UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

O CONTRATO DE ADESÃO E SUAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

Por: Nívia Tatiana Vieira dos Santos Mendonça

Orientador

Prof. William Rocha

Rio de Janeiro

2014

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2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

O CONTRATO DE ADESÃO E SUAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

Apresentação de monografia à AVM Faculdade

Integrada como requisito parcial para obtenção do

grau de especialista em Direito do Consumidor e

Responsabilidade Civil.

Por: Nívia T.V. dos S. Mendonça

3

AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus e Minha Família.

4

DEDICATÓRIA

Dedico todo o meu esforço a minha

falecida mãe e ao meu pai, os grandes

amores da minha vida.

5

RESUMO

MENDONÇA VIEIRA DOS SANTOS, NÍVIA TATIANA. O Contrato de Adesão e

suas Cláusulas Abusivas, Faculdade de direito da Universidade Candido

Mendes – AVM Faculdade Integrