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Departamento de Ciências JurídicasCurso de Direito

Direito do Trabalho IIProfª Ana Beatriz Caser

Capítulo 3 – Estabilidade

1. Estabilidade e Garantia de Emprego

Estabilidade não é o mesmo que garantia de emprego, sendo este gênero do qual a estabilidade é espécie.

Garantia de emprego diz respeito a um conjunto de normas jurídicas que visam impedir ou restringir os atos de terminação dos contratos de emprego por iniciativa patronal, ela fomenta o princípio trabalhista da continuidade.

Já a estabilidade é uma garantia de emprego especial por ser verdadeiro obstáculo imposto ao desligamento. Ela impede o despedimento diante de algumas situações particulares.

Enfim, a garantia de emprego é uma política socioeconômica que engloba todas as medidas tomadas com o intuito de diminuir o desemprego. Enquanto a estabilidade é um instituto trabalhista, é o direito do empregado de não ser despedido senão nas hipóteses previstas em lei ou no contrato. Nela a dispensa não é ato jurídico válido (restringe o direito potestativo de dispensa).

Ela pode ser estabelecida pela lei ou em instrumentos contratuais, individuais ou coletivos, podendo ser oferecida em caráter definitivo ou provisório.

Não se esqueça: a estabilidade dá direito à reintegração.

2. Classificação da estabilidade

2.1 Quanto ao tipo ou forma de estabilidade

Quanto à forma as estabilidades podem ser absolutas (reais) ou relativas.

A estabilidade é chamada absoluta ou real, quando oferta ao empregado o direito de permanência do vínculo de emprego, podendo ser dispensado apenas em casos de falta grave.

É, porém, chamada estabilidade relativa o direito de permanência do empregado no emprego, podendo ser desfeito o vínculo por iniciativa patronal quando existente motivos técnicos, financeiros, disciplinares ou econômicos, ou seja, em



situações de desfazimento do vínculo consubstanciado em uma dispensa não arbitrária (art. 165, CLT).

A despedida não arbitrária equivale a despedida sem justa causa quanto aos efeitos pecuniários (FGTS + 40%, SD, aviso, saldo de salário, 13° e férias proporcionais).

A estabilidade extingue-se por iniciativa do empregador nos seguintes casos: extinção da empresa, morte do empregador pessoa física, falência, fechamento do estabelecimento ou aposentadoria compulsória e extinção por força maior ou culpa recíproca.

Exemplos:

Estabilidade Absoluta Estabilidade RelativaDecenal Membro da CIPASindical GestanteCooperativa AprendizArt. 19 do ADCT Emprego público – Lei 9.962/00Acidente do trabalhoArt. 41 da CFMembros do CNPS, CCP, CCFGTS

OBS: Divergência na doutrina e na jurisprudência: absoluta é a estabilidade prevista em lei e relativa é a prevista em norma privada.

2.2 Quanto à duração

Quanto ao tempo de duração da estabilidade ela pode ser definitiva ou provisória.

Será definitiva a estabilidade que só se encerra pela morte do empregado ou sua aposentadoria, pela extinção da empresa, morte do empregador pessoa física, culpa recíproca, justa causa ou despedida não arbitrária (art. 165,CLT).

Por sua vez, é provisória a estabilidade que tem duração determinada no tempo.

Exemplos:



Estabilidade Definitiva Estabilidade ProvisóriaDecenal – art.492, CLT SindicalArt. 41, CF GestanteArt. 19 do ADCT CIPAEmpregados públicos – Lei 9.962/00 Cooperativas (Lei 5.764/71)Contrato – por ajuste entre as partes Acidente do trabalho (Lei 8.213/91,art.

