia sejam utilizados na interpretao.Quanto finalidade, denominam-se alimentosprovisionais ou provisrios aqueles que precedem ouso concomitantes a uma demanda de separao judi-cial,divrcio, nulidade ou anulao decasamento, ou mesmo ao de alimentos.Sua finalidade propiciar meios para quea ao seja proposta e prover a mantenado alimentando e seus dependentes du-ranteo curso do processo. So regularesou definitivos os alimentos estabelecidoscomo penso peridica, ainda que sempresujeitos reviso judicial. A referncia aosalimentos provisionais no presente CdigoCivil feita no art. 1.706, que determi-naque se obedea lei processual. Osalimentos provisionais so estabelecidosquando se cuida da separao de corpos,prvia ao de nulidade ou anulaode casamento, de separao ou divrcio.Nesse caso, os provisionais devem perdu-rarat a partilha dos bens do casal. Masos alimentos provisrios podem ser requeridos sempreque movida a ao de alimentos, com fixao initio litis(art. 4 da Lei n 5.478/68), desde que j haja provapr-constituda do dever de prest-los. Provisrios ouprovisionais, pouco importando sua denominao, suacompreenso e finalidades so idnticas.Quanto ao tempo em que so concedidos, os ali-mentospodem ser futuros ou pretritos. Futuros soaqueles a serem pagos aps a propositura da ao; pre-tritos,os que antecedem a ao. Em nosso sistema, noso possveis alimentos anteriores citao, por fora daLei n 5.478/68 (art. 13, 2). Se o necessitado bem oumal sobreviveu at o ajuizamento da ao, o direito nolhe acoberta o passado. Alimentos decorrentes da lei sodevidos, portanto, ad futurum, e no ad praeteritum. Ocontrato, a doao e o testamento podem fix-los parao passado, contudo, porque nessas hipteses no hrestries de ordem pblica.O art. 1.701 tambm faculta ao devedor prestaralimentos sob a forma de penso peridica ou soba forma de concesso de hospedagem e sustento aoalimentando. Essa modalidade somente se aplica aosalimentos derivados do parentesco e no se aplicar, emprincpio, aos alimentos decorrentes do casamento ouda unio estvel. O Projeto n 6.960 tentou fazer esseacrscimo para deixar esse aspecto expresso. O art. 25da Lei n 5.478/68 eliminara em parte essa faculdadedo devedor, estabelecendo que a prestao no pecu-nirias pode ser autorizada pelo juiz se com ela anuiro alimentando capaz. De qualquer modo, compete aojuiz estabelecer as condies dessa penso, conformeas circunstncias.Na maioria das vezes, a obrigao alimentar giraem torno de uma quantia em dinheiro a ser fornecidaperiodicamente ao necessitado. O fornecimento diretode alimentos no prprio lar do alimentante caracterizaa denominada obrigao alimentar prpria, poucoutilizada na prtica, em razo das inconvenincias queapresenta. Sem dvida, duas pessoas que se digladiamem processo judicial no sero as melhores companhiaspara conviver sob o mesmo teto. Desse modo, emboraa lei faculte ao alimentante escolher a modalidade deprestao, o juiz poder impor a forma que melhoratender ao caso concreto, de acordo com as circuns-tncias,conforme estampado no pargrafo nico domencionado art. 1.701. incuo para o demandadoalegar, em sua defesa, no pedido de alimentos, que jvem fornecendo sustento e morada ao reclamante: essamatria dever ser sopesada na ao, sempre podendoo necessitado pleitear judicialmente a regulamentaoda prestao alimentcia.No se esquea tambm da distino feita de planono incio deste captulo quanto aos alimentos naturaisou necessrios e os alimentos civis ou cngruos.O tema por demais amplo, com inmeros detalhes,os quais pretendemos enfocar em prximos escritos.Alimentos gravdicos?Maria Berenice Dias*A expresso feia, mas o seu significado dos maissalutares. Aguarda a sano presidencial o Projeto de Lei7.376/2006 que concede gestante o direito de buscar ali-mentosdurante a gravidez, da alimentos gravdicos.Ainda que inquestionvel a responsabilidade parentaldesde a concepo, o silncio do legislador sempre geroudificuldade para a concesso de alimentos ao nascituro.Raras vezes a Justia teve a oportunidade de reconhecer aobrigao alimentar antes do nascimento, pois o art. 2 daLei de Alimentos exige prova do parentesco ou da obrigao.O mximo a que se chegou foi, nas aes investigatrias depaternidade, deferir alimentos provisriosquando h indcios do vnculo parental.Tambm aps o resultado positivo do teste deDNA ou quando se nega o ru a submeter-se percia serve de fundamento para a antecipaoda tutela alimentar.Assim, em muito boa hora preenchidainjustificvel lacuna. Porm, muitos so osequvocos da lei, a ponto de questionar-se avalidade de sua aprovao. Apesar de apa-rentementeconsagrar o princpio da proteointegral, visando assegurar o direito vida donascituro e de sua genitora, ntida a posturaprotetiva em favor do ru. Gera algo nuncavisto: a responsabilizao da autora por danosmateriais e morais a ser apurada nos mesmos autos, caso oexame da paternidade seja negativo. Assim, ainda que notenha sido imposta a obrigao alimentar, o ru pode serindenizado, pelo s fato de ter sido acionado em juzo. Estapossibilidade cria perigoso antecedente. Abre espao a que,toda ao desacolhida, rejeitada ou extinta confira direitoindenizatrio ao ru. Ou seja, a improcedncia de qualquerdemanda autoriza pretenso por danos materiais e morais.Trata-se de flagrante afronta o princpio constitucional deacesso justia (CF, art. 5, inc. XXXV), dogma norteadordo estado democrtico de direito.Ainda que salutar seja a concesso do direito, de formapara l de desarrazoada criado um novo procedimento.Talvez a inteno tenha sido dar mais celeridade ao pedido,mas imprime um rito bem mais emperrado do que o da Leide Alimentos.O primeiro pecado fixar a competncia no domicliodo ru (CPC, art. 94), quando de forma expressa o estatutoprocessual concede foro privilegiado ao credor de alimentos(CPC, art. 100, inc. II). De qualquer modo, a referncia hque ser interpretada da forma que melhor atenda ao interesseda gestante, a quem no se pode exigir que promova a aono local da residncia do devedor de alimentos.A outra incongruncia impor a realizao de audinciade justificao, mesmo que sejam trazidas provas de o ruser o pai do filho que a autora espera. Da forma como estposto, necessria a ouvida da genitora, sendo facultativosomente o depoimento do ru, alm de haver a possibilidadede serem ouvidas testemunhas e requisitados documentos.Porm, congestionadas como so as pautas dos juzes, mesmosem a audincia, convencido da existncia de indcios dapaternidade, indispensvel reconhecer a possibilidade de serdispensada a solenidade para a fixao dos alimentos.Mas h mais. concedido ao ru o prazo de resposta de5 dias. Caso ele se oponha paternidade a concesso dosalimentos vai depender de exame pericial. Este, s claras opior pecado da lei. No h como impor a realizao de examepor meio da coleta de lquido amnitico, o que pode colocarem risco a vida da criana. Isso tudo sem contar com o custodo exame, que pelo jeito ter que ser suportado pela gestante.No h justificativa para atribuir ao Estado este nus. E, sedepender do Sistema nico de Sade, certamente o filhonascer antes do resultado do exame.Os equvocos vo alm. Mesmo explicitado que osalimentos compreendem as despesas desde a concepoat o parto, de modo contraditrio estabelecido como termo inicial dosalimentos a data da