aula 04 - prova

5/12/2018 Aula 04 - Prova - slidepdf.com

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CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL

TEORIA E EXERCÍCIOSPROFESSOR PEDRO IVO

www.pontodosconcursos.com.br 1

AULA 04 – PROVA

Caro(a) aluno(a),

Hoje começaremos a tratar de um tema que as bancas adoram exigir em seus concursos:A prova no processo penal.

É um tema vasto, mas interessantíssimo e que sem dúvida a correta compreensãogarantirá preciosos pontos em sua PROVA.

Durante a aula responderemos a importantes questionamentos do tipo:

Posso obrigar alguém a provar alguma coisa que eu estou colocando em dúvida?

Posso utilizar uma conversa telefônica gravada sem seu consentimento na qualescutamos CLARAMENTE uma conversa de duas horas com sua namorada ounamorado, configurando o ILÍCITO de deixar candidatos passarem sua frente na fila deaprovação (Aqui isto é um crime tipificado no art. 1º do código dos concurseiros)?

Pode o juiz aceitar como prova suficiente para embasar a condenação de um concurseiroo depoimento de uma testemunha, colhido na fase do inquérito, e que afirma ter visto ofuturo candidato a um cargo público assistindo o BBB 10 e mais, votando para a saída deum participante da “casa”?

Bom, estas e outras perguntas serão respondidas e explicadas!

Dito isto, atenção total e vamos em frente recuperar as duas horas no telefone...Eusei...Eu sei...Você goza de presunção de inocência até a sentença judicial transitada em julgado....

Bons estudos!!!

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4.1 PROVA – REGRAS GERAIS

O Código de Processo Penal traz em seu texto um conjunto de regras que define a faseprobatória em um processo penal.

Essas regras podem ser divididas em gerais, que tratam da forma como o magistradodeve apreciar e valorar as provas, e específicas, que versam sobre meios de prova, taiscomo a acareação, o interrogatório e o mais exigido e cobrado em prova, AS PERÍCIASEM GERAL constantes dos art. 158 a 184, com modificações importantíssimas inseridaspela Lei nº 11.690/2008.

4.1.1 CONCEITO






O termo prova deriva do latim probatio, que significa inspeção, verificação, ensaio,razão, exame, argumento, aprovação ou confirmação. Visto isto, podemos conceituarprova como sendo o conjunto de elementos que serão apresentados pelas partes a fimde convencer o Magistrado quanto a fatos, atos e circunstâncias.

Mirabete afirma que provar é "produzir um estado de certeza, na consciência e mentedo juiz, para sua convicção, a respeito da existência ou inexistência de um fato, ou daverdade ou falsidade de uma afirmação sobre uma situação de fato, que se considerade interesse para uma decisão judicial ou a solução de um processo".

4.1.2 OBJETO DA PROVA

Objeto da prova é, resumidamente, o fato no processo penal que precisam serprovados por gerar dúvida ao Juiz.

Mas todo fato precisa ser comprovado se requisitado por uma das partes?

A resposta é negativa. Vamos exemplificar:

Imaginemos um processo penal em que Mévio acusa Tício de ter jogado álcool e fogoem sua perna. Durante o litígio, em determinado momento, o advogado de Tícioprofere a seguinte declaração...”MAS PROVE QUE O FOGO QUEIMA!!!”.

Óbvio que tal pedido é um absurdo e exatamente para evitar este tipo de situação adoutrina lista os seguintes fatos que NÃO necessitam de comprovação. São eles:

• FATOS AXIOMÁTICOS São aqueles em que pesam certeza absoluta,inquestionável. São os fatos evidentes, intuitivos sob os quais nãorecaem questionamentos.

Exemplo: Um motoqueiro é atropelado por um caminhão de cerveja(daqueles bem grandes) e tem seu corpo dividido em vários pedaços(espero que os futuros peritos não estejam achando a história pesada).

Ao chegar ao local o perito olha para as partes do corpo e diz:

“VAMOS REALIZAR O EXAME CADAVÉRICO INTERNO PARADETERMINAÇÃO DA CAUSA DA MORTE”.

Este perito merece ser DEMITIDO, porque estamos diante de um fatoaxiomático em que, claramente, é intuitivo a determinação da causa dofalecimento.

• FATOS NOTÓRIOS São os fatos que encontram embasamento no

conhecimento que faz parte da cultura de uma sociedade. Assim, em umprocesso contra a honra do Presidente, por exemplo, ninguém precisa






provar em juízo que ele é o Chefe do Executivo Federal, pois isto é umfato notório.

Não precisamos comprovar que o fogo queima, que a água molha, enfimé tudo aquilo que podemos dizer: “ AHHH, mas isso todo mundo jásabe!”.

• PRESUNÇÕES LEGAIS São juízos de certeza que decorrem daprópria lei e que se classificam em:

1 . A BSOL UT AS (JURE ET DE JURE ) NÃO ADMITEM PROVA EM

CONTRÁRIO.

2 . REL AT IV AS (JURIS TANTUM ) ADMITEM PROVA EMCONTRÁRIO, PORÉM IN VERTEM O ÔNU S PROBATÓRIO.

Exemplo de presunção absoluta: Será possível a um advogadocomprovar em juízo que, devido a uma capacidade mental diferenciada,um menor de 18 anos não poderá ser considerado inimputável?

A resposta é negativa, pois há, neste caso, presunção legal absoluta deque só o maior de 18 aos é imputável.

Exemplo de presunção relativa: Utilizando a situação acima apresentada,

podemos dizer que há presunção relativa de que o maior de 18 anos éimputável.

Assim, caso este possua uma doença mental, por exemplo, caberá àdefesa comprovar tal fato e não a quem está acusando.

Como falamos, ocorre a inversão do ônus probatório.

Resumindo:

• FATOS INÚTEIS São os que não possuem relevância para a causa.

Seria o caso, por exemplo, de em um delito de furto o advogado querersaber qual a preferência sexual do réu, ou mesmo o que ele fez nas






férias passadas, ou qualquer outro aspecto que em nada agregará aoconvencimento do Juiz.

Do exposto, podemos resumir:

Diante do exposto, podemos concluir que a regra geral é a necessidade de provar osfatos, salvo nas situações apresentadas acima que excluem esta obrigação.

OBSERVAÇÃO

FATOS INCONTROVERSOS

NO PROCESSO PENAL , DIFERENTEMENT E DO QUE OCORRE NO

PROCESSO CIVIL, OS FATOS ADMITIDOS PELAS PARTESNECESSITAM DE PROVA, POIS, NO PROCESSO PENAL, BUSCA-

SE A VERDADE MATERIAL . DESTA FORMA, ATÉ MESMO O JU IZ

PODE DETERMIN AR DE OFÍCIO A PRODUÇÃO DE PROVAS:

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém,facultado ao juiz de ofício:

[...] II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

ASSIM, SE TÍCIO (RÉU) DIZ QUE MATOU E MÉVIO(OFENDIDO)

CONCORDA, O MAGISTRADO NÃO É OBRIGADO A ACEITAR T AL

SITUAÇÃO, PODENDO REALIZAR DILIGÊNCIAS COMPLEMEN-TARES PARA DIRIMIR DÚVIDAS.






