a inadmissibilidade das provas consideradas...

UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

LUCIANA MUNIZ FERREIRA

A INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS CONSIDERADAS PROIBIDAS

CURITIBA

2015



Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito avaliativo de conclusão de curso.

Professor Orientador: Prof. Dr Daniel Ribeiro Surdi de Avelar

CURITIBA

2015

TERMO DE APROVAÇÃO



Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do titulo de Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, 04 de maio de 2015.

Bacharelado em Direito Faculdade de Ciências Jurídicas Universidade Tuiuti do Paraná

Coordenador do Núcleo de Monografias:

___________________________________

Professor Doutor Eduardo de Oliveira Leite

Curso de Direito – Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador:

___________________________________

Professor Doutor Daniel Ribeiro Surdi de Avelar


Banca Examinadora:

___________________________________

Professor


___________________________________

Professor


RESUMO

Trata da admissibilidade ou não das provas consideradas proibidas no processo penal. Relativizadas através do principio da proporcionalidade, o presente trabalho analisou a possibilidade de se aceitar no processo a prova proibida tanto pro réu, quanto pro societate. O estudo mostrou que o tema é bastante controverso, havendo posicionamentos e forte argumentação para ambos os lados. Pretende-se mostrar o que a doutrina traz e como estão se posicionando os tribunais. Para tanto, fez-se um apanhado da doutrina e da jurisprudência atual. A análise dos posicionamentos permitiu entender que o tema ainda carece de debates para ponderar até onde a relativização das provas deve acontecer e em que casos.

Palavras-chave: Provas Ilícitas. Inadmissibilidade de Provas Ilícitas. Principio da Proporcionalidade. Processo Penal.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO….........................................................................................03

2 PROVA...........................................................................................................05

2.1 CONCEITO DE PROVA................................................................................05

2.3 SISTEMA ACUSATÓRIO E SISTEMA INQUISITÓRIO...........................08

3 A PROVA ILÍCITA NO PROCESSO PENAL..........................................13

3.1 CONCEITO E DIFERENCIAÇÃO DE PROVAS ILÍCITAS E

ILEGÍTIMAS................................................................................................................13

3.2 DA (IN)ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA...................................15

3.3 CORRENTES DOUTRINÁRIAS ACERCA DA (IN)ADMISSIBILIDADE

DA PROVA ILÍCITA...................................................................................................15

3.3.1 Teoria Permissiva ou Corrente da Admissibilidade........................................16

3.3.2 Teoria Obstativa ou Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada ou ainda,

Ilicitude por Derivação..................................................................................................17

3.3.3 Teoria da Proporcionalidade...........................................................................19

3.3.3.1 Prova ilícita pro réu .....................................................................................21

3.3.3.2 Prova Ilícita pro societate..............................................................................22

4 CONCLUSÃO..............................................................................................26

REFERÊNCIAS...........................................................................................27

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1 INTRODUÇÃO

Sempre em caráter excepcional, as provas consideradas proibidas poderão

vir a ser utilizadas no processo penal brasileiro, relativizando-as através do

principio da proporcionalidade. Sendo o Brasil um Estado Democrático de

Direito, aceitar uma prova considerada ilícita torna-se possível pois, nenhuma

garantia constitucional é absoluta, devendo-se no caso concreto, analisá-las umas

frente as outras.

Hipoteticamente, se busco prova da minha inocência, estou liberado para

torturar uma pessoa para conseguir tal prova? Se, torturar não posso, se existe um

limite, qual seria ele? É possível impor-se um limite de quais provas proibidas

podem valer e quais não? Ou em que casos?

Isto posto, o presente trabalho busca analisar a aplicabilidade das provas

proibidas tanto pro réu quanto pro societate.

Por envolver direitos e garantias fundamentais, a (in)admissibilidade da

prova proibida no processo penal, não deve ser analisada somente sob o ponto de

vista processual mas também, sob o ponto de vista social. Afinal, o que traz mais

prejuízo, socialmente falando: condenar o réu, utilizando para tanto, provas

consideradas proibidas ou, deixar um agente criminoso, por vezes integrante de

uma organização criminosa, ser absolvido, por não se ter podido utilizar a prova

considerada proibida?

O presente trabalho, analisa essa questão frente à doutrina e a

jurisprudência, fazendo a necessária distinção entre provas ilícitas e ilegítimas.

Para tanto, na temática da prova, traz seu histórico, conceito e função.

Considerando-se ainda, os sistemas processuais inquisitório e acusatório e as

alterações dadas pela reforma processual ocorrida em 2008.

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Analisa-se as teorias da admissibilidade e da não admissibilidade e com

maior aprofundamento, busca-se entender a teoria da proporcionalidade e sua

aplicabilidade junto às provas proibidas, tanto na versão pro réu, quanto por

societate, verificando sua aceitação doutrinária e utilização junto à

jurisprudência.

Previamente, já se sabe o quão controverso é o tema abordado. Por

motivos diversos, doutrinadores há que se mostram favoráveis à utilização das

provas proibidas e outros contrários. Ambos, com fortes argumentos, merecendo

o caso concreto, detida análise do que seria mais justo.

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2 PROVA

2.1 CONCEITO DE PROVA

Conceitua Mougenot Bonfim (2010, p. 335): “a prova é o instrumento

usado pelos sujeitos processuais para comprovar os fatos da causa, isto é, aquelas

alegações que são deduzidas pelas partes como fundamento para o exercício da

tutela jurisdicional”. É o meio utilizado pelas partes (juiz, autor e réu), os

chamados sujeitos processuais, para levar o convencimento ao juiz acerca da

verdade dos fatos.

Verdade essa que não é absoluta, não é real, não é exatamente a realidade

do que aconteceu. No entendimento de Oliveira (2011, p. 327): “a prova

judiciária tem um objetivo claramente definido: a reconstrução dos fatos

investigados no processo, buscando a maior coincidência possível com a

realidade histórica, isto é, com a verdade dos fatos, tal como efetivamente

ocorridos no espaço e no tempo”. Ou seja, cabe à prova a tarefa de refazer,

reconstruir a verdade dos fatos, a verdade real. Nas palavras do mesmo

doutrinador: “a tarefa, portanto, das mais difíceis, quando não impossível: a

reconstrução da verdade”, porém, traz o doutrinador: “por mais difícil que seja e

por mais improvável que também seja a hipótese da reconstrução da realidade

histórica (ou seja, do fato delituoso), esse é um compromisso irrenunciável da

atividade estatal jurisdicional”, ou seja, por mais que o resultado final não seja a

verdade absoluta, tal como aconteceu, à atividade jurisdicional caberá, através

das provas judiciárias, chegar o mais próximo possível da realidade dos fatos.

No tocante a irrenunciabilidade da atividade estatal na busca da verdade,

Badaró, faz interessante comparação do juiz com um historiador:

O juiz costuma ser comparado com o historiador, pois a tarefa de ambos é uma reconstrução histórica da qual, com base em dados obtidos no presente, procura-se reconstruir fatos passados. Há, contudo, algumas diferenças. Na atividade do juiz, há uma limitação

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externa quanto ao objeto da investigação. O juiz, diferentemente do historiador, não investiga os fatos que tem vontade, mas os fatos que são delimitados pela imputação contida na denuncia. Uma segunda diferença é que a atividade do juiz encontra-se limitada quanto aos meios de pesquisa. Para o historiador, qualquer fonte de pesquisa é, a principio, apta à reconstrução dos fatos. Já no processo, o juiz possui inúmeras limitações, bastando citar a utilização de provas ilícitas e ilegítimas. Finalmente, uma terceira diferença relevante é que o juiz tem a obrigatoriedade de decidir ao final. Enquanto o historiador pode abandonar a pesquisa sem chegar a uma conclusão definitiva sobre como ocorreram os fatos do passado, o juiz é obrigado a decidir, mesmo que esteja na dúvida sobre um fato relevante, situação em que terá que se valer das regras sobre o ônus da prova (BADARÓ, 2012, p. 265).

Segundo Oliveira (2011, p. 328): “Para a consecução de tão gigantesca

tarefa, são disponibilizados diversos meios ou métodos de provas, com os quais

(e mediante os quais) se espera chegar o mais próximo possível da realidade dos

fatos investigados [...]”.

Explica o doutrinador:

Assim, ainda que prévia e sabidamente imperfeita, o processo penal deve construir uma verdade judicial no curso do processo quanto à existência (ou não) de determinada situação fática. É a convicção sobre os fatos alegados em Juízo pelas partes. Por mais que não seja possível se atingir uma verdade irrefutável acerca dos acontecimentos ocorridos no passado, é possível atingir um conhecimento processualmente verdadeiro acerca dos fatos controversos inseridos no processo sempre que, por meio da atividade probatória desenvolvida, sejam obtidos elementos capazes de autorizar um determinado grau de certeza acerca da ocorrência daqueles mesmos fatos (OLIVEIRA, 2011, P. 328).

Já para Lima (2013, p. 32): “essa busca da verdade material era, assim,

utilizada como justificativa para a prática de arbitrariedades e violações de

direitos, transformando-se, assim, num valor mais precioso do que a própria

proteção da liberdade individual”. Continua ainda o doutrinador:

A busca de um processo justo passa, inevitavelmente, pela previsão de meios efetivos para que se atinja a maior aproximação possível da verdade. No âmbito processual penal, hodiernamente, admite-se que é impossível que se atinja uma verdade absoluta. A prova produzida

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em Juízo, por mais robusta e contundente que seja, é incapaz de dar ao magistrado um juízo de certeza absoluta. O que vai haver é uma aproximação, maior ou menor, da certeza dos fatos. Há de se buscar, por conseguinte, a maior exatidão possível na reconstituição do fato controverso, mas jamais com a pretensão de que possa atingir uma verdade real, mas sim uma aproximação da realidade, que tenda a refletir ao máximo a verdade. Enfim, a verdade absoluta, coincidente com os fatos ocorridos, é um ideal, porém inatingível (LIMA, 2013, p. 32).

Sobre o tema, Lima (2013, p. 33) cita Cândido Rangel Dinamarco: “a

verdade e a certeza são dois conceitos absolutos, e, por isto, jamais se tem a

segurança de atingir a primeira e jamais se consegue a segunda, em qualquer

processo [...]”. “O máximo que se pode obter é um grau muito elevado de

probabilidade, seja quanto ao conteúdo das normas, seja quanto aos fatos, seja

quanto à subsunção desses nas categorias adequadas”.

Aduz ainda que o que vigora no processo penal, atualmente é a busca da

verdade ao invés da verdade material ou real:

Tem prevalecido na doutrina mais moderna que o princípio que vigora no processo penal não é o da verdade material ou real, mas sim o da busca da verdade. Esse princípio também é conhecido como princípio da livre investigação da prova no interior do pedido e princípio da imparcialidade do juiz na direção e a apreciação da prova, bem como princípio da investigação judicial da prova (LIMA, 2013, p. 33).

Badaró traz o termo “verdade judicial”, explicando que: “até mesmo por

força de limitações legais decorrentes das regras sobre a produção e a valoração

da prova, jamais será uma verdade absoluta. Trata-se, pois, de uma verdade

necessariamente relativa, que seja a maior aproximação possível, daquilo que se

denomina verdade”.

Para se chegar à verdade ou verdade judicial, ou o mais próximo possível

da verdade real, como ensina Oliveira (2011, p.328): “[...] são disponibilizados

diversos meios ou métodos de provas [...], submetidos, porém, a um limite

previamente definido na Constituição Federal: o respeito aos direitos e às

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garantias individuais, do acusado e de terceiros, protegidos pelo imenso manto da

inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente”.

O que vai definir o modo de atuação do magistrado acerca dessas provas

são os sistemas processuais, que são o inquisitório e o acusatório.

2.3 SISTEMA ACUSATÓRIO E SISTEMA INQUISITÓRIO

Não há como falar de provas sem passar pelos sistemas processuais que

são o inquisitório e o acusatório. Isto porque, como já dito, eles definem o modo

de atuação do magistrado na investigação da prova, se com mais ou menos

limitações.

No sistema acusatório a produção das provas concentra-se nas partes,

mantendo-se o julgador numa posição de imparcialidade.

Para Oliveira (2011, p. 9): “no sistema acusatório, além de se atribuir a

órgãos diferentes as funções de acusação (e investigação) e de julgamento, o

processo, rigorosamente falando, somente teria início com o oferecimento da

acusação”.

Nas palavras de Aury Lopes Jr: “princípio dispositivo: funda o sistema

acusatório; a gestão da prova está nas mãos das partes (juiz-expectador)”.

Nos ensina Renato Brasileiro de Lima:

O sistema acusatório caracteriza-se pela presença de partes distintas, contrapondo-se acusação e defesa em igualdade de posições, e a ambas se sobrepondo um juiz, de maneira eqüidistante e imparcial. Aqui, há uma separação das funções de acusar, defender e julgar. Quanto à iniciativa probatória, o juiz não era dotado do poder de determinar de oficio a produção de provas, já que estas deveriam ser fornecidas pelas partes, prevalecendo o exame direto da testemunha e do acusado. Portanto, sob o ponto de vista probatório, aspira-se uma posição de passividade do juiz quanto à reconstrução dos fatos. Com

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o objetivo de preservar sua imparcialidade, o magistrado deve deixar a atividade probatória para as partes (LIMA, 2013, p. 4).

Lima cita ainda Ferrajoli que diz: “são características do sistema

acusatório a separação rígida entre o juiz e acusação, a paridade entre acusação e

defesa, e a publicidade e a oralidade do julgamento”.

Na doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

O sistema acusatório possui nítida separação entre o órgão acusador e o julgador; há liberdade de acusação, reconhecido o direito ao ofendido e a qualquer cidadão; predomina a liberdade de defesa e a isonomia entre as partes no processo; vigora a publicidade do procedimento; o contraditório está presente; existe a possibilidade de recusa do julgador; há livre sistema de produção de provas; predomina maior participação popular na justiça penal e a liberdade do réu é a regra (NUCCI, 2013, p. 128).

Já para no sistema inquisitório, ao contrário do acusatório, o julgador, para

encontrar a verdade, acumula todas as funções, sem qualquer imparcialidade ou

limites probatórios. Como aduz Ferrajoli (2006, p. 218): “são tipicamente

próprios do sistema inquisitório a iniciativa do juiz em campo probatório, a

disparidade de poderes entre acusação e defesa e o caráter escrito e secreto da

instrução”.

No entendimento de Lima:

O sistema inquisitorial tem como característica principal o fato de as funções de acusar, defender e julgar encontrarem-se concentradas em uma única pessoa, que assume assim as vestes de um juiz acusador, chamado de juiz inquisidor. Essa concentração de poderes na mão do juiz compromete, invariavelmente a sua imparcialidade. De fato, há uma nítida incompatibilidade entre as funções de acusar e julgar. Afinal, o juiz que atua como acusador fica ligado psicologicamente ao resultado da demanda, perdendo a objetividade e a imparcialidade no julgamento (LIMA, 2013, p. 3).

Trazendo a doutrina de Nucci:

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O sistema inquisitivo é caracterizado pela concentração de poder nas mãos do julgador, que exerce, também, a função de acusador; a confissão do réu é considerada a rainha das provas; não há debates orais, predominando procedimentos exclusivamente escritos; os julgadores não estão sujeitos à recusa; o procedimento é sigiloso; há ausência de contraditório e a defesa é meramente decorativa (NUCCI, 2013, p. 128).

Conforme apontado, no sistema inquisitório, o juiz tem ampla iniciativa

probatória, podendo determinar de ofício, ou seja, por sua própria iniciativa, a

colheita de provas, tanto no curso das investigações quanto na fase processual.

Para esse sistema, é possível encontrar-se a verdade real, como mostra Lima:

Trabalha o sistema inquisitório, assim, com a premissa de que a atividade probatória tem por objetivo uma completa e ampla reconstrução dos fatos, com vistas ao descobrimento da verdade. Considera-se possível o descobrimento de uma verdade absoluta, por isso admite uma ampla atividade probatória, quer em relação ao objeto do processo, quer em relação aos meios e métodos para a descoberta da verdade. Dotado de amplos poderes instrutórios, o magistrado pode proceder a uma completa investigação do fato delituoso. No sistema inquisitorial, o acusado é mero objeto do processo, não sendo considerado sujeito de direitos. Na busca da verdade real, admitia-se que o acusado fosse torturado para que uma confissão fosse obtida (LIMA, 2013, p. 3).

Diferentemente do sistema acusatório, que, como já trazido, se inicia no

oferecimento da denúncia, assevera Oliveira (2011, p. 9): “no sistema

inquisitório, como o juiz atua também na fase de investigação, o processo se

iniciaria com a noticia criminis, seguindo-se a investigação, acusação e

julgamento”.

Como visto, os principais pontos diferenciadores dos sistemas inquisitório

e acusatório é a posição dos sujeitos processuais e a gestão da prova. No sistema

acusatório há a igualdade entre os sujeitos e o juiz atua como expectador,

cabendo somente às partes a produção das provas e, no sistema inquisitório, o

juiz é o gestor da prova e não há a separação entre os sujeitos processuais.

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Tomando por base a Constituição Federal, entende-se que o sistema

prevalente no Brasil é o acusatório. Porém, doutrinadores há que defendem que o

sistema adotado no Brasil é misto pois, se a Constituição adota o sistema

acusatório, o Código de Processo Penal, traz fortes resquícios do sistema

inquisitório, como por exemplo, o artigo 156, conforme vê-se:

A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de oficio: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante (CPP, 2015).

O inciso I do citado artigo, foi introduzido no Código pela reforma de

2008, através da Lei 11.690, portanto observa-se que o poder instrutório do juiz,

na produção das provas, é secundário. Porém, contrário é o entendimento de

Nucci (2013, p. 129): “permanece o poder instrutório do juiz, agora ampliado

para a fase investigatória, quando pode determinar a produção antecipada de

provas”. Salienta ainda o doutrinador:

É certo que muitos processualistas sustentam que o nosso sistema é o acusatório. Contudo, baseiam-se exclusivamente nos princípios constitucionais vigentes (contraditório, separação entre acusação e órgão julgador, publicidade, ampla defesa, presunção de inocência etc.). Entretanto, olvida-se, nessa análise, o disposto no Código de Processo Penal, que prevê a colheita inicial da prova através do inquérito policial, presidido por um bacharel em Direito, concursado, que é o delegado, com todos os requisitos do sistema inquisitivo (sigilo, ausência de contraditório e de ampla defesa, procedimento eminentemente escrito, impossibilidade de recusa dos condutos da investigação etc.). Somente após, ingressa-se com a ação penal e, em juízo, passam a vigorar as garantias constitucionais mencionadas, aproximando-se o procedimento do sistema acusatório (NUCCI, 2013, p. 129).

Portanto, para Nucci, o que temos no Brasil é um sistema misto.

Conceitualmente, falando:

Surgido após a Revolução Francesa, uniu as virtudes dos dois (sistemas) anteriores, caracterizando-se pela divisão do processo em duas grandes fases: a instrução preliminar, com os elementos do sistema inquisitivo, e a fase de julgamento, com a predominância do

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sistema acusatório. Num primeiro estágio há procedimento secreto, escrito e sem contraditório, enquanto, no segundo, presentes se fazem a oralidade, a publicidade, o contraditório, a concentração de atos processuais, a intervenção de juizes populares e a livre apreciação das provas (NUCCI, 2013, p. 129).