citao. Ningumduvida que isso vai gerar toda a sortede manobras do ru para esquivar-sedo oficial de justia. Ao depois, odispositivo afronta jurisprudnciaj consolidada dos tribunais e sechoca com a Lei de Alimentos, que demodo expresso diz em seu art. 4: aodespachar a inicial o juiz fixa, desdelogo, alimentos provisrios.Preocupa-se a lei em explicitarque os alimentos compreendem asdespesas adicionais durante o pero-dode gravidez, da concepo ao par-to,identificando vrios itens: alimen-taoespecial, assistncia mdica epsicolgica, exames complementares,internaes, parto, medicamentose demais prescries preventivas eteraputicas indispensveis, a juzodo mdico. Mas o rol no exaustivo,pois o juiz pode considerar outrasdespesas pertinentes.Quando do nascimento, os alimentos mudam de na-tureza,se convertem em favor do filho, apesar do encargodecorrente do poder familiar ter parmetro diverso, pois devegarantir ao credor o direito de desfrutar da mesma condiosocial do devedor (CC, art. 1.694). De qualquer forma, nadaimpede que o juiz estabelea um valor para a gestante, at onascimento e atendendo ao critrio da proporcionalidade, fixealimentos para o filho, a partir do seu nascimento.Caso o genitor no proceda ao registro do filho, e inde-pendentede ser buscado o reconhecimento da paternidade,a lei deveria determinar a expedio do mandado de registro.Com isso seria dispensvel a propositura da ao investiga-triada paternidade ou a instaurao do procedimento deaveriguao, para o estabelecimento do vnculo parental(Lei 8.560/92).Apesar das imprecises, dvidas e equvocos, os alimen-tosgravdicos vm referendar a moderna concepo das rela-esparentais que, cada vez com um colorido mais intenso,busca resgatar a responsabilidade paterna. Mas este fato, porsi s, no absolve todos os pecados do legislador.* Vice Presidente Nacional do IBDFAM, Desembargadora Apoenstadado TJRS, Mestre em DireitoCabe ao juiz ponderar osdois valores de ordemaxiolgica em destaque,bem como a vida comdignidade no somente dequem recebe os paga No h como impor arealizao de exame por meioda coleta de lquido amnitico,o que pode colocar em risco avida da criana. Isso tudo semcontar com o custo do exame,que pelo jeito ter que sersuportado pela gestante. 8. Estado 8 de Direito, agosto e setembro de 2008Um sinttico balano dos 20 anos daConstituio de 1988A bela moa que completa vinte anos em outubrode 2008 foi gestada e gerada por uma AssembliaNacional Constituinte instalada em 1 de fevereirode 1987, sob a presidncia do Ministro MoreiraAlves, ento presidente do STF e j no dia seguinte,foi escolhido presidente o Deputado Federal UlyssesGuimares.Os trabalhos de discusso foram realizados por24 (vinte e quatro) subcomisses que tiveram assuas concluses aperfeioadas por 8 (oito) comissestemticas e que por sua vez encaminharam o ante-projeto Comisso de Sistematizao presidida pelorelator Deputado Federal Bernardo Cabral. interessante destacar que no seio da Constituin-teforam travados debates acalorados, com diversosgrupos de presso buscando influenciar o texto finalda nova Carta, verdadeiros fatores reais de poder, natica de Lassalle. Cada um deles com os seus graus enveis de influncia, em sua grande maioria, utilizan-do-se de mecanismos legtimos de presso.Entre tese, anttese e sntese geradora da nossaConstituio Federal de 1988 ocorreram cerca de(21.000) vinte e uma mil emendas de Plenrio, almdas emendas populares que remontaram a cento evinte. Aps um trabalho final concentrado nasceu anossa Carta democrtica com 245 (duzentos e qua-rentae cinco) artigos no corpo principal, seguidosde outros 70 (setenta) artigos contidos nos Atos dasDisposies Constitucionais Transitrias.Desde a sua promulgao em 05 de outubro de1988, com a finalidade de propiciar o seguimento doavano democrtico, embora nem sempre sendo estaa tnica das mudanas, foram realizadas 6 (seis)Emendas de Reviso e outras 56 (cinqenta e seis)Emendas Constitucionais.Para regulamentar os dispositivos da Carta de 88foram promulgadas 67 (sessenta e sete) leis comple-mentarese 38 (trinta e oito) leis ordinrias.Trata-se sem sombra de dvida, de uma Cartaanaltica, detalhista e minuciosa, todavia, diante dafora dos legtimos grupos de presso aliada dimen-soda expectativa de uma sociedade que buscava umareconstruo depois das sombras em que viveu, nosparece ter sido ela a melhor sntese que se poderiaalcanar, diante do seu claro contedo afirmativo.Respeitou-se, na medida do possvel, toda acarga valorativa dos pleitos contidos e latentes, e,em grande parte, finalmente externalizados sob umcenrio democrtico que se descortinava.O que de novo trouxe a Constituio-cidad?Em primeiro lugar e na mesma ordem deimportncia restabeleceu a democracia no Brasil,instaurando o Estado Democrtico de Direito (v.Prembulo e art. 1, alm da fora irradiadora dediversos dispositivos contidos no seu ventre), apsmais de duas dcadas de um regime militar vigentesob o Estado de exceo dos Atos Institucionais,Adicionais e Complementares que se sobrepunham prpria Constituio formal de ento (1967 e EC1/1969).Ao lado da importncia conferida aos Municpiosna nova Federao que se instaurou, agora com novasbases e diretrizes ditadas para a Unio, para os Esta-dose para os Municpios, merece destaque como umdos seus Princpios Fundamentais, o princpio-regrada dignidade da pessoa humana (art. 1, inc. III).Seguindo a linha da democracia nascente, deimplemento da soberania popular, percebe-se a suacarga intencionalmente mitigada entre as modalida-desrepresentativa e participativa (esta ainda poucoexplorada em favor da coletividade), o que se l nosditames do art. 1, Pargrafo nico, combinado como art. 14), sem perder-se de vista, a consagrao dopluralismo poltico (art. 1, V).A garantia do equilbrio e da harmonia entreos poderes ou funes do Estado, com a sua cargahistrica contra o absolutismo um elemento clarode fortalecimento de um real Estado Democrtico deDireito (art. 2).Quando se elegeu como objetivos fundamentaisda Repblica Brasileira, a construo de uma socie-dade,livre, justa e solidria (art. 3, I), a erradicaoda pobreza e da marginalizao, alm da reduodas desigualdades sociais e regionais (art. 3, III), oconstituinte originrio firmou um compromisso coma sociedade brasileira e outorgou este compromissoa cada um dos legisladores e gestores pblicos dopas, em cada uma das suas esferas de governo, de-monstrandose tratar agora o pas, de uma RepblicaFederativa, Democrtica e fundada em ditames de umEstado Social, ainda que a livre iniciativa asseguradaseja um componente, no excludente, que acrescentatambm o cunho Liberal ao novo Estado.Quando a Carta de 88 prosseguiu elencandodentre os objetivos da nova ordem constitucional,o da promoo do bem de todos, sem preconceitosde origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outrasformas de discriminao (art. 3, IV) deixou claroque o nosso pas, se no respeitava, necessariamen-tedever respeitar a sua pluralidade, com o seucomponente muticultural e multitnico, ainda quepara isso seja necessria a mo forte e punitiva doEstado (Leis 7.716/89; 8.081/90; 9.459/97; Dec.5.397/2005, dentre outras) que punem as discrimi-naesdelituosas.Logo aps consagrar a prevalncia dos direitoshumanos nas suas relaes internacionais (art. 4, II),a