Para finalizar, existem determinados requisitos para que a prova seja aceita em umprocesso penal. Para ter aceitação a prova necessita ser:

1 . A DM ISSÍ VEL ADMIT IDA PELO DIREITO;

2 . PERT IN EN TE TENH A RELA ÇÃO COM O PROCESSO;

3 . CON CLUDEN TE VISA DIRIM IR DÚVIDAS SOBRE DETERMINADA QUESTÃO;

4 . POSSÍ VEL .

4.1.3 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS

4.1.3.1 QUANTO AO OBJETO

• PROVAS DIRETAS São aquelas que por si só e com certezademonstram um fato controvertido

Exemplo: Testemunho de uma pessoa que estava no local do roubo etudo viu ou exame do corpo de delito no caso de um homicídio

• PROVAS INDIRETAS São aquelas que exigem um raciocínio lógicopara que se deduza determinada circunstância. A prova não encontraligação direta com o fato, mas mediatamente permite conclusões.

Exemplo: Em um delito de homicídio o réu (Tício) consegue um álibi.Este álibi vai proferir uma declaração que no dia X e hora Y Tício estava jantando com ela (Mévia). Mévia pode até nem saber do homicídio, maspara o processo a declaração tem grande importância.

4.1.3.2 QUANTO AO EFEITO OU VALOR

Não viola o art. 5º, LV, da CF/88, o indeferimento da prova tida como desnecessária (STF, RE 446.517/DF, DJ 18.05.2007).

Não constitui cerceamento de defesa o indeferimento de diligências requeridas pela defesa, se forem elas consideradas desnecessárias pelo órgão julgador a quem compete a avaliação da necessidade ou conveniência do procedimento então proposto (STF, HC 94.542/SP, DJ 20.03.2009 ).






• PROVAS PLENAS São provas em que pesam um alto grau decerteza podendo ser utilizadas como elemento principal deconvencimento do Magistrado. Relembro aqui que o Juiz não poderá

formar seu convencimento simplesmente em provas sob as quais tenhadúvida, pois, neste caso, in dúbio pro reo.

Exemplo: Prova documental, testemunhal, pericial.

• PROVAS NÃO PLENAS Servem para reforçar o convencimento domagistrado, não podendo funcionar como elemento principal deconvicção.

Exemplo: O indício, a fundada suspeita, etc.

Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução,concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.

4.1.3.3 QUANTO AO SUJEITO

• PROVAS REAIS São aquelas que não resultam, diretamente, depessoas e sim de eventos externos.

Exemplo: Cadáver, arma do crime, etc.

• PROVAS PESSOAIS São aquelas obtidas através de PESSOAS.

Exemplo: Interrogatório, testemunho, laudos periciais, etc.

4.1.3.4 QUANTO À FORMA OU APARÊNCIA

• TESTEMUNHAL;• DOCUMENTAL;

• MATERIAL.

Podemos resumir:






4.1.4 PRINCÍPIOS GERAIS DAS PROVAS

• PRINCÍPIO DA COMUNHÃO (OU AQUISIÇÃO) A prova nãopertence à parte que a gerou, ou seja, uma vez produzida, passa aintegrar o processo, podendo ser utilizada por qualquer dosintervenientes, seja o juiz, sejam as demais partes.

Imaginemos, por exemplo, que em um processo eu contrato um peritoparticular, pago R$5000,00 e apresento um laudo pericial como prova.Este laudo é só meu (TÔ PAGANDO...) ou poderá ser utilizada pela outraparte?

Na verdade, a partir no momento que uma prova é produzida, esta passa

a ser DO PROCESSO, podendo ser utilizada por qualquer das partes.

QUANTO AO OBJETO

QUANTO AO VALOR

QUANTO AO SUJEITO

QUANT O À FORMA

DIRETAS

INDIRETAS

PLENAS

NÃO PLENAS

REAIS

PESSOAIS

TESTEMUNHAL

DOCUMENTAL

MATERIAL






• PRINCÍPIO DA AUTO-RESPONSABILIDADE DAS PARTES Em umprocesso não há que se falar em OBRIGAÇÃO das partes em produzirprovas e sim em direito das partes de aplicar o princípio da ampla defesa

e do contraditório.Desta forma, as partes assumem as conseqüências por sua inércia,negligência, erro ou inatividade.

• PRINCÍPIO DA AUDIÊNCIA CONTRADITÓRIA Enuncia exatamenteo já visto princípio do contraditório.

Não há no processo penal as chamadas provas secretas. Isto ocorre, justamente para garantir à outra parte a possibilidade de apresentaçãode contraprova.

• PRINCÍPIO DA NÃO-AUTO-INCRIMINAÇÃO (nemo tenetur se detegere) Ninguém será obrigado a produzir prova contra si.

Assim, por exemplo, se intimado o réu pela autoridade competente paraapresentar padrões gráficos de próprio punho para subsidiar uma provapericial, o investigado deverá comparecer, mas poderá optar por nãofornecer o solicitado.

Também é este o motivo pelo qual o acusado não está obrigado aresponder perguntas em seu interrogatório.

• PRINCÍPIO DA ORALIDADE Como forma de celerizar e tornar maisespontâneas as declarações proferidas durante um processo penal,busca-se a utilização do procedimento oral em substituição ao escrito.Deste princípio surgem outros dois:

1. PRINCÍPIO DA CONCENTRAÇÃO Deve-se, sempre que possível,concentrar a produção de provas na audiência.

Tal princípio restou-se fortalecido com o advento da lei nº. 11.719/08e as novas regras atribuídas ao procedimento comum, ordinário esumário. Só para exemplificar, no rito sumário, anteriormente, asalegações finais eram feitas por escrito, preceito este modificadoconforme podemos observar:

Art. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte)minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa,prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir,

sentença. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).






2. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE Primando-se pela oralidadegarante-se de uma forma mais ampla a aplicação da publicidadetendo em vista que o cidadão terá acesso à produção de provas no

momento em que elas surgirão (audiência).A publicidade não é absoluta no processo penal e o juiz poderárestringi-la em algumas situações presentes no CPP, masindubitavelmente, encontra íntima relação com o princípio daoralidade que, para vocês, concurseiros, é o que importa nomomento.

4.1.5 SISTEMAS DE APRECIAÇÃO DA PROVA

Os doutrinadores destacam diversos sistemas que, se adotados, geramconsequências quanto ao aspecto de valoração da prova por parte do Magistrado.Vamos conhecê-los:

4.1.5.1 SISTEMA LEGAL, TARIFADO OU FORMAL

Caracteriza-se pelo fato de a lei impor ao Juiz estrito acatamento a determinadasregras preestabelecidas, não conferindo qualquer margem de liberdade ao

Magistrado. Aqui não devemos falar em convicção íntima ou mesmo valoração deprovas, pois os pesos e medidas já estão estabelecidos pelo legislador.