118)Membros do CCFGTS,CNPS e CCPNão discriminação – Lei 9.029/95Aprendiz (art. 432, § 2°)Contrato – por ajuste das partes

2.3 Quanto ao procedimento de dispensa

Quanto ao procedimento de dispensa de um empregado estável verifica-se que apenas alguns tipos de estabilidades necessitam de inquérito judicial para a apuração da justa causa (ope judicis), isto porque a lei assim o exige. Nas demais estabilidades o empregado pode ser dispensado por justa causa sem que se tenha que recorrer ao respaldo do judiciário trabalhista para o reconhecimento da justa causa aplicada (ope legis).

Exemplos:

Ope Judicis Ope LegisDecenal Demais estabilidadesSindicalMembro do CNPSMembro das Cooperativas

2.4 Quanto ao interesse

Trata-se do interesse que a estabilidade visa garantir: se é do grupo tem-se uma estabilidade altruísta, mas se é da pessoa, então a estabilidade é personalíssima.

Exemplos:

Estabilidade Altruísta Estabilidade PersonalíssimaMembros da CIPA, CNPS, CCFGTS e CCP DecenalSindical Art. 19 do ADCT



Art. 41 da CFAcidentadoGestanteLei 9.962/00Aprendiz

3. Contrato por prazo determinado

Súmula 244, II do TST e decisão da 1ª Turma do TST em jan./2012.

4. Cargos e atividades que não ensejam a estabilidade

Função ou cargo de confiança – arts. 499 e 468, parágrafo único da CLT. Veja que se o empregado é admitido diretamente para o cargo de confiança (art. 62, II) ele não adquire estabilidade nem na função e nem no emprego.

5. Extinção da estabilidade

A extinção da estabilidade pode ocorrer nas seguintes situações: morte do empregado, aposentadoria, pedido de demissão, extinção da empresa ou estabelecimento, culpa recíproca, justa causa ou parágrafo único do art. 165 da CLT.

6. Reintegração e readmissão

O direito à reintegração acarreta nulidade absoluta da dispensa praticada, e o retorno do empregado ao emprego, além do pagamento dos salários do período de afastamento (interrupção). Os efeitos da reintegração retroagem à data da dispensa.

Já na readmissão é diferente. Nela a dispensa foi válida, havendo a formação de um novo contrato de emprego.

7. Interrupção e suspensão do contrato de emprego

Quando o contrato está suspenso ou interrompido e, mesmo assim, o empregado é dispensado, não cabe pedido de reintegração e sim de restabelecimento do vínculo empregatício, já que o trabalho é proibido em períodos de interrupção e de suspensão do contrato.

8. Natureza jurídica da estabilidade



É um instituto trabalhista que garante ao obreiro o direito de permanência do vínculo de emprego, por impedir a resilição do contrato de emprego por iniciativa patronal em situações previstas na lei ou no contrato.

9. Hipóteses de estabilidade9.1. Breve histórico acerca do surgimento do instituto da

estabilidade – estabilidade decenal e FGTS

A estabilidade decenal surgiu em 1923 para os ferroviários, com a Lei Eloy Chaves. Posteriormente a CLT estendeu o direito à estabilidade para todos os empregados.

1° momento –

De início a CLT previa dois tipos de garantias de emprego.

A primeira delas era a garantia básica oferecida ao empregado contratado por tempo indeterminado que tivesse entre um e dez anos de serviço na mesma empresa. A ele garantia-se uma indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço, sendo que o primeiro ano de serviço era considerado período de experiência e, antes que ele se completasse, nenhuma indenização seria devida (art. 478, § 1° da CLT).

A segunda era a garantia especial dada ao empregado contratado por tempo indeterminado que contasse mais de dez anos de serviço na mesma empresa. Para esse empregado era oferecida uma proteção intitulada resilição unilateral por iniciativa patronal (art. 492, CLT). Tal empregado só poderia ser dispensado em circunstâncias devidamente comprovadas de falta grave ou de força maior.

2º Momento -

Em seguida nasce a Lei nº 5.107/66, com uma nova possibilidade de garantia, por meio da qual o empregado seria destinatário de depósitos realizados à custa do empregador, na base de oito por cento de sua remuneração, inclusive correspondentes ao primeiro ano de serviço. Tais depósitos seriam liberados no instante em que o empregado tivesse o contrato resilido por iniciativa patronal e em outras hipóteses expressamente consideradas.

Nasceu o sistema do FGTS, num primeiro momento como uma opção ofertada ao empregado, cabendo a ele escolher entre o FGTS ou a garantia especial acima



mencionada. O percentual do FGTS incidiria mês a mês, sendo devido inclusive sobre o 13º, incluído o primeiro ano, que também estaria protegido contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa. Sobre o montante depositado no FGTS, se a cessação ocorresse por iniciativa patronal, incidiria, ainda, uma indenização compensatória, fixada, à época, na base de 10% sobre a totalidade dos depósitos.

3º Momento -

Por fim, veio a CF/88, trazendo uma novidade no campo das fórmulas de garantia do tempo de serviço: estendeu para todos os empregados brasileiros o regime do FGTS, ou seja, a partir da CF de 1988 o sistema do FGTS torna-se obrigatório e não mais facultativo (art. 7º, III, CF/88). Outra mudança trazida pelo texto constitucional refere-se a alteração do percentual de multa rescisória de 10% para 40% em hipóteses de resilição patronal (art. 10, I do ADCT).

A partir daí estaria extinto o regime originário da CLT uma vez que a estabilidade definitiva de caráter legal não seria compatível com a sistemática que se impunha a partir de então para todos.

Assim, passam a conviver no ordenamento jurídico duas espécies de empregados:

1 – aqueles que estavam totalmente inseridos no regime do FGTS, inclusive por terem feito a opção antes da CF/88;

2 – aqueles que viviam situação híbrida, porque, não tendo optado pelo FGTS, foram obrigados a ingressar nesse regime pelo texto constitucional. Gerando duas novas situações:

2.1 - caso fosse empregado com menos de 10 anos de serviço e fosse dispensado pelo patrão (garantia básica), teria direito de receber além da indenização ofertada pela garantia básica (um mês de remuneração para cada ano de serviço) os depósitos recolhidos a título de FGTS, a partir de 05.10.1988, acrescido de 40% de multa (art. 478 da CLT);

2.2 – caso fosse empregado com mais de 10 anos de serviço, antes da CF/88, ele já teria direito adquirido à estabilidade decenal, ou seja, estaria protegido contra despedida patronal, fazendo, ainda, jus ao recolhimento do FGTS. Hoje regulamentado pela Lei 8.036/90.



Veja que por esta nova sistemática podemos perceber que ainda é possível vermos, na prática, de forma residual a existência da indenização por antiguidade prevista no art. 478 da CLT. Isso é o que preconiza o art. 14, § 1º da Lei 8.036/90.

E a estabilidade decenal do art. 492 da CLT, ainda existe?

A resposta é afirmativa. Isso é possível desde que o empregado já contasse com 10 anos de serviço na mesma empresa, ao tempo da promulgação da CF/88, é o que afirma o caput do art. 14 citado anteriormente.

OBS.: após a CF/88 estabilidade decenal apenas de forma residual ou por contrato individual de trabalho ou norma coletiva.

9.2 Estabilidade do servidor público celetista

É a extensão da estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo se empregados de paraestatais, empresas públicas e sociedades de economia mista – súm. 390 do TST.

Os servidores públicos celetistas têm direito, também, ao recolhimento do FGTS.

A estabilidade prevista no art. 19 do ADCT, para os servidores públicos que já estavam há cinco anos em exercício antes de 05/10/1988, e que não foram contratados mediante concurso público (art. 37, CF) – é uma estabilidade constitucional. Não têm cargo público, mas sim emprego público e regidos pela CLT, são chamados servidores públicos apenas pelo fato de prestarem um serviço público, na verdade são empregados públicos (servidores públicos celetistas).

Ressalva do § 2º do art. 19 do ADCT, exclui os ocupantes de empregos, cargos, funções de confiança ou em comissão.