Constituio de 1988 brindou a sociedade brasileiracom o seu art. 5 e seus atuais 78 (setenta e oito) inci-sose 4(quatro) pargrafos, verdadeira Declarao deDireitos Fundamentais, no por menos, denominadono Ttulo dos Direitos e Garantias Fundamentais,como o Captulo Dos Direitos e Deveres Individuaise Coletivos.Nas Constituies editadas sob o regime militar(art. 150, da Constituio de 1967 e art. 153, daEmenda n. 1 de 1969) havia a previso formal deproteo do direito vida, a igualdade, a liberdade, asegurana, o princpio da legalidade, a liberdade depensamento e de crena religiosa, a inviolabilidadeda correspondncia, a proteo da propriedade, aliberdade de reunio e de associao, protegia-se acasa como asilo inviolvel, o sigilo das comunicaestelegrficas e telefnicas, previa a ampla defesa, omandado de segurana, o habeas corpus, a aopopular, o direito de petio, a assistncia judiciriagratuita, o direito adquirido, o ato jurdico perfeito ea coisa julgada, a liberdade de ofcio ou profisso e agarantia de acesso ao Judicirio.A propsito, o formalismo constitucional ps-64entendia tambm que o Estado brasileiro se encon-travasob um regime democrtico, tanto assim queestabelecia que: o abuso de direito individual oupoltico, com o propsito de subverso do regimedemocrtico ou de corrupo, importar a suspensodaqueles direitos de dois a dez anos... (art. 154, Cartade 1969, destaque nosso).Essa breve digresso serve to-somente parademonstrar que a Constituio meramente formal,sem legitimidade e carga potencial de aplicabilidadeconcreta, ainda que a sua efetividade apenas venhaa se materializar ao longo do tempo, no passa desimples folha de papel, em expresso tomada deemprstimo de Lassalle.Sob um real manto democrtico, a Constituio de1988 trouxe petrificados e auto-aplicveis os direitose garantias previstos no seu art. 5, com efetivaopossvel, caso no obedecidos pelos agentes pblicos,fazendo-se uso dos mecanismos processuais assegura-doresprevistos no mesmo dispositivo constitucional(Habeas corpus, mandado de segurana individual ecoletivo este ltimo, novidade no histrico consti-tucionalbrasileiro, juntamente com o habeas data eo mandado de injuno).A funo social da propriedade (art. 5, XXIII,art. 170, III e art. 186), embora prevista na Emendan. 1/69 (art. 160, III), constitui-se em novidade cons-titucionalno que diz respeito sua efetiva aplicaono processo de desconcentrao improdutiva do usoda terra, de incentivo reforma agrria e na prpriapoltica de ordenamento do solo e da poltica urbana(arts. 182 a 185).Os direitos sociais previstos no art. 6, que con-sagrouos direitos educao, sade, ao trabalho, moradia, ao lazer, segurana, previdncia social, proteo maternidade e infncia e assistncia aosdesamparados, dispositivo com carga de irradiaosobre os artigos que compem o Ttulo da OrdemSocial (arts. 193 a 217) e significam cobrana dosgovernantes por efetivao das respectivas polticaspblicas.As conquistas dos trabalhadores e das associaessindicais encontram-se consagradas nos arts. 7 e 8,afigurando-se como mecanismos pioneiros em nossaordem constitucional, o seguro-desemprego, a licen-a-paternidade, a garantia contra a despedida injusta,garantia de salrio nunca inferior ao mnimo, 13 sal-rio,proteo do trabalho do portador de deficincia,proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubrepara menores de dezoito anos e que qualquer espciede trabalho para os menores de dezesseis anos, salvona condio de aprendiz, somente possvel a partirdos quatorze anos, alm da previso dos direitos dostrabalhadores domsticos, a estabilidade do dirigentesindical, dentre alguns outros.Como j dissemos a Carta de 88 seguiu no desejode uma democracia tambm de cunho participa-tivo,quando consagrou que a soberania popularser exercida no apenas com o sufrgio universal,consubstanciado no voto direto e secreto, com igual-dadede valor entre os eleitores, mas tambm com oexerccio do plebiscito, do referendo e da iniciativapopular (art. 14).Garantiu administrao pblica os princpiosda legalidade, impessoalidade, moralidade, publi-cidadee agora o da eficincia (EC 19/98), alm daregra da acessibilidade ao servio pblico, por viade concurso pblico.O Poder Judicirio e os magistrados foramdestinatrios de garantias efetivas para o exercciodas suas funes judicantes, de modo independentee o Ministrio Pblico separou-se da Advocacia deEstado conquistando relevo sem par no funcio-namentodas instituies democrticas, sendo-lheatribudo tamanho grau de autonomia que muito oaproximou de um quarto Poder. O surgimento daDefensoria Pblica foi uma importante conquista,embora ainda pendente de um nvel adequado deefetivao que atenda aos anseios da populao queno pode custear um advogado quando necessrio,Bruno Espieira Lemos*Como j dissemos a Cartade 88 seguiu no desejo deuma democracia tambmde cunho participativo,quando consagrou que asoberania popular serexercida no apenas como sufrgio universal,consubstanciado no votodireto e secreto, comigualdade de valor entre oseleitores, mas tambm como exerccio do plebiscito,do referendo e da iniciativapopular (art. 14). 9. Estado de Direito, agosto e setembro de 2008 9sem prejuzo do seu sustento e dos seus familiares,possibilitando um real acesso ao Judicirio.A Polcia Federal, embora j existisse no cenriopretrito, somente com a Constituio de 1988alcanou posto e status constitucional de rgopermanente. Ou seja, poder at ser modificada asua estrutura e funcionamento, nos limites da normaconstitucional, mas jamais extinta.O Meio Ambiente tambm foi aquinhoadocom densa previso que possibilitou o incio desua proteo (art. 225, com seus sete incisos e seispargrafos). O respaldo constitucional Cultura e Cincia e Tecnologia so elementos cruciais para queo povo brasileiro alcance o seu merecido espao emsuas relaes internas, fortalecidas e consolidadascom o respeito sua identidade cultural que plu-ral,somando-se em matria de cincia e tecnologiaa investimentos que se revertam em benefcio dacoletividade.Especial cuidado foi dedicado famlia, aosidosos, s crianas e aos adolescentes e tambms pessoas portadoras de deficincias (art. 226 a230).Os povos indgenas tiveram a sua organizaosocial, costumes, lnguas, crenas e tradies reco-nhecidasem conjunto com os direitos originriossobre as terras que tradicionalmente ocupavam,cujas demarcaes so de atribuio da Unio (art.231).A Carta de 88 e o cenrio jurdico nacionalno vivem apenas da legislao que complementaa Constituio. O texto constitucional com a suanatureza irradiadora sobre todo o edifcio jurdicobrasileiro inspirou dezenas de leis especficas, edita-dasno necessariamente como normas diretamenteregulamentadoras da Constituio em si, e, sim, nacondio de irradiadas pelos marcos referenciaisconstitucionais, surgindo dentre diversas normas,como dignas de nota:- Em matria de proteo ao consumidor (art.5, XXXII e art. 170, V) a Lei n. 8.078/1990, co-nhecidacomo Cdigo de Defesa do Consumidor,que revolucionou as relaes de consumo no Brasil,citando-se apenas um dentre diversos outros pontosdignos de destaque no referido diploma, que apossibilidade de desconsiderao da personalidadejurdica da empresa que, em detrimento do consu-midor,abuse de direito, excesso de poder, infraoda lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutosou contrato social. A desconsiderao tambmser efetivada quando houver falncia, estado deinsolvncia, encerramento ou inatividade da pessoajurdica provocados por m administrao.- A Lei n. 8.080/90 que instituiu o sistema nicode sade, o SUS, somando-se a ela, dezenas deoutras normas que permitem a gradual implantaodas polticas pblicas de sade e que tratam desdeos procedimentos para transplantes, fornecimentode medicamentos de alto custo, distribuio demedicamentos aos portadores e doentes de AIDS,at sobre cirurgia plstica reparadora de mamapelo SUS.- Em matria de proteo criana e ao ado-lescente,de valia imensurvel, tem-se a Lei n.8.069/90, conhecida como Estatuto da Criana edo Adolescente.- A Lei n. 7.853/89 que trata do apoio s pessoasportadoras de deficincia.- A Lei n. 8.313/91, que dispe sobre o progra-manacional de apoio cultura.- A Lei n. 8.642/93, que trata do programanacional de ateno integral criana e ao ado-lescente.- A Lei n. 9.029/95, que probe a exigncia deatestados de gravidez e esterilizao para efeitosadmissionais.- A Lei n. 9.099/95, que criou os JuizadosEspeciais.- A Lei n. 9.394/96, que trouxe as diretrizes ebases da educao nacional- A Lei n. 9.455/97, que define os crimes detortura.- A Lei n. 9.503/97, que o novo Cdigo Bra-sileirode Trnsito.- A Lei n. 9.605/98, que prev sanes penaispara atividades lesivas ao meio ambiente.- A Lei n. 9.613/98, que regulamenta o com-bate lavagem de dinheiro e a ocultao de bens,direitos e valores.- A Lei n. 9.777/98, que baliza o combate aotrabalho escravo.- A Lei n.10.406/2002, que o novo CdigoCivil.- A Lei n. 10.741/2003, que trata do estatutodos idosos.- A Lei n. 11.340/2006, que regulamenta ocombate violncia domstica e familiar contraa mulher.O que se pode constatar diante deste brevebalano que a nova-cidad de apenas vinte anosincompletos tem toda a sua vida pela frente na buscada plenitude da sua realizao, o que no ocorrersem a luta diria da sociedade civil organizadareivindicando as polticas pblicas respectivas e aatuao harmnica entre as funes do Estado.A realidade social de um pas se modifica cons-tantementee diversas conjunturas podem residirem um mesmo momento histrico. A realidadecambiante, entretanto, jamais poder fazer tbularasa de uma Constituio legtima que foi elaboradasem prazo de validade ou durao.Nossa Carta de 88 sofreu diversas mudan-asdesde a sua promulgao, muitas delas nemsempre necessrias, outras sim, foram realizadaspara adapt-la ao processo natural de evoluo dasociedade.Vida longa Constituio de 1988, de todasas nossas Cartas polticas (com ressalva apenasparcial, por justia, breve de 1934 e a de 1946) amais importante, a real, a conciliadora e ao mesmotempo bastonria da ruptura, responsvel por umcenrio democrtico jamais vivido com tamanhaplenitude no Brasil, trazendo adrede o dever deluta pacfica e perene da sociedade na busca por umcenrio em que se reduzam a um mnimo tolervelas desigualdades no saudveis entre cada um dosbrasileiros, quando ento, o festejado e homenage-adocom justia, Diploma essencial, ter cumpridoimportante parte dos seus objetivos.Necessidade de se exercer uma resistncia emrelao a solues simplistas e generalizadas, e quea busca da melhor resposta implica avaliao cri-teriosano apenas de algumas questes de ordemnormativa e formal.* Advogado. Procurador do Estado da Bahia. Mestre em Direitopela UFBa. Professor de Direito Constitucional. Ex-ProcuradorFederal. 10. Estado 10 de Direito, agosto e setembro de 2008A terra um imenso condomnioPaulo Magalhaes*Tendo em conta que a Biosfera possui bens quepelas suas caractersticas so factual e juridicamen-teindivisveis, e que ningum se pode excluir doseu consumo, a humanidade j vive num sistemade condomnio. Isto , existe uma parte que susceptvel de diviso jurdica, a crosta terrestre,onde os diversos Estados exercem j soberania, eoutras que circulam por todo o planeta e que porisso, so juridicamente indivisas, requerendo umaadministrao comum: a Atmosfera e a Hidrosfera.Para todos os efeitos, e porque o uso em excessodestes bens provoca sempre um prejuzo a todosos outros e a si prprio, da mesma forma quequem cuida destes bens, afecta de forma positivatodos os outros, os territrios polticos dos Estadosvivem na condio de partilharem o dominiumcomum sobre estes bens indivisveis. Portanto,o Condomnio da Terra j existe, os condminossomos todos, s que este condomnio est desor-ganizadoe sem administrador.Uma das regras para o funcionamento de umsistema de condomnio que ele s funciona comtodos os vizinhos, o que pressupe um PRINCPIODE NO EXCLUSO.Neste sentido, os Condminos da Terra serotodas as pessoas individuais ou colectivas, dedireito privado ou pblico que, por livre e espon-tneainiciativa, reconheam a condio comum decondminos de um imenso Condomnio, o PlanetaTerra. Esta vivncia em sistema de condomniono corresponde a nenhuma ideologia polticade carcter individualista ou comunitarista, massim a uma realidade que nos pr-existente. necessrio tirar consequncias da proclamaoque vivemos na era da globalizao.Uma soberania complexaO projecto Condomnio da Terra tem comoobjectivo conciliar a necessidade comum a todosos povos, da posse de um territrio definido edelimitado, com a unidade interdependente daBiosfera. Esta harmonizao realizada atravsde uma proposta de coexistncia de soberaniasautnomas num espao colectivo, ou seja, umpoder poltico, supremo e independente, relativo fraco territorial de cada Estado, e partilhado,no que concerne s partes insusceptveis de divisojurdica, (atmosfera e hidrosfera) das quais todosos povos so funcionalmente dependentes. Estaser pois a Soberania Complexa.Para entender o conceito agora proposto, fundamental distinguir a soberania ou propriedadeque exercida sobre os ecossistemas, do servioque estes prestam. Estes servios no se confinama nenhuma forma de titularidade ou soberania, soinevitavelmente globais e, portanto, de interessecomum.A ttulo de exemplo, uma floresta afectapositivamente toda a Biosfera, absorvendo CO2,regulando o clima, o ciclo hidrolgico e bioqu-micoe servindo de suporte biodiversidade. Faza manuteno dos ciclos vitais que sustentam avida de todo o planeta. Estes servios so usa-dospor todos, em qualquer ponto do planeta.A economia de simbiose prope uma integraodaquilo a que se poderia chamar de economia damanuteno dos sistemas vitais com a economiade produo.A Economia de Simbiose constitui uma pro-postade valorao econmica dos vrios serviosecolgicos, que a prpria economia ambiental jpreconiza, enquadrando-a na impossibilidade ju-rdicade os dividir segundo a lgica das fronteiraspolticas. Assume que todos usamos bens am-bientais,que alguns usam-nos para l dos limitesequitativos e, que outros possuem dentro do seuterritrio ecossistemas que afectam positivamenteos bens que todos usam e de que dependem. Logo,um pas que soberano sobre uma fraco doplaneta onde est localizado um ecossistema quereconhecidamente presta servios de dimensoglobal, deveria ser compensado pelos servios deinteresse comum que est a prestar.Isto s ser possvel com a clarificao datitularidade comum dos bens ambientais indivi-sos,articulando este pressuposto jurdico com osistema econmico, que j reconhece a existnciade uma falha de mercado, devido inexistncia deuma instituio de troca onde o sujeito que afectapositivamente outro(s) receba uma compensaopor isso ou o sujeito que afecta negativamenteoutro(s) suporte o respectivo custo.Essa instituio de troca, este administradorde um condomnio global deveria ser um orga-nismoj existente, exercendo novas funes, porexemplo a ONU.