DA PROVA

TEORIA GERAL

PROVAS EM ESPÉCIE

TEORIA GERAL DA PROVATEORIA GERAL DA PROVA

1. CONCEITO (TRÊS ACEPÇÕES)

A) A atividade realizada pelas partes (em regra) para demonstrar a veracidade de suas alegações

B) Os meios ou instrumentos utilizados para demonstrar a verdade de suas alegações

C) O resultado final da atividade probatória

Origem: probatio (ensaio, verificação, exame, confirmação)

Provar: estabelecer a existência da verdade

Verdade aproximada

2. OBJETO

É o thema probandum: todos os fatos sobre os quais versa a lide.

Há fatos que independem de prova?

a) fatos axiomáticos (intuitivos ou evidentes): ex: dispensa de exame interno em casos de morte violenta; pessoa viva;

b) fatos notórios: ex: Carnaval é uma festa popular; moeda corrente é o Real.

2. OBJETO

c) presunções legais: ex: incapacidade penal do menor de 18 anos;

d) fatos inúteis: não têm interesse para o desfecho da causa (ex: nome do cachorro)

FATO INCONTROVERSO (não discutido pelas partes): precisa ser provado.

PROVA DO DIREITO (iura novit curia): não é necessária (salvo se o direito for estadual, municipal ou estrangeiro).

3. CLASSIFICAÇÃO

3.1. Quanto ao objeto:

a) diretas: refere-se diretamente ao fato a ser provado;

b) indiretas: ex: álibi (chega-se ao fato por meio do raciocínio lógico); “al”: outro; “ibi”: lugar

3. CLASSIFICAÇÃO

3.2. Quanto ao efeito ou valor:

a) plena: prova exigida para condenação (vale o in dubio pro reo);

b) indiciária: juízo de probabilidade (vale o in dubio pro societate). Ex: pronúncia, prisão preventiva.

3. CLASSIFICAÇÃO

3.3. Quanto ao sujeito:

a) real: provas consistentes em coisa externa e distinta da pessoa (ex: arma, local do crime)

b) pessoal: têm sua origem na pessoa humana (interrogatório, testemunho)

3. CLASSIFICAÇÃO

3.4. Quanto à forma ou aparência:

a) testemunhal

b) documental

c) material (ex: exame químico-toxicológico)

4. MEIOS DE PROVA

Tudo quanto possa servir, direta ou indiretamente, à comprovação da verdade que se procura no processo (testemunha, documento, perícia, reconhecimento)

Princípio da verdade real: não há, em regra, restrições aos meios de prova

5. ÔNUS DA PROVA

Encargo que têm os litigantes de provar, pelos meios admissíveis, os fatos alegados.

Prova da alegação incumbe a quem a fizer (art. 156)

Acusação: fato e circunstâncias (qualificadoras, agravantes, causas de aumento)

Defesa: excludentes, atenuantes, causas de diminuição.

O juiz e a atividade probatória

6. SISTEMAS DE APRECIAÇÃO

Sistema da prova legal: provas têm valor estabelecido por lei (ex: testis unus, testis nullus);

Sistema da íntima convicção: juiz é livre para julgar de acordo com sua consciência, não há critérios (ex: júri)

Sistema da livre convicção (persuasão racional): há liberdade, com dever de fundamentação (art. 155).

7. MOMENTOS DA ATIVIDADE PROBATÓRIA

A) proposição: indicação ou requerimento

B) admissão: juiz aceita a produção da prova

C) produção: introdução no processo

D) valoração: apreciação pelo juiz

8. PRINCÍPIOS QUE INFORMAM A ATIVIDADE

PROBATÓRIA

A) Não autoincriminação (nemo tenetur se detegere)

B) Comunhão ou aquisição dos meios de prova (ex: mãe de traficante)

C) Audiência contraditória

D) Autorresponsabilidade das partes

E) Livre convencimento motivado

8. PRINCÍPIOS QUE INFORMAM A ATIVIDADE

PROBATÓRIA

F) Oralidade (testemunhas)

G) Publicidade

H) Identidade física do juiz

9. PROVA EMPRESTADA

A) Colhida em processo que contemple as mesmas partes ;

B) Mesmo fato probando;

C) Observância das formalidades legais no processo em que foi produzida (contraditório)

9. PROVA EMPRESTADA: HIPÓTESES

Réu acusado de tráfico: pode ser usada como prova a confissão do coautor inimputável, produzida no juízo da Infância e Juventude?

