universidade tuiuti do paranÁ claudia vanessa...
TRANSCRIPT
UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
CLAUDIA VANESSA NASCIMENTO
A (IN)ADMISSIBILIDADE DE PROVAS ILÍCITAS NO PROCESSO
PENAL BRASILEIRO
CURITIBA
2016
CLAUDIA VANESSA NASCIMENTO
A (IN)ADMISSIBILIDADE DE PROVAS ILÍCITAS NO PROCESSO
PENAL BRASILEIRO
Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado ao Curso de Direito, da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Professor Doutor Daniel Avelar
CURITIBA
2016
TERMO DE APROVAÇÃO
CLAUDIA VANESSA NASCIMENTO
A (IN)ADMISSIBILIDADE DE PROVAS ILÍCITAS NO PROCESSO
PENAL BRASILEIRO
Essa Monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do titulo de Bacharel no Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba,____ de ______________ de 2016.
___________________________________
Professor Doutor Eduardo Leite Coordenação do Núcleo de Monografias Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador: __________________________________
Professor Doutor Daniel Avelar Curso de Direito
Universidade Tuiuti do Paraná
Professor Doutor: ___________________________________
Curso de Direito Universidade Tuiuti do Paraná
Professor Doutor: __________________________________
Curso de Direito
Universidade Tuiuti do Paraná
AGRADECIMENTOS
A Deus por ter me dado força e saúde para superar as dificuldades.
A minha irmã Cristiane e minha mãe Elide pelo incentivo nas horas
difíceis de desânimo e cansaço e apoio incondicional.
Ao meu orientador, professor Daniel Avelar, pela orientação, apoio,
paciência, confiança e pelo suporte nо pouco tempo qυе lhe coube, pelas suas
correções е incentivo.
Ao meu namorado Jeffherson por todo apoio e incentivo nesta fase de
aprendizado e novas experiências.
A todos qυе direta оυ indiretamente fizeram parte dа minha formação.
“Mantenha-se simples, bom, puro, sério, livre de afetação, amigo da justiça, temente aos deuses, gentil, apaixonado, vigoroso em todas as suas atitudes. Lute para viver como a filosofia gostaria que vivesse. Reverencie os deuses e ajude os homens. A vida é curta.” Marco Aurélio
RESUMO
A presente pesquisa tem o objetivo de fazer uma abordagem acerca do
tema da inadmissibilidade das provas ilícitas no processo penal apontando
suas exceções através do princípio da proporcionalidade. Há muitas
discussões no que concerne a utilização da prova ilícita no processo penal,
uma vez que o artigo 5º, inciso LVI da Constituição Federal estabelece que é
inadmissível a utilização da prova ilícita no ordenamento jurídico.
Todavia, alguns autores possuem um entendimento contrário a tal
dispositivo sob o argumento de que se deve utilizar, excepcionalmente, a prova
ilícita através do princípio da proporcionalidade, considerando ser inaceitável a
condenação de um inocente devido à ausência de provas consideradas lícitas
pelo ordenamento processual, ainda que esta prova seja utilizada em
detrimento de outros direitos.
Ainda, há um apontamento acerca de outras teorias que entendem
possível a utilização da prova ilícita não somente pro reo, mas também pro
societate, trazendo neste estudo, o ponto de vista desses autores.
Palavra Chave: Provas ilícitas; Princípio da Inadmissibilidade das provas
ilícitas; Prova Ilícita por Derivação; Princípio da Proporcionalidade.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 10
2 DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DO PROCESSO PENAL .............................. 11
2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS .................................................................................. 11
2.2 O PROCESSO PENAL NA GRÉCIA ................................................................... 11
2.3 O PROCESSO PENAL EM ROMA ..................................................................... 12
2.4 PROCESSO PENAL ENTRE OS GERMÂNICOS ............................................... 13
2.5 PROCESSO PENAL CANÔNICO ....................................................................... 13
2.6 AS EVOLUÇÕES DO PROCESSO PENAL ........................................................ 14
3 DAS PROVAS ........................................................................................................ 16
3.1 CONCEITO ......................................................................................................... 16
3.2 FINALIDADE ....................................................................................................... 16
3.3 PROVA E ELEMENTOS INFORMATIVOS ......................................................... 17
3.4 DESTINATÁRIO .................................................................................................. 18
3.5 CLASSIFICAÇÕES DA PROVA .......................................................................... 18
3.6 PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM AS PROVAS ..................................................... 19
3.6.1 Princípio Da Autorresponsabilidade Das Partes ............................................... 20
3.6.2 Princípio Da Audiência Contraditória ................................................................ 20
3.6.3 Princípio Da Aquisição Ou Da Comunhão........................................................ 20
3.6.4 Princípio Da Oralidade ..................................................................................... 21
3.6.5 Princípio Da Publicidade .................................................................................. 21
3.6.6 Princípio Do Livre Convencimento Motivado .................................................... 21
3.6.7 Princípio Nemo Tenetur Se Detegere (Direito de não produzir prova contra si
mesmo). .................................................................................................................... 22
3.6.8 Princípio Da Liberdade Da Prova ..................................................................... 22
3.6.9 Princípio Da Inadmissibilidade Das Provas Ilícitas Por Meios Ilícitos ............... 23
3.7 MEIOS DE AQUISIÇÕES DE PROVAS .............................................................. 23
3.7.1. Da prova ilegal ................................................................................................ 23
3.7.2 Provas Ilícitas ................................................................................................... 24
3.7.3 Provas Ilegítimas .............................................................................................. 25
3.8 LIMITES AO DIREITO À PROVA ........................................................................ 25
3.9 MEIOS DE PROVA ............................................................................................. 27
3.10 ÔNUS DA PROVA ............................................................................................ 29
4 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE OU RAZOABILIDADE ......................... 30
4.1 TEORIAS DECORRENTES - LIMITAÇÕES À PROVA ILÍCITA POR
DERIVAÇÃO ............................................................................................................. 31
4.1.1 Teoria da Exclusão da Ilicitude da Prova ......................................................... 31
4.1.2 Teoria dos Frutos da Árvore envenenada - Prova Ilícita por Derivação ........... 31
4.1.3 Prova Absolutamente Independente ou Limitação da Fonte Independente: .... 33
4.1.4 Descoberta Inevitável ....................................................................................... 33
4.1.5 Limitação da Mancha Purgada (vícios sanados ou tinta diluída) ...................... 34
4.1.6 Exceção da Boa-Fé .......................................................................................... 34
4.1.7 Teoria do Risco ................................................................................................ 34
4.1.8 Limitação da destruição da Mentira do Imputado ............................................. 35
4.1.9 Doutrina da Visão Aberta ................................................................................. 35
4.1.10 Teoria do Encontro Fortuito das Provas (Serendipidade) ............................... 36
5 A ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA NO PROCESSO PENAL .................. 38
5.1 A ADMISSIBILIDADE DE PROVAS ILÍCITAS PRO SOCITATE ......................... 44
6 A INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS NO PROCESSO PENAL
BRASILEIRO ............................................................................................................ 47
6.1 A INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS NO DIREITO COMPARADO
................................................................................................................................ ..54
7 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 55
BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................ 61
10
INTRODUÇÃO
As provas têm uma grande relevância no ordenamento jurídico, pois é o
meio pelo qual se torna possível a elucidação do caso concreto.
O princípio da inadmissibilidade da prova ilícita no processo penal brasileiro
está explicitamente elencado na Constituição Federal a fim de assegurar o direito
fundamental da dignidade da pessoa humana.
O referido princípio visa vedar a obtenção de uma prova através de meios
ilícitos que infrinjam direitos e garantias fundamentais para se chegar a verdade no
caso concreto, seja através da tortura, seja por violação do sigilo de
correspondências, comunicações telegráficas ou comunicações telefônicas.
Assim, o presente estudo explanará acerca do entendimento da doutrina
brasileira em relação à inadmissibilidade das provas ilícitas, fazendo uma
comparação com a possibilidade da admissão dessas provas, apontando o
fundamento dos doutrinadores que entendem possível esta metodologia, como o
Marcellus Polastri Lima, José Carlos Barbosa Moreira, Camargo Aranha, Moniz
Aragão, Vicente Greco, também algumas críticas tanto em relação a admissibilidade
quanto a questão da inadmissibilidade dessas provas.
11
2 DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DO PROCESSO PENAL
2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS
Para ser mais bem compreendido o sistemas das provas no processo penal,
é fundamental entender como foi a evolução desse sistema no ordenamento jurídico,
assim, sobre a visão de Fernando da Costa Tourinho, em sua obra "O Processo
Penal", mais especificamente, os meios de provas e as provas utilizadas para se
obter uma sentença no julgamento do indivíduo, por muito tempo, foi utilizado
métodos de torturas para puni-los ou absolvê-los, métodos esses que foram sendo
abandonados com o passar dos anos devido ao progresso processual, bem como da
sociedade.
2.2 O PROCESSO PENAL NA GRÉCIA
Os atenienses assim como os romanos diferenciavam os crimes públicos
dos crimes privados; os primeiros prejudicavam a sociedade, por isso a sua
repressão não podia depender exclusivamente do ofendido, já os segundos, o dano
produzido era de menor importância, razão pela qual a repressão dependia tão
somente da iniciativa da parte.
Para os atenienses, conforme afirma Tourinho (2009), o Processo Penal se
caracterizava pela participação direta dos cidadãos no exercício da acusação e da
jurisdição, pela oralidade e publicidade dos debates.
Os mais importantes tribunais atenienses eram os da Assembleia do Povo,
que julgavam exclusivamente os crimes políticos graves não havendo nenhuma
garantia ao acusado.
12
O Areópago, tribunal ateniense, era competente para julgar os homicídios
premeditados, traição, incêndios, enfim, crimes a que se cominava a pena de acordo
com a sentença aplicada pelo poder judiciário.
Havia também o Tribunal dos Éfetas, o qual julgava os crimes de homicídios
involuntários e não premeditados e, por fim, o Tribunal dos Heliastas, que exercia
jurisdição comum. Nestes julgamentos, costumava estarem presentes de 100 até
6.000 juízes, pois os atenienses acreditavam que quanto mais cabeças, mais
assegurada estava a justiça.
2.3 O PROCESSO PENAL EM ROMA
Conforme exposto anteriormente, os romanos distinguiam os delitos públicos
dos delitos privados, razão pela qual havia o processo penal público e processo
penal privado.
Tourinho (2009) explica que no processo penal privado romano o Estado era
simples arbitro para solucionar conflitos entre as partes e, o magistrado analisava as
provas apresentadas pelas partes e assim decidia. O processo penal privado, com o
passar dos anos, foi abandonado.
Já no processo penal público, o Estado atuava como sujeito de um poder
público de punição.
Na época da monarquia não havia limites no poder de julgar, bastava a
notitia crimines para o magistrado iniciar a investigação e após, já aplicava a pena.
Não havia acusação, nem garantia ao acusado e nem limites ao árbitro dos juízes.
Para mediar o poder dos magistrados surgiu a provocatio ad populum, atualmente
conhecida como apelação, tal medida proporcionava ao acusado a possibilidade de
recorrer da decisão para o povo, reunido em comício.
No último século da República surgiu a accusatio, isto é, qualquer cidadão
tinha o direito de acusar, exceto o magistrado, as mulheres, os menores e as
pessoas que por seus antecedentes não ofereciam garantias de lealdade. Mais tarde
13
passou a se admitir a acusação postulada por vários cidadãos. Todavia, este
instrumento de justiça acabou convertendo-se em um meio autoritário e coercitivo
ante as recompensas prometidas aos delatores, o que ensejou a adoção de medidas
severas contra os delatores: o acusador era objeto das mesmas medidas cautelares
que atingiam o acusado, isto é, ambos eram detidos até a conclusão do processo.
Contudo, o magistrado passou a atuar ex officio, isto é, preliminarmente
procedia-se de uma investigação, a qual não atendia nem a acusação e nem o
acusado, tal procedimento tornou-se regra geral.
O processo cognitio extra ordinem, introduziu a tortura para a obtenção de
confissões, torturava-se no início apenas o réu, posteriormente passou a se torturar
as testemunhas, com a expectativa de se obter a verdade dos fatos.
2.4 PROCESSO PENAL ENTRE OS GERMÂNICOS
Baseado ainda no autor Fernando Tourinho, a sociedade germânica também
distinguia os crimes públicos dos crimes privados. A confissão, por exemplo, tinha
um valor extraordinário, as principais provas eram os ordálios ou juízes de Deus e o
juramento.
O juiz de Deus era um combate judicial, se o acusado vencesse, seria
absolvido, pois era considerado inocente, um exemplo de um juiz de Deus era o
denominado purgationes vulgares, como o da água fria e o da água fervente, o
primeiro consistia em arremessar o acusado à água, se submergisse, era inocente,
se permanecesse à superfície, era culpado; já o segundo método consistia em fazer
o acusado colocar o braço dentro da água fervente, se, ao retirar, não sofresse
nenhuma lesão, era inocente.