*Licenciado pela Universidade Catlica do Porto, Ps-graduadopela Universidade de Coimbra, e Aluno deDoutramento da Universidade de Salamanca. Autor do livro OCondomnio da Terra publicado pela Editora Almedina.Legalidade ou ilegalidade dos loteamentos ouBruno Mattos e Silva*condomnios fechadosTambm chamado de condomnio atpico ouloteamento fechado, h controvrsias a respeito dalegalidade dos chamados condomnios fechados.A questo diz respeito possibilidade de se edificarcercas ou muros ao redor do loteamento e implantarcontrole de acesso, mediante instalao de guarita naentrada do loteamento ou condomnio, com pessoalcontratado para impedir a entrada de pessoas queno sejam moradoras ou convidadas, inviabilizandoa utilizao dos espaos no privativos do loteamentoou condomnio por outras pessoas.Normalmente, o condomnio fechado geren-ciadopor uma associao de moradores, que prestaservios diversos, com vigilncia e limpeza, executaobras manuteno ou de melhorias etc. Essa associa-opoder se constituir formalmente, com registroem cartrio, hiptese em que haver a criao de umapessoa jurdica. Mesmo nessa hiptese, porm, no seconfunde a associao de moradores do condomniofechado com o condomnio edilcio, previsto nosarts. 1.331 a 1.358 do novo Cdigo Civil. Tecnica-mente,o condomnio fechado um loteamento eno um condomnio, exceto na hiptese do art. 8da Lei n 4.591/64, que veremos adiante.De acordo com o art. 22 da Lei n 6.766/79,a partir do registro do loteamento no cartrio deregistro de imveis, passam a integrar o domniodo Municpio as vias e praas, os espaos, livrese as reas destinadas a edifcios pblicos e outrosequipamentos urbanos, constantes do projeto e domemorial descritivo. Por isso h quem afirme que oschamados condomnios fechados no so legais,pois as vias de acesso e demais reas no privativasdeveriam ser abertas a todas as pessoas, moradoras ouno do condomnio, por serem propriedade pblicade uso comum do povo.H, basicamente, quatro posies a respeito dotema, trs a favor da legalidade dos condomniosfechados e uma contra. Vejamos, inicialmente, aprimeira posio, que sustenta a legalidade dos con-domniosfechados que, sem prejuzo da aplicaoda Lei n 6.766/99, forem aprovados pela legislaomunicipal, que pode disciplinar genericamente oscondomnios fechados ou autorizar a utilizaoprivativa das vias internas e demais bens pblicosaos moradores do condomnio:O fato de determinados bens passarem a integraro domnio do Poder Pblico no significa que nopossam ter sua destinao primitiva alterada, sobpena de manietar a Administrao das comunas,conforme as competncias constitucionais que lhe soprprias. No se esquea que compete aos Municpios(art. 30, CF) legislar sobre assuntos de interesse local(inciso I) e promover, no que couber, adequadoordenamento territorial mediante planejamento econtrole do uso, do parcelamento e da ocupao dosolo urbano (inciso VIII).A segunda posio no sentido de que o condo-mniofechado prescinde de lei municipal, bastandoato administrativo de concesso ou permisso paraque as vias internas do condomnio passem a ser deutilizao privada.Essas posies sustentam tambm que o moradortem direito segurana (arts. 5 e 6 da ConstituioFederal), assim como o Poder Pblico Municipaltem competncia constitucional para disciplinar autilizao do solo urbano (art. 30, VIII) e dos benspblicos municipais (art. 18).Tambm favorvel legalidade dos condomniosfechados, existe a posio que defende a possibi-lidadede aplicao do art. 8 da Lei n 4.591, de16-12-64, em vez da Lei n 6.766/79, como meiode constituio de condomnios de casas, qualquerque seja o tamanho desse condomnio.Contra essas trs posies, h quem sustente ailegalidade dos condomnios fechados, ainda queexistente legislao municipal a respeito:A ilegalidade da propriedade da terra urbana nodiz respeito s aos pobres. Os loteamentos fechadosque se multiplicam nos arredores das grandes cidadesso ilegais, j que o parcelamento da terra nua regi-dopela Lei Federal n 6.766, de 1979, e no pela querege os condomnios, a Lei n 4.591, de 1964. (...)Moram em loteamentos fechados juzes, promotoresdo Ministrio Pblico, autoridades de todos os nveisde governo. Eles usufruem privadamente de reasverdes pblicas e tambm vias de trnsito que sofechadas intramuros. Para viabilizar a privatizao dopatrimnio pblico, na forma de um produto irresis-tvelao mercado de alta renda, h casos de prefeiturase cmaras municipais que no titubearam em semancomunar para aprovar lei locais que contrariama lei federal. Ou seja, aprova-se uma legislao ilegal,bem de acordo com a tradio nacional de aplicaoda lei de acordo com as circunstncias e o interessedos donos do poder.Sem entrar no mrito dessa discusso, a pessoaque pretender adquirir um lote ou uma casa em umcondomnio fechado deve verificar se h lei muni-cipalou ato administrativo regulando ou concedendoa propriedade ou qualquer direito ao uso privativodas vias internas do condomnio (primeira e segundaposies) ou se est diante de um condomnio decasas, regido pela Lei n 4.591/64, como ocorre comqualquer edifcio de apartamentos (terceira posio). interessante observar se existe alguma ao judicialcontra o condomnio fechado ou contra a associaode moradores que o administra, com base na alegaode violao do art. 22 da Lei n 6.766/79 (quartaposio). s vezes os loteadores, por ocasio do inciodo empreendimento, dizem que o condomnio serfechado, mas no tm qualquer amparo legal paratanto e o comprador, ao final, descobre que adquiriuum lote comum.Pode-se sustentar que h uma maior seguranajurdica quando a formatao utilizada para o condo-mniofechado a da Lei n 4.591/64. Mas mesmonessa hiptese h possibilidade de ser entendido queo condomnio de casas (art. 8 da Lei n 4.591/64) um loteamento disfarado (Lei n 6.766/79). Aquesto polmica. O mais seguro, por bvio, ocondomnio de casas de pequenas propores, deacordo com interpretao restritiva do art. 8 da Lein 4.591/64.Essa matria ser modificada, caso seja aprovadoo Projeto de Lei n 3.057, de 2000, na forma do subs-titutivoda Comisso Especial (publicado no Dirioda Cmara dos Deputados de 20/02/2008), ora emtramitao na Cmara dos Deputados. Essa propostalegislativa expressamente prev a possibilidade, emcertos casos, da criao de condomnios fechados,nominados de condomnios urbansticos, e tambmregula a possibilidade de instalao de controle deacesso em loteamentos para fins urbanos.A questo da legalidade ou ilegalidade do con-domniofechado no se confunde com a questodo chamado condomnio irregular, que no temsequer registro vlido do parcelamento no cartrioimobilirio, embora possa existir um condomnioirregular fechado, ou seja, um loteamento irregularcercado ou murado e com controle de acesso.* Advogado, consultor parlamentar e autor do livro Comprade imveis (Ed. Atlas). 