Este sistema vigora como exceção em nosso país em algumas situações, taiscomo as definidas:

• No art. 158 do CPP que nos diz que quando a infração deixar vestígiosserá indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, nãopodendo supri-lo a confissão do acusado.

• No art. 155 do CPP que nos preceitua que quanto ao estado de pessoas,na esfera penal, somente se prova mediante certidão, não se admitindoprova testemunhal.

Perceba que nas duas situações o Juiz só pode aceitar o fato como verdadeiro sefor comprovado exatamente da forma como a lei preceitua.






4.1.5.2 SISTEMA DA ÍNTIMA CONVICÇÃO OU CERTEZA MORAL

É exatamente o oposto do que tratamos acima, pois enquanto no sistema legaltemos ausência da margem de liberdade, no sistema íntimo temos TOTAL margemde liberdade conferida ao Juiz.

Praticamente não encontramos aplicabilidade deste sistema no nossoordenamento jurídico, mas podemos citar como exemplo as decisões emanadas doJúri popular, nas quais o jurado profere seu voto, sem necessidade defundamentação.

4.1.5.3 SISTEMA DO LIVRE CONVENCIMENTO OU VERDADEREAL

É um equilíbrio entre os dois extremos acima mencionados, ou seja, neste sistemao Juiz forma seu convencimento através da livre apreciação da prova, mas devefundamentar sua decisão.

Tal sistema foi acolhido pelo Código de Processo Penal e encontra previsão no art.155, com redação dada pela Lei nº. 11.690/2008. Observe:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Duas conseqüências surgem a partir da adoção do sistema do livre convencimentopelo ordenamento jurídico brasileiro. São elas:

OBSERVAÇÃO: O c i t ado art . 155 do CPP no seu parágrafo únic o dispõe:

Art . 155. [ . . ]

Parágrafo ún ico. Somente quanto ao es tado das pessoas serão

observadas as res t r i ções es tabe lec idas na le i c iv i l .

Este ar t igo de ixa c laro que não são ap l icáve is ao processo penal , por uma

possíve l ana log ia , as res t r i ç ões ao proc esso es tabelec idas na le i c iv i l , v ia

de regra present es no Código Civ i l e Código de Proc esso c iv i l .






1 – INEXISTÊNCIA DE LIMITAÇÃO COM RELAÇÃO AOS MEIOS DE PROVA O CPP não cria uma lista taxativa de provas. Isto significa que sendo lícitas elegítimas poderão ser admitidas.

2 – INEXISTÊNCIA DE HIERARQUIA Quanto à valoração das provas nãoexiste um valor prefixado.

Assim, se em um processo o Magistrado desconsidera a prova pericial paracondenar o réu unicamente em prova testemunhal, não há qualquer problema.

Faz-se necessário ressaltar que a liberdade valorativa não é absoluta, encontrandono ordenamento pátrio as seguintes restrições:

• Necessidade de motivação As decisões judiciais devem sermotivadas. Tal preceito encontra base na Constituição Federal etambém no CPP:

Art. 381

[...]

III - a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão;

• Obrigação da produção sob a égide do contraditório Esta regraencontra-se prevista no já citado art. 155 deixando claro que o Juiznão poderá fundamentar sua decisão unicamente em elementosobtidos na fase da investigação. Desta forma já se pronunciou oSTF:

Outro importante aspecto a ser tratado neste ponto é com relaçãoao final do art. 155 que coloca as provas cautelares, não

repetíveis e antecipadas como ressalvas à impossibilidade domagistrado proferir decisões exclusivamente com base noselementos informativos colhidos na investigação.

É possível a utilização de declarações de testemunhas colhidas na fase do inquérito policial sem observância do

contraditório, desde que verificado que a condenação se baseia, outrossim, em depoimentos de testemunhas colhidos em juízo, sob o crivo contraditório. (HC 68.010/MS, Rel.Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 27.03.2008, DJ 22.04.2008 p. 1)






Esta situação trata de provas consideradas URGENTES, ou seja,provas que se aguardarem o início da ação penal estão passíveisde perecimento.

Exemplo: Na fase de investigação o Magistrado determina umabusca domiciliar através da qual são apreendidos diversos objetosincriminadores que demonstram que o acusado realmente éculpado. Neste caso esta prova poderá, unicamente, fundamentara decisão do Juiz.

Do exposto, podemos resumir:

4.1.6 ÔNUS DA PROVA

Conforme já visto, a prova não constitui uma obrigação das partes, pois, caso não sejaapresentada, não podemos afirmar que tal fato constitui uma afronta ao direito.

Exatamente por isso que utilizamos a expressão ônus que caracteriza a posição jurídica cujo exercício conduz o titular a uma posição mais favorável. Sobre o assuntodispõe o CPP:

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém,facultado ao juiz de ofício: (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada

de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade,adequação e proporcionalidade da medida; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

AUSÊNCIADE MARGEM

DELIBERDADE

TOTAL

MARGEM DE

LIBERDADE EQUIL ÍBRIO NALIBERDADE

DECISÕES

FUNDAMENTADAS






II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.(Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Perceba que logo no início do art. 156 o CPP trata da prova da alegação discorrendoque ela deverá caber a quem a fizer.

Pergunto: A partir deste preceito podemos afirmar que o ônus da prova cabeexclusivamente a quem acusa?

A resposta é negativa, pois caberá a quem alega determinado fato, seja a defesa ouseja a acusação.

Assim, quem terá que provar que o delito foi doloso e não culposo é quem acusa, masquem provará uma alegação de uma possível excludente de ilicitude será a defesa,pois ela ALEGA o fato.

Desta forma, podemos resumir:

ACUSAÇÃO

DEFESA

FFAAT OOSS CONN SSTITU TTI VV OOS

• AUT OORRII AA

•• MM AA TT EERRII AA LL II DDAA DDEE

•• TT II PPII CCII DDAA DDEE

•• DDOOLLOO OOUU CCUU LL PPAA

•• EETT CC

FFAA TT OOSS II MMPPEEDDII TT II VV OOSS,,

EEXX TT II NN TT II VV OOSS OOUU

MM OODDII FFII CCAA TT II VV OOSS

•

ATENUUA NNTESS • ATIPICIDAADE • EXCLUUDEEN T EESS DE

IL II CCI T UUDEE • DESCLASSSSI FII CCA ÇÃÃ OO

•• PPRRII VV II LL ÉÉGGII OOSS

•• EETT CC






Bom, até aqui vimos a regra que é o ônus da prova caber ou a defesa ou à acusação.Todavia, da leitura do art. 156, percebemos que a produção de provas também podeser feita, ex officio , pelo magistrado.

Este assunto é bem controvertido e encontramos diversas divergências doutrináriasdas quais teremos que tratar aqui para que você leve uma compreensão geral sobre otema para a sua PROVA.

Segundo Guilherme de Souza Nucci, a atuação de ofício pelo juiz "trata-se de decorrência natural dos princípios da verdade real e do impulso oficial ". Não deve omagistrado, segundo o autor, "ter a preocupação de beneficiar, com isso, a acusação ou a defesa, mas única e tão-somente atingir a verdade" .

Em sentido contrário, estudiosos alegam que, se o acusado é presumido inocente atésentença penal condenatória transitada em julgado (artigo 5°, LVII, CRFB); se

compete privativamente ao Ministério Público a promoção da ação penal pública,segundo o princípio da oficialidade da ação penal insculpido no artigo 129, I, CRFB; sea Carta Política adota o sistema acusatório para o processo penal, devendo o julgadorser imparcial e autônomo em relação à acusação; como aceitar a atividade probatóriaexercida ex oficio pela autoridade judiciária?

Se no processo penal, como garantia individual que este ramo representa, vigora oprincípio do in dubio pro reu , como justificar a atividade do magistrado que, na dúvida,não absolve, mas determina produção de provas?

Para começarmos a responder a estes questionamentos, observe o interessante julgado do STJ:

"(...) O órgão acusador tem a obrigação jurídica de provar o alegado e não o réu demonstrar sua inocência. É característica inafastável do sistema processual penal acusatório o ônus da prova da acusação,sendo vedado, nessa linha de raciocínio, a inversão do ônus da prova,nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. 3. Carece de fundamentação idônea a decisão condenatória que impõe ao acusado a prova de sua inocência (...) É notório que o órgão acusador tem a obrigação jurídica de provar o alegado e não o réu demonstrar sua inocência. É característica inafastável do sistema processual penal acusatório, como retratado no art. 156 do Código de Processo Penal.

Nesse sentido, afirma AFRÂNIO SILVA JARDIM: ´O réu apenas nega os fatos alegados pela acusação. Ou melhor, apenas tem a faculdade de negá-los, pois a não impugnação destes ou mesmo a confissão não leva a presumi-los como verdadeiros, continuando eles como objeto de prova de acusação. Em poucas palavras: a dúvida sobre os chamados fatos da acusação leva à improcedência da pretensão punitiva,independentemente do comportamento processual do réu. Assim,o ônus da prova, na ação penal condenatória é todo da acusação e relaciona-se com todos os fatos constitutivos do poder-dever de punir

do Estado, afirmado na denúncia ou queixa; conclusão esta que harmoniza a regra do art. 156, primeira parte, do CPP com o salutar princípio in dubio pro reu."






Esta decisão do Superior Tribunal de Justiça traduz perfeitamente a idéia de que oprocesso penal é, antes de tudo, um sistema de garantias face ao uso do poder doEstado.

Desta forma, a fim de tomarmos o art. 156 do CPP como constitucional, há de seaplicar ao dispositivo uma interpretação compatível com o sistema acusatório, quederiva de nossa Constituição.

Ainda que o caput desse artigo generalize a possibilidade de o juiz agir de ofício nasduas situações previstas (incisos I e II),é relevante ressaltar que, no caso do inciso I, o juiz só poderá agir quando provocado por quem exerce o direito de ação (portanto,com processo em curso) e no resguardo de uma prova pertinente e importante em viasde perecer (arts. 225 do CPP e 846, 851 do CPC).

Tal interpretação se faz necessária, na medida em que admitir que o juiz, de ofício,

possa ordenar antes do início da ação penal a produção antecipada de provas, seriaaceitar a volta de um processo penal inquisitório, o que contrariaria nosso atualsistema de direitos e garantias previstos na Carta Magna.

Tal conduta acabaria por violar, a um só tempo, os princípios da inércia, inerente aosistema acusatório (visto que a ação seria iniciada por parte ilegítima), da iniciativa daspartes e o princípio acusatório, o da imparcialidade do juiz (tendo em vista que estariainvestigando, adotando comportamento tipicamente inquisitivo, o que lhe é vedadoconstitucionalmente), o do contraditório, sem se mencionar o próprio princípio doEstado democrático de direito.

Desta forma, diante do exposto, na sua PROVA aplique o entendimento de que não

figura inconstitucionalidade nos incisos do art. 156 (ATÉ PORQUE ESTA DECISÃONÃO CABE A NÓS E, ATÉ AGORA NÃO TEMOS UM POSICIONAMENTOCONCRETO SOBRE O ASSUNTO). Entretanto, entenda que a aplicação deles érestrita, pois, segundo doutrina majoritária, devem ser interpretados restritivamente econsiderados só em situações excepcionais.

4.1.7 PROVAS ILEGAIS

Preceitua a Constituição Federal:

Art. 5º

[...]

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

A constituição, quando utiliza a expressão “provas obtidas por meios ilícitos”, trata dogênero provas ilegais que pode ser subdividido nas seguintes espécies:

• PROVAS ILÍCITAS Afrontam o direito material.






Exemplos: Interceptação telefônica obtida sem autorização judicial, busca eapreensão domiciliar sem autorização judicial (salvo os casos previstos na CF),interrogatório obtido mediante tortura, etc.

• PROVAS ILEGÍTIMAS Afrontam o direito processual.

Exemplo: Perícia realizada por apenas um perito NÃO-OFICIAL, ou seja, aquelenomeado na ausência de perito oficial. Neste caso temos violação ao parágrafo1º do Art. 159 do CPP.

• PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO Provas lícitas em sua essência, masque trazem em seu bojo uma contaminação advinda de prova ilícita produzidaanteriormente.

Exemplo: Apresentação de testemunha obtida com base em interceptaçãotelefônica realizada sem as formalidades legais.

Vamos tratar especificamente das provas ilícitas e das ilícitas por derivação queexigem um estudo mais aprofundado para efeito de PROVA:

4.1.7.1 PROVAS ILÍCITAS

Dispõe o CPP:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Perceba que não há exceções para a inadmissibilidade de provas ilícitas previstas

no Código ou na Carta Magna, sendo cabível, inclusive, o desentranhamento(retirada) das provas que ferirem este preceito.

Entretanto, é importante frisar que, de forma majoritária, tanto a doutrina quanto a jurisprudência, tem entendido que se deve relativizar o texto constitucional e legal,fundando-se no princípio da proporcionalidade, que deverá nortear as soluções dosconflitos apresentadas ao meio jurídico.

Quando trata da inexistência de admissibilidade de provas ilícitas previstas no textoconstitucional, o Ilustre Jurista Vicente Greco Filho dispõe que, “entende-se que olegislador constituinte tenha adotado uma postura radical, mas, justificada pelaocasião, já que, naquele momento, o país o país rompia com um regime autoritário

e passava-se a adotar direitos e garantias fundamentais. Assim, a proibição da






produção de provas por meios ilícitos representava uma maneira de evitar arbítriosdo Estado para com os indivíduos.”