9.3. Dirigente sindical

É a imunidade sindical.

Há uma diferença entre associação profissional e sindicato.

Segundo nosso ordenamento jurídico os sindicatos são criados sem a intervenção do Estado (o Estado fiscaliza apenas a unicidade sindical) e sem a necessidade de prévia associação e apenas os sindicatos têm poder de representação da categoria (poder de homologar rescisões, fazer negociações coletivas, greve,



dissídio), por isso, podem contrariar os interesses do patrão, tendo seus dirigentes estabilidade para lutar pelos interesses do patrão, tendo seus dirigentes estabilidade para lutar pelos interesses da categoria que defende. Os representantes da associação profissional não têm estabilidade.

Entidades como CREA e OAB são criados por lei com finalidade específica de disciplina e defesa da classe, seus dirigentes não têm estabilidade.

Previsão art. 8º, VIII, da CF, art. 543, §3º da CLT e súmula 379, TST – vale apenas para empregado sindicalizado e atinge apenas os membros do conselho administrativo que representem a sua categoria profissional na base territorial do sindicato e desde que a entidade sindical tenha comunicado, por escrito, à empresa o registro da candidatura em 24 horas e, se eleito, sua eleição e posse no mesmo prazo. Esta estabilidade não alcança membros do conselho fiscal (art. 522, §2° e OJ 365, SDI-1), embora alguns entendam que eles podem sofrer pressão do empregador para objetar caprichosamente condutas administrativo-financeira e de colocar sob suspeita contas legitimadas.

A estabilidade alcança ainda dirigentes das federações e confederações até o máximo de 3 membros – Crítica!!!!

Se o cargo de direção foi obtido sem que o sindicalizado se submete-se ao processo eleitoral (nomeação ou indicação) não é devida a estabilidade. Assim, estão fora, os delegados sindicais não eleitos (522, § 3º CLT) ou os administradores eleitos pela diretoria executiva do sindicato não são estáveis – ver OJ 369 SDI1 TST (cargos de direção submetidos a processo eletivo).

A estabilidade é garantida por um ano somente se o dirigente cumpre todo o mandato (§3º, 543).

O registro da candidatura no curso do aviso prévio não dá direito à estabilidade (súmula 369, V do TST).

Estudo das súmulas 369 e 379 do TST.

A estabilidade é no emprego e não na função. É ainda inamovível, podendo seu contrato de trabalho ficar suspenso durante o período em que é dirigente sindical (art. 543). Caso aceite a transferência ele perde a estabilidade.



Pode ser mandado embora durante a estabilidade apenas em caso de falta grave apurada em inquérito administrativo (súmula 379, TST).

Em outras estabilidades não cabe o inquérito ver o Art. 165, § único CLT – o empregador rebate a dispensa motivada na RT.

A extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato extingue estabilidade do dirigente – súmula 369, IV, do TST.

Art. 540, §1º da CLT – o empregado que deixa de exercer a atividade ou profissão correspondente à categoria que representava sindicalmente perde a estabilidade.

9.4. Estabilidade do titular da CIPA – Comissão interna de prevenção de acidentes

Estabelecimentos com mais de 19 empregados, em regra, estão obrigados a constituir CIPAS (NR 5 do TEM c/c Portaria 3.214/78 c/c decreto 97.995/89 c/c art. 63 da CLT). A CIPA deve ser constituída por estabelecimento.

A função do dirigente da CIPA é indicar a área de risco de acidente e solicitar as medidas necessárias para recuperação, manutenção e prevenção de riscos.

Previsão no art. 10, II, a do ADCT – a estabilidade ofertada considerou apenas o empregado eleito para cargo de direção da CIPA, daí os demais não terem estabilidade. É a jurisprudência que estende a estabilidade prevista para o cipeiro aos suplentes – ver súmula 339 do TST.

É garantida a estabilidade por um ano após o término do mandato e por uma reeleição.