2.5 PROCESSO PENAL CANÔNICO
14
A jurisdição eclesiástica surgiu para defender os interesses da igreja, até o
século XII o processo era acusatório, não havia julgamento sem acusação.
A partir do século XIII, passou a ser o sistema inquisitivo, isto é,
consideravam-se apenas as denúncias anônimas e a inquisição, a acusação foi
abolida, bem como a publicidade do processo. O interrogatório do acusado era
realizado através da tortura, não havia garantia ao réu e não se permitia defesa sob
o argumento de que poderia criar obstáculos na descoberta da verdade.
2.6 AS EVOLUÇÕES NO PROCESSO PENAL
A estrutura do processo penal variou com o passar dos séculos, conforme
Aury Lopes Júnior, (2015), o sistema acusatório predominou até meados do século
XII, sendo substituído pelo inquisitório, o qual permaneceu até o final do século
XVIII, isto porque os movimentos sociais e políticos levaram a uma mudança no
sistema processual penal.
A doutrina brasileira majoritária afirma que o sistema brasileiro atual é misto,
isto é, na fase pré-processual predomina o sistema inquisitório e na fase processual,
o sistema acusatório. Para Aury é um equívoco afirmar que o sistema brasileiro é
misto, considerando que não existem mais sistemas puros, portanto, a partir do
reconhecimento de que não existem mais sistemas puros, deve-se identificar o
princípio informador de cada sistema para só então classificá-lo como inquisitivo ou
acusatório.
No sistema inquisitório o juiz exerce todas as funções em um processo,
como julgar e investigar, portanto, não existe o juiz imparcial, Aury, em sua obra
Direito Processual Penal, cita Jacinto Coutinho, o qual aduz que "ao inquisidor cabe
o mister de acusar e julgar, transformando-se o imputado em um mero objeto de
verificação, razão pela qual a noção de parte não tem nenhum sentido". (Jacinto
Coutinho cit. p. 23, apud Aury Lopes Júnior, 2015, p 42).
15
A prova nesse sistema é tarifada, como exemplo dessa tarifação, a
confissão, que era a prova que possuía o maior "peso" nas decisões e sentenças
dos magistrados.
Ainda, a sentença não produzia coisa julgada e, a prisão do acusado no
transcurso do processo era uma regra geral. Esse sistema perdeu forças com a
Revolução Francesa, pois neste período houve a valorização do homem e dos
movimentos filosóficos. A maior crítica negativa deste procedimento, conforme
explica Aury, é de que o sistema inquisitório incide em erro psicológico, isto é, "crer
que uma pessoa possa exercer funções tão antagônicas como investigar, acusar,
defender e julgar." (2015, p. 42).
Já o sistema processual acusatório se caracteriza por haver a distinção entre
as funções de acusar e julgar; a iniciativa probatória é das partes; o juiz é imparcial,
já que não participa da investigação do caso em que atuará como julgador; há o
tratamento de isonomia entre as partes, isto é, o direito da parte se manifestar sobre
qualquer ato que a outra parte praticar no processo; o procedimento é em regra
geral oral; há publicidade de todos os atos; possui o contraditório; não existe mais
prova tarifada, predominando o livre convencimento motivado do juiz; há o duplo
grau de jurisdição e, por fim, existe segurança jurídica da coisa julgada.
Esse sistema é o que vige no Brasil, não sendo absoluto, pois conforme os
ensinamentos de Aury, não existem mais sistemas puros no mundo jurídico.
16
3 DAS PROVAS
3.1 CONCEITO
Prova originária do latim probatio significa demonstrar, verificar, examinar,
reconhecer, formar juízo de algo, isto é, tudo aquilo que se destina a formar a
convicção do magistrado, demonstrando os fatos ou até mesmo o próprio direito
discutido no litígio. Segundo Tourinho Filho, prova é:
(...) antes de mais nada, estabelecer a existência da verdade; e as provas são os meios pelos quais se procura estabelecê-la. É demonstrar a veracidade do que se afirma, do que se alega. Entendem-se também por prova, de ordinário, os elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio juiz visando estabelecer, dentro do processo, a existência de certos fatos. É o instrumento de verificação do thema probandum. (2009, p. 522)
Para Mirabete "prova" é: "(...) demonstração a respeito da veracidade ou
falsidade da imputação." (2008, p. 453).
Nas palavras de Nucci, a palavra "prova" existem três definições:
(...) a) ato de provar: é o processo pelo qual se verifica a exatidão ou verdade do fato alegado pela parte no processo; b) meio: é o instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo; c) resultado da ação de provar: é o produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos, demonstrando uma verdade daquele fato. (2007, p. 359)
3.2 FINLIDADE
O objetivo da prova é a obtenção do convencimento do julgador que decide
pela condenação ou absolvição do réu, por meio da apreciação da prova. No
processo penal, segundo o artigo Sistemas de Valoração das Provas, extraído do
site http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/628015/sistemas-de-valoracao-da-prova,
existem três modelos de valoração da prova: o Sistema Legal, o Sistema da Íntima
Convicção e o Sistema da Persecução Racional.
O Sistema Legal, também denominado de 'Sistema Tarifado' advém do
procedimento acusatório. Távora (2009), explica que no sistema acusatório além de
17
haver a separação de funções, como já mencionado no capítulo anterior, este é
conduzido pelos princípios do contraditório, da ampla defesa e da publicidade do
processo. No sistema acusatório, a apreciação das provas é o do livre
convencimento motivado.
Ainda sobre o Sistema acusatório, o autor Marcelo M. Flores explica que:
O sistema acusatório predomina naqueles países que tem maior respeito pela liberdade individual, possuindo uma sólida base democrática”. Desta forma, já se vislumbra que serão grandes as diferenças entre este sistema e o inquisitorial. (2009, p. 43).
O Sistema da Íntima Convicção não é aplicado no processo penal brasileiro,
uma vez que a nossa Carta Magna prevê em seu art. 93, inciso IX, que todos os
julgamentos serão públicos, assim como todas as decisões deverão ser
fundamentadas sob pena de nulidade. Portanto, não há que se falar em
convencimento do magistrado apenas pela íntima convicção, sem considerar o que
foi juntado aos autos para apreciação do órgão julgador.
Por fim, há o Sistema da Persuasão Racional ou do Livre Convencimento,
este sim, utilizado no ordenamento jurídico brasileiro, o qual prevê a liberdade para
juiz poder avaliar as questões de fato, devendo motivar as questões de direito, esta
liberdade está implícita no artigo 93 da Constituição Federal e explícita no artigo 155
do nosso Código de Processo Penal brasileiro:
O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvados as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008).
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008).
3.3 PROVA E ELEMENTOS NORMATIVOS
É importante destacar que há diferenças entre prova e elementos
informativos, aquela é o elemento formador de convicção do órgão julgador
produzido em contraditório judicial, já estes não estão submetidos à exigência do
18
contraditório e da ampla defesa, como consta no artigo 5º, inciso LV, da Constituição
Federal de 1988. Essa distinção tornou-se fundamental após a Lei 11.690/2008, cuja
uma das alterações foi o artigo 155 do Código de Processo Penal, o qual prevê que:
O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação”. Isto é, o juiz, para sentenciar, deve valer-se das provas colhidas na instrução, podendo utilizar de forma acessória os elementos informativos. ( STF – HC 96.356 – Rel.Min. Marco Aurélio – DJe 24-9-2010 e STJ – HC 11.829 – Rel. Min. Jorge Mussi– DJe 14-2-2011).
3.4 DESTINATÁRIO
O magistrado é o destinatário direto da prova que formará seu
convencimento através das provas trazidas nos autos, já as partes são destinatárias
indiretas, pois terão acesso às provas juntadas aos autos para ciência e
entendimento da decisão do órgão julgador.
3.5 CLASSIFICAÇÃO DA PROVA
Segundo Nestor Távora (2012), a prova pode ser classificada quanto ao
objeto, ao valor, à causa e a forma ou aparência.
Quanto ao objeto: É a incidência que a prova tem com o fato a ser provado,
que poderá ser:
Direta: Refere-se diretamente sobre o fato a ser provado, exemplo:
juntada de documentos.
Indireta: Refere-se a outro fato ou circunstância que, por meio de um
raciocínio lógico-dedutivo leva ao fato principal.
Quanto ao Valor ou Efeito: É o grau de certeza ocasionado pela apreciação
da prova pelo magistrado, podendo ser:
19
Plena: Ocasiona um juízo de certeza no julgador acerca do fato.
Não Plena ou Indiciária: Gera um juízo de probabilidade, isto é, a prova
está limitada quanto à profundidade, acarretando a possibilidade da decretação das
medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.
Quanto à Causa ou Sujeito: Consiste no material produzido em si, que pode
ser:
Real: É aquela resultante do fato, exemplo: apreensão de um
documento, uma arma, etc.
Pessoal: São aquelas emanadas da pessoa humana, exemplo:
depoimentos, confissões, testemunhos, etc.
Quanto a Forma ou Aparência: É o modo que a prova se mostra no
processo, podendo ser:
Testemunhal: É expressa pela afirmação de uma pessoa,
independente de ser testemunha ou não, exemplo: interrogatório do réu.
Documental: É o instrumento que materializa a manifestação de um
pensamento, decorre de documentos, exemplo: Contrato.
Material ou Pericial: Derivada de exames, vistorias, isto é, qualquer
meio físico, químico ou biológico, exemplo: corpo de delito, instrumentos do crime,
etc.
3.6 PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM AS PROVAS
Os princípios são as ideias fundamentais e basilares do direito com respaldo
na justiça e na moralidade. As provas possuem alguns princípios gerais que
norteiam tanto o legislador quanto o aplicador do direito diante de uma lacuna ou
omissão legal, são eles:
20
3.6.1 Princípio Da Autorresponsabilidade Das Partes
Segundo Nestor Távora (2012), este princípio prevê que as partes são
responsáveis pela sua inação, erro ou negligência em relação à produção de provas,
isto é, se a parte acusadora não diligenciar na produção das provas que levam à
incriminação, esta inércia ensejará a absolvição do réu.
Nas palavras do doutrinador Aranha:
Cada parte assume e suporta as consequências de sua inatividade, negligência, erro ou atos intencionais, pois tem o encargo de apresentar em juízo os elementos comprobatórios das alegações feitas e que lhe compete demonstrar. (2006, p. 32)
Portanto, o princípio da autorresponsabilidade das partes é a
responsabilidade das partes na produção das provas nos autos.
3.6.2 Princípio Da Audiência Contraditória
Este princípio informa que toda a prova produzida deve ser submetida ao
contraditório, ocasionando desta forma, a oportunidade de manifestação da parte
contrária, é o que dispõe o artigo 5º, inc. LV da Constituição Federal Brasileira.
Para Mirabete, esse princípio assegura que: "toda prova admite uma
contraprova, não sendo admissível a produção de uma delas sem o conhecimento
da outra parte (princípio do contraditório)". (2000, p. 266)
3.6.3 Princípio Da Aquisição Ou Da Comunhão
A prova produzida no processo não pertence a nenhuma das partes, assim,
depois de produzida, todos podem usufruir da prova, pois, esta passa a integrar o
processo e, se a parte desejar desistir da prova deverá, obrigatoriamente, a parte
contrária ser ouvida.
21
3.6.4 Princípio Da Oralidade
Segundo este princípio, entende-se que deve haver predominância da palavra
falada perante o juiz, um exemplo é o interrogatório e a prova testemunhal.
Távora (2012) entende que após a reforma do Código Penal, com a Lei nº.
11.719/2008, o princípio da oralidade deve ser fracionado em dois subprincípios:
• Concentração: Busca-se concentrar toda a produção de prova em
uma única audiência.
• Imediatidade ou Imediação: Significa que o magistrado deve estar
próximo ao contexto probatório, permitindo assim, uma valoração mais precisa para
o momento do julgamento. Essa é a base do princípio da identidade física do juiz, o
qual está previsto implicitamente no art. 399, § 2º, do Código de Processo Penal,
esse dispositivo prevê a necessidade do contato direto da prova com o magistrado
que preside a instrução com julgamento no processo.
3.6.5 Princípio Da Publicidade
A regra geral é a publicidade dos atos processuais, como prevê o art. 792,
caput, e § 1º, do Código de Processo Penal e art. 5º, inc. LX, da Carta Magna, no
entanto, há uma exceção quanto a esse preceito: quando o processo corre em
segredo de justiça, isto é, quando trata-se de defesa da intimidade ou do interesse
social.
Segundo os ensinamentos de Marcellus Polastri,
A regra é que a produção dos atos judiciais, e, assim, a produção de provas, seja pública, só podendo se dar o segredo de justiça excepcionalmente, em casos previamente expressos. (2004, p. 73)
3.6.6 Princípio Do Livre Convencimento Motivado
22
No processo Penal brasileiro não vigora o princípio da prova tarifada, o qual
dispõe que cada prova tem um valor fixado em lei, portanto, o princípio do livre
convencimento motivado assegura que o julgador tenha liberdade de valorar as
provas de acordo com sua consciência e convencimento, através das provas
contidas no processo, desde que motivados.