Diante desta analise podemos concluir que a REGRA é a impossibilidade deapresentação de provas ilícitas, mas, excepcionalmente ela poderá ser aceita. Adoutrina e a jurisprudência majoritária concordam com a seguinte situação em quea prova ilícita poderá ser aceita:

1 – PROVAS I LÍCITA S EM FAVOR DO ACUSADO:

O indivíduo, perante o Estado é mais fraco, necessitando que seus direitosfundamentais, constitucionalmente outorgados, sejam observados, a fim de que oPoder Estatal seja limitado.

São de suma importância a existência e o respeito aos direitos fundamentais,

principalmente no âmbito do procedimento criminal, onde se tem em voga o direitoà liberdade, à vida, à intimidade, dentre outros considerados os mais importantesdireitos de qualquer cidadão.

A vedação das provas ilícitas visa justamente o respeito a estes direitos,preservando-os e sempre impondo limites ao Estado. É nesta acepção que aincidência do princípio da proporcionalidade pro reo apresenta menores problemase maior número de adeptos, vez que, neste caso, utilizando-se uma prova ilícita emfavor do acusado, mesmo que com infringência a direitos fundamentais seus ou deterceiros, o direito do particular restaria protegido diante do poder do Estado.

Segundo César Dario Mariano Silva: "Portanto, se for possível ao acusado

demonstrar sua inocência através de uma prova obtida ilicitamente, certamente elapoderá ser utilizada no processo, haja vista a preponderância do direito à liberdadesobre a inadmissibilidade da prova ilícita no âmbito processual".

O eminente doutrinador GOMES FILHO, entende da mesma forma, e assimexemplifica: ”No confronto entre uma proibição de prova, ainda que ditada pelointeresse de proteção a um direito fundamental e o direito à prova da inocênciaparece claro que deva este último prevalecer, não só porque a liberdade e adignidade da pessoa humana constituem valores insuperáveis, na ótica dasociedade democrática, mas também porque ao próprio Estado não podeinteressar a punição de um Inocente, o que poderia significar a impunidade do

verdadeiro culpado; é nesse sentido, aliás, que a moderna jurisprudência norte-americana tem afirmado que o direito à prova de defesa é superior.”

A prova ilícita poderá ser admitida em favor do réu. Pode-se dizer, então,que a prova ilícita não serve para condenar, mas pode ser utilizada paraabsolver. Isto é possível, pois pelo princípio da proporcionalidade, asnormas constitucionais se articulam num sistema, cujo harmonia impõeque, em certa medida, tolere-se o detrimento a alguns direitos por elaconferidos. (STJ, RHC 7216/SP, DJ 27.04.1998)






OBSERVAÇÃO: ALGUNS DOUTRINADORES VISUALIZAM A

POSSIBILIDADE DE SE EXCEPCIONAR A REGRA DA VEDAÇÃO ÀS

PROVAS ILÍCITAS EM PROL DA SOCIEDADE QUANDO SE TRATAR DE

CRIMES MUITO GRAVES. TAL ENTENDIMENTO É REPUDIADO PELA

J URISPRUDÊNCIA E PELAS BANCAS DE PROVA !!!

4.1.7.2 PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO

Dispõe o CPP sobre o tema:

Art. 157. [...]

§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas,salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 2 o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

No supracitado texto legal fica claro o posicionamento do legislador em aplicar achamada Teoria da Árvore dos Frutos Envenenados (“fruits of fhe poisonous tree ”)no nosso ordenamento jurídico, segundo a qual o defeito existente no troncocontamina os frutos.

Assim, resumindo o exposto, se uma prova X(legal), deriva de Y(ilegal), aquelaserá contaminada por esta.

É importante perceber que o § 2o deixa claro a necessidade de uma relaçãoEXCLUSIVA entre a prova posterior e a anterior (ilícita), para que seja consideradainválida. Desta forma, podemos concluir que a prova ilícita por derivação éadmissível nos seguintes casos:

• QUANDO FOR PROVENIENTE DE FONTE INDEPENDENTE, COMO TAL

CONSIDERADA AQUELA QUE NÃO POSSUI NEXO DE CAUSALIDADE COM A

PROVA I LÍCI TA QUE A PRECEDEU;

• QUANDO ACONTECIMENTO POSTERIOR AFASTA VÍCIO QUE TORNAVA A

PROVA PRECEDENTE ILEGAL (LIMITAÇÃO DA CONTAMINAÇÃO

EXPURGADA).






• QUANDO FICAR CLARO QUE, INEVITAVELMENTE, A PROVA SERIA

DESCOBERTA.

Para ficar mais claro vamos exemplificar:

Imaginemos que no curso de um processo penal Tício foi arrolado comotestemunha do fato.

Entretanto, após o depoimento de Tício conclui-se que só foi descoberta a relaçãodele com o caso devido a uma interceptação telefônica ilegal.

Nesta situação o depoimento de Tício terá que ser desentranhado dos autos porconstituir uma prova ilícita por derivação (derivou da interceptação telefônicailegal).

Agora imagine que durante o inquérito, do mesmo fato supracitado, outratestemunha (Mévio) tenha citado Tício.

Neste caso, o depoimento de Tício não será considerado como uma prova ilícita,pois, independentemente da interceptação ilegal, ele seria chamado ao processocomo testemunha devido a informações de uma fonte independente (Mévio).

4.1.7.3 CONSIDERAÇÕES FINAIS SOBRE PROVAS ILEGAIS

Finalizando esse tópico trataremos do último parágrafo do art. 157 que dispõe:

§ 3 o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente

A decisão judicial não inutiliza, mas sim autoriza a inutilização da provainadmissível, que deverá dar-se por meios físicos apropriados, como incineração,por exemplo.

É isso que se depreende da afirmação de que é "facultado às partes acompanhar oincidente", em redação, aliás, que lembra o art. 9º da Lei nº 9.296/96 que versasobre a interceptação telefônica:

Art. 9° A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.

Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal .






Cabe por fim ressaltar que a prova inadmissível só será destruída depois depreclusa a decisão de desentranhamento.

4.1.8 PROVA EMPRESTADA

Imagine que Tício esta sofrendo dois processos penais, um por roubo e outro porhomicídio. Durante o processo que tem como objeto o homicídio, Tício, a fim deprovar sua inocência produz determinada prova.

Será possível a utilização da prova produzida por Tício no processo que versa sobre oroubo?

A resposta, segundo entendimento majoritário é que sim. Isso é o que se chama deprova emprestada. Para a elucidação do tema, observe o importante julgado:

4.2 DAS PERÍCIAS E DO EXAME DO CORPO DE DELITO

Perícia é o exame feito em pessoas ou coisas, por profissional portador de conhecimentostécnicos e com a finalidade de obter informações capazes de esclarecer dúvidas quanto afatos.