Réu acusado de peculato; calou-se em Juízo; a ÚNICA PROVA é a sua confissão em PAD; pode ser condenado?

Interceptação de conversação telefônica determinada no processo criminal pode ser usada em processo cível?

9. PROVA EMPRESTADA: IMPORTANTE

A prova emprestada, se não atender àqueles requisitos, NÃO É PROVA ILÍCITA;

Simplesmente não tem valor, ou tem valor reduzido.

10. A “JUDICIALIZAÇÃO” DA PROVA

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008).

10. A “JUDICIALIZAÇÃO” DA PROVA

Distinção entre:

PROVAS (CONTRADITÓRIO)

ELEMENTOS INFORMATIVOS (“colhidos na investigação” – art. 155).

Não pode basear-se exclusivamente nos elementos informativos

10. A “JUDICIALIZAÇÃO” DA PROVA

Exceções:

Provas cautelares (ex: busca e apreensão)

Provas não-repetíveis (algumas perícias)

Provas antecipadas (art. 156, I, do CPP): urgentes e relevantes

Contraditório “diferido”

PODE O JUIZ CONDENAR COM BASE “EXCLUSIVAMENTE” NESSAS

PROVAS?

Ex: oitiva de testemunha antes da ação penal (prova antecipada); há contraditório?

Perícias: têm valor probatório, independentemente de sua repetição em juízo; ex: pode a Defesa alegar que um laudo é “imprestável” pode ter sido produzido fora do contraditório?

Apreensão de documento assinado pelo réu (confissão), ou fotografia, ou computador (ex: pedófilo).

10. PROVAS PROIBIDAS (OU VEDADAS, OU ILEGAIS, OU

ILÍCITAS “EM SENTIDO AMPLO”)

Base constitucional:

Art. 5º, LVI, da CF: “São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”

Razão de ser: superação do emprego de métodos espúrios

10.1. CLASSIFICAÇÃO

A) Ilícitas (materialmente ilícitas)

B) Ilegítimas (formalmente ilícitas)

A) MATERIALMENTE ILÍCITAS

A forma de obtenção da prova contraria normas de direito material. Assim, são ilícitas as provas obtidas por:

Violação de princípios constitucionais

Crime ou contravenção (ex: tortura – Lei 9455/97 –, violação de domicílio).

Violação de normas não-penais (ex: direito administrativo).

B) ILEGÍTIMAS

A realização ou a introdução no processo são vedadas por norma processual. Exemplos:

Art. 479 do CPP: exibição de documentos em plenário

Art. 155, parágrafo único.

10.2. A “INADMISSIBILIDADE” DA PROVA ILÍCITA

Doutrina e jurisprudência estrangeiras: antes admitia-se (punia-se o responsável pela violação); agora a tendência é a inadmissibilidade.

Teoria da proporcionalidade (Alemanha) e razoabilidade (EUA): em casos graves e em caráter excepcional, admite-se a utilização da prova ilícita (equilíbrio entre valores fundamentais contrastantes). Ex: violação ilícita de sigilo telefônico para libertar vítima de sequestro.

10.2. A “INADMISSIBILIDADE” DA PROVA ILÍCITA

Proporcionalidade e prova ilícita pro reo: quando a prova ilícita demonstra a inocência do réu, é admissível, mesmo quando produzida por ele próprio (inexigibilidade de conduta diversa ou estado de necessidade)

É posição praticamente unânime na doutrina e na jurisprudência estrangeiras.

10.3. INADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA NO

BRASIL

Antes da CF-88: preponderava, inclusive no Direito de Família, a tese da admissibilidade (com punição do infrator).

Decisões admitiam confissões “viciadas”, desde que houvesse outras provas (p. ex: apreensão da coisa): RT 441/413, 426/439, 440/114.

