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ESCOLA DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – EMERJ

Disciplina: Direito Penal

Professor: Felipe Caldeira ([email protected])

WWW.FELIPECALDEIRA.COM.BR

Tema: “Direito Penal na jurisprudência do STF e STJ: estudo atualizado dos principais julgados noticiados nos informativos jurisprudenciais”.

Premissas do estudo

� Critérios de seleção dos julgados:(i) Maior incidência do instituto nos julgados;(ii) Maior incidência do instituto nas questão de

concursos públicos; e(iii) Tendência de alteração jurisprudencial.

� Metodologia: exposição das noções necessárias sobre o instituto estudado, exposição da postura adotada pela Corte no julgado (tese), críticas (antítese), sistematização (síntese) e proposta de solução para o caso concreto (conclusão).

CASO CONCRETOEdílson foi denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 334, caput, do Código Penal.

Contra a decisão que recebeu a denúncia, a defesa de Edilsonimpetrou habeas corpus, objetivando o trancamento da ação penal por falta de justa causa, já que a tributação perfaz o valor de R$ 150,00 (cento e cinqüenta reais) e a conduta do paciente é amplamente aceita nos grandes centros urbanos, argumento reforçado, inclusive, pelo fato de o mesmo achar-se desempregado, lutando por sua sobrevivência. Também suscitou a questão de que o paciente já teria sofrido sanção administrativa (apreensão do bem).

Os autos foram conclusos. Você, na qualidade de juiz da causa, como decidiria? A resposta deve ser fundamentada e as controvérsias devem ser descompatibilizadas com base na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

1 – Princípio da insignificância

1.1. Relevância do estudo

► Noticiado em inúmeros informativos do STF (ex: 557) e do STJ (ex: 404);

► Questão nos últimos concursos do TJ/SP, MP/SP, DP/SP, TJ/MG, MP/MG, TRFs das 1ª, 3ª, 4ª e 5ªregiões; e

► Questões divulgadas pela mídia.


1.2. Conceito

Impõe uma relação de proporção entre a drasticidade da intervenção estatal na liberdade individual com o desvalor do resultado.


1.3. Natureza jurídica

1ª CORRENTE: causa de exclusão da tipicidade.STF, STJ e TJs (Sul, Sudeste, BA, DF)Doutrina brasileira: majoritária.Doutrina estrangeira (Alemanha, Espanha, Itália e Portugal)

2ª CORRENTE: causa de exclusão da antijuridicidade.Doutrina estrangeira (Alemanha, Espanha, Itália e Portugal)

3ª CORRENTE (???): princípio geral de interpretação da lei penal.Doutrina brasileira: Juarez Cirino dos Santos.Doutrina estrangeira (Alemanha, Espanha, Itália e Portugal)

4ª corrente: POSIÇÃO DO EXAMINADOR DO MPRJ


1.3. Natureza jurídica

1ª CORRENTE: causa de exclusão da tipicidade.

formal: adequação da conduta à norma penal.

Tipicidade

material: lesão ou perigo de lesão a bem jurídico-penal.(princípio da insignificância)


1.4. Crítica

(i) princípio da legalidade;

(ii) princípio democrático; e

(ii) principio da segurança e estabilidade das relações jurídicas.


1.5. Contra-crítica

(i) princípio da juridicidade (distinção entre regras e princípios);

(ii) princípio democrático no constitucionalismo contemporâneo (teorias da argumentação e do discurso);

(iii) principio da razoabilidade, da proporcionalidade e da ponderação de bens e interesses; e

(iv) Caso não seja reconhecido, o agente responde pelo crime; caso seja reconhecido, o agente será beneficiado. Portanto, o seu reconhecimento jamais será prejudicial ao acusado.


1.6. Resolução do caso concreto

Tributação perfaz o valor de R$ 150,00 (cento e cinqüenta reais)

Valor insignificante????