Neste sentido Fernando Capez afirma:
As provas não são valoradas previamente pela legislação; logo, o julgador tem a liberdade de apreciação, limitado apenas aos fatos e circunstâncias constantes nos autos. (2008, p. 320/321).
Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
TRÁFICO DE DROGAS. FALTA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO MANDAMUS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO ACÓRDÃO QUE MANTEVE A SENTENÇA CONDENATÓRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. (HC 343107 / RS HABEAS CORPUS 2015/0302537-0. T5 - QUINTA TURMA. Ministro JORGE MUSSI (1138). Data Julgamento: 15/12/2015. DJe 02/02/2016).
(...) No processo penal brasileiro vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que o julgador, desde que de forma fundamentada, pode decidir pela condenação, não se admitindo no âmbito do habeas corpus a reanálise dos motivos pelos quais as instâncias ordinárias formaram convicção pela prolação de decisão repressiva em desfavor do acusado.
3.6.7 Princípio Nemo Tenetur Se Detegere (Direito de não produzir prova contra si
mesmo).
Este princípio também denominado de "autodefesa" pelos tribunais, afirma
que ninguém pode ser obrigado a se autoincriminar. Assim explica Távora:
Por mais relevante e fundamental que seja a prova no processo, o acusado não poderá se manter em silêncio se suas declarações implicarem em prejuízo à defesa. (2012, p. 47).
3.6.8 Princípio Da Liberdade Da Prova
23
O princípio da liberdade da prova é consequência do princípio da verdade
processual, isto é, o magistrado deve sempre buscar a verdade dos fatos que lhe
são apresentados, porém, sua ação encontra limites previstos em lei.
Portanto, a liberdade da prova não é absoluta, pois muitas vezes o juiz
estará adstrito em sua pesquisa acerca da verdade dos fatos. Para Paulo Rangel
(2009), o fundamento desta limitação está em que a lei considera alguns interesses
de maior valor do que a simples prova de um fato, mesmo que seja ilícito. Como
exemplo dessa limitação está na prova do estado civil, que está sujeita a limitações
impostas pela lei civil, art. 155, § U, do Código de Processo Penal, que diz:
"Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições
estabelecidas na lei civil”.
Outro exemplo é em relação ao crime falimentar, o qual o juiz fica limitado
em sua pesquisa sobre a validade da sentença que declarou a quebra no juízo
falimentar ou concedeu a recuperação judicial.
3.6.9 Princípio Da Inadmissibilidade Das Provas Ilícitas Por Meios Ilícitos
Conforme prevê o art. 5º, inc. LVI Constituição Federal de 1988, não será
admitida no processo às provas obtidas por meios ilícitos.
O art. 157 do Código de Processo Penal também faz alusão acerca do
referido princípio, afirmando não serem admissíveis às provas obtidas por meios
ilícitos, devendo ser desentranhadas do processo, se houver.
3.7 MEIOS DE AQUISIÇÕES DE PROVAS
3.7.1. Da prova ilegal
24
A Constituição Federal, em seu art. 5º, LVI, dispõe que são inadmissíveis as
provas obtidas por meios ilícitos e, segundo Renato Brasileiro de Lima (2015), para
o Estado Democrático de Direito, a descoberta da verdade não pode ser feita a
qualquer preço, ainda que haja um prejuízo da apuração da verdade, pois devem
prevalecer os direitos e garantias fundamentais da pessoa humana. Para o referido
autor, seria contraditório em um processo criminal, o qual visa à apuração da prática
de um ilícito penal, se o Estado se valesse de métodos transgressores aos direitos
assegurados pelo ordenamento jurídico, havendo assim, um comprometimento de
todo o sistema punitivo.
Todavia, a Constituição Federal é omissa em relação ao conceito de ilícito,
diante dessa lacuna, a doutrina majoritária, segundo a obra do autor supracitado, se
baseou no autor italiano Pietro Nuvolone para conceituar "prova ilegal". Portanto,
segundo Renato Brasileiro:
A prova será considerada ilegal sempre que sua obtenção se der por meio de violação de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza material ou processual. (2015, p. 607).
Assim, entende-se que se houver qualquer violação a normas legais ou
princípios gerais ou, qualquer violação à norma processual, considerar-se-á a prova
ilegal para fins processuais.
3.7.2 Provas Ilícitas
Segundo Uadi Lammêgo Bulos:
(...) provas obtidas por meios ilícitos são as contrárias aos requisitos de validade exigidos pelo ordenamento jurídico. Esses requisitos possuem a natureza formal e material. A ilicitude formal ocorrerá quando a prova, no seu momento introdutório, for produzida à luz de um procedimento ilegítimo, mesmo se for lícita a sua origem. Já a ilicitude material delineia-se através da emissão de um ato antagônico ao direito pelo qual se consegue um dado probatório, como nas hipóteses de violação domiciliar, constrangimento físico, psíquico ou moral a fim de obter confissão ou depoimento de testemunha, etc. (2001, p. 244)
Renato Brasileiro de Lima (2015), explica que a prova será considerada
ilícita quando for obtida através da violação de uma regra de direito material, em
suas palavras:
25
Quando houver a obtenção de prova em detrimento de direitos que o ordenamento reconhece aos indivíduos, independentemente do processo, a prova será considerada ilícita. (2015, p. 607)
Fernando Capez afirma que “quando a prova for vedada, em virtude de ter
sido produzida com afronta as normas de direito material, será chamada de ilícita”.
(2008, p. 294)
Portanto, a prova não precisa ser necessariamente ilícita, basta ser
produzida de forma contrária ao ordenamento jurídico, violando alguma norma de
direito material, como a integridade física, por exemplo, que se encontra assegurada
no artigo 5º, inc. XLIX da Carta Magna, para que se torne ilícita, devendo
consequentemente ser desentranhada dos autos.
3.7.3 Provas Ilegítimas
As provas ilegítimas são as obtidas com violação à norma processual, um
exemplo é o artigo 226 do Código de Processo Penal, o qual descreve o
procedimento adotado para o reconhecimento de pessoa, se algum requisito ali
elencado foi violado, a prova será considerada ilegítima ante a violação da norma
processual.
Aduz Avolio Torquato que:
Enquanto na prova ilegítima a ilegalidade ocorre no momento de sua produção no processo, a prova ilícita pressupõe uma violação no momento da colheita de provas, anterior ou concomitantemente ao processo, mas
sempre externamente a este. (1995, p. 43/45).
Nesse sentido, deve-se observar também as normas processuais para que
não haja um comprometimento da prova juntada aos autos devido a violação da
norma processual.
3.8 LIMITES AO DIREITO À PROVA
26
Antes de ser admitida a prova no processo, é necessário verificar se houve
ilicitude no ato da produção ou colheita da prova. Caso haja ilegalidade, a regra
geral é que esta prova deverá ser desentranhada dos autos a fim de evitar futuras
nulidades processuais.
Como explica Marcellus Polastri, (2004), o código italiano trata da aquisição
da prova em dois sentidos: o primeiro, em sentido próprio, referindo-se à admissão
da prova preconstituída, isto é, aquela produzida fora do debate dos autos; em
sentido amplo, trata-se de aquisição da prova preconstituída e mesmo a admissão e
assunção da prova declarativa, seja no curso do processo, seja em fases
antecedentes.
Já no processo penal brasileiro, em se tratando de aquisição de prova, há
uma limitação aos meios de aquisição da prova e para isso, deve ser feito uma
valoração no sentido de se a prova pode ser admitida sem vícios.
Aduz Frederico Marques que:
De um modo geral são inadmissíveis os meios de prova, que a lei proíba e aqueles que são incompatíveis com o sistema processual em vigor, tais são: a) os meios de provas probatórios de invocação ao sobrenatural; b) os meios de provas que sejam incompatíveis com os princípios de respeito ao direito de defesa e à dignidade da pessoa humana. (1997, p. 256).
Assim, não sendo a prova imoral, ilegal e não ferindo a dignidade da pessoa
humana, poderá ser admitida e passível de aquisição no processo penal brasileiro.
O exame de admissibilidade da prova é ato privativo do juiz, não existe no
processo penal brasileiro despacho saneador para a admissibilidade da prova,
entretanto, alguns artigos do Código de Processo Penal observam a pertinência e
relevância da produção de provas, não prevendo tal ato em casos que por si só
revelam a verdade real, como determina o art. 184 do referido instituto, acerca do
indeferimento da perícia: "Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou
autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não for
necessária ao esclarecimento da verdade”.
Contudo, o direito à produção de provas encontra respaldo no nosso
ordenamento jurídico, acerca dessa importância, Ada Pellegrini afirma:
Uma vez que a atividade probatória representa o momento central do processo, estritamente ligada à alegação e à indicação dos fatos, visa ela a
27
possibilitar a demonstração da verdade, revestindo-se de particular relevância para o conteúdo do provimento jurisdicional. O concreto exercício da ação e da defesa fica essencialmente subordinado à efetiva possibilidade de representar ao juiz a realidade do fato posto como fundamento das pretensões das partes, ou seja, destas poderem servir-se de provas. (2007, p. 195).
No entanto, como observa Magalhães Gomes Filho,
A conclusão sobre a existência de um direito à prova, em nosso ordenamento jurídico, obriga-nos a indagar sobre a natureza, seus titulares, seu conteúdo, e, ainda, de suas possíveis limitações. (1997, p. 83)
Ademais, o ato processual deve ser perfeito, válido, eficaz e produzido sob
as normas legais, caso contrário, será tido como inválido, sendo então, declarada a
nulidade desse ato. Cabe ressaltar, para melhor entendimento, a diferença entre
prova nula e prova inadmissível, esta consiste numa valoração prévia feita pelo
legislador, enquanto que àquela é uma consideração posterior à colheita da prova
com vícios, sendo declarada ineficaz.
De qualquer modo, tem que haver conformidade com a regra processual
para a prova ser admitida.
3.9 MEIOS DE PROVA
Segundo o artigo escrito pelos autores Antonio Magalhães Gomes Filho e
Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró – Prova e Sucedâneos de Prova no Processo
Penal Brasileiro, o nosso Código Penal não disciplina de forma sistemática os meios
de provas, pois não há uma distinção entre “meios de prova”, “meios de
investigação” e outros procedimentos probatórios. Assim, explicam os autores que,
por exemplo, o interrogatório do acusado, embora previsto no Código de Processo
Penal no título da “prova”, na verdade constitui meio de defesa.
Outro exemplo citado pelos referidos autores é referente à confissão, a qual
é considerada como meio de prova, no entanto, a confissão é resultado de uma
declaração de vontade, que pode ocorrer dentro ou fora do processo, devendo ser
devidamente documentada para que tenha algum valor. Assim, a confissão
extrajudicial deverá ser consolidada em algum documento e este documento é que
28
será o meio de prova e não a confissão em si. Já a confissão judicial ocorre no
interrogatório, razão pela qual não deve ser considerado um meio de prova e sim, o
eventual resultado do interrogatório.
Ressalta-se ainda em relação aos meios de provas que muitos autores
entendem que as provas elencadas no processo penal não são taxativas, podendo
assim, serem admitidas no processo outras provas que não estão disciplinadas no
referido instituto, desde que obedecidas às restrições impostas. Estas provas são
denominadas de atípicas, como exemplo, a inspeção judicial, que apesar de constar
no Código de Processo Civil, também pode ser utilizada na esfera penal por
analogia. Deste modo, se fossem utilizados novos recursos técnicos e científicos
para a obtenção de elementos, poderiam ser aplicados os procedimentos já
existentes, por analogia.
Todavia, os autores Magalhães Filho e Badaró fazem uma crítica negativa
quanto a utilização das provas consideradas atípicas, pois, há muitas inobservâncias
quanto a qualidade e eficácia da prova utilizada no processo, um dos exemplos
mencionados é sobre o reconhecimento fotográfico. No Código de Processo Penal
está elencado o meio de prova denominado “reconhecimento pessoal”, que para sua
validade, deve ser rigorosamente observado o artigo 226 do referido Código,
todavia, tem-se aceitado o reconhecimento fotográfico como meio de prova, desde
que não seja possível a realização do reconhecimento pessoal, sob o argumento da
aceitação de meio de prova atípico. Ocorre que neste tipo de procedimento os dados
disponíveis são muito menos precisos, pois há ausência de outras informações que
são imprescindíveis como peso, altura, além do que, muitas vezes a fotografia não
condiz com a realidade, isto é, a fotografia enseja confusões e erros muito maiores
do que o reconhecimento pessoal.
Portanto, entende-se que este meio de prova não pode ser utilizado,
isoladamente, para fundamentar uma decisão condenatória.
Contudo, conclui-se que a utilização de provas ou meio de provas atípicas
deve observar as restrições impostas para que a prova ou meio de prova não perca
a sua eficácia no processo, no entanto, conforme o artigo escrito pelos autores
Magalhães Filho e Badaró, infelizmente, não é o que ocorre na praxe forense
atualmente.