Daí chamar-se perícia , em alusão à qualificação e aptidão do sujeito a quem tais examessão confiados. Tal é uma prova real , porque incide sobre fontes passivas, as quais

figuram como mero objeto de exame sem participar das atividades de extração deinformes.

Prec lusão é a perda de fac uldade processual ou

a ex t inção do d i re i to a que a par te t i ve r de

real izar o ato, ou de ex ig i r determinada

prov idênc ia jud ic ia l .

A Turma manteve decisão do STJ que, em habeas corpus lá impetrado,admitira a utilização de prova emprestada em processo penal, desde que sobre ela ambas as partes fossem cientificadas, a fim de que pudessem exercer o contraditório. (STF, HC 95186/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 26.5.2009).






4.2.1 EXAME DE CORPO DE DELITO (art. 158 a 184 CPP)

4.2.1.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS

O corpo de delito é, em essência, o próprio fato criminal, sobre cuja análise érealizada a perícia criminal a fim de determinar fatores como autoria,temporalidade, extensão de danos etc.

O ilustre professor MIRABETE trata do tema deixando claro a diferença docorpo de delito para o exame de corpo de delito, segundo o renomado autor:

“Corpo de delito é o conjunto de vestígios materiais deixados pela infração penal, a materialidade do crime, aquilo que se vê, apalpa, sente, em suma, pode ser examinado através dos sentidos. Há infrações que deixam tais vestígios materiais (delicta facti permanentis), como os crimes de homicídio, lesões corporais, falsificação, estupro etc. Há outros, porém, que não os deixam (delicta facti transeuntis), como os de calúnia, difamação, injúria e ameaças orais, violação de domicílio, desacato etc.

Quando a infração deixa vestígios, é necessário que se faça uma comprovação dos vestígios materiais por ela deixados, ou seja, que se realize o exame do corpo de delito. Não se confunde, assim, o exame do corpo de delito com o próprio corpo de delito. Aquele é um auto em que se descrevem as observações

dos peritos e este é o próprio crime em sua tipicidade. O exame destina se à comprovação por perícia dos elementos objetivos do tipo, que diz respeito,principalmente, ao evento produzido pela conduta delituosa, de que houve o "resultado", do qual depende a existência do crime (art. 13, caput, do CP). O corpo de delito se comprova através da perícia; o laudo deve registrar a existência do próprio delito.”

O exame de corpo de delito pode ser classificado em:

1. DIRETO É o exame realizado diretamente sobre o corpo dedelito.

2. INDIRETO Advém de um raciocínio lógico, indutivo através deinformações colhidas com o ofendido ou com testemunhas.

Para exemplificar imaginemos que Tício arrombou a janela de uma casa pararealizar um furto. Neste caso, a análise realizada na janela arrombada será umexame de corpo de delito DIRETO.

Agora pensemos em uma situação em que Tícia foi estuprada por Mévio e, com

vergonha, aguarda um mês para dar conhecimento do fato às autoridadespoliciais.






Neste caso, obviamente, não há como realizar um exame de corpo de delito navítima, pois, devido ao decurso do tempo, os vestígios já não existem.

Assim, deverá ser empregado o exame de corpo de delito indireto que levará emconsideração o narrado pela ofendida, testemunhas, exame realizado pormédico particular, etc.

4.2.1.2 OBRIGATORIEDADE DO EXAME DE CORPO DE DELITO

O CPP dispõe sobre o exame de corpo de delito deixando clara a suaOBRIGATORIEDADE, quando a infração deixar vestígios. Observe:

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri- lo a confissão do acusado. (grifo nosso)

E quando não deixar vestígios? Complementando o supracitado artigo preceituao Código:

Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

Do exposto, ficamos com a impressão de que SÓ a prova testemunhal poderásuprir a falta do exame de corpo de delito direto ou indireto. Mas será que é issomesmo? Será que a prova testemunhal tem um valor maior que as outrasprovas?

É claro que não, e exatamente por isso que a jurisprudência vem aceitando quenão apenas a prova testemunhal, mas qualquer outra, excetuando-se apenas aconfissão do acusado que é ressalvada expressamente no art. 158, é capaz desuprir a falta da pericia na ocorrência do desaparecimento dos vestígios.

Desta forma já se pronunciou o STJ em diversos julgados. Observe:

O exame de corpo de delito direto pode ser suprido,quando desaparecidos os vestígios sensíveis da infração penal, por outros elementos de caráter probatório existentes nos autos, notadamente os de natureza testemunhal ou documental. (STJ, HC 23.898/MG,2003).






Para finalizar este tópico é importante ressaltar que a doutrina e jurisprudênciamajoritária consideram que caso o desaparecimento de um vestígio tenha ocorridopor culpa do estado, não será possível a aplicação do art. 167 para suprir o exame

de corpo de delito direto ou indireto.

4.2.1.3 FORMALIDADES EXIGIDAS PARA O EXAME

O Art. 159, caput, do CPP, preleciona:

Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.

(Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008).

Esse supra artigo revela uma importantíssima inovação trazida pela lei nº11.690/2008 que retirou a antiga obrigação de termos 02(dois) peritos oficiais parao exercício do exame e atribuiu validade para que só um possa realizar a perícia.

É importante ressaltar a necessidade de este perito possuir curso superior, salvose tiver ingressado na carreira antes da vigência da supracitada lei (tal preceito nãose aplica aos peritos médicos).

Mas e se o juiz não tiver peritos oficiais disponíveis. O que fazer?

Aplicar-se-á o seguinte dispositivo do Código:

Art. 159. [...]

§ 1o Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas)pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 2 o Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Assim, respondendo ao questionamento, na ausência de peritos oficiais o examedera realizado por:

• DUAS PESSOAS IDÔNEAS;

• COM DIPLOMA DE CURSO SUPERIOR

• COM HABILITAÇÃO TÉCNICA RELACIONADA COM A ÁREA.






4.2.1.4 RELAÇÃO DAS PARTES COM A PERÍCIA

A nova redação dada ao CPP trouxe inovações sobre este tema. Observe odisposto:

Art. 159.

[...]

§ 3 o Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de

quesitos e indicação de assistente técnico. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 4 o O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

O assistente técnico é um perito que irá atuar por indicação das partes, devendo,

porém, aguardar sua admissão no processo por decisão do juiz.Conforme redação do § 4o, sua atuação será

A lei é clara ao estabelecer que não há obrigatoriedade de indicação de assistentetécnico por qualquer das partes, mas simples faculdade, ficando a critério dossujeitos processuais decidir se o indicarão ou não.

Esse assistente técnico atuará somente depois de ser admitido pelo Juiz e após aconclusão dos exames e da elaboração do laudo pelos "peritos oficiais". As partesserão intimadas da decisão de admissão do assistente técnico (art. 159, §4º, CPP).