Nas palavras de Aury Lopes Jr:

Sempre que se atribuem poderes instrutórios ao juiz, destrói-se a estrutura dialética do processo, o contraditório, funda-se um sistema inquisitório e sepulta-se de vez, qualquer esperança de imparcialidade. [...] É um imenso prejuízo gerado pelos diversos pré-juízos que o julgador faz (LOPES JR, 2006, p. 184).

Afirma, no mesmo sentido Eugênio Pacelli de Oliveira:

A imparcialidade rompida, nesse caso, não trata exclusivamente daqueles casos legais de impedimento, suspeição e incompatibilidade, quando determinadas interferências externas podem influenciar a opinião do julgador. Aqui, fala-se numa imparcialidade quanto à atuação concreta do juiz na causa, no sentido de que o Magistrado não passe a assumir funções exclusivas do Ministério Publico, pois estaria retirando a isonomia entre as partes no processo e aniquilando princípios constitucionais como o contraditório e a ampla defesa. Com isso, a Lei nº 11.690/2008 que ampliou os poderes instrutórios do julgador, ao tratar da possibilidade de produção antecipada de provas, no curso do Inquérito Policial, firmou claramente o caráter inquisitivo do Código de Processo Penal em desarmonia com os traços puramente acusatórios da Magna Carta (OLIVEIRA, 20011, p. 297).

A maioria dos doutrinadores, entende que, após a reforma de 2008, ante a

possibilidade de o julgador produzir as provas que considerar necessárias para

dirimir eventuais dúvidas para se chegar à verdade, não estaria mais se

conduzindo o processo de maneira imparcial. Quando se decide, por exemplo,

qual prova produzir, o juiz já está indicando qual sua predisposição: se condenar

ou absolver.

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3 A PROVA ILÍCITA NO PROCESSO PENAL

3.1 CONCEITO E DIFERENCIAÇÃO DE PROVAS ILÍCITAS E

ILEGÍTIMAS

O direito à produção de provas para se chegar à comprovação de um fato,

está assegurado, principalmente pelos princípios do contraditório e da ampla

defesa.

Breve conceituação do princípio do contraditório trazida por Nucci (2013,

p. 94): “toda a alegação fática ou apresentação de prova, feita no processo por

uma das partes, tem o adversário o direito de se manifestar, havendo um perfeito

equilíbrio na relação estabelecida entre a pretensão punitiva do Estado e o direito

à liberdade e à manutenção do estado de inocência do acusado”. E acerca do

principio da ampla defesa traz Nucci (2013, p. 92): “ao réu é concedido o direito

de se valer de amplos e extensos métodos para se defender da imputação feita

pela acusação. [...] Considerado no processo, parte hipossuficiente por natureza,

uma vez que o Estado é sempre mais forte [...]”.

Ambos os princípios, encontram respaldo constitucional no artigo 5º,

inciso LV da Magna Carta: “aos litigantes, em processo judicial ou

administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a

ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Porém, cabem limites à prerrogativa do exercício da produção de provas.

Esses limites são trazido, pelo mesmo ordenamento constitucional, em seu artigo

5º, inciso LVI: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios

ilícitos”, corroborado pelo artigo 157 “caput”, do Código de Processo Penal: “são

inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim

entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.

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Diferenciam-se as provas ilícitas das ilegítimas, na conceituação de

Mougenot Bonfim:

São chamadas provas ilícitas aquelas cuja obtenção viola princípios constitucionais ou preceitos de natureza material. Como exemplos de provas ilícitas, temos, dentre outras, a confissão do acusado obtida mediante tortura, coação ou maus-tratos, violando o direito à incolumidade física (art. 5º, III, da CF) e o principio da dignidade humana (art. 1º, III, da CF); a busca e apreensão domiciliar realizada sem autorização judicial ou durante a noite (art. 5º, XI, da CF); a interceptação telefônica efetivada sem permissão judicial (art. 5º, XII, da CF) etc. Por outro lado, a prova será ilegítima se sua obtenção infringir norma processual (ex.: quando a infração deixar vestígios e o laudo do exame de corpo de delito – direto ou indireto – for suprido pela confissão do acusado). Dessarte, se houver uma motivação deficiente na decisão judicial prolatada para a restrição de um direito fundamental na produção da prova, se o magistrado for incompetente para a medida ou ocorrer a violação aos requisitos legais necessários à interceptação telefônica, por exemplo, os vícios processuais daí decorrentes levarão à nulidade da prova, e não à sua ilicitude BONFIM, 2010, P. 344).

Para Aury Lopes Jr a diferenciação se dá:

Prova ilegítima: quando ocorre a violação de uma regra de direito processual penal no momento da sua produção em juízo, no processo. A proibição tem natureza exclusivamente processual, quando for imposta em função de interesses atinentes à lógica e à finalidade do processo. Exemplo: juntada fora do prazo, prova unilateralmente produzida (como o são as declarações escritas e sem contraditório) etc.; Prova ilícita: é aquela que viola regra de direito material ou a Constituição no momento da sua coleta, anterior ou concomitante ao processo, mas sempre exterior a este (fora do processo). Neste caso, embora servindo de forma imediata, também a interesses processuais, é vista, de maneira fundamental, em função dos direitos que o ordenamento reconhece aos indivíduos, independentemente do processo. Em geral, ocorre uma violação da intimidade, privacidade ou dignidade (exemplos: interceptação telefônica ilegal, quebra ilegal do sigilo bancário, fiscal etc.).

Não há na lei, um rol de provas consideradas ilícitas, o que vai dizer é o

caso concreto. Daí advém a dificuldade em se qualificar certos meios de provas

como lícitos ou ilícitos.

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O que é certo é que as provas obtidas por meios considerados ilícitos não

poderão entrar no processo e, se já entraram, deverão ser desentranhadas, de

modo que não exerçam qualquer influência sobre a decisão do julgador.

É consenso na doutrina que, a jurisprudência americana foi a precursora

no reconhecimento à ilicitude de uma prova. Mesmo não constando

expressamente da Constituição americana, a tese da inadmissibilidade das provas

ilícitas passou a ser sustentada em decisões judiciais desde o século XIX, com o

caso Boyd vs Estados Unidos, que foi uma decisão da Suprema Corte Americana

em que o Tribunal considerou que a busca e apreensão eram injustificadas na

acepção da Quarta Emenda (LIMA, 2013, p.596).

3.2 DA (IN)ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA

Tema bastante discutido o da admissibilidade das provas ilícitas, não à toa,

consta na Constituição expressa vedação à sua inserção no processo, como já

citado, no artigo 5º, inciso LVI.