29
3.10 ÔNUS DA PROVA
A palavra "ônus" vem do latim onus, que significa carga, peso, fardo,
encargo. Nas palavras de Rangel, "ônus é o encargo que as partes têm de provar as
alegações que fizerem em suas postulações”. (2008, p. 455/456). Trata-se de uma
obrigação para consigo mesmo que, se não for cumprida, ninguém, a não ser o
encarregado, sairá prejudicado.
Távora leciona que "o ônus da prova é o encargo atribuído à parte de provar
aquilo que alega.” (2012, p. 37).
A demonstração probatória é uma faculdade, assumindo a parte omissa as
consequências de sua inatividade.
Para a defesa incumbirá a prova dos fatos impeditivos, isto é, as hipóteses
que excluem o dolo ou a culpabilidade; os fatos modificativos que tornam o ilícito em
lícito, como as excludentes de ilicitude, os fatos extintivos, a prescrição e causa
extintiva de punibilidade. No entanto, Vicente Greco Filho explica que:
(...) ao réu incumbe, em princípio, a prova da existência de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo da pretensão acusatória. O descumprimento do ônus, contudo, por parte do réu, não acarreta necessariamente a precedência da imputação, porque o ônus da prova para a defesa é um ônus da prova imperfeito ou diminuído, em virtude do princípio in dubio pro reo, que leva a absolvição, no caso de dúvida da imputação. Assim, em princípio, à defesa incumbe a iniciativa da prova das excludentes, mas basta-lhe a prova que suscite uma dúvida razoável, porque a dúvida milita em seu favor. (1993, p. 36/37)
Para o autor, após oferecida a denúncia ou queixa, este deverá fazer prova
da ocorrência do fato e sua autoria e, ainda, fazer prova do dolo ou da culpa do
acusado. A doutrina majoritária entende que o dolo é presumido, desde que
comprovado a autoria e materialidade, entretanto, para Tourinho (2001), há a
necessidade de a acusação comprovar o dolo, não apenas pelo réu gozar da
presunção da inocência, mas também por entender que adotada a Teoria Finalista
da Ação, o dolo integra o tipo e, como a tipicidade deve ser provada pela acusação,
a esta incumbe provar o dolo, elemento do tipo.
30
4 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE OU RAZOABILIDADE
A proporcionalidade surgiu na Alemanha tendo a sua aplicação fundada em
lei onde as provas obtidas de forma ilícita são utilizadas no processo, punindo-se os
responsáveis pela sua produção.
O referido princípio foi adaptado nos USA servindo como regra de exclusão
à inadmissibilidade de provas ilícitas, quando, no caso concreto, a exclusão da prova
ilícita levaria a absoluta injustiça.
O doutrinador Ávila explica que:
A proporcionalidade é aplicável quando há uma relação de causalidade entre dois elementos empiricamente discerníveis, um meio e um fim, impondo ao intérprete três exames essenciais: o da adequação (o meio promove o fim?), o da necessidade (dentre os meios disponíveis e igualmente adequados para promover o fim, não há outro meio menos restritivo do direito fundamental afetado?) e o da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoção do fim correspondem às desvantagens provocadas pela adoção do meio?). (2007, p. 161)
Alexy, por sua vez, enfatiza que:
A máxima da proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, exigência de sopesamento decorre da relativização em face das possibilidades jurídicas. Quando uma norma de direito fundamental com caráter de princípio colide com um princípio antagônico, a possibilidade jurídica para a realização dessa norma depende do princípio antagônico. Para se chegar a uma decisão é necessário um sopesamento nos termos da lei de colisão. (2008, p. 117)
Para Pacelli (2009), para a nossa realidade esta não é a melhor maneira de
tutelar os direitos e garantias individuais, concordando com os ensinamentos de
Magalhães Gomes Filho, o qual afirma que:
Corre-se o risco de haver um verdadeiro incentivo da pratica de ilegalidades, diante da menor expectativa que se deve ter de uma efetiva punição dos produtores da prova, até porque a prova estaria servindo aos interesses da acusação. (1997, p. 102)
Portanto, o conflito entre bens jurídicos tutelados leva o julgador a dar
prioridade àquele bem de maior relevância, isto é, entre o jus puniendi e a legalidade
na produção probatória e, do outro lado, a liberdade do réu, este último bem deve
prevalecer. Neste sentido, o princípio da proporcionalidade só poderá ser aplicado
para assegurar os interesses do acusado, segundo a legislação brasileira e o
entendimento doutrinário majoritário.
31
4.1 TEORIAS DECORRENTES - LIMITAÇÕES À PROVA ILÍCITA POR
DERIVAÇÃO
Com o desenvolvimento da teoria dos frutos da árvore envenenada, devido à
rigidez com que era aplicada, criou-se então as exceções da prova ilícita por
derivação, Ranato Brasileiro de Lima (2015), afirma que algumas dessas teorias já
são aplicadas no ordenamento jurídico brasileiro. Assim, é necessário trazer
algumas dessas teorias para o presente estudo.
4.1.1 Teoria da Exclusão da Ilicitude da Prova
Essa teoria afirma que a prova, aparentemente ilícita, deve ser tida como
válida quando a conduta do agente encontrar respaldo na lei, isto é, excludentes de
ilicitude, como exemplo: estado de necessidade, legítima defesa, estrito
cumprimento do dever legal e exercício regular do direito.
4.1.2 Teoria dos Frutos da Árvore envenenada - Prova Ilícita por Derivação
Provas ilícitas por derivação, segundo Renato Brasileiro (2015), são as
provas produzidas validamente, todavia, em um momento posterior, encontra-se
afetadas pelo vício da ilicitude originária, que a esta prova se transmite,
contaminando-as.
Devido a grande controvérsia doutrinária e jurisprudencial acerca da
aceitação ou não destas provas, a Suprema Corte norte-americana destacou a
teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), a qual entende-
se que os vícios da planta transmitem-se aos seus frutos.
O Supremo Tribunal Federal entende que ninguém pode ser condenado com
base em prova obtida por meio ilícito:
32
(...) A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. - Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. - A exclusão da prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do "due process of law" e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. - A QUESTÃO DA FONTE AUTÔNOMA DE PROVA ("AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA DESVINCULAÇÃO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988)", v.g..
(RHC 90376 / RJ - RIO DE JANEIRO RECURSO EM HABEAS CORPUS. RELATOR: Min. CELSO DE MELLO. JULGAMENTO: 03/04/2007, SEGUNDA TURMA).
Neste sentido, Ada Pellegrini afirma:
Na posição mais sensível às garantias da pessoa humana, e consequentemente mais intransigente com os princípios e normas constitucionais, a ilicitude da obtenção da prova transmite-se às provas
derivadas, que são assim, igualmente banidas do processo. (2007, p. 163)
Porém, a teoria dos frutos da árvore envenenada não é absoluta em sua
incidência, explica Renato Brasileiro (2015), que contém algumas limitações como: a
limitação da fonte independente ("independent source" limitation), a limitação da
33
descoberta inevitável ("inevitable discovery" limitation), a limitação da mancha
purgada (vícios sanados ou tinta diluída), a exceção da boa fé, a teoria do risco, a
limitação da destruição da mentira do acusado, a doutrina da visão aberta, a teoria
do encontro fortuito de provas, limitação da renúncia do acusado, a limitação da
infração constitucional alheia , a limitação da infração constitucional por pessoas que
não fazem parte do órgão policial, entre outras teorias.
4.1.3 Prova Absolutamente Independente ou Limitação da Fonte Independente:
Conforme leciona Roberto Brasileiro:
Se o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova, que não guarde qualquer relação de dependência, nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vínculo causal, tais dados probatórios são admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. (2015, p. 614/615).
Portanto, se a prova obtida não tiver nenhum vínculo com a prova
originariamente ilícita, será então admitida nos autos, não havendo nenhum vício
jurídico.
4.1.4 Descoberta Inevitável
Essa teoria tem origem no direito americano e assegura que se a prova
obtida por meio ilícito seria conseguida de qualquer maneira, por meios de
investigações válidas, ela será aproveitada. Aduz Távora que: "A prova ilícita que
deu ensejo à descoberta de outra prova, que seria colhida mesmo sem a existência
de ilicitude, não terá condão de contaminá-la". (2012, p. 29/33).
34
4.1.5 Limitação da Mancha Purgada (vícios sanados ou tinta diluída)
Firmada pela Suprema Corte Americana, segundo essa limitação, Roberto
Brasileiro (2015), afirma que a teoria da prova ilícita por derivação não se aplica se o
nexo causal entre a prova primária e a secundária for atenuado em virtude do
decurso do tempo, de circunstâncias supervenientes na cadeia probatória, da menor
relevância da ilegalidade ou da vontade de um dos envolvidos em colaborar com a
persecução criminal.
Portanto, para essa teoria, apesar de já ter havido a contaminação de um
meio de prova, um acontecimento futuro afasta o vício da ilicitude, permitindo-se
assim, i aproveitamento da prova.
4.1.6 Exceção da Boa-Fé
Para essa teoria que também teve origem no direito americano, ainda
conforme o autor Roberto Brasileiro, a prova obtida com violação a princípios
constitucionais deve ser considerada válida, desde que a sua obtenção não tenha
decorrido da vontade de quem procedeu a investigação, mas sim de uma situação
de erro ou ignorância, havendo dois elementos imprescindíveis para a aplicação da
referida teoria: a boa-fé e a crença razoável na conduta do agente.
4.1.7 Teoria do Risco
Teoria originária do direito americano, a qual visa dar fundamento a prova
obtida ilegalmente, Roberto Brasileiro cita o conceito de Silva Júnior, o qual afirma:
O argumento é de que a pessoa que faz, espontaneamente, revelações a respeito de sua participação em eventos ilícitos, assume o risco quanto à documentação do fato por outrem (...). (Silva Júnior, Op. cit. p. 521/522 apud Roberto Brasileiro, 2015, p. 620).
35
No Brasil não há registros da aplicação dessa teoria, nem pelo Supremo
Tribunal Federal nem pelo Superior Tribunal de Justiça, no entanto, Roberto
Brasileiro (2015), destaca que no tocante às gravações clandestinas, se um dos
interlocutores gravar a conversa telefônica sem o conhecimento do outro, o Superior
Tribunal Federal tem entendido que é admissível tal prova no processo desde que
não haja causa legal de sigilo ou de reserva de conversação, esse assunto será
melhor explanado mais adiante do presente estudo.
4.1.8 Limitação da destruição da Mentira do Imputado
Essa teoria norte americana afirma que a prova ilícita, embora não seja
idônea para comprovar a culpabilidade do acusado, pode ser valorada no sentido de
demonstrar que o autor do fato delituoso está mentindo.
No Brasil não há precedentes desta teoria.
4.1.9 Doutrina da Visão Aberta
Renato Brasileiro, (2015), explica que no sistema norte americano, uma
investigação em locais assegurados pela inviolabilidade domiciliar só será valida se
houver a autorização judicial, ainda que se trate de flagrante delito. Portanto, se
durante o cumprimento do mandado judicial expedido para apreender documentos
ou objetos relacionados a um crime, a autoridade policial encontrar objetos
relacionados a outro delito, ainda que se trate de um crime permanente, tais objetos
não poderão ser apreendidos por não ser considerados válidos.
Para teoria da visão aberta, ante o princípio da razoabilidade, considera-se
legítima a apreensão de outros documentos ou objetos probatórios de outro crime
que não seja o delito investigado, todavia, o encontro desse objeto e/ou documento
deve se dar de maneira casual, caso contrário, a prova deverá ser considerada
36
ilícita, Renato Brasileiro cita duas situações previstas nesta teoria: quando restar
comprovado que o agente policial já cumprira a diligência que constava no mandado
judicial, no entanto, continua realizando buscas no interior do domicílio do acusado,
obtendo assim, elementos relativos a outro delito. Portanto, ao encontrar o objeto do
mandado judicial, deve-se concluir imediatamente a busca, se optar por prosseguir,
restará evidenciado o desvio de finalidade e, consequentemente a prova ali obtida,
ser considerada ilícita e, quando restar comprovado que o agente policial cumpre o
mandado judicial em locais diversos, onde notoriamente não estaria o objeto da
autorização judicial.
No Brasil essa teoria não é utilizada, pois a Constituição Federal prevê a
possibilidade de violação domiciliar nos casos de flagrante delito,
independentemente de ordem judicial. A referida teoria se aproxima da teoria do
encontro fortuito de provas, a qual será explicada a seguir.
4.1.10 Teoria do Encontro Fortuito das Provas (Serendipidade)
Essa teoria é utilizada quando, no cumprimento de uma diligência relativa a
um delito, a autoridade policial encontra, casualmente, provas relacionadas a outro
tipo penal. Roberto Brasileiro explica:
Fala-se de encontro fortuito de provas ou serendipidade quando a prova de determinada infração penal é obtida a partir de diligência regularmente autorizada para a investigação de outro crime. Nesses casos, a validade da prova inesperadamente obtida será condicionada à forma como foi realizada a diligência: se houve desvio de finalidade, abuso de autoridade, a prova não deve ser considerada válida; se o encontro da prova foi casual, fortuito, a prova é válida. (2015, p. 622).