A nova lei faculta às partes requerer, com antecedência de 10 dias em relação àaudiência, a oitiva dos peritos para esclarecimento da prova ou para resposta a

quesitos, e neste último caso o perito poderá apresentar resposta em laudocomplementar. P

oderão, igualmente, apresentar pareceres redigidos pelo assistente técnico, emprazo a ser fixado pelo Juiz, sendo que o assistente técnico poderá ser indicadopara oitiva em audiência (art. 159, §5º, I e II, CPP).

Art. 159.

[...]

§ 5 o

Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes,quanto à perícia: (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)






I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados

com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

O Código de Processo Penal prevê também que, se houver requerimento das

partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado noambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença deperito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a suaconservação (art. 159, §6º, CPP).

Trata-se de previsão redundante, eis que o art. 170 do Código já previa, e continuaprevendo, que os peritos devem guardar material suficiente para e eventualidadede nova perícia. Talvez se tenha desejado destacar que o material que serviu debase à perícia não sairá das dependências do órgão pericial, evitando-se eventualextravio de tal material.

§ 6 o Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Art. 170. Nas perícias de laboratório, os peritos guardarão material suficiente para a eventualidade de nova perícia. Sempre que conveniente, os laudos serão ilustrados com provas fotográficas, ou microfotográficas, desenhos ou esquemas.

Por fim, estabeleceu-se que, em caso de perícia complexa envolvendo mais deuma área de conhecimento especializado, mais de um perito oficial poderá serdesignado, assim como a parte poderá indicar mais de um assistente técnico (art.159, §7º, CPP).

§ 7 o Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)






4.2.1.5 DIVERGÊNCIA DOS PERITOS

Após a realização das perícias, os peritos deverão elaborar laudos no prazomáximo de dez dias, sendo possível a prorrogação. Veja:

Art. 160. Os peritos elaborarão o laudo pericial, onde descreverão minuciosamente o que examinarem, e responderão aos quesitos formulados. (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994) Parágrafo único. O laudo pericial será elaborado no prazo máximo de

10 dias, podendo este prazo ser prorrogado, em casos excepcionais,a requerimento dos peritos. (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994)

Com as modificações inseridas no CPP, principalmente a que não exige mais apresença de dois peritos oficiais (REGRA GERAL), a quantidade de divergênciastêm-se diminuído. Entretanto imaginemos que a perícia foi realizada por doisperitos não-oficiais e eles divergiram quanto às conclusões. Neste caso aplica-se aregra presente no Art. 180 do CPP que dispõe:

Art. 180. Se houver divergência entre os peritos, serão consignadas no auto do exame as declarações e respostas de um e de outro, ou cada um redigirá separadamente o seu laudo, e a autoridade nomeará um terceiro; se este divergir de ambos, a autoridade poderá mandar proceder a novo exame por outros peritos.

Podemos esquematizar:






PERITO “A”

PERITO “B”

CONCLUSÃO“XXX”

CONCLUSÃO“YYY”

PERITO “C”

DESIGNADOPARA

DIRIMIR ADÚVIDA

CONCLUSÃO“ZZZ”

(DIVERGIU)

NOVO EXAMEPOR OUTROS

PERITOS

Exis tem determ inadas per íc ias que a inda ex igem a par t i c ipação de

mais de um per i to , ta is como:

• Períc ia real izada por per i t os não-of ic ia is;

• Elaboração do laudo t ox ico lóg ic o def in i t i vo (Ar t . 50, § 2o da Le i

nº 11.343/06)

§ 1o Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e

estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo deconstatação da natureza e quantidade da droga, firmado por peritooficial ou, na falta deste, por pessoa idônea. § 2o O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1o desteartigo não ficará impedido de participar da elaboração do laudodefinitivo. (ninguém “participa” de algo sozinho)

• Per íc ia rea l i zada para f ins de mat er ia l i zação dos cr imes cont ra a

propr iedade imater ia l de aç ão penal pr ivada

Art. 527. A diligência de busca ou de apreensão será realizada por

dois peritos nomeados pelo juiz






Finalizando o assunto, é importante deixar claro que existem outras situaçõeselencadas no CPP em que o Magistrado poderá consultar outros peritos ou exigir acomplementação/esclarecimento do laudo, observe:

Art. 181. No caso de inobservância de formalidades, ou no caso de omissões, obscuridades ou contradições, a autoridade judiciária mandará suprir a formalidade, complementar ou esclarecer o laudo.(Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994)

Parágrafo único. A autoridade poderá também ordenar que se proceda a novo exame, por outros peritos, se julgar conveniente.

4.2.1.6 MOMENTO DA PERÍCIA

Sobre o tema discorre o CPP:

Art. 161. O exame de corpo de delito poderá ser feito em qualquer dia e a qualquer hora.

Art. 162. A autópsia será feita pelo menos seis horas depois do óbito,salvo se os peritos, pela evidência dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararão no auto. Parágrafo único. Nos casos de morte violenta, bastará o simples exame externo do cadáver, quando não houver infração penal que apurar, ou quando as lesões externas permitirem precisar a causa da morte e não houver necessidade de exame interno para a verificação de alguma circunstância relevante.

Podemos resumir que a perícia poderá ser realizada:

REGRA QUALQUER DIA E HORA, SEM RESTRIÇÕES QUANTO A FERIADOS,

DOMINGOS, PERÍODO NOTURNO, ETC.

EXCEÇÃO EXAME INTERNO DO CADÁVER QUE DEVERÁ SER FEITO NO

MÍN IMO SEIS HORAS APÓS A MORTE.






4.2.1.7 LIVRE APRECIAÇÃO DO MAGISTRADO

O código de processo penal adotou o chamado sistema liberatório de apreciaçãoda prova pericial no qual o Juiz não é obrigado a aceitar o que foi atestado peloperito.

Tal sistema opõe-se ao chamado sistema vinculatório em que, como o próprionome diz, o Magistrado está vinculado ao laudo. Adotando aquele sistemapreceitua o CPP:

Art. 182. O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte.

A doutrina e jurisprudência vêm entendendo que tal regra não é absoluta, pelo fatode o Juiz não poder rejeitar a afirmação dos peritos com relação à EXISTÊNCIADO CORPO DE DELITO.

Só para ficar mais claro imaginemos um laudo pericial que ateste que o indivíduosofreu lesões corporais graves. Nada impede que o Juiz, com base no Art. 182,entenda que a lesão foi leve ou gravíssima, entretanto não pode o Magistradonegar a existência da lesão.

Exatamente por isso que o Art. 184 do CPP preceitua que o Juiz não poderá negara realização de perícias complementares que tenham por objeto a comprovação docorpo de delito.

Art. 184. Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade.

4.2.1.8 FORMAS DE PERÍCIAS

• AUTOPSIA Consiste no exame interno do cadáver, sendonecessário no caso de morte violenta, salvo se houver certeza dacausa mortis e da ausência de indícios de que tenha ocorridoinfração penal. Encontra base no já visto Art. 162 do CPP.