11. Estado de Direito, agosto e setembro de 2008 11Promoo EspecialContmReforma doCPP 2008E muito maisBrinde exclusivo:Lpis Destaca-texto.Retire na livraria noato da compraCoord.: Luiz Rodrigues WambierSEM TROCAwww.rt.com.brNelson NeryJunior e RosaMaria deAndrade Nery1598 pginas 990 pginas 334 pginas 510 pginas 718 pginas1264 pginas 1182 pginas 1.072 pginas 1.072 pginas 1182 pginasGuilherme deSouza Nucci eNaila CristinaFerreira NucciLuiz Regis PradoV. 3 - 812 pginasV. 2 - 800 pginasV. 1 - 812 pginasGuilherme de Souza NucciNovo Vade Mecum RT3. edio Julho/2008Voc no precisa trocar nada e ainda leva O MELHOR. COMPARE:De R$ 84,90Por R$ 54,00Conhea tambm os Cdigos e MiniCdigos RTA lista completa das livrarias parceiras, voc encontra em www.rt.com.brPromoo vlida at 30.11.08 ou enquanto durarem os estoques.Vade Mecum RT, 3. edio jul/08: Atualizao mais recente em CD-ROM: 4.07.08 Mais contedo: livro mais de 330 normas eCD-Rom mais de 800 normas ambos na ntegra Mais normas de 2008 22 na ntegra Melhor tratamento da Reforma do CPP. Confira Brinde ExclusivoVade Mecum concorrente: Atualizao em CD-ROM: 18.06.08 Menos contedo: quantidade inferiorde normas no livro e no CD-Rom Menos normas de 2008 Sem brinde exclusivoCOMPREAGORA!SEM BUROCRACIA 12. Estado 12 de Direito, agosto e setembro de 2008O Supremo Tribunal Federal e a penhora dobem de famlia do fiadorO direito social moradia do fiador e a penhorado seu bem de famlia nos contratos de locao tema de destaque no debate jurdico atual, em face doconflito normativo e valorativo que lhe inerente.Em 08 de fevereiro de 2006, no julgamento doRecurso Extraordinrio n 407.688-8, cuja relatoriafoi do Ministro Cezar Peluso, a maioria dos ministrosparticipantes do julgamento entendeu constitucional,em face do direito fundamental moradia previsto noart. 6 da Constituio Federal, a regra que permite apenhora do imvel residencial do fiador, nos termosdo art. 3, inciso VII, da Lei n 8009/90, na versoque lhe deu a Lei n 8.245/91.A questo debatida, para alm da dogmtica,remete a argumentos filosficos, pois a avaliaodo conflito entre a regra que determina a penhorae o princpio da dignidade da pessoa humana quefundamenta o direito social moradia , na verdade,um conflito de valores antes de ser um conflito denormas, como bem demonstrou a argumentaotrazida na votao.Dos votos condutores da maioria no julgamentoem questo, deve-se destacar o voto do relator, Minis-troCezar Peluso, que se baseou no argumento utili-taristade que a penhora do bem de famlia do fiadorsupostamente garantiria o direito moradia atravsda maior oferta de imveis no mercado. Nessa linhade argumentao, a regra constitucional porquemaximiza o bem-estar geral, ao garantir uma maioroferta de imveis para locao - diante de uma fianareforada pela penhorabilidade e, conseqentemen-te,a diminuio do risco dos locadores. Diminuindoo risco, maior ser a oferta e menor ser o preo pagoem geral para efetivar o direito moradia atravs decontratos de locao.O segundo argumento a embasar a deciso pelaconstitucionalidade foi apresentado de diferentesformas pelos ministros Joaquim Barbosa, GilmarMendes e Seplveda Pertence. Tais julgadoresdefenderam a posio pela constitucionalidade dapenhora com base no fato de que o fiador se obrigavoluntariamente, portanto, no pleno exerccio da suaautonomia de vontade, podendo, de tal forma, abrirmo de seu direito fundamental moradia.Contudo, os supracitados argumentos pelaconstitucionalidade da penhora do bem de famliado fiador no so sustentveis numa viso utili-tarista,tampouco numa anlise voluntarista maisdetida.Inicialmente, em termos utilitaristas, a exceoprevista no art. 3, VII, da Lei 8.009/90, justificar-se-iasob duas condies: 1) o fiador tem uma diferenade capacidade em relao aos devedores em geral eaos locatrios em particular; 2) a finalidade a serbuscada melhor atendida pelos fiadores em funodessa diferena.As regras que estabelecem distribuies nofuncionalismo utilitarista se estruturam de maneira averificar as conseqncias desses atos. Assim, a regraconsiderada correta aquela que maximiza a utilida-de,nesse caso, a regra correta seria a que maximizao bem em questo, ou seja, a moradia.Para determinar essa maximizao necessrioum raciocnio conseqencialista, ou seja, impres-cindvelverificar se a regra em questo realmente trazalgum ganho de bem-estar identificvel. Destarte, oargumento utilitarista do ministro Cesar Peluso falhano teste do prprio utilitarismo, pois o voto do relatorno demonstra quais seriam as conseqncias dapenhora do bem de famlia do fiador no mercado delocao, Com efeito, no existe nenhum estudo domercado apresentado na deciso que fundamente oargumento de que a penhora do bem de famlia dofiador ir aumentar o acesso moradia atravs delocaes. Ou seja, assim como possvel supor quea regra aumentaria a oferta de moradias , tambm,perfeitamente plausvel defender que esta regra irdiminuir o nmero de pessoas dispostas a prestarfiana, o que tornaria o acesso moradia mais restrito.Como no existe nenhuma anlise confivel nessesentido, o argumento falha por falta de confiabilidadeda anlise das conseqncias da regra da penhora dobem de famlia do fiador.Ademais, o voto em comento no demonstra adiferena da penhora do bem de famlia do fiadorem relao penhora do bem de famlia do locatrioe dos devedores em geral para fins de maximizaodo acesso moradia. Ser que a penhora do bemde famlia do locatrio no maximiza o acesso moradia? Qual a diferena, em relao maximi-zaodo acesso moradia, entre a penhora do bemde famlia do fiador e do locatrio? Nos moldessupracitados, no h como se admitir o argumentoutilitarista sob anlise, pois no se sustenta na suaprpria racionalidade.Quanto ao argumento voluntarista, o que olvi-dadopelos ministros do Supremo Tribunal Federal que essa liberdade, que vincula o indivduo pelaintencionalidade, depende do respeito dignidadeda pessoa humana. Como salienta Kant, o pensa-dorde maior referncia para os voluntaristas, pelasegunda formulao do imperativo categrico, aao est sempre ligada ao uso que se faz dos sereshumanos.Nesse aspecto, a dignidade denota que a legis-laoideal expressa na filosofia kantiana no podeadmitir que as determinaes da legislao positivaprejudiquem um ser humano em favor de objetivoshipotticos. A legislao puramente racional, na dou-trinade Kant, no admite imperativos hipotticos quepoderiam sujeitar determinadas pessoas a servirem demeio para quaisquer fins contingentes de uma maio-riaou dela prpria. Nesse contexto, o ser humano nopode, atravs do exerccio de sua liberdade, atentarcontra a dignidade humana das demais pessoas, bemcomo da sua prpria pessoa.A autonomia da vontade kantiana legitima o arb-triolivre, ou seja, aquele arbtrio conforme a vontadeque respeita o valor do ser humano. Toda a liberalidade(uso do arbtrio) que contrasta com o valor (dignidade)do ser humano, seja o valor humano nos outros ou emns mesmos, contrria razo e, portanto, ilegtimapara consubstanciar uma obrigao.Nesse compasso, o argumento voluntaristausado pelos ministros Joaquim Barbosa, GilmarMendes e Seplveda Pertence no condiz com ovoluntarismo (em termos kantianos), pois o fato deque o fiador se obriga voluntariamente no legtimaa possibilidade de que ele abra mo de sua dignidadee, conseqentemente, de seu direito moradia, eisque o respeito dignidade premissa de qualquerobrigao jurdica.Caso o raciocnio voluntarista fosse defensvel,seria possvel aos indivduos oferecer outros bens emgarantia de forma a dispor de seus direitos fundamen-tais.Seria possvel, nesse raciocnio, oferecer nossavida como garantia? Nosso corpo? Nossa liberdade? ODireito prev formas de instituio de garantias e im-peo cumprimento das obrigaes, mas, a efetivaodessas garantias e cumprimento das obrigaes nose d sem limites, caso contrrio, deveria possibilitargarantias como a carne do corpo que Antnio, omercador, oferece a Shylock, o agiota, no Mercadorde Veneza de William Shakespeare.