Cumpre ressaltar que se houver o desvio de finalidade com a diligência
determinado no mandado judicial, eventual prova encontrada deverá ser
considerada ilícita, todavia, se tratar de flagrante delito, se a autoridade policial,
munida de mandado de busca e apreensão, deparar-se com certa quantidade de
droga no interior da residência, tal prova será considerada válida por tratar de delito
de tráfico de drogas, espécie de crime permanente, isto é, aquele cujo momento da
consumação se prolonga com o tempo, por vontade do agente, neste caso, haverá o
37
flagrante delito, o qual autoriza o ingresso no domicílio da autoridade policial mesmo
sem autorização judicial.
Contudo, existe um número maior de exceções da prova ilícita por
derivação, sendo a maioria dessas teorias originárias no sistema norte americano,
muitas dessas teorias não são aplicadas no ordenamento pátrio devido às
divergências das normas dos sistemas jurídico americano e brasileiro.
38
5 A ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA NO PROCESSO PENAL
Devido ao grande desenvolvimento da tecnologia, da vida privada, da honra,
da intimidade, a prova ilícita tem se tornado uma preocupação relevante no direito
processual contemporâneo.
Busca-se um equilíbrio, pois de um lado é necessário propiciar condições
para o Estado enfrentar a criminalidade crescente e organizada, do outro lado, deve-
se manter ao cidadão a garantia da tranqüilidade, a intimidade, a sua imagem,
enfim, de todos os direitos elencados na nossa Carta Magna.
Segundo Antonio Scarance (2012), a discussão acerca da admissão das
provas ilícitas ensejou quatro correntes fundamentais:
A prova ilícita é admitida quando não houver impedimento na lei
processual, punindo-se quem a produziu, pelo crime eventualmente produzido. Essa
corrente é defendida por Cordero, Tornaghi, Mendonça.
O ordenamento jurídico é uma unidade e, sendo assim, não é possível
consentir que uma prova ilícita, vedada pela constituição, possa ser aceita no âmbito
processual. Corrente defendida por Nuvolone, Frederico Marques, Fragoso e
Pestana de Aguiar.
É inadmissível a prova obtida mediante violação de norma
constitucional porque será inconstitucional. Corrente defendida por Cappellutti,
Vigoriti, Comoglio.
Admite-se a produção de prova obtida em violação da norma
constitucional em situações excepcionais quando, no caso, objetiva-se a proteger
bem maior constitucionalmente protegido. Corrente defendida por Baur, Barbosa
Moreira, Renato Maciel, Hermano Durval, Camargo Aranha, Moniz Aragão.
Antonio Scarance, (2012), em sua obra O Processo Penal Constitucional,
menciona duas situações concretas da necessidade de se admitir o critério da
proporcionalidade: Para impedir a fuga de presos considerados perigosos do
estabelecimento prisional. Neste caso, violou-se correspondências desses presos,
descobrindo-se que, no plano de fuga, constava também o sequestro de um juiz.
39
Acerca desta situação, já há jurisprudências nesse sentido:
HABEAS CORPUS - ESTRUTURA FORMAL DA SENTENÇA E DO ACÓRDÃO - OBSERVANCIA - ALEGAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO CRIMINOSA DE CARTA MISSIVA REMETIDA POR SENTENCIADO - UTILIZAÇÃO DE COPIAS XEROGRAFICAS NÃO AUTENTICADAS - PRETENDIDA ANALISE DA PROVA - PEDIDO INDEFERIDO
(...). - A administração penitenciaria, com fundamento em razoes de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de praticas ilícitas. (STF - HABEAS CORPUS: HC 70814 SP)
O relator, Ministro Celso de Mello, destaca em seu voto que:
Razões de segurança pública, de disciplina penitenciária, ou de preservação da ordem jurídica, poderão justificar, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei de Execução Penal, a interceptação de correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de práticas ilícitas. (STF - HABEAS CORPUS: HC 70814 SP).
Outra situação que Scarance elenca é a de que o réu obteve prova ilícita
mediante interceptação telefônica não autorizada, pois este era o único meio pelo
qual dispunha para provar a sua inocência. Como afirma o autor supracitado: "É
inaceitável condenar o acusado apenas porque a demonstração de sua inocência só
pode ser realizada por meio de prova obtida de forma ilícita." (2012, p. 92).
Ada Pellegrini, Scarance e Magalhães Filho, (2000), afirmam que a prova no
processo penal, através do princípio da proporcionalidade, pode ser utilizada se for a
favor do acusado, ainda que tenha sido colhida com infringência a direitos
fundamentais seus ou de terceiros. Eles explicam que:
Trata-se da aplicação do princípio da proporcionalidade, na ótica do direito de defesa, também constitucionalmente assegurado, e de forma prioritária no processo penal, todo informado pelo princípio do favor rei. (2000, p. 153).
No mesmo sentido, para o doutrinador Aury Lopes Júnior (2015), a prova
ilícita pode ser admitida e valorada apenas se for a favor do réu, considerando o
princípio da proporcionalidade pro reo, em que o sopesamento entre o direito de
liberdade prevalece sobre um direito sacrificado na obtenção da prova. Greco Filho
afirma que:
40
Uma prova obtida por meio ilícito, mas que levaria a absolvição de um inocente (...), teria de ser considerada porque a condenação de um inocente é a mais abominável das violências e não pode ser admitida ainda que sacrifique algum outro preceito legal. (p. 112-113, apud Scarence Fernandes, Antonio. Processo Penal Constitucional, cit. p. 81).
Continuando, Aury Lopes Júnior:
(...) o réu estaria, quando da obtenção (ilícita) da prova, acobertado pelas excludentes da legítima defesa ou do estado de necessidade, conforme o caso. Também é perfeitamente sustentável a tese da inexigibilidade de conduta diversa (excluindo agora a culpabilidade). Tais excludentes afastariam a ilicitude da conduta da prova, legitimando seu uso no processo. (2015, p. 407)
Rangel (2013), também entende que a aplicação da teoria da exclusão da
ilicitude encontra respaldo no Direito, não podendo a prova ser considerada ilícita.
Um exemplo citado por Aury (2015) é a interceptação telefônica feita pelo próprio
réu, sem ordem judicial, desde que se destine a fazer prova de sua inocência em
processo criminal que busca a sua condenação, situação esta prevista também pelo
Scarance.
Portanto, conforme Ada Pellegrini, Scarence e Magalhães Filho, (2000),
além dos autores já citados, quando a prova aparentemente ilícita, for colhida pelo
próprio acusado, exclui-se a ilicitude por causas legais como a legítima defesa que
exclui a antijuricidade.
Cumpre ressaltar que a prova ilícita que fora utilizada para a absolvição do
inocente não poderá ser utilizada contra terceiro, uma vez que em relação a ele,
essa prova é ilícita. Da mesma forma, não poderá essa prova ser aproveitada em
outro processo, pois a prova seguirá com o vício da ilicitude.
Contudo, percebe-se que o acusado tem suas garantias asseguradas no
Direito brasileiro, que tem como pilar a aplicação do princípio da presunção de
inocência do acusado até o transito em julgado de um processo. Essas garantias
estão previstas na Constituição Federal de 1988, a qual estabelece o devido
processo legal em seu art. 5º, inc. LIV, bem como a garantia da apreciação do
Judiciário a qualquer lesão ou ameaça ao direito, vedando a admissão de provas
ilícitas no processo, todavia, com aplicação relativa do referido princípio, pois, como
já vimos, admite-se na doutrina brasileira a prova ilícita pro reo, garantindo assim
seus direitos de um processo justo. Está incluso neste rol de direito de defesas às
41
garantias estabelecidas na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, cujo
texto foi aprovado em São José da Costa Rica em 22/11/1969.
No Brasil, a aprovação desses direitos se deu em 26/05/1992, sendo
ratificado pela Carta de Adesão de 25/09/1992, se incorporando ao direito interno
pelo Decreto 678, de 06/11/1992, que determinou seu cumprimento integral.
Conforme a Ada Pellegrini (2000) expõe, o art. 7º da Convenção trata do
direito à liberdade pessoal do acusado, o art. 8º do mesmo Instituto refere-se às
garantias judiciais, isto é, todas as garantias processuais penais da Convenção
Americana integram o sistema constitucional brasileiro, pois conforme previsto na
própria Constituição Federal Brasileira, no art. 5º, § 2º:
Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Portanto, as garantias constitucionais e as garantias da Convenção
Americana dos Direitos Humanos se completam, isto é, se alguma norma deixar
uma lacuna em relação a outra, prevalecerá a norma que melhor assegure os
direitos fundamentais.
É importante fazer uma observação diante da situação que enfrentamos
atualmente, o mundo tem sofrido, freqüentemente, com ataques terroristas, o que
ensejou a polêmica da segurança mundial, tendo em vista a vulnerabilidade em que
a sociedade se encontra diante desses ataques surpresas em diversos locais,
tornando-se praticamente impossível prevê-los com antecedência para evitá-los,
pois pode ser a qualquer momento, em qualquer lugar, praticado por qualquer
pessoa. Essa situação gerou consequências no Brasil como a Lei Antiterrorismo,
que foi criada na tentativa de evitar ataques no país, ainda mais em tempos de
olimpíadas, em que pessoas do mundo inteiro se concentram no Brasil, tornando-se
alvo perfeito para os terroristas.
Todavia, relatores especiais da Organização das Nações Unidas afirmaram
que esta Lei foi redigida em termos muito amplos e poderia limitar indevidamente
liberdades individuais da população, sendo, portanto, um retrocesso do Direito Penal
brasileiro. Segundo o artigo do site Jusbrasil, para os especialistas da ONU:
42
O temor é de que a nova definição do crime determinado pelo Projeto de Lei possa ocasionar incerteza no momento de decidir o que o Estado pode encarar, potencialmente gerando prejuízos para a manutenção dos direitos humanos e, consequentemente, das liberdades fundamentais.
Com o advento da Lei Antiterrorismo, alguns direitos fundamentais como os
direitos a liberdade de associação, a possibilidade de reunião pacífica e a liberdade
de expressão, podem ser afetados devido a amplitude e definições incertas da lei, a
qual pode acabar criminalizando ações pacíficas na defesa de direitos trabalhistas,
políticos, religiosos e das minorias.
Ademais, termos muito amplos como os termos utilizados na referida lei
poderão causar prejuízos irreparáveis e grande caos na sociedade, considerando
não só que os direitos fundamentais acima citados serão atingidos, mas também
outros direitos que trarão enorme desvantagem ao indivíduo que, eventualmente,
seja enquadrado na Lei Antiterrorismo, um exemplo é o art.12, o qual estabelece
que:
O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação do delegado de polícia, ouvido o Ministério Público em vinte e quatro horas, havendo indícios suficientes de crime previsto nesta Lei, poderá decretar, no curso da investigação ou da ação penal, medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existente em nome de interpostas pessoas, que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos nesta Lei.
Com este dispositivo nota-se que havendo simplesmente indícios, pois a Lei
refere-se sempre em indícios, não estabelecendo critérios mais precisos, mais
objetivos, o acusado já ficará vulnerável às medidas estabelecidas como
assecuratórias, como por exemplo, a apreensão de bens, deixando o cidadão a
mercê das arbitrariedades de autoridades, pois, o art. 15 da mesma lei, ainda vai
mais longe, ao mencionar que:
O juiz determinará, na hipótese de existência de tratado ou convenção internacional e por solicitação de autoridade estrangeira competente, medidas assecuratórias sobre bens, direitos ou valores oriundos de crimes descritos nesta Lei praticados no estrangeiro.
§ 1o Aplica-se o disposto neste artigo, independentemente de tratado ou
convenção internacional, quando houver reciprocidade do governo do país
da autoridade solicitante.
43
Portanto, qualquer cidadão brasileiro que seja considerado mero suspeito
por alguma autoridade estrangeira, o juiz brasileiro ‘determinará’ medidas
assecuratórias a este cidadão, isto é, o legislador estabelece que o juiz terá que
determinar e não apenas “poderá determinar” uma medida assecuratória, há uma
afirmação na norma jurídica, não oportunizando a liberdade do magistrado em
decidir, mediante investigação, a real necessidade de tal medida.
A Lei em comento ainda menciona que para as situações que são
enquadradas neste tipo penal, será aplicada subsidiariamente a lei da Organização
Criminosa, mais especificamente, Da Investigação E Dos Meios De Obtenção Da
Prova, isto é, conforme o art. 3º da Lei 12.850/2013:
Art. 3o Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:
I - colaboração premiada; II - captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou
acústicos; III - ação controlada; IV - acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a
dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais;
V - interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica;
VI - afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica;
VII - infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11;
VIII - cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal.
§ 1o Havendo necessidade justificada de manter sigilo sobre a capacidade investigatória, poderá ser dispensada licitação para contratação de serviços técnicos especializados, aquisição ou locação de equipamentos destinados à polícia judiciária para o rastreamento e obtenção de provas previstas nos incisos II e V. (Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015)
Portanto, percebe-se como o cidadão ficou vulnerável com o advento da lei
Antiterrorista que possui normas muito amplas, ocasionando um enorme retrocesso
no ordenamento penal, bem como uma insegurança jurídica na sociedade, pois os
direitos fundamentais das pessoas que se enquadrarem nesta lei por mera suspeita,
não encontrarão respaldo legal, considerando que será aplicada subsidiariamente a
Lei da Organização Criminosa, a qual é mais rígida e permite medidas mais severas.
Nesse sentido, as pessoas que cometerem os delitos elencados na Lei
13.260/16 terão seus direitos fundamentais violados, pois os tipos penais ali
44
elencados se fundam em meros indícios, o que contraria o nosso ordenamento
jurídico considerando que no Brasil prevalece o princípio da presunção da inocência
até o transito em julgado, isto é, até que se tenha provas suficientes da autoria e
materialidade do delito praticado.
Contudo, quando alguma lei limita liberdades fundamentais, o Estado tem o
dever de assegurar que os princípios de necessidade, proporcionalidade e não
discriminações sejam mantidos e devidamente aplicados, permanecendo protegidos
os direitos que, uma vez conquistados pela sociedade, não podem ser suprimidos
diante de situações hipotéticas e meras suspeitas.
5.1 A ADMISSIBILIDADE DE PROVAS ILÍCITAS PRO SOCITATE
Nos dias atuais, a teoria da Proporcionalidade, tema já abordado neste
estudo, tem ganhado cada vez mais espaço entre a doutrina e jurisprudência. Essa
teoria adota o princípio da proporção, admitindo a produção da prova ilícita mesmo
ante a violação de norma constitucional em casos excepcionais, esta visão do direito
é seguida pelos doutrinadores, além de Marcellus Polastri Lima, José Carlos
Barbosa Moreira, Camargo Aranha, Moniz Aragão, Vicente Greco Filho, Celso
Ribeiro Bastos, Yves Gandra Martins, Ada pellegrini Grinover, Antônio Magalhães
Gomes Filho e Sérgio Demoro Hamilton.
Alguns autores defendem que só poderá ser aceita a prova ilícita nos autos
desde que não seja vedada pelo ordenamento processual. Para esses
doutrinadores, segundo Aury Lopes Junior, (2009), o responsável pela prova ilícita
poderá utilizá-la no processo, desde que responda em outro processo pela eventual
violação da norma de direito material.
Cordero (p. 44, Vol. II, apud Aury Lopes Júnior, 2009, p. 578-579) afirma que
não interessa a violação de normas de direito material, apenas a violação de direito
processual.
45
O termo ilícito, utilizado pelo legislador deriva do latim - illicitus, que possui
dois sentidos: um restrito, que informa o que é proibido por lei e, outro genérico, que
indica o que é contrário aos bons costumes e à moral.
Assim prevê no sentido restrito o art. 233 do Código de Processo Penal: "As
cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos não serão
admitidas em juízo.", da mesma forma o art. 5º, inc. LVI, da Constituição Federal
dispõe: "São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meio ilícito." Ocorre
que segundo o princípio da proporcionalidade, também chamado de princípio da
razoabilidade, poderá ser anulada esta vedação probatória se existirem outros
valores que se igualem ou devam se sobrepor à vedação legal.
Deste modo, se coexistir outro interesse como a gravidade de certos delitos
ou a maior necessidade de repressão estatal, ou mesmo, se tal prova for privilegiada
no processo, poderia sim, ser admitida a prova obtida ilicitamente.
Na jurisprudência alemã, segundo Marcellus Polastri (2004), vigora o
princípio em estudo (Verhaltnismassigkeitprinczip), sob o fundamento de que a
utilização dessas provas, em certas circunstâncias, decorre de um direito estatal,
devendo prevalecer a ordem social em detrimento de direitos individuais, pois em
delitos de maior gravidade ou em casos de criminalidade organizada se justifica tal
prática para assegurar o interesse coletivo.
A maioria dos países adota essa teoria e, alguns doutrinadores entendem
que a referida teoria é aplicada no Brasil através da Constituição Federal de 1988,
no art. 5º, inc. XII, o qual dispõe:
É inviolável o sigilo das correspondências e comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual.
Entende-se que tal dispositivo estaria consagrando a teoria em questão,
deixando uma "brecha" para que a lei autorizasse a quebra do sigilo, para casos
excepcionais.
Para a teoria da Proporcionalidade, considera-se que em eventual conflito
entre garantias individuais, impõe-se a prevalência do interesse maior a ser
protegido.
46
Nas palavras do doutrinador Aranha,
Para a teoria da proporcionalidade, propomos uma nova denominação: a do interesse preponderante. Em certas situações, a sociedade, representada pelo Estado, é posta diante de dois interesses fundamentais relevantes e antagônicos e que a ela se cumpre preservar: a defesa de um princípio constitucional e a necessidade de perseguir e punir o criminoso. A solução deve consultar o interesse que prevalecer e que, como tal, deve ser preservado”.
ARANHA, Adalberto José Q.T de Camargo. Da Prova no Processo Penal, 7 edição. rev. e atual - São Paulo: Saraiva, 2006, p. 64. Citada pelo autor passagem de ementa do STJ que concluiu: "Só tem lugar sem a observância do sistema constitucional e cairia no absurdo, o de que um texto feito em defesa da sociedade, do homem do bem, deva ser utilizado para proteger um marginal. Isso não entra na cabeça de ninguém, nem do juiz, dentro do seu equilíbrio, de sua isenção, porque o juiz também é humano e percebe as coisas fora do processo." (HC nº 3.982-RJ, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU, 26/12/1996, p. 4.084).
Ementa
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. "HABEAS CORPUS". ESCUTA TELEFÔNICA COM ORDEM JUDICIAL. REU CONDENADO POR FORMAÇÃO DE QUADRILHA ARMADA, QUE SE ACHA CUMPRINDO PENA EM PENITENCIARIA, NÃO TEM COMO INVOCAR DIREITOS FUNDAMENTAIS PROPRIOS DO HOMEM LIVRE PARA TRANCAR AÇÃO PENAL (CORRUPÇÃO ATIVA) OU DESTRUIR GRAVAÇÃO FEITA PELA POLICIA. O INCISO LVI DO ART.
5. DA CONSTITUIÇÃO, QUE FALA QUE 'SÃO INADMISSIVEIS AS PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILICITO', NÃO TEM CONOTAÇÃO ABSOLUTA. HA SEMPRE UM SUBSTRATO ETICO A ORIENTAR O EXEGETA NA BUSCA DE VALORES MAIORES NA CONSTRUÇÃO DA SOCIEDADE. A PROPRIA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA, QUE E DIRIGENTE E PROGRAMATICA, OFERECE AO JUIZ, ATRAVES DA 'ATUALIZAÇÃO CONSTITUCIONAL' (VERFASSUNGSAKTUALISIERUNG), BASE PARA O ENTENDIMENTO DE QUE A CLAUSULA CONSTITUCIONAL INVOCADA E RELATIVA. A JURISPRUDENCIA NORTE-AMERICANA, MENCIONADA EM PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NÃO E TRANQUILA. SEMPRE E INVOCAVEL O PRINCIPIO DA 'RAZOABILIDADE' (REASONABLENESS). O 'PRINCIPIO DA EXCLUSÃO DAS PROVAS ILICITAMENTE OBTIDAS' (EXCLUSIONARY RULE) TAMBEM LA PEDE TEMPERAMENTOS. ORDEM DENEGADA.
No entanto, em acórdão de 1997, analisado na obra de Marcellus Polastri,
(2004), decidiu o Superior Tribunal Federal que somente se admite o referido
princípio no Brasil em relação à defesa, isto é, pro reo, nunca pro societate:
No confronto entre uma proibição de prova, ainda que ditada pelo interesse de proteção a um direito fundamental e o direito à prova da inocência, parece claro que deva este último prevalecer, não só porque a liberdade e a dignidade da pessoa humana constituem valores insuperáveis, na ótica da sociedade democrática, mas também porque ao próprio Estado não pode interessar a punição de um inocente, o que poderia significar a impunidade do verdadeiro culpado; é nesse sentido, aliás, que a moderna jurisprudência
47
norte-americana tem afirmado que o direito à prova de defesa á superior." (Tribunal Pleno, Min. Néry da Silveira, DJU, 20/06/1997, p. 28.507)
Por sua vez, Carlos Barbosa Moreira critica a adoção do princípio da
proporcionalidade somente pro reo sob o argumento de que a admissibilidade da
prova ilícita, por aplicação ao princípio da proporcionalidade, aplica-se também à
acusação pro societate com fundamento no princípio da isonomia e considerando
também a crescente criminalidade:
Acerca do princípio da isonomia em favor da acusação, Carlos Barbosa
argumenta que:
Os órgãos de repressão penal dispõem de maiores e melhores recursos que o réu. Em tal perspectiva, ao favorecer a atuação da defesa no campo probatório, não obstante posta em xeque a igualdade formal, se estará tratando e restabelecer entre as partes a igualdade substancial. (1996, p. 128/134)
Portanto, nesse sentido, a aplicação do princípio da proporcionalidade,
fundado no princípio da isonomia, pode ocorrer em favor da acusação, como
exemplo, na hipótese da criminalidade organizada, quando esta é superior às forças
da polícia e do Ministério Público.
Assim afirma Barbosa Moreira:
O raciocínio é hábil e, em condições normais, dificilmente se contestará a premissa de superioridade das armas da acusação. Pode suceder, no entanto, que ela deixe de refletir a realidade em situações de expansão e fortalecimento da criminalidade organizada, como tantas que enfrentam as sociedades contemporâneas. É fora de dúvida que atualmente no Brasil, certos traficantes de drogas estão muito mais bem armados que a polícia e, provavelmente, não lhes será mais difícil que a ela nem lhes suscitará maiores escrúpulos, munir-se de provas ilícitas. Exemplo óbvio é o da coação de testemunhas nas zonas controladas por narcotráficos: nem passa pela cabeça de ninguém a hipótese de que algum morador da área declare à polícia ou juízo, algo diferente do que lhe houver ordenado o "poderoso chefão" local.
E Barbosa continua:
Não merecerá particular reexame a precipitação em importar de maneira passiva e acrítica, segundo não raro acontece, a doutrina dos 'frutos da árvore envenenada', ainda mais em formulação indiscriminada, nua dos matizes que a recobrem no próprio país de origem? Será ela adequada à realidade do Brasil de hoje? (1996, p. 128/134)
Ampliaram tal medida para os infratores atuais e potenciais, sobretudo, na área constantemente em expansão da criminalidade organizada, a perspectiva de escapar às sanções cominadas em lei acaso contribuirá para satisfazer o generalizado clamor contra a impunidade vista por tantos, com razões ponderáveis (e descontados alguns acessos de paranoia), qual fator
48
relevante na aceleração do ritmo em que vai baixando o nível ético dos nossos costumes, políticos e outros? Devemos confessar de resto, com absoluta franqueza a enorme dificuldade que sentimos em aderir a uma escala de valores que coloca a preservação da intimidade de traficantes de droga acima do interesse de toda a comunidade nacional (ou melhor, universal) em dar combate eficiente à praga do trafico, combate que, diga-se de passagem, é também um valor constitucional, conforme ressalta a inclusão do 'tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins' entre os 'crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia. (Art. 5º, XLIII). (V. 337, p. 128/134). (1996, p. 128/134)
Ademais, em seu artigo A Constituição e as Provas Ilicitamente obtidas,
Revista de Processo | vol. 84 | p. 144 | Out / 1996, Barbosa afirma que a regra é a
admissibilidade das provas e que esse princípio fundamental se reflete na tendência
dos modernos ordenamentos processuais para abandonar na matéria a técnica de
enumeração taxativa, e permitir que além de documentos, depoimentos, perícias e
outros meios tradicionais regulados em textos legais específicos se recorram a
expedientes não previstos em termos expressos, mas eventualmente idôneos para
ministrar ao juiz informações úteis à reconstituição dos fatos.
O doutrinador Avolio (2003), explica que no condicionamento aos dogmas do
"livre convencimento" e da "verdade real", há inequivocadamente, uma tendência em
favor do princípio da verdade real, ainda que baseada em meios ilícitos.
Em sua obra "Provas Ilícitas", o autor explana acerca do entendimento dos
juristas alemães, os quais sustentam que o interesse da coletividade deve
prevalecer sobre uma formalidade antijurídica, tema já abordado em estudo;
menciona o autor Guasp, que considera a prova ilícita eficaz, porém, sem o prejuízo
da aplicação das sanções civis, penais ou disciplinares aos responsáveis. Ainda,
neste sentido da obtenção da verdade no caso concreto, o autor norte-americano
Fleming que condena a anulação da prova obtida ilicitamente afirmando que esta
não poderia ser afastada à custa de castigo à polícia pelo seu mau comportamento.