STJ �� 397 (3S) – NÃO: melhor padrão para esse fim é o contido no art. 18, § 1º, daquela mesma lei, que cuida da extinção do débito fiscal igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais). Anote-se que não se desconhecem recentes julgados do STF no sentido de acolher aquele primeiro parâmetro (tal qual faz a Sexta Turma do STJ), porém se mostra ainda preferível manter o patamar de cem reais, entendimento prevalecente no âmbito da Quinta Turma do STJ (Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente § 1o Ficam cancelados os débitos inscritos em Dívida Ativa da União, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais).



STF �� 552 (1T) – SIM (DESCAMINHO: CP, art. 334, § 1º, d): impostos devidos o montante de R$ 2.528,24. a jurisprudência do STF é firme no sentido da incidência do princípio da insignificância quando a quantia sonegada não ultrapassar o valor estabelecido no art. 20 da Lei 10.522/2002(Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).


1.7. Princípio da adequação social

Impõe uma relação de proporção entre a drasticidade da intervenção estatal na liberdade individual com o desvalor da conduta.

Conduta socialmente tolerada (STJ).


1.8. Princípio da independência das instâncias

Uma conduta pode ser classificada ao mesmo tempo como ilícito penal, civil e administrativo.

Neste caso poderá ocorrer a condenação em todas as esferas ou não, ou seja, na ação civil poderá ser condenado e na ação penal absolvido, pois vale a regra da independência e autonomia entre as instâncias.

Mas há exceções, nas quais haverá vinculação entre as instâncias, o que significa que não poderá ser condenado na esfera civil ou administrativa quando for absolvido na esfera penal por: - inexistência de fato; - negativa de autoria.

STF e STJ: crimes tributários e independência das instâncias: HC 81.611 STF.

2 – Recepção qualificada (art. 180, §1º, do CP)


► Noticiado nos informativos número 546 e 500, do STF; e

► Questão atual e polêmica.


2.2. Problematização

(i) Tentativa, nas instâncias inferiores, da combinação entre os preceitos primário e secundário do caput e do § 1º, do art. 180, do CP, com fundamento no princípio da proporcionalidade.

(ii) No HC 92525 (info. 500), o Min. Celso de Mello, relator, admitiu. Posteriormente, MPF opina pela inadmissibilidade. Ainda não foi julgado.

(iii) No HC 97344 (info. 546), a 2ª Turma indeferiu o pedido.



Possibilidade de combinação de leis ou lex terta

1º entendimento (MAJORITÁRIO: STF, Juarez Tavares, Nilo Batista, Assis Toledo, Nélson Hungria, Heleno Fragoso, Anibal Bruno, Fernando Capez) não, com fundamento no princípio da legalidade e da separação e harmonia entre os Poderes.

2º entendimento (Cezar Roberto Bitencourt, Frederico Marques, Damásio de Jesus, Basileu Garcia, Julio Mirabete, Rogério Greco) sim, com fundamento no princípio da benignidade, da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade. Tendência em razão do constitucionalismo contemporâneo.

OBS: POSIÇÃO DO EXAMINADOR DO MPRJ (diferente no caso do art. 33, §4º, da Lei 11343/06).


2.3. Postura do Supremo Tribunal Federal

O Supremo Tribunal Federal (2ª Turma) se posicionou pela inadmissibilidade, pois:

(i) a conduta descrita no § 1º do art. 180 do CP é mais gravosa do que aquela do caput, porquanto voltada para a prática delituosa pelo comerciante ou industrial, que, em virtude da própria atividade profissional, possui maior facilidade para agir como receptador de mercadoria ilícita.

(ii) a modalidade qualificada do § 1º abrangeria tanto o dolo direto quanto o eventual, ou seja, abarcaria a conduta de quem “sabe” e de quem “deve saber” ser a coisa produto de crime.


2.4. Crítica

(i) Receptação simples (dolo direto) e receptação qualificada (dolo indireto eventual). São espécies distintas.