Outras já repudiavam o resultado de buscas ilegais: RT 441/344, 442/386.

AINDA ANTES DA CF-88: TRÊS DECISÕES DO STF:

Em 11.11.77, decisão determinou o desentranhamento de fitas gravadas pelo marido em separação judicial (RTJ 84/609)

Em 28.06.84, decisão semelhante (RTJ 110/798)

No processo penal: 18.12.86: trancou inquérito baseado em interceptações confessadamente ilegais (RTJ 122/47)

DEPOIS DA CF-88:

Tendência: não admitir a entrada de prova ilícita no processo (várias decisões do STF e STJ)

Ada Pellegrini e outros: CF não veda a adoção do princípio da proporcionalidade (nenhum direito fundamental é absoluto)

A PROPORCIONALIDADE DOS TRIBUNAIS

Proporcionalidade: não foi examinada com profundidade pelo STF.

STJ: admitiu interceptação telefônica ilícita (réu preso por quadrilha não poderia invocar direitos próprios do homem livre) – HC 3982 – RJ, j. 5.12.95

TJSP: já admitiu a prova ilícita pro reo (RJTJSP 138/526), mas também já rejeitou (RT 698/334), mandando desentranhar carta obtida ilicitamente.

DECISÃO IMPORTANTE DO STF (1994):

“A Administração Penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, pode, excepcionalmente, proceder à interceptação da correspondência dos sentenciados, eis que a cláusula da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas” (HC 70.814-5, Rel. Celso de Mello)

HC 69.912: Brossard: interceptação ilegal (não havia lei) não pode anular condenação por tráfico; S. Sanches concordou; Celso de Mello, Pertence e Marco Aurélio discordaram.

HC 80.949-9-RJ: Sepúlveda Pertence repudiou a incidência do princípio da proporcionalidade: não se pode valorar a vedação constitucional de acordo com a gravidade do delito (o mesmo poderia ser feito com a presunção de inocência).

HC 74.678: não é ilícita a prova decorrente da ação de quem, tendo sua liberdade pública violada por criminoso, fere seu direito fundamental para obter a prova (ex: gravação de conversa com sequestradores).

RE 251445/GO (DJ 3.8.2000): Celso de Mello considerou ilícita a utilização de fotografia que, embora demonstrasse abuso sexual, for furtada de consultório odontológico

10.4. PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO

A prova em si é lícita, mas a ela se chegou por meio de uma prova ilícita.

Ex: pessoa torturada indicou uma testemunha, que incriminou o agente.

Suprema Corte dos EUA: teoria dos “frutos da árvore envenenada” (a ilicitude da prova se transmite às provas derivadas).

PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO: RESTRIÇÕES (SUPREMA CORTE

AMERICANA)

Fonte independente

Prisão ilegal

Impressões digitais

Arquivos da Polícia

PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO: RESTRIÇÕES (SUPREMA CORTE

AMERICANA)

Descoberta inevitável

Confissão ilegal

Local do cadáver

Polícia havia iniciado busca

no local

NO BRASIL, ANTES DA REFORMA DE 2008

Após alguma relutância, STF já vinha acolhendo a teoria dos “frutos da árvore envenenada” (decisões mais recentes: HC 73.351-SP, rel. Ilmar Galvão, DJU 19.3.99, HC 72.588-PB, rel. Maurício Corrêa, DJU 4.8.2000).

DISCIPLINA DA PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO NA REFORMA DE

2008

§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas...

Exceções

DISCIPLINA DA PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO NA REFORMA DE

2008

§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas...

Exceções

EXCEÇÃO 1: FALTA DE NEXO

§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras;

Óbvio: se não há nexo, não há derivação

EXCEÇÃO 2: FONTE INDEPENDENTE

§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras;

Lei define fonte independente

EXCEÇÃO 2: FONTE INDEPENDENTE

§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

Redação é confusa; define fonte independente, mas se aproxima da descoberta inevitável

10.5. CONSEQUÊNCIAS DA ILICITUDE DA PROVA

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Inutilização (§ 3º)