* Advogado, especialista e mestre em Direito pela UFRGS,doutorando em Direito pela PUCRS e professor dos cursos deDireito da FEEVALE e do IPA (rafaeldresch@feevale.br).Rafael de Freitas Valle Dresch*Ativismo judicial e cidadania: a judicializao da polticae das relaes sociais em verde e amareloGustavo Rabay Guerra*O Poder Judicirio Nacional e a cidadania bra-sileiravivem uma fase de intensas transformaes econquistas na passagem dos 200 anos desde a insta-laoda Casa da Suplicao do Brasil, aos 10 de maiode 1808, data que assinala, tambm, a consagrao daindependncia judicial no Pas, tendo o citado rgooperado ainda antes da primeira Constituio brasileira(1824), que o transformou em Supremo Tribunal deJustia do Imprio do Brasil, e que, posteriormente,com a Constituio Republicana de 1891, se transmu-touem Supremo Tribunal Federal (STF).Por esses dias, temas instigantes povoam assesses do STF. O papel poltico e a conseqentenecessidade de legitimao democrtica discursivado Judicirio ficaram patentes no julgamento dequestes complexas, tais como a fidelidade partid-riae a autorizao de experincias cientficas comclulas tronco-embrionrias. Tivemos, tambm, aimposio do uso das algemas, o caso da greve dosservidores pblicos e o fim do nepotismo nas trsfunes do Estado. Em seguida, teremos, ainda,julgamentos marcantes, tais como a possibilidade dedescriminalizao de aborto de fetos anenceflicos, ademarcao da Reserva Indgena Raposa Serra do Sol,a constitucionalidade do casamento homossexual e,por fim, a questo das aes afirmativas e das cotasnas universidades pblicas.Esses so exemplos de como o Judicirio vemse tornando o ltimo reduto poltico-moral dasociedade, nos temas que naturalmente suscitem oschamados desacordos morais razoveis (reasonabledisagreements). Vivenciamos, assim, o que IngeborgMaus chamou de Superego da sociedade rf e oque Viana Lopes identifica como a Invaso do Di-reito,no contexto da expanso do papel dos atoresjudiciais e da prpria normatividade no quotidianodas prticas sociais. No Estado Judicante maisfcil conclamar o debate pblico na corte do que noparlamento. o fenmeno da acessibilidade dos espa-osjudiciais, em substituio representao polticatradicional, em que os eleitores demandam de seusgovernantes as providncias necessrias para o bomfuncionamento da sociedade. Diante das frustraesda ausncia de representao poltica, o julgadortorna-se, ele prprio, porta-voz de uma ideologiarefratria dos desmandos do poder, descendo ao in-fernode uma democracia desnorteada (Paul Ricouer)e impondo severos comprometimentos ao espaopblico e a sua prpria instituio. A nova cidadaniajudicial tem que enfrentar velhos fantasmas.A expanso do poder dos magistrados a partirda assuno do papel normativo da Constituio ecomo isso acarretou uma mudana comportamentalda funo judiciria, que da emudecida passividadee da falta de efetividade passou judicializao ex-cessiva,como nos diz Lus Roberto Barroso. Comoexemplos de tal mudana da paisagem atitudinal,sopesam-se decises que vo do racismo e sexismoexplcitos como aquela proferida por um juizmineiro que considerou inconstitucional a Lei Mariada Penha e diablicas as mulheres , passando pelamarca patrimonialista do nosso Judicirio encar-nadona magistrada paraibana que atestou ser ojulgador incomparavelmente superior a qualqueroutro ser material , at as recentes construesjurisprudenciais que, (re)habilitando instrumentosconstitucionais legtimos e democrticos, como omandado de injuno para efetivar o direito de greveno servio pblico, resignificam a gramtica dosdireitos fundamentais.Ser possvel, enfim, modular a reflexividade po-ltico-moral do ativismo judicial? Se h limites ticosao ativismo poltico dos juzes, tais s podero serponderados a partir do recorte histrico e do estudo decasos, implicados em uma linguagem que reconhea aintegridade e a idiossincrasia do debate brasileiro.*Doutorando em Direito, Estado e Constituio pela UnB.Mestre em Direito Pblico pela UFPE. Professor Titular deDireito Constitucional do UniCEUB. Coordenador do Curso dePs-Graduao Distncia em Direito Constitucional Aplicadoda Universidade Gama Filho/Instituto Posead. Professor deHermenutica Jurdica do Instituto dos Magistrados do DistritoFederal. Advogado. Contato: gustavorabay@justice.com. 13. Estado de Direito, agosto e setembro de 2008 13Nepotismo: o STF pode legislar?No nosso livro Do Estado de Direito constitucional e transnacional:riscos e precaues (Gomes, L. F. e Vigo, R.L., So Paulo: Premier, 2008,p. 157) analisamos, detalhadamente, os dezoito mais preocupantes riscosque rondam o denominado Estado de Direito constitucional. Um delesdiz respeito judicializao do Direito, ou seja, os juzes que do aconfigurao final do Direito e isso pode ser feito de modo equivocadoe autoritrio. Particularmente no que diz respeito ao STF, ele pode criarnormas obrigatrias, a partir de textos constitucionais, sem a interposioda lei e do legislador? Numa espcie de ativismo normatizante, ele podeinvadir competncia alheia e disciplinar assuntos ainda no cuidadospelo Poder Legislativo?Kelsen dizia que o Poder Judicirio, no exerccio do controle deconstitucionalidade das leis, seria, no mximo, um legislador negativo(poderia negar validade a uma lei). Nosso STF, entretanto, na medida emque edita smulas vinculantes, que devem ser seguidas por todos os juzese toda administrao pblica, vem se comportando como um legisladorativo. Isso possvel?Nos ltimos tempos nossa mxima Corte, sob o imprio do neo-constitucionalismo(Alexy, Dworkin, Zagrebelsky, Ferrajoli, Nino etc.),vem assumindo, com toda clareza, essa anmala funo. Fez isso naregulamentao da fidelidade partidria, disciplinou depois os limites douso das algemas (Smula Vinculante 11) e, agora, acaba editar a SmulaVinculante 13, que cuida da proibio do nepotismo, direto ou cruzado(nos trs poderes).Da constitucionalizao do Direito pode resultar num novo tipo deEstado, que o judicial? Sim. Os novos senhores do direito j no soos legisladores, seno, os juzes constitucionais. Bachof, j no final dadcada de 50, falava na superioridade jurdica do juiz sobre o legisladorno momento da realizao do direito. Atualmente, Alexy prope assimtambm a preferncia pela capacidade argumentativa dialgica judiciriaem face da que se gera no mbito legislativo.A ltima palavra interpretativa da Constituio e das leis do juiz.Nisso reside a chamada judicializao do Direito. Mas uma coisa inter-pretaruma lei, outra distinta criar uma regra geral obrigatria, a partirda interpretao exclusiva da Constituio. A denominada judicializaodo Direito permite isso? O STF est autorizado a legislar, ocupando olugar do Poder Legislativo? O prprio STF, por meio das denominadassmulas vinculantes, vem dizendo que sim. Mas at