A problemática reside no fato de se afastar dos autos determinadas provas

de relevante importância, que poderiam levar à descoberta da verdade no

processo.

Grande parte da doutrina, tem entendimento no sentido de que, por mais

relevantes que sejam os fatos trazidos pelas provas ilícitas, a mesma não deve

constar do processo, já que eivada de inconstitucionalidade mas, há

posicionamentos contrários, trazidos por diversas teorias.

3.3 DAS CORRENTES DOUTRINÁRIAS ACERCA DA

(IN)ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA

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Grande parte da doutrina, tem o entendimento de que provas ilícitas não

devem fazer parte do processo, por mais importantes sejam os fatos pela prova

trazidos. Porém, ainda que minoritário, existe posicionamento contrário.

O presente trabalho traz três teorias que considera as mais importantes.

3.3.1 Teoria Permissiva ou Corrente da Admissibilidade

Teoria favorável ao uso da prova ilícita no processo penal. Entende esta

corrente que esta prova deve ser admitida pois, o fim maior do processo é a

verdade e, ainda que através de uma prova ilícita, o julgador deve chegar a este

fim.

Para os seguidores dessa teoria, provas ilegítimas, ou seja, as que violam a

norma processual podem ser afastadas. Aos que fizeram uso da prova ilícita, ou

seja, as que violam o direito material, cabe sanção mas, jamais o afastamento da

prova.

A esse respeito, preconiza Fernando de Almeida Pedroso:

Se o fim precípuo do processo é a descoberta da verdade real (na qual há que se embasar a própria realização do direito penal substantivo, pela aplicação ou não da pena), crível é que, se a prova ilegalmente obtida ostentar essa verdade, há de ser aceita. (…). O teor da prova e sua origem têm apreciação em esferas próprias e distintas. O valor da prova há de ser dessumido na seara processual, enquanto o comportamento ilegal de que se originou requer avaliação no âmbito do direito penal substantivo (PEDROSO, 2005).

Aury Lopes Jr (2014, p. 429), cita Cordeiro que nessa linha afirma: “não

interessa a violação de normas de direito material, apenas a vedação processual”.

Segundo Aury Lopes Jr (2014, p. 429): “hoje, é uma posição que não

encontra mais qualquer abrigo na jurisprudência”.

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3.3.2 Teoria Obstativa ou Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada ou ainda,

Ilicitude por Derivação

Se para a teoria permissiva as provas ilícitas são aceitas, em nome da

busca da verdade, para a teoria obstativa, essas provas jamais são aceitas.

Trata-se de um conjunto de regras nascida na Suprema Corte norte-

americana que, na doutrina de Bonfim

As provas obtidas licitamente, mas que sejam derivadas ou sejam conseqüência do aproveitamento de informação contida em material probatório obtido com violação dos direitos constitucionais do acusado, estão igualmente viciadas e não podem ser admitidas na fase decisória do processo penal. Vale dizer: tal teoria sustenta que as provas ilícitas por derivação devem igualmente ser desprezadas, pois, contaminam pelo vicio (veneno) da ilicitude do meio usado para obtê-las (BONFIM, 2010, p. 346).

Essa teoria obsta totalmente a admissibilidade da prova ilícita, por esta

afrontar o direito. Chama-se teoria da árvore envenenada pois se uma prova tem

irregularidade, contamina todo o processo daí em diante dessa irregularidade.

Irregularidade claramente rechaçada pelo Código de Processo Penal, em seu

artigo 157, § 1º:

São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. § 1º - são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando b=não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras (CPP, 2015).

Como nos mostra Eugênio Pacelli (2011, p. 363):

A teoria dos fruits of the poisonous tree, ou teoria dos frutos da árvore envenenada, cuja origem é atribuída à jurisprudência norte-americana, nada mais é que simples conseqüência lógica da aplicação do principio da inadmissibilidade das provas ilícitas. Se os agentes produtores da prova ilícita pudessem dela se valer para a obtenção de novas provas, a cuja existência somente se teria chegado, a partir daquela (ilícita), a ilicitude da conduta seria facilmente contornável. Bastaria a observância da forma prevista em

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lei, na segunda operação, isto é, na busca das provas obtidas por meio das informações extraídas pela via da ilicitude, para que se legalizasse a ilicitude da primeira (operação). Assim, a teoria da ilicitude por derivação é uma imposição da aplicação do principio da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente.

Da doutrina de Badaró:

Correta a previsão legal da prova ilícita por derivação. Entretanto, o mesmo não se pode dizer da forma com que o legislador disciplinou as exceções à teoria da prova ilícita por derivação. [...] A prova ilícita por derivação é uma prova que, é lícita, mas que somente foi obtida por intermédio de informações ou elementos decorrentes de uma prova ilicitamente obtida. [...] A posição mais razoável e que melhor garante os direitos individuais é aquela que reconhece que a ilicitude da obtenção da prova se transmite às provas derivadas, que, igualmente, devem ser consideradas inadmissíveis no processo. [...] É necessário, portanto, admitir um efeito reflexo da prova ilícita, que atinge as provas – em si lícitas – que dela derivam (BADARÓ, 2012, p. 290).

Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial:

HABEAS CORPUS. CRIME ELEITORAL. CORRUPÇÃO ELEITORAL. RECEBIMENTO. DENÚNCIA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. BUSCA E APREENSÃO. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA. CONTAMINAÇÃO. PROVA. 1. Não tendo sido a persecução penal iniciada com base em prova apontada como ilícita, consistente em busca e apreensão originada de denúncia anônima, não há falar em contaminação da prova por derivação. 2. Ainda que se considerasse a possível ilicitude da prova colhida mediante denúncia anônima, tal fato não acarretaria a anulação do processo e a falta de justa causa para a ação penal, porquanto para a incidência da ilicitude por derivação - Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada - é necessário que as provas subsequentes tenham sido obtidas em decorrência da prova ilícita inicial, circunstância que não foi demonstrada no caso dos autos. 3. Evidenciada a existência de elementos probatórios independentes daqueles obtidos a partir da busca e apreensão questionada pelo impetrante, o paciente não é vítima de qualquer constrangimento ilegal. 4. Ordem denegada. (TSE - HC: 141932 AC , Relator: Min. JOSÉ ANTÔNIO DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 01/08/2013, Data de Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 163, Data 27/08/2013, Página 66). APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTS. 33, CAPUT, E 35,

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CAPUT, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006) E LAVAGEM DE DINHEIRO (ART. 1º, I, DA LEI N. 9.613/1998). RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL. ILEGALIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS RECONHECIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA, PORQUE REALIZADAS SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO. OCORRÊNCIA. TEORIA DOS "FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA". APLICAÇÃO. INVESTIGAÇÃO POLICIAL REALIZADA EXCLUSIVAMENTE COM BASE NAS ESCUTAS TELEFÔNICAS ILEGAIS, RESULTANDO NA PRISÃO EM FLAGRANTE DOS RÉUS. ELEMENTOS PROBATÓRIOS CONSIDERADOS INVÁLIDOS. INEXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS AUTÔNOMAS APTAS A DEMONSTRAR A MATERIALIDADE E A AUTORIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O EXERCÍCIO DA AÇÃO PENAL CONFIGURADA. PREFACIAL ACOLHIDA. NULIDADE DO FEITO DECLARADA. DENÚNCIA REJEITADA (ART. 395, III, CPP). RESTITUIÇÃO DE BENS APREENDIDOS. RECURSOS PREJUDICADOS NAS DEMAIS MATÉRIAS. (TJ-SC - ACR: 116730 SC 2008.011673-0, Relator: Newton Varella Júnior, Data de Julgamento: 11/06/2010, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: Apelação Criminal n. , da Capital).

3.3.3 Teoria da Proporcionalidade

Com o intuito de não ser tão radical como as duas teorias já citadas, a

teoria da proporcionalidade surgiu como uma corrente intermediária com o fim

de, aceitar, em alguns casos, as provas ilícitas. Nenhuma garantia constitucional

tem valor absoluto, devendo ser ponderadas umas frente a outras, no caso

concreto. É justamente a proporcionalidade que deve aflorar na solução de

conflitos.

No entendimento de Pacelli:

Tais normas têm por destinatário toda a coletividade, para se saber que casos haverá em que a proteção de um implicará a não-tutela de outro. [...] O critério hermenêutico mais utilizado para resolver eventuais conflitos ou tensões entre princípios constitucionais igualmente relevantes baseia-se na chamada ponderação de bens e/ou de

interesses. [...] O exame normalmente realizado em tais situações destina-se a permitir a aplicação, no caso concreto, da proteção mais adequada possível a um dos direitos em risco, e da maneira menos gravosa ao(s) outro(s). fala-se, então, em proporcionalidade.

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Para Aury Lopes Jr (2014, p. 430): “a intenção é evitar aqueles resultados

repugnantes e flagrantemente injustos”. Porém traz ainda o doutrinador:

O perigo dessa teoria é imenso, na medida em que o próprio conceito de proporcionalidade é constantemente manipulado e serve a qualquer senhor. Basta ver a quantidade imensa de decisões e até de juristas que ainda operam no reducionismo binário do interesse público x interesse privado, para justificar a restrição de direitos fundamentais (e, no caso até a condenação) a partir da “prevalência” do interesse público... (LOPES JR, p. 430).

Oliveira, cita Magalhães Gomes Filho que diz: “corre-se o risco de haver

um verdadeiro incentivo da prática de ilegalidades”. Completa ainda o

doutrinador:

Pensamos que a questão, efetivamente, é das mais complexas e problemáticas do processo penal. Acreditamos que isso ocorra, sobretudo, pela impossibilidade de se fixar qualquer critério minimamente objetivo para o aproveitamento da prova ilícita, pela aplicação da proporcionalidade (OLIVEIRA, 2011, p. 376).

Aplicabilidade na jurisprudência:

ACÓRDAO: PROCESSUAL PENAL . APELAÇAO CRIMINAI . ART. 214 C/C ART. 224 DO CP. PROVA ILÍCITA. ADMISSIBILIDADE. POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE. 1 Existindo outros elementos probatórios como os depoimentos testemunhais que justifiquem a condenação do Apelante, cuja conduta delituosa tenha ferido direitos fundamentais, é aplicável o Postulado da Proporcionalidade em sentido estrito, que autoriza a ponderação entre princípios jurídicos. 2 - Com base na ponderação de princípios constitucionais em colisão, o princípio da inviolabilidade do sigilo telefônico pode ser afastado se sua aplicação resultar na violação de outro princípio constitucional com peso superior, como por exemplo, o princípio da dignidade da pessoa humana. 3 - Recurso desprovido. (TJ-ES - ACR: 24000047654 ES 024000047654, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Data de Julgamento: 27/09/2006, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 08/11/2006). GRAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFÔNICA POR UM DOS INTERLOCUTORES. PROVA LÍCITA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. "HABEAS CORPUS". RECURSO. 1. A gravação de conversa por um dos interlocutores não é interceptação telefônica, sendo lícita como prova no processo penal. 2. Pelo

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Princípio da Proporcionalidade, as normas constitucionais se articulam num sistema, cujo harmonia impõe que, em certa medida, tolere-se o detrimento a alguns direitos por ela conferidos, no caso, o direito à intimidade. 3. Precedentes do STF. 4. Recurso conhecido mas não provido (STJ, RHC 7.216/SP, relator Ministro Edson Vidigal, publicação DJ 25/05/1998).

No caso ora analisado, foi aplicado o princípio da proporcionalidade,

sopesando-se os princípios constitucionais da inviolabilidade do sigilo telefônico

e o principio da dignidade da pessoa humana. Sendo portanto, negada a

admissibilidade da prova ilícita.

3.3.3.1 Prova ilícita pro réu

A proibição da aplicação das provas ilícitas é uma garantia do particular

contra o Estado.

A liberdade é o bem mais caro do ser humano, tanto assim que é

resguardada constitucionalmente por vários princípios, dentre eles: o devido

processo legal, contraditório, ampla defesa. Lógico é, pensar que estes princípios

estão acima da utilização da prova ilícita se, esta beneficiar o acusado.

É a aplicação do principio da proporcionalidade em favor do réu. Como

nos traz Oliveira (2011, p. 377): “a prova da inocência do réu deve sempre ser

aproveitada, em quaisquer circunstancias”. Diz ainda Oliveira (2011, p. 377):

“em um Estado de Direito não há como se conceber a idéia da condenação de

alguém que o próprio Estado acredita ser inocente”.

O aproveitamento da prova ilícita em favor da defesa [...] constitui-se em critério objetivo de proporcionalidade, dado que: a) a violação de direitos na busca da prova da inocência poderá ser levada à conta do estado de necessidade, excludente da ilicitude; b) o principio da inadmissibilidade da prova ilícita constitui-se em garantia individual expressa, não podendo ser utilizado contra quem é o seu primitivo e originário titular (OLIVEIRA, p. 377).