Ainda que estável o cipeiro pode ser desligado por dispensa não arbitrária, ou seja, aquela que se pauta em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro e também por justa causa - Art. 165 da CLT. Perde a estabilidade caso o estabelecimento seja extinto ou aceite transferência para outro estabelecimento.

O dirigente da CIPA que faltar imotivadamente a mais de quatro reuniões da comissão, as quais devem ser realizadas mensalmente, perderá o mandato e a consequente estabilidade.

9.5 Gestante



Art. 10, II, b, ADCT – da confirmação da gravidez (fato objetivo) até cinco meses após o parto.

9.6 Egresso de auxílio doença acidentário

Está prevista no art. 118 da Lei 8213/91, “o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente”.

Para o TST estamos diante de uma estabilidade, e não de uma garantia de emprego em sentido estrito, ver súmula 378 do TST.

Tem direito a esta estabilidade quem sofreu um acidente do trabalho, ou seja, evento sofrido por trabalhador que esteja à serviço da empresa e deve ter recebido o auxílio-doença acidentário (excluído o auxílio doença previdenciário).

De acordo com a Lei 8.213/91, art. 19, acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou que tenham ocorrido durante o expediente, nos intervalos ou nos arredores (nexo causal) e que provoque lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.

O acidente de trabalho tem 3 espécies: típico, atípico ou equiparado e de trajeto.

Para o art. 19 em comento tanto a doença profissional quanto a doença do trabalho equiparam-se ao acidente de trabalho.

O acidente deve ser imediatamente comunicado pela empresa (até o primeiro dia útil seguinte ao acidente) através do CAT – art. 22, Lei 8.213/91. Mas, também, próprio empregado acidentado, seus dependentes, a entidade sindical, o médico que atendeu ou qualquer autoridade pública pode fazê-lo.

Quando o empregador faz a comunicação ele já está reconhecendo o acidente. Nos demais casos empregado deve provar.

Só se adquire o direito à estabilidade caso tenha recebido o auxílio-doença, isto é, se tiver sofrido lesão capaz de afastar o empregado do trabalho por, pelo menos, 16 dias consecutivos.



Veja, então, que se o empregado se recuperou antes dos 15 dias, ele não terá direito à estabilidade aqui analisada – rt. 59 Da Lei 8.213/91 e súmula 378, II do TST.

O direito à estabilidade nasce com a alta, isto é, com a cessação do auxílio-doença, pois durante ele o contrato está suspenso.

A estabilidade do acidentado é garantida por 12 meses após a cessação do auxílio-doença, podendo ser dispensado apenas se cometer justa causa.

Estão excluídos do benefício os empregados domésticos segundo art. 18, §1º da Lei 8213/91.

9.7 Estabilidade contratual provisória ou definitiva

Está na autonomia privada individual ou coletiva, podendo haver vinculação ao cumprimento de determinados requisitos, como tempo mínimo de serviço para a mesma empresa ou ascensão a determinados níveis ou classes em um quadro de carreira.

10. Renúncia à estabilidade e homologação

A estabilidade é pensada em atenção ao empregado e não ao empregador. Ela impede o exercício da resilição patronal, mas não a dissolução do vínculo por iniciativa do operário. O trabalhador pode terminar o liame contratual que a ele próprio beneficiava. A única exigência que o sistema jurídico exige é um controle da legitimação da vontade de o trabalhador estável dar por encerrados o vínculo de emprego. Por essa razão, o art. 500 da CLT dispõe no sentido de que o “pedido de demissão do empregado estável só será valido quando feito com a assistência do respectivo sindicato e, se não o houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho ou da Justiça do Trabalho”.

11. Institutos incompatíveis com a estabilidade

Os contratos por prazo determinado, por já se saber a data de extinção do contrato de trabalho e o aviso prévio são incompatíveis com o instituto da estabilidade (quanto ao aviso prévio há muita divergência que estudaremos no capítulo do aviso prévio).

Decisão recente do TST...

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