• EXUMAÇÃO Ato de retirar o cadáver da sepultura.Necessidade de autorização judicial e demonstração de justacausa. Sobre o tema dispõe o CPP:






Art. 163. Em caso de exumação para exame cadavérico, a autoridade (policial) providenciará para que, em dia e hora previamente marcados, se realize a diligência, da qual se

lavrará auto circunstanciado. Parágrafo único. O administrador de cemitério público ou particular indicará o lugar da sepultura, sob pena de desobediência. No caso de recusa ou de falta de quem indique a sepultura, ou de encontrar-se o cadáver em lugar não destinado a inumações, a autoridade procederá às pesquisas necessárias, o que tudo constará do auto. (grifonosso)

Art. 166. Havendo dúvida sobre a identidade do cadáver

exumado, proceder-se-á ao reconhecimento pelo Instituto de Identificação e Estatística ou repartição congênere ou pela inquirição de testemunhas, lavrando-se auto de reconhecimento e de identidade, no qual se descreverá o cadáver, com todos os sinais e indicações. Parágrafo único. Em qualquer caso, serão arrecadados e autenticados todos os objetos encontrados, que possam ser úteis para a identificação do cadáver.

• ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO Nos crimes cometidos comdestruição ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa, oupor meio de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios,indicarão com que instrumentos, por que meios e em que épocapresumem ter sido o fato praticado.

• INCÊNDIO No caso de incêndio, os peritos verificarão a causae o lugar em que houver começado, o perigo que dele tiverresultado para a vida ou para o patrimônio alheio, a extensão dodano e o seu valor e as demais circunstâncias que interessarem à

elucidação do fato.

• RECONHECIMENTO DE ESCRITOS A autoridade intimará apessoa sob investigação e poderá utilizar para comparaçãoqualquer documento sob o qual pese certeza que possui acaligrafia do investigado. Não possuindo documentos pode aautoridade solicitar documentação de órgãos públicos. Por fim,quando não houver escritos para a comparação ou foreminsuficientes os exibidos, a autoridade mandará que a pessoaescreva o que Ihe for ditado. Se estiver ausente a pessoa, mas em

lugar certo, esta última diligência poderá ser feita por precatória,






em que se consignarão as palavras que a pessoa será intimada aescrever.

4.2.1.9 EXAME POR PRECATÓRIA

Carta precatória é um instrumento utilizado pela Justiça quando existemindivíduos em comarcas diferentes. É um pedido que um juiz envia a outro de outracomarca.

Assim, um juiz (dito deprecante), envia carta precatória para o juiz de outracomarca (dito deprecado), para citar o réu ou testemunha a comparecer aos autos.É uma competência funcional horizontal, não havendo hierarquia entre deprecantee deprecado.

No caso de um exame por precatória, dispõe o Código:

Art. 177. No exame por precatória, a nomeação dos peritos far-se-á no juízo deprecado. Havendo, porém, no caso de ação privada,acordo das partes, essa nomeação poderá ser feita pelo juiz deprecante. Parágrafo único. Os quesitos do juiz e das partes serão transcritos

na precatória.

Para exemplificar, pensemos em um processo no RJ que precisa de um exame emManaus. Regra geral os peritos serão nomeados no juízo deprecado (Manaus),SALVO no caso de ação penal privada em que haja acordo entre as partes.

Caros alunos,

Por enquanto é “só”!!!

Na próxima aula continuaremos a falar sobre as provas e veremos mais algunspontos importantíssimos para sua PROVA.

Deixarei para apresentar os exercícios quando finalizarmos todo o tema, pois sóassim você poderá realmente testar o aprendizado.

Agora, siga com força de vontade, pois tenho certeza que em breve seu esforçoserá recompensado.

Força, Foco e Fé!






Abraços e bons estudos,

Pedro Ivo

"Grandes realizações não são feitas por impulso,mas por uma soma de pequenas realizações”.

(Vincent Van Gogh)






LISTA DOS PRINCIPAIS ARTIGOS TRATADOS NA AULA

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida emcontraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente noselementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, nãorepetíveis e antecipadas.

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restriçõesestabelecidas na lei civil.

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juizde ofício:

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas

consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação eproporcionalidade da medida;

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização dediligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas,assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando nãoevidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadaspuderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

§ 2o

Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicose de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fatoobjeto da prova.

§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta seráinutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

DO EXAME DO CORPO DE DELITO, E DAS PERÍCIAS EM GERAL

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo dedelito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial,

portador de diploma de curso superior.§ 1o Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas,portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre asque tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.

§ 2o Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar oencargo.

Art. 160. Os peritos elaborarão o laudo pericial, onde descreverão minuciosamente o queexaminarem, e responderão aos quesitos formulados.

Parágrafo único. O laudo pericial será elaborado no prazo máximo de 10 dias, podendo

este prazo ser prorrogado, em casos excepcionais, a requerimento dos peritos.Art. 161. O exame de corpo de delito poderá ser feito em qualquer dia e a qualquer hora.






Art. 162. A autópsia será feita pelo menos seis horas depois do óbito, salvo se os peritos,pela evidência dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, oque declararão no auto.

Parágrafo único. Nos casos de morte violenta, bastará o simples exame externo docadáver, quando não houver infração penal que apurar, ou quando as lesões externaspermitirem precisar a causa da morte e não houver necessidade de exame interno para averificação de alguma circunstância relevante.

Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido osvestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

Art. 168. Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto,proceder-se-á a exame complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado,

ou de seu defensor.§ 1o No exame complementar, os peritos terão presente o auto de corpo de delito, a fimde suprir-lhe a deficiência ou retificá-lo.

§ 2o Se o exame tiver por fim precisar a classificação do delito no art. 129, § 1o, I, doCódigo Penal, deverá ser feito logo que decorra o prazo de 30 dias, contado da data docrime.

§ 3o A falta de exame complementar poderá ser suprida pela prova testemunhal.

Art. 177. No exame por precatória, a nomeação dos peritos far-se-á no juízo deprecado.Havendo, porém, no caso de ação privada, acordo das partes, essa nomeação poderá ser

feita pelo juiz deprecante.Art. 180. Se houver divergência entre os peritos, serão consignadas no auto do exame asdeclarações e respostas de um e de outro, ou cada um redigirá separadamente o seulaudo, e a autoridade nomeará um terceiro; se este divergir de ambos, a autoridadepoderá mandar proceder a novo exame por outros peritos.

Art. 181. No caso de inobservância de formalidades, ou no caso de omissões,obscuridades ou contradições, a autoridade judiciária mandará suprir a formalidade,complementar ou esclarecer o laudo.

Parágrafo único. A autoridade poderá também ordenar que se proceda a novo exame,por outros peritos, se julgar conveniente.

Art. 182. O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ouem parte.

Art. 184. Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negaráa perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento daverdade.

aula 04 - prova

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