(ii) Cominação de pena mais leve para o crime mais grave (CP, art. 180, caput) e de pena mais severa para o crime menos grave (CP, art. 180, § 1º).

(iii) Transgressão, pelo legislador, dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da individualização in abstracto da pena.

3 – Lei de drogas: aplicação retroativa do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/063.1. Relevância do estudo

► Noticiado nos informativos número 540, 539, 535, 525 e 523 do STF;

► Noticiado em alguns informativos do STJ; e


3 – Lei de drogas: aplicação retroativa do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06


Possibilidade de combinação de leis ou lex terta

3 – Lei de drogas: aplicação retroativa do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/063.3. Postura do Supremo Tribunal Federal

1ª Turma (info. 525)SIM: RL, MD e CL.NÃO: MA, CB.

2ª Turma (info. 535)SIM: CM, CP, JB e EG.NÃO: HG.

OBS: POSIÇÃO DO EXAMINADOR DO MPRJ

3 – Lei de drogas: aplicação retroativa do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06


Tanto a 1ª como a 2ª Turma do STF admitem, pois:

(i) Princípio da benignidade.

(ii) aplicar a causa de diminuição não significa baralhar e confundir normas, uma vez que o juiz, ao assim proceder, não cria lei nova, mas apenas se movimenta dentro dos quadros legais para uma tarefa de integração perfeitamente possível.

(iii) a vedação de junção de dispositivos de leis diversas é apenas produto de interpretação da doutrina e da jurisprudência, sem apoio direto em texto constitucional.

3 – Lei de drogas: aplicação retroativa do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/063.4. Postura do Superior Tribunal de Justiça

402 - 5ª TURMAO paciente foi denunciado e condenado como incurso no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 à pena de sete anos e seis meses de reclusão e 750 dias multa. Apelou, mas o Tribunal a quo só reduziu a pena base ao mínimo legal, deixando de conceder a minorante prevista no art. 33, § 4º, da citada lei ao argumento de que seria facultativa sua aplicação. Insurge-se o paciente contra esse entendimento, por preencher todos os requisitos legais para sua aplicação. Observa a Min. Relatora que o delito foi cometido sob a égide da nova legislação (Lei n. 11.343/2006) e, uma vez preenchidos os requisitos previstos no seu art. 33, § 4º, é de rigor a aplicação da causa de diminuição por não se tratar de mera faculdade do julgador. Diante do exposto, a Turma, ao prosseguir o julgamento, concedeu a ordem para reformar o acórdão recorrido e a sentença condenatória, para quantificar a pena em dois anos e seis meses de reclusão e 250 dias multa e, ainda, de ofício, determinar que o paciente seja submetido ao regime aberto mediante aferição dos requisitos subjetivos e estabelecimento de condições pelo juízo das Execuções Penais. HC 129.626-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 13/8/2009.

4 – Estupro: concurso de crimes (atentado violento ao pudor)


► Noticiado nos informativos número 542, 525, 520, 514, 508 do STF;

► Noticiado em alguns informativos do STJ;

► Questão de segunda fase do último concurso do MP/RJ; e

► Tendência de alteração jurisprudencial � afetado ao Plenário.

JULGADO EM 18/06/09.OBS: Lei 12.015/09



1ª CORRENTE: concurso material, pois o elemento do tipo objetivo “crimes da mesma espécie” deve ser interpretado como “crimes previstos no mesmo tipo objetivo” (mesmo artigo).

STF (até 2.007)

2ª CORRENTE: crime continuado, pois o elemento do tipo objetivo “crimes da mesma espécie” deve ser interpretado como “crimes que tutelam o mesmo bem jurídico-penal” (mesmo capítulo).

3ª CORRENTE: concurso material ou crime continuado (análise concreta).STF (a partir de 2.007)HC 86238 (info. 542) � Plenário. JULGADO EM 18/06/09.

4ª corrente: POSIÇÃO DO EXAMINADOR DO MPRJ (CUIDADO!!!)