Avolio cita ainda a doutrina italiana que compartilhou este entendimento no
tocante à admissibilidade das provas ilícitas em favor da acusação, consagrando
este dogma com a teoria: male captum, bene retentum (mal colhida, mas bem
conservada), isto é, baseiam-se numa relação hipotética entre a inadmissibilidade da
prova e a ilegalidade dos meios utilizados para a sua obtenção, que deveria existir
no ordenamento jurídico. Já o autor Carneluti entende que há uma inadequação do
49
conceito de ilicitude, pois a irregularidade do ato entendido como deficiência de
alguns de seus requisitos é que determinaria sua eficácia jurídica.
Todavia, os doutrinadores Gomes Filho, Celso Ribeiro Bastos e Gandra
Martins admitem a admissibilidade das provas ilícitas apenas quando favorecer o
réu.
Contudo, Denilson Feitoza (2008), conclui que a inadmissibilidade das
provas ilícitas não pode ser tratada de forma absoluta, uma vez que há exceções,
ainda que em situações extremas e excepcionais.
Entende o referido doutrinador que aplica-se a admissão de provas ilícitas
apenas nestas situações mencionadas, pois ao contrário, o Estado estaria sendo
incentivado a violar direitos fundamentais, ferindo inclusive um dos princípios
basilares do Direito - o princípio da legalidade.
50
6 A INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS NO PROCESSO PENAL
BRASILEIRO
Provas ilícitas é que necessitariam da prisão constitucional, estabelecendo a sua inadmissibilidade no processo, pois do contrário, poderiam ter eficácia, em virtude de nem sempre violarem norma processual. A sua inadmissibilidade no processo significa que devem ser desentranhadas do processo, para não servirem de base a uma decisão ou sentença judicial. (2011, p. 607).
Este é o conceito de provas ilícitas de Elmir Ducler, em sua obra Direito
Processual Penal.
O preceito da inadmissibilidade das provas ilícitas está assegurado na
Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LVI, bem como o artigo 157 do Código
de Processo Penal, ambos já mencionados neste estudo.
A vedação das provas ilícitas é inerente ao Estado Democrático de Direito e
incide no controle da regularidade da persecução penal, visando inibir e
desestimular a prática de adoção de meios ilícitos para a obtenção das provas.
Ademais, tal norma assecuratória tem o objetivo de tutelar os direitos e
garantias individuais, bem como a qualidade do material probatório trazido aos
autos.
O legislador estabeleceu limites ao princípio da liberdade da prova, como já
aduzido em capítulos anteriores, portanto, o juiz é livre na investigação dos fatos
imputados, porém esta investigação encontra limites no ordenamento jurídico que é
regido por princípios políticos e sociais que visam a ordem de um Estado
Democrático.
Paulo Rangel (2013), afirma que no Estado Democrático de Direito, os fins
não justificam os meios, pois:
Não há como se garantir a dignidade da pessoa humana admitindo uma prova obtida com violação às normas legais em vigor. Do contrário, estaríamos em um Estado opressor e totalitário. (2013, p. 463).
O autor Elmir Duclerc entende que a opção entre a busca da verdade e a
defesa das garantias individuais se traduz numa questão de proporcionalidade e, em
51
um crime de homicídio, deveria prevalecer o bem jurídico 'vida', podendo desta
forma, a prova ilícita ser aceita.
Todavia, Elmir afirma que por trás desse entendimento, há uma tentativa
equivocada de distorcer a ideia do princípio da proporcionalidade, o doutrinador
Gomes Filho leciona que: "para a banalização dos direitos e garantias individuais e
um atentado à presunção de inocência." (1997 p. 105/106).
O autor explica que tal entendimento decorre de que para proceder à
comparação dos interesses em conflito, por exemplo, no crime de furto, o direito a
intimidade x o direito ao patrimônio, ou no exemplo já mencionado do crime de
homicídio, o direito à vida x ao direito à intimidade, o juiz faria um prejulgamento
condenatório sobre o fato atribuído.
Ademais, essa comparação entre os bens que se deve priorizar, no caso de
um homicídio, seria uma premissa falsa, uma vez que cometido o delito, já não há
mais bem jurídico a ser tutelado, o conflito que existe é entre a intimidade do
acusado e o interesse do Estado em aplicar uma sanção.
Contudo, conforme os ensinamentos do autor supracitado, a
inadmissibilidade das provas significa que estas provas devem ser desentranhadas
dos autos. O desentranhamento da prova ilícita está prevista na Constituição
Federal, art. 5, LVI, assim como no art. 145 do Código de Processo Penal. No
entanto, afirma o doutrinador Denilson que a prova ilícita, assim como os atos
processuais, devem estar devidamente documentadas.
Ricardo Cintra, ao escrever o artigo “A Inadmissibilidade da Prova Ilícita no
Processo Penal – Um Estudo Comparativo das Posições Brasileiro e Norte-
americana, explica que:
Provas criminosas são incompatíveis com a própria noção de processo (que tende à realização do Direito, não apenas à descoberta da verdade), para concluir que o combate à criminalidade só pode ser feito de uma posição eminentemente ética. O Estado que, por seus órgãos, comete crime e se apropria processualmente de seus resultados, isto é, a proa criminosa obtida, e recepta o produto do crime, nunca levará o bom termo a diminuição da criminalidade (...). “Não há senão um remédio: a inadmissibilidade da prova criminosamente obtida”. (1995, p. 162)
Ricardo Cintra cita o posicionamento de Ada Pellegrini Grinover acerca da
inadmissibilidade das provas ilícitas no processo, a qual defende serem
52
inadmissíveis em Juízo as provas proibidas ao afirmar que é inaceitável a corrente
que admite as provas ilícitas no processo, defendendo tão somente a punição do
infrator pelo ilícito material cometido.
Ricardo Cintra ainda menciona o comentário de Celso Bastos em relação ao
artigo 5º, inc. LVI da Constituição Federal ao afirmar que o referido inciso se refere
tanto aos vícios intrínsecos (provas inadmitidas no processo) como extrínsecos (que
ele denomina “ilicitude”, provas em tese admissíveis, mas cuja forma de obtenção
viola a lei); e que a norma constitucional que visa defender certos direitos
fundamentais deve “ceder naquelas hipóteses em que a sua observância
intransigente levaria à lesão de um direito fundamental ainda mais valorado”.
(Comentários à Constituição do Brasil de 1988, ed. Saraiva, São Paulo, 1989, 2º v,
p. 272 e seguintes).
Acerca dos direitos individuais, a vedação das provas ilícitas tem por
finalidade assegurar o direito à intimidade, à privacidade, à imagem, à inviolabilidade
do domicílio, que são os mais atingidos durante as diligências policiais. Já em
relação a qualidade da prova, o reconhecimento da ilicitude através do meio de
aquisição da prova impede o aproveitamento de métodos cuja idoneidade seja
questionada, um exemplo é a confissão obtida mediante tortura, hipnose ou
qualquer outro meio que seja vedado legalmente.
Ainda, a inadmissibilidade das provas ilícitas enseja igualdade processual,
pois equilibra a relação desenvolvida pela acusação e defesa.
Para entendermos melhor, Eugênio Pacelli (2014), em sua obra Curso de
Processo Penal, cita um exemplo de gravações de conversas feita por meio de
gravadores, ora, quando um dos interlocutores promove a gravação da conversa
sem o conhecimento do outro, a ilicitude não decorre da gravação em si, mas sim
em relação ao seu conteúdo, isto é, o fato de se revelar o conteúdo da gravação a
terceiros, pois tal medida afetará a intimidade do interlocutor que desconhece a
gravação. Para que esta prova produzida seja considerava válida perante nosso
ordenamento jurídico, é imprescindível que haja a justa causa, assim prevê o
dispositivo 153 do Código Penal. A Justa Causa neste contexto refere-se ao estado
de necessidade, como se vê na jurisprudência do STF:
53
[...] é licita a prova consistente no teor da gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva de conservação, sobretudo, quando se predestine a fazer prova, em juízo ou inquérito, a favor de quem o gravou. (STF-RE Nº 402 717-8/PA. Rel: Ministro Cézar Peluso, julgado em 02/12/2008).
Portanto, não se pode afirmar que tal prova é ilícita, neste caso específico,
tendo em vista que a defesa dos direitos do interlocutor, eventualmente em risco,
cuja proteção só se da em decorrência da referida prova.
Há situações que encontram respaldo no Direito, pois acabam por afastar a
ilicitude das provas. Essa exclusão poderá ocorrer devido a presença de fatos e/ou
circunstâncias que afastam a ilicitude da ação praticada.
O Código Penal, no seu art. 23, prevê situações em que a ilicitude é afastada,
sendo denominada pela doutrina de 'Justificação'.
Assim, quando o agente, agindo por alguma das motivações elencadas no
artigo supracitado, estará afastada a ilicitude da ação e, consequentemente, estará
afastada também a ilicitude da obtenção da prova.
No entanto, a gravação de conversa sem o consentimento de um dos
interlocutores, na qual se obtenha a confissão da prática de um crime é inadmissível,
pois há a violação do direito ao sigilo. Essa prova não tem valor probatório pois a
confissão só é admitida quando realizada perante o juiz, no curso da ação. Por outro
lado, o STF reconheceu como válida a gravação de conversa mantida entre agentes
policiais e um preso, na qual, este afirmava ser a responsabilidade da prática de um
crime a uma determinada pessoa, sob o argumento de que o preso, por ter ciência
da prática de um crime, tem o dever de depor, deste modo não poderia alegar o
direito à intimidade, como se vê no julgado do Superior Tribunal Federal:
Ementa
I - PROVA OBTIDA POR MEIOS ILICITOS: INVOCAÇÃO DO ARTIGO 5., LVI DA CONSTITUIÇÃO: IMPROCEDENCIA: PRECEDENTES INAPLICAVEIS. 1. A ESPÉCIE - GRAVAÇÃO DE CONVERSA PESSOAL ENTRE INDICIADOS PRESOS E AUTORIDADES POLICIAIS, QUE OS PRIMEIROS DESCONHECERIAM - NÃO SE PODERIA OPOR O PRINCÍPIO DO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES TELEFONICAS - BASE DOS PRECEDENTES RECORDADOS - MAS, EM TESE, O DIREITO AO SILENCIO (CF, ARTIGO 5., LXIII), COROLARIO DO PRINCÍPIO "NEMO TENETUR SE DETEGERE", O QUAL ENTRETANTO, NÃO APROVEITA A TERCEIROS, OBJETO DA DELAÇÃO DE CO-REUS; ACRESCE QUE, NO CASO, A LUZ DA PROVA, A SENTENÇA CONCLUIU QUE OS
54
INDICIADOS ESTAVAM CIENTES DA GRAVAÇÃO E AFASTOU A HIPÓTESE DE COAÇÃO PSICOLOGICA. II - PRISÃO PARA APELAR DE RÉU CONDENADO POR TRAFICO DE ENTORPECENTES: LEI 6.368/76, ARTIGO 35, E LEI 8.072/90, ARTIGO 2., PAR.2., INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO: EXIGÊNCIA DE NECESSIDADE CAUTELAR SATISFEITA NA ESPÉCIE. A PRISÃO PARA APELAR SÓ SE LEGITIMA QUANDO SE EVIDENCIA A SUA NECESSIDADE CAUTELAR, NÃO CABENDO INFERI-LA EXCLUSIVAMENTE DA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO IMPUTADO; E POSSIVEL, CONTUDO, EXTRAIR DO CONTEXTO DO FATO CONCRETO - QUE REVELA A EXISTÊNCIA DE COMPLEXA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DE DIMENSÕES INTERNACIONAIS - BASE EMPIRICA PARA A AFIRMAÇÃO DO RISCO DE FUGA DOS CONDENADOS, FUNDAMENTO IDONEO PARA A CAUTELA DA PRISÃO PROVISORIA IMPOSTA. (STF-HC Nº 69818. Rel: SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 3.11.1992)
Todavia, não há que se falar em inadmissibilidade absoluta da admissão das
provas ilícitas, visto que o direito constitucional nega o caráter de absolutização das
regras e direitos. Atualmente as teorias absolutistas não têm espaços diante das
grandes e infinitas mudanças e evoluções na sociedade.
6.1 A INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS NO DIREITO COMPARADO
Os fundamentos utilizados para a aplicação da teoria da admissibilidade das
provas ilícitas têm como principal argumento a busca da verdade, bem como uma
ideia inicial de consciência de valores atinentes às liberdades públicas. Com a
evolução dos ordenamentos jurídicos, criou-se uma diversidade de critérios na
fixação das regras de exclusão baseadas no sistema da civil Law e da common Law,
como explica Avolio (2003), em sua obra Provas Ilícitas - Interceptações Telefônicas
e Gravações Clandestinas.
6.1.1 Itália
Segundo Avolio (2003), os valores constitucionais italianos supervalorizavam
a importância de objetivos que visavam a busca da verdade real ou a defesa da
sociedade. No entanto, a doutrina majoritária rejeitava atitudes que eram a favor da
admissibilidade das provas ilícitas.
55
O Autor italiano Nuvolone defende a ideia de que a ilicitude da prova não a
torna inadmissível, salvo se for em si mesma inadmissível ou se ocorre uma violação
da norma processual. Todavia, com a vigência do Código de Processo Penal italiano
de 1988, as provas ilícitas se tornaram inutilizáveis, através do art. 191, porém não
deve ser entendida em termos absolutos.