que limite isso pos-svel?Por que est ocorrendo esse fenmeno? Quais riscos so inerentesa essa nova funo?Smula Vinculante 13No dia 20.08.08, quando discutia o tema nepotismo, deliberou nossa Su-premaCorte editar mais uma smula vinculante. No dia seguinte (21.08.08)publicou a Smula Vinculante 13 (que no pode ser descumprida por nenhumrgo pblico). A sua redao final a seguinte: A nomeao de cnjuge,companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at oterceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesmapessoa jurdica, investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, parao exerccio de cargo em comisso ou de confiana, ou, ainda, de funo gra-tificadana Administrao Pblica direta e indireta, em qualquer dos Poderesda Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios, compreendidoo ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal.Desde a publicao dessa smula, tornou-se possvel impugnar, noprprio STF, por meio de reclamao, a contratao de parentes para cargosda administrao pblica direta e indireta no Executivo, no Legislativo eno Judicirio. Qualquer diligente membro do Ministrio Pblico poderfiscalizar o cumprimento da referida smula.Confirmou-se inicialmente a constitucionalidade da Resoluo 7, doConselho Nacional de Justia (CNJ), que veda o nepotismo no Judicirio.Em seguida partiu o STF para sua tarefa (anmala) de legislar. Analisandoo Recurso Extraordinrio (RE 579.951-RN) interposto pelo MinistrioPblico do Rio Grande do Norte contra a contratao de parentes nomunicpio de gua Nova, os ministros reafirmaram que a ConstituioFederal veda o nepotismo. Em outras palavras: no necessria a ediode lei para que a regra seja respeitada por todos os Poderes da Unio.Esse novo ativismo judicial (do STF) est impregnado de vrios riscos.O primeiro reside no enfraquecimento da democracia. Os parlamentaresso os legtimos e diretos representantes do povo. Seu produto legislativo,portanto, quando compatvel com a Constituio, muito mais demo-crticoque uma norma do judicirio. Atuando o STF como legisladorativo, h sempre tambm o risco de aristocratizao do Direito (ouseja: o Direito pode derivar de uma casta elitizada, no da vontade dosrepresentantes do povo). Conforme a composio do STF, pode-se ade-maisdescambar para uma hipermoralizao do Direito (que significapriorizar as regras morais sobre o direito positivado). Que a prudncia ea razoabilidade sejam sempre as companheiras do STF, sobretudo na suaatividade legisferante.*Professor Doutor em Direito penal pela Universidade de Madri, Mestre emDireito penal pela USP e diretor-presidente da Rede de Ensino LFG (www.lfg.com.br). Foi Promotor de Justia (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998)e Advogado (1999 a 2001).ESPECIALKelsen dizia que o PoderJudicirio, no exercciodo controle de constitu-cionalidadedas leis,seria, no mximo, umlegislador negativo(poderia negar validadea uma lei). Nosso STF,entretanto, na medida emque edita smulas vincu-lantes,que devem serseguidas por todos osjuzes e toda adminis-traopblica, vem secomportando como umlegislador ativo.Isso possvel?Luiz Flavio Gomes*AP 14. Estado 14 de Direito, agosto e setembro de 2008Entre os dias 12 e 14 de agosto de 2008 foi realizado no coraoda Capital Federal o I Encontro Internacional Estado de Direito,durante o qual, dentre outras importantes atividades, crianas entre5 e 14 anos de idade provenientes de escolas pblicas e particularesdo Distrito Federal, foram convidadas a participar de discussessobre direitos humanos, deveres do cidado e at mesmo aspectos dacultura jurdica. O maior desafio dessa atividade era levar o Direito,matria por vezes de contedo to denso e doutrinrio, a um pblicoque est longe de possuir arraigada conscincia jurdica e que v avida muitas vezes pelas arestas das obrigaes dirias, dentro de suascasas, normalmente cercadas e vigiadas em virtude da violncia queronda o cotidiano.De forma fascinante, essas crianas foram envolvidas durante amostra de cinema auspiciada pela Embaixada do Canad com curtasanimados da coletnea Droits au Coeur, em Portugus, Direitosdo Corao. Tratam-se de filmes canadenses co-produzidos peloOficio Nacional do Filme do Canad juntamente com a UNICEF, osMinistrios da Cultura e da Sade do Canad, a Agncia Canadensepara o Desenvolvimento Internacional e outros parceiros. Os filmesabordam a Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Crian-ae so divididos em faixas etrias. Para cada faixa etria, um diade trabalho. Foram trs dias de envolvimento com um pblico quetorna qualquer trabalho mais atraente, dinmico, curioso e por queno dizer mgico?Mgico sim. O universo infantil dotado de magia. No h limitespara a imaginao e a criao. A mente da criana livre, aberta eprocessa tudo aquilo que v e ouve com imensa facilidade. Por isso, ascrianas devem ser educadas para viver pacificamente em sociedade,com conhecimento dos seus direitos e segundo os preceitos da liber-dadee da igualdade. assim que deve ser. Este foi o objetivo principalao transmitir a coletnea Direitos do Corao: para que, de forma clarae responsvel, as crianas tivessem contatocom o universo de direitos que lhes devemser assegurados. Transmitir desenhosanimados que conduzem realidade nosignifica banalizar os contos de fada, massim ajudar a promover o desenvolvimentode futuros cidados no contexto real.Alm de mostrar que as telinhas decinema tambm so ricas em cultura,crianas e adolescentes foram envolvidosem debates sobre direito educao, vida,ao lazer, sade, alimentao, famlia,ao respeito e dignidade, liberdade depensamento e de expresso, vida cultural, proteo contra o uso de drogas, trabalhoinfantil e explorao sexual. Temas queconduziram a transposio da mente infan-til compreenso de que apesar de todas asdiferenas econmicas, culturais e sociais,todas as crianas do mundo tm o direitode gozar dos mesmos direitos.Fcil dizer que as crianas so ofuturo do pas, difcil a tarefa da conscien-tizao,da educao e da transmisso de valores quando o prato estvazio, quando a escola no passa de um sonho, quando a violnciatolhe o ir e vir, quando a infncia e a inocncia so roubadas pelaguerra e todas as outras formas de explorao infantil.Para que as crianas representem realmente a esperana de pasesque almejam justia social, igualdade e democracia, preciso que sefaa jus aos Direitos do Corao, aqueles que minimizam a razo eelevam o sentimento. Preparar crianas e jovens para viverem comoser social tarefa rdua que requer primeiramente solidariedade ereciprocidade. Requer garantia de direitos para alm da letra constitu-cional.Que a Declarao Universal dos Direitos Humanos, que nesteano celebra seu 60 aniversrio, no seja aplaudida somente pelo seubrilhantismo e pela sua magnitude, mas que a chama das velas quesero sopradas representem luz para as constituies que ainda noforam capazes de garantir a seus povos os direitos ali elencados.*Economista e Mestre em Direito das Relaes Internacionais.Direitos do CoraoAna Jamily Veneroso Yoda* urgente o amor. urgente um barco no mar. urgente destruir certas palavras, dio, solido e cru-eldade,alguns lamentos, muitas espadas. urgente inventar alegria, multiplicar os beos, as searas,urgente descobrir rosas e rios e manhs claras. Cai o silncio nos ombros e a l