4.2. Problematização(Estupro c.c. atentado)

Tipo Concurso materialobjetivo

“MESMA ESPÉCIE” Bem jurídico Crime continuado(tradicional)

Concurso material (2 ou+ desígnios específicos)

Bem jurídico (depende do caso concreto)(moderna) Crime continuado (1 desígnio geral;

“contexto”, “UNIDADE NATURAL”)

4 – Estupro: concurso de crimes (atentado violento ao pudor)4.3. Postura do Supremo Tribunal Federal

O Supremo Tribunal Federal, até o julgamento do HC 89.827 (24/04/2.007), tinha a sua jurisprudência majoritária no sentido do concurso material (mesmo tipo), porém, a partir deste HC, passou a realizar uma análise casuística (mesmo bem jurídico), ora reconhecendo o concurso material, ora reconhecendo a continuidade criminosa.

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, tende a adotar o concurso material, porém, assim como o Supremo Tribunal Federal, tem demonstrado uma tendência de alteração jurisprudencial para adotar uma análise casuística.

Entretanto, no dia 18/06/09, por 6 votos a 4, o STF decidiu peloconcurso material, pois não são crimes da mesma espécie. Os 4 votos vencidos eram no sentido da análise casuística.

HC 86238 (info. 542) � Plenário. JULGADO NO DIA 18/06/09

4 – Estupro: concurso de crimes (atentado violento ao pudor)4.4. Lei 12.015/09

Como fica a questão do concurso com o advento da Lei 12.015/09? Crime único ou concurso?

Retroage?

Abolitio criminis?

5 – Roubo majorado (art. 157, §2º, I, do CP)


► Noticiado nos informativos número 549, 547, 542, 541, 536 e 529, do STF;

► Noticiado em alguns informativos do STJ; e



5.2. Problematização: necessidade de apreensão da arma

1ª CORRENTE: SIM – circunstância objetiva (lesividade)

(i) princípio da exclusiva proteção ao bem jurídico que exige a potencialidade lesiva da arma, que é uma circunstância objetiva e somente se viabiliza mediante sua apreensão e conseqüente elaboração do exame pericial;

(ii) princípio da lesividade;

(ii) incabível dar ao objeto “arma” alcance extensivo, diverso daquele que a caracteriza como instrumento capaz de lesar a integridade física de alguém, sob pena de se atribuir àmajorante interpretação diversa para conseqüente aplicação extensiva, proibida no Direito Penal; e

(iii) O MESMO SE APLICA PARA o emprego de arma de fogo simulada, ineficiente, descarregada ou arma de brinquedo.

Desta forma, não poderia constituir causa especial de aumento de pena na prática do roubo, embora pudesse servir de instrumento de intimidação.



1ª CORRENTE: SIM – circunstância objetiva (lesividade)

DOUTRINA: GUILHERME DE SOUZA NUCCI; LUIZ REGIS PRADO; DAMÁSIO; CEZAR ROBERTO BITTENCOURT; HELENO FRAGOSO; WEBER MARTINS; LUIZ FLAVIO GOMES.

JURISPRUDÊNCIASTJ (informativo 345 – 6ª Turma)



2ª CORRENTE (variante da 1ª corrente): DEPENDE – circunstância objetiva (lesividade)

STF (HC 95142 de 5/12/2008 no info. 529 e info. 542, 547 e 549 � 2ªTurma)

Em regra, será necessária; exceção quando houver prova do disparo (ex: testemunhas).



Informativo 547

A Turma — invocando recente decisão proferida pelo Plenário do STF no HC 96099/RS (DJE de 10.3.2009) — indeferiu habeas corpus para assentar que para a caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do CP não se exige que a arma de fogo seja periciada ou apreendida, desde que, por outros meios de prova, reste demonstrado o seu potencial lesivo. Na espécie, a impetração pleiteava o afastamento da mencionada qualificadora, na medida em que a arma não fora devidamente apreendida para comprovar a existência, ou não, de sua lesividade. O Min. Celso de Mello, relator, acrescentou que, não obstante tivesse posição diversa a respeito da matéria, em respeito ao postulado da colegialidade, curvava-se à orientação Plenária.HC 94616/SP, rel. Min. Celso de Mello, 19.5.2009. (HC-94616)



3ª CORRENTE: NÃO – circunstância subjetiva (intimidação)

(i) quando as demais provas constantes dos autos são firmes sobre sua efetiva utilização (não implica disparo ou potencialidade) na prática da conduta criminosa.

JURISPRUDÊNCIASTF (JB e HG – info. 541)STJ (informativo 333 – 5ª Turma)STJ súmula 174.



1ª Turma (info. 529)2ª corrente (“DEPENDE”): RL, MD, CL, MA e CB.

2ª Turma (info. 541)2ª corrente (“DEPENDE”): CP e EG.3ª corrente (“NÃO”): HG e JB.

6 – Porte de arma (art. 16, da Lei 10826/03)


► Noticiado nos informativos número 557, 550, 544 e 539, do STF;



6.2. Problematização: porte de arma desmuniciada

1ª Turma (info. 539 e 550)3ª corrente (TIPICA): RL, MD, CL, MA e CB.

2ª Turma (info. 544 e 550)2ª corrente (ATIPICA): EG, CP (550), CM e JB (557)3ª corrente (TIPICA): CP (info 539), CM, HG e JB.


PROBLEMA

1ª TURMA DO STF(info. 550) “Para a configuração do delito de porte ilegal de arma de fogo é irrelevante o fato de a arma encontrar-se desmuniciada e de o agente não ter a pronta disponibilidade de munição.”

2ª TURMA DO STF(info. 557, 550) “Arma desmuniciada ou sem possibilidade de pronto municiamento não configura o delito previsto no art. 14 da Lei 10.826/2003”


403 – 6ª TURMA – STJ

ATIPICIDADE. CONDUTA. ARMA DE FOGO DESMUNICIADA.A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, concedeu a ordem a fim de extinguir a ação penal, ao considerar que a arma sem eficácia não é arma, assim não comete crime de porte ilegal de arma de fogo aquele que consigo traz arma desmuniciada. Precedente citado: HC 116.742-MG, DJe 16/2/2009. HC 110.448-SP, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 18/8/2009.

7 – Medida de segurança e limite


► Noticiado nos informativos número 549, do STF;

► Questão de segunda fase do concurso XXX do MP/RJ;

► Objeto do anteprojeto de Código de Processo Penal; e



7.2. Problematização: atual redação do § 1º, do art. 97, do CP

O prazo mínimo deve ser estabelecido pelo Juiz que aplica a medida de segurança: éde um a três anos (art. 97, § 1º, do CP). Não foi previsto pelo Código Penal prazo máximo de duração da medida de segurança.


1ª corrente (STF info. 549): como a Constituição Federal determina que no Brasil não haverá pena de caráter perpétuo e que o tempo de prisão não excederá 30 anos (art. 75 do CP) é possível afirmar que a medida de segurança não pode ultrapassar 30 anos de duração.

2ª corrente (5ª Turma do STJ): a aplicação da medida de segurança tem prazo indeterminado, durando até a cessação da periculosidade do agente.

3ª corrente: pena máxima cominada em abstrato.

OBS: POSIÇÃO DO EXAMINADOR DO MPRJ


ANTEPROJETO DE CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

LIVRO VIDISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 675. O Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passa avigorar com as seguintes modificações e acréscimos:“Art. 97. ....................................................................................................§1º A internação, ou tratamento ambulatorial, perdurará enquanto não foraveriguada, mediante perícia médica, a recuperação do inimputável, nãopodendo, entretanto, superar o tempo previsto para a pena máxima cominada...........................................................................................................(NR)"

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