6.1.2 Alemanha
Com as Constituições dos Lander e do Grundegesetz, houve uma nova
concepção jusnaturalista acerca dos valores humanos, priorizando a tutela do
indivíduo em face dos procedimentos processuais até então adotados. Notou-se
principalmente esta visão no âmbito do processo penal, que caminhou no sentido
oposto às velhas concepções doutrinárias sobre a predominância absoluta do
interesse público sobre a busca da verdade, reforçando assim, os novos preceitos
constitucionais cujo principal objetivo era assegurar os direitos do homem.
Conforme expõe Avolio (2003), em 1950, o legislador introduziu o §136, "a",
da Strafprozessoronung, o qual passou a excluir expressamente os maus tratos, a
aplicação de sofrimentos físicos, como substâncias aptas a alterar, reduzir ou oprimir
a capacidade de entendimento e as faculdades mnemônicas do indivíduo, bem
como toda a forma de violência moral ou pressão dolosa realizada em
procedimentos inadmissíveis ou promessas de vantagens ilícitas. Excluiu ainda,
explicitamente, a utilização em juízo das provas obtidas de forma proibida.
Em 1954 houve uma decisão do Bundesgeritchtshof, o qual definiu o
princípio geral: “O direito do homem à tutela de sua dignidade e ao livre
desenvolvimento da própria personalidade deve ser respeitado por qualquer pessoa,
mesmo pelos outros membros da sociedade”.
6.1.3 Estados Unidos
56
O princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas com violação aos direitos
constitucionais é originário dos Estados Unidos.
Conforme aduz Avolio (2003), o sistema norte-americano já possuía diversas
jurisprudências que repeliam as provas obtidas de forma ilegal, entretanto, foi na
sentença proferida pela Suprema Corte no caso "Mapp v. Ohio", de 1961 que se
firmou o entendimento pela inadmissibilidade também nos procedimentos criminais
dos Estados-Membros.
Em 1966 houve outra sentença proferida no caso "Miranda v. Arizona", a
qual aplicou a garantia constitucional contra a "self incrimination" no momento da
sua detenção, isto é, as declarações de um suspeito, enquanto detido pela polícia
não podem ser aceitas como provas, salvo se a polícia tiver comunicado aos
suspeitos todos os seus direitos, quais são: direito de permanecer calado, qualquer
coisa dita poderá ser utilizado contra si no Tribunal, direito à presença de um
advogado e, que este advogado, se necessário, possa ser fornecido gratuitamente,
conforme prevê as emendas 5ª e 14ª.
Contudo, a Suprema Corte Americana considera a prova obtida ilegal se
houver violações às Emendas IV, V, VI e XIV, que tratam respectivamente: o direito
do povo à segurança de suas pessoas, casas, papéis e pertences contra registros,
arrestos e sequestros incoerentes; da necessidade de acusação formalizada, das
garantias da coisa julgada, do "habeas corpus", do nemo tenetur se detegere (o
direito de não produzir provas contra si mesmo) e do due process of law (devido
processo legal); do direito a um julgamento rápido e público, diante de um juiz
imparcial e natural.
6.1.4 Espanha
A doutrina majoritária tem o entendimento da impossibilidade da admissão
das provas obtidas ilegalmente, por infringir a regra de que os fatos ilícitos não
devem favorecer o autor. Avolio (2003) cita alguns doutrinadores como Manresa &
57
Navarro, Silva Melero e Serra Domingues, todos tem o entendimento de que a prova
ilícita não deve ser aproveitada no processo.
6.1.5 França
Ainda conforme Avolio (2003), na França há a possibilidade de aplicação da
doutrina da inadmissibilidade das provas ilícitas, através de dispositivo do estatuto
processual que regula as nulidades do processo. O art. 172 do Código processual
francês prevê a nulidade nos casos de violação dos direitos da defesa, a
abrangência da anulação é critério do Tribunal que fará o julgamento do caso
concreto, que pode estender-se do ato viciado a qualquer fase posterior do
processo.
Ademais, o art. 173 dispõe que o ato anulado dos autos é excluído,
impossibilitando os magistrados de extrair qualquer elemento, sob pena de incidirem
em prevaricação e, aos defensores, em sanções disciplinares.
Nota-se, portanto, que a aplicação do princípio da inadmissibilidade das
provas ilícitas prevalece em grande parte dos ordenamentos jurídicos, por se
entender que a admissão dessas provas sob toda e qualquer situação há forte
violação aos direitos fundamentais já conquistados.
58
CONCLUSÃO
As provas têm uma grande relevância para o processo jurídico, pois é
através dela que o magistrado tem seu convencimento acerca da inocência ou
culpabilidade do agente.
O convencimento do juiz ocorre através das provas juntadas nos autos,
podendo trazer consequências gravíssimas na ausência destas, como por exemplo,
a absolvição de um criminoso por falta de provas ou, por falha no sistema probatório,
a condenação de um inocente.
A prova nada mais é do que a demonstração de um fato alegado levado ao
magistrado para que este faça o julgamento do caso concreto de acordo com as leis,
normas, princípios e costumes da sociedade em que está inserido.
No processo penal existem vários tipos de provas que podem ser utilizadas
como: provas periciais, documentais, testemunhais, entre outras. O ônus da prova é
de quem alega os fatos e, o acusado deve comprovar os fatos que pretender alegar
na sua defesa. Todavia, deve-se respeitar os limites ao direito de produzir a prova
ante o princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas no processo penal, portanto,
se houver alguma ilicitude na produção ou na colheita da prova, segundo nosso
ordenamento jurídico brasileiro, esta prova deverá ser desentranhada dos autos.
Assim, analisando o caso concreto, devemos aplicar o princípio da
proporcionalidade quando necessário, isto é, quando duas normas de direito
fundamental colidirem, serão essas normas sopesadas para se verificar qual delas
deverá preponderar no caso concreto.
Portanto, para a aplicação o referido princípio é necessário verificar três
elementos essenciais: O elemento da adequação, necessidade e proporcionalidade
para assegurar os direitos de maior valor, no caso a liberdade de um inocente, ainda
que outros direitos seus ou de terceiros venham a ser atingidos.
No tocante a admissão das provas ilícitas existe três teorias no ordenamento
jurídico: A inadmissibilidade das provas ilícitas, a admissibilidade das provas ilícitas
59
pro reo e, a admissão das provas ilícitas pelo princípio da proporcionalidade com
aplicação do princípio da isonomia.
Os autores que defendem a inadmissibilidade das provas ilícitas no processo
afirmam que este princípio é inerente ao Estado Democrático de Direito, o qual visa
tutelar os direitos e garantias individuais, ensejando a igualdade processual de forma
a equilibrar a relação entre defesa e acusação.
Já os doutrinares que defendem a admissão da prova ilícita pelo princípio da
proporcionalidade entendem que esse procedimento só é possível se utilizado a
favor do acusado sob o argumento de que o sopesamento entre o direito de
liberdade prevalece sobre um direito sacrificado na obtenção da prova, ainda que
seja um direito seu ou de um terceiro, pois conforme esses autores, a condenação
de um inocente apenas por não ter sido possível a aquisição de uma prova licita é
inaceitável, considerando que no ordenamento jurídico brasileiro, predomina o
princípio da presunção da inocência.
Por fim, a doutrina que entende possível a aplicação do princípio da
proporcionalidade com aplicação do princípio da isonomia entende que tal
procedimento aplica-se não somente pro reo, mas também pro societate, pois, para
eles, eventual conflito entre garantias individuais, impõe-se a prevalência do
interesse maior a ser protegido.
Ademais, para estes autores deve ser considerada também a crescente
criminalidade, quando esta é superior às forças da polícia e do Ministério Público.
Todavia, o princípio que se aplica no ordenamento jurídico brasileiro é a
vedação das provas ilícitas no processo penal ante a soberania dos direitos e
garantias fundamentais asseguradas pela Constituição Federal de 1988, pois ao
contrário, isto é, a admissão das provas ilícitas no processo se mostra divergente ao
Estado Democrático de Direito ao defender que a busca pela verdade deve
prevalecer em detrimento aos direitos fundamentais do acusado, visando apenas a
punição do infrator, porém, tal princípio não tem aplicação absoluta.
A possibilidade de admissão de prova ilícita no processo penal brasileiro
ocorre de forma restrita, isto é, apenas para o acusado, diante da impossibilidade de
comprovar a sua inocência, pois considera-se inaceitável a condenação de um
60
inocente diante da impossibilidade de utilização de uma prova ilícita. Este
procedimento ocorre mediante a aplicação do princípio da proporcionalidade,
devendo ser analisado cautelosamente o caso concreto.
Contudo, nota-se que a busca pela verdade no caso concreto não deve ser
realizada de forma a denegrir outros direitos fundamentais, devendo sempre, em
casos em que tenha que ser realizado o sopesamento entre os direitos conflitantes,
prevalecer o direito à liberdade, bem como da dignidade da pessoa humana.
61
BIBLIOGRAFIA
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Ed; São Paulo: Malheiros, 2008.
ARANHA, Adalberto José Q.T de Camargo. Da Prova no Processo Penal. 7. ed;
rev. e atual; São Paulo: Saraiva, 2006.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 7. ed; São Paulo: Malheiros, 2007.
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas - Interceptações Telefônicas e
Gravações Clandestinas. 3. ed; São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
CARVALHO, Ricardo Cintra Torres. A Inadmissibilidade da Prova Ilícita no Processo
Penal - Um estudo Comparativo das Posições Brasileira e Norte-Americana. Revista
Brasileira de Ciências Criminais. Vol. 12; p. 162; Out / 1995DTR\1995\403
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15. ed; rev. Atual; São Paulo: Saraiva,
2008.
DENILSON, Feitoza. Direito Processual Penal. Teoria, crítica e praxis. ed; Niterói/RJ:
Impetus, 2008.
EUGÊNIO, Pacelli de Oliveira. Curso de Processo Penal. ed; Rio de Janeiro: Lúmen
Juris, 2009.
FERNANDES, Antonio Scarance. O Processo Penal Constitucional. 7. ed; rev, atual
e ampliada; São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
FERNANDES, Antonio Scarance. Prova e Sucedâneos Da Prova no Processo
Penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Vol. 66; p. 193; Mai. 2007. Doutrinas
Essenciais Processo Penal. Vol.3; p. 283; Jun. 2012. DRT\2007\318.
FLORES, Marcelo Marcante. Apontamentos sobre os sistemas processuais e a
incompatibilidade (lógica) da nova redação do Artigo 156 do Código de Processo
Penal com o sistema acusatório. Revista IOB Direito Penal e Processual Penal;
Porto Alegre, v. 9, n. 53, dez/jan. 2009.
FREDERICO, José Marques. Elementos de Direito Processual Penal, Vol. II. ed;
Campinas: Bookseller, 1997.
62
GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à Prova no Processo Penal. ed; São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 2. ed; São Paulo: Saraiva,
1993.
GRECO FILHO, Vicente. Tutela Constitucional das Liberdades, p. 112/113, apud
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional, cit. 81.
GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. As nulidades no Processo Penal. 6. ed; São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. As nulidades no Processo Penal. 10. ed; São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
LAMMÊGO, Uadi Bulos. Constituição Federal Anotada, 2. ed; São Paulo: Saraiva,
2001.
Lei Antiterrorismo. Disponível em
http://schumackerandrade.jusbrasil.com.br/noticias/260401291/leiantiterrorismopode-
ser-aprovada-no-brasil-mas-onu-faz-ressalvas?ref=topic_feed. Acesso em 20 jul.
2016.
LIMA, Marcellus Polastri. Curso de Processo Penal. Vol. II. ed; Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004.
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Vol Único. 3. ed; rev. amp. e
atualizada; Salvador: JusPodivm, 2015.
LOPES Jr, Aury. O direito processual penal e sua conformidade constitucional. Vol 4.
ed; revista e atualizada com leis, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
LOPES Jr, Aury. O Direito Processual Penal. 12. ed; São Paulo: Saraiva, 2015.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo penal. ed; São Paulo: Método, 2008.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal, 10. ed; Rev. e Atual; São Paulo: Atlas,
2000.
63
MOREIRA, José Carlos Barbosa. A Constituição e as Provas Ilicitamente Obtidas.
Revista Forense. 1996, V. 337.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal, 3. ed;
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 16. ed; rev. amp. Atual; Rio de Janeiro:
Lumin Juris, 2009.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 21. ed; Atlas S.A: São Paulo, 2013.
Sistemas de Valoração de Prova. Disponível em
http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/628015/sistemas-de-valoracao-da-prova. Acesso
em 27 jul. 2016
TÁVORA, Nestor, Processo Penal II - Provas - Questões e Processos incidentes. ed;
São Paulo: Saraiva 2012.
TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de direito processual penal. 3. ed;
Salvador: Juspodivm, 2009.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Manual de Processo Penal. 11. ed; São
Paulo: Saraiva 2009.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processo Penal, vol. III, 23. ed; São Paulo:
Saraiva, 2001.