Jurisprudencialmente, tem-se o seguinte posicionamento:

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APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INGRESSO EM CASA PRISIONAL. CRIME IMPOSSÍVEL. ATIPICIDADE. REVISTA VEXATÓRIA. VIOLAÇÃO À DIGNIDADE E INTIMIDADE DA PESSOA HUMANA. ABSOLVIÇÃO. Crime impossível. A Portaria nº 138 da SUSEPE determina que todos os visitante serão submetidos à revista pessoal e minuciosa. Logicamente, portanto, não é possível a entrada de entorpecentes em casas prisionais, pois deve existir aparato estatal suficientemente eficiente para impedi-la. Entendimento já consolidado no sentido de que, teoricamente, a tentativa de ingresso em casa prisional portando substâncias entorpecentes é conduta que configura crime impossível, pela ineficácia absoluta do meio utilizado para consumação do fato - como aliás ocorreu no caso concreto, eis que a ré foi flagrada em posse da droga na revista pessoal a qual, inelutavelmente, teria que se submeter. A responsabilidade sobre eventuais e consabidas ineficiências do Estado em gerir as casas prisionais e inibir o comércio de drogas em suas dependências - muitas vezes o próprio fator de manutenção da "ordem" do estabelecimento - não pode recair sobre terceiros. Precedentes da Câmara. A par da impossibilidade acima delineada, deve-se atentar para o caráter vexatório e degradante da revista íntima, como ocorreu no caso concreto, em violação à dignidade e à intimidade. Projetos de Lei aprovados, pela Assembléia Legislativa do Rio de Janeiro e pelo Senado Federal, no sentido de decretar a inconstitucionalidade da revista íntima manual, salvo exceções previstas. Precedente da Câmara que declarou ilícita a prova colhida sob violação da dignidade humana e determinou o trancamento do processo. Absolvição operada, com fundamento na atipicidade. Decisão por maioria. RECURSO PROVIDO. ABSOLVIÇÃO. (Apelação Crime Nº 70063997092, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Julgado em 30/04/2015).

3.3.3.2 Prova Ilícita pro societate

Como visto, utilizar provas ilícitas em beneficio do réu, não traz tanta

polêmica. Porém, o mesmo não se dá, quando da tentativa de se utilizar provas

ilícitas em desfavor do réu ou pro societate.

Poderia-se utilizar uma prova colhida ilicitamente, se o interesse que

prepondera é coletivo ou por razões de segurança pública ou talvez em crimes de

extrema gravidade?

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Como já visto anteriormente, aos que admitem no processo a prova ilícita,

prepondera a busca da verdade real, a repressão à criminalidade e a defesa da

segurança coletiva. Nesse sentido, jurisprudencialmente falando:

HABEAS CORPUS - ESTRUTURA FORMAL DA SENTENÇA E DO ACÓRDÃO - OBSERVANCIA - ALEGAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO CRIMINOSA DE CARTA MISSIVA REMETIDA POR SENTENCIADO - UTILIZAÇÃO DE COPIAS XEROGRAFICAS NÃO AUTENTICADAS - PRETENDIDA ANALISE DA PROVA - PEDIDO INDEFERIDO . - A estrutura formal da sentença deriva da fiel observancia das regras inscritas no art. 381 do Código de Processo Penal. O ato sentencial que contem a exposição sucinta da acusação e da defesa e que indica os motivos em que se funda a decisão satisfaz, plenamente, as exigencias impostas pela lei . - A eficacia probante das copias xerograficas resulta, em princípio, de sua formal autenticação por agente público competente (CPP, art. 232, parágrafo único). Pecas reprograficas não autenticadas, desde que possivel a aferição de sua legitimidade por outro meio idoneo, podem ser validamente utilizadas em juízo penal . - A administração penitenciaria, com fundamento em razoes de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptação da correspondencia remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de praticas ilicitas . - O reexame da prova produzida no processo penal condenatório não tem lugar na ação sumarissima de habeas corpus. (STF - HC: 70814 SP , Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 01/03/1994, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 24-06-1994 PP-16649 EMENT VOL-01750-02 PP-00317 RTJ VOL-0176- PP-01136). HABEAS CORPUS". ESCUTA TELEFONICA COM ORDEM JUDICIAL. Réu condenado por formação de quadrilha armada, que se acha cumprindo pena em penitenciária, não tem como invocar direitos fundamentais próprios do homem livre para trancar ação penal (corrupção ativa) ou destruir gravação feita pela polícia. O inciso LVI do art. 5º da Constituição, que fala que ‘são inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícito’, não tem conotação absoluta. Há sempre um substrato ético a orientar o exegeta na busca de valores maiores na construção da sociedade. A própria Constituição Federal brasileira, que é dirigente e programática, oferece ao juiz, através da ‘atualização constitucional’ (verfassungsaktualisierung), base para o entendimento de que a cláusula constitucional invocada é relativa. A jurisprudência norte-americana, mencionada em precedente do Supremo Tribunal Federal, não é tranquila. Sempre é invocável o princípio da ‘razoabilidade’ (reasonableness). O ‘princípio da exclusão das provas ilicitamente obtidas’ (exclusionary rule) também lá pede temperamentos. Ordem denegada. (STJ, HC 3.982/RJ, relator Ministro Adhemar Maciel, publicação DJ 26/02/1996).

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De outra sorte, vários são os doutrinadores que se opõem a utilização de

provas ilícitas no processo penal se, em desfavor do réu:

Com base na jurisprudência, nos ensina Eugenio Pacelli:

PROVA ILÍCITA. MATERIAL FOTOGRÁFICO QUE COMPROVARIA A PRÁTICA DELITUOSA (LEI Nº 8.069/90,ART. 241). FOTOS QUE FORAM FURTADAS DO CONSULTÓRIO PROFISSIONAL DO RÉU E QUE, ENTREGUES À POLÍCIA PELO AUTOR DO FURTO, FORAM UTILIZADAS CONTRA O ACUSADO, PARA INCRIMINÁ-LO.INADMISSIBILIDADE (CF, ART. 5º,LVI).- A cláusula constitucional do due process of law encontra, no dogma da inadmissibilidade processual das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras, pois o réu tem o direito de não ser denunciado, de não ser processado e de não ser condenado com apoio em elementos probatórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites ético-jurídicos que restringem a atuação do Estado em sede de persecução penal.- A prova ilícita - por qualificar-se como elemento inidôneo de informação - é repelida pelo ordenamento constitucional,apresentando-se destituída de qualquer grau de efícácia jurídica.- Qualifica-se como prova ilícita o material fotográfico, que, embora alegadamente comprobatório de prática delituosa, foi furtado do interior de um cofre existente em consultório odontológico pertencente ao réu, vindo a ser utilizado pelo Ministério Público, contra o acusado,em sede de persecução penal, depois que o próprio autor do furto entregou à Polícia as fotos incriminadoras que havia subtraído.No contexto do regime constitucional brasileiro, no qual prevalece a inadmissibilidade processual das provas ilícitas, impõe-se repelir, por juridicamente ineficazes, quaisquer elementos de informação,sempre que a obtenção e/ou a produção dos dados probatórios resultarem de transgressão, pelo Poder Público, do ordenamento positivo,notadamente naquelas situações em que a ofensa atingir garantias e prerrogativas asseguradas pela Carta Política (RTJ 163/682 - RTJ 163/709),mesmo que se cuide de hipótese configuradora de ilicitude por derivação (RTJ 155/508), ou, ainda que não se revele imputável aos agentes estatais o gesto de desrespeito ao sistema normativo, vier ele a ser concretizado por ato de mero particular. [...] Publique-se.Brasília, 21 de junho de 2000 Ministro CELSO DE MELLO Relator 17 (STF - RE: 251445 GO , Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 21/06/2000, Data de Publicação: DJ 03/08/2000 PP-00068).

Ainda no mesmo doutrinador:

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Como logo se vê, a violação, covarde, de direitos fundamentais (à segurança, à proteção da incapacidade, à intimidade e outros tantos) de vários menores não mereceu a aplicação do principio da proporcionalidade, preferindo-se manter a proteção do domicilio do acusado, já que, como se sabe, é essa (inviolabilidade do domicilio) uma garantia individual expressa – art. 5º, XI CF (PACELLI, 2011, p. 378).

Já para Aury Lopes Jr, a inadmissibilidade não pode ser absoluta, porém

poderá, por vezes ser perigoso a utilização de tal teoria.

[...] para os seguidores dessa corrente, a prova ilicita, em certos casos, tendo em vista a relevância do interesse publico a ser preservado e protegido, poderia ser admitida. Abrandata a proibição para admitir a prova ilícita em casos excepcionais e graves, quando a obtenção e a proibição forem consideradas a única forma possível e razoável para proteger a outros valores fundamentais (LOPES JR, 2014, p. 406).

Por fim, Badaró (2012, p. 291) é taxativo ao dizer: “A prova ilícita, (...), é

inadmissível no processo. Se nele ingressar, será considerada um não ato, ou

meio de prova juridicamente inexistente”.

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4 CONCLUSÃO

O presente trabalho propôs-se a analisar a temática da admissibilidade das

provas proibidas por entender que não admitir uma prova considerada ilícita ou

ilegítima, socialmente falando, poderia causar um prejuízo maior à sociedade do

que simplesmente refutá-la por ter sido produzida ou introduzida no processo de

maneira irregular, já que, o questionamento que se fez inicialmente foi: o que traz

mais prejuízo? Condenar o réu, culpado, utilizando para tanto, provas proibidas

ou, deixar que um agente criminoso, por vezes integrante de uma organização

criminosa, seja absolvido, pois a prova que pesa contra ele é considerada

proibida?

Na tentativa de entender o tema abordado, fez-se um apanhado da

doutrina, verificando as diversas teorias de admissibilidade e as que proíbem a

utilização da prova proibida e, principalmente analisando a teoria da

proporcionalidade que, a depender do caso concreto, poderá ou não relativizar a

prova, aceitando-a, apesar de ilícita.

Por fim, entende-se que a grande dificuldade em se aceitar a prova

proibida, reside na impossibilidade de se fixar um critério. Afinal, se busco prova

da minha inocência, estou liberado a fazer qualquer coisa para a obtenção dessa

prova, ou há um limite? Se existe um limite qual seria ele?

Se todo e qualquer tipo de prova passasse a servir pra condenar um

culpado, então poderia valer até um flagrante preparado?

Seria possível impor um limite? Dizer: tal prova proibida, pode; tal, não

pode ou, nesse caso, pode; nesse outro, não pode. Entende-se que, se houver

exceções, do tipo, nesse caso pode ou pra esse crime, pode, já se está condenando

o individuo antes do processo.

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REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição Federal (1988). Titulo II: Dos Direitos e Garantias Fundamentais – Capítulo I: Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos. Art. 5º. Lex: legislação federal, São Paulo. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ constituição/constituicaocompilado.htm Acesso em: 16 abril de 2015.

BRASIL. Código de Processo Penal (1941). Titulo II: Do Inquérito Policial. Título VII: Da Prova - Art. 157: Redação dada pela Lei nº 11.690 de 2008. Capítulo II: Do Exame de Corpo de Delito, e das Perícias em Geral - Art. 158 e seguintes. Lex: legislação federal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm. Acesso em: 16 de abril de 2015.

BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo Penal – Série Universitária. 1ª Edição. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 5ª Ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010. LOPES JR., Aury; Direito Processual Penal. 11º Ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2014. LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2013. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 11ª edição revisada e atualizada. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16ª Ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova penal: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Revista dos Tribunais. BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Habeas Corpus nº 141932. Relator: Ministro José Antonio Dias Toffoli. Data do Julgamento: 01/08/2013. Lex: Jurisprudência do Superior Tribunal Eleitoral. BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação nº 116730. Relator: Newton Varella Júnior 1º Câmara Criminal. Data do Julgado: 11/06/2010. Lex: jurisprudência do TJ e Tribunais Regionais Estaduais, Santa Catarina.

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BRASIL. Tribunal de Justiça do Espírito Santo. Apelação nº 24000047654. 2º Câmara. Relator: Samuel Meira Brasil Júnior. Data do Julgado: 27/09/2006. Lex: jurisprudência do TJ e Tribunais Regionais Estaduais, Espírito Santo. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, São Paulo. Habeas Corpus nº 7216. Relator: Ministro Edson Vidigal.. Data do Julgado: 25/05/1998. Lex: jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de São Paulo. BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação nº 70063997092. 3º Câmara Criminal. Data do Julgado: 30/04/2015. Lex: jurisprudência do TJ e Tribunais Regionais Estaduais, Rio Grande do Sul. BRASIL. Superior Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 70814. Data do Julgado: 01/03/1994. 1º Turma. Lex: jurisprudência do Superior Tribunal Federal. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Rio de Janeiro. Habeas Corpus nº 3982. Relator: Ministro Adhemar Maciel. Data do Julgado: 26/02/1996. Lex: jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. BRASIL. Superior Tribunal Federal, Goiás. Recurso Extraordinário nº 251445. Relator: Ministro Celso de Mello. Data do Julgamento: 21/06/2000. Lex: Jurisprudência do Superior Tribunal Federal.

a inadmissibilidade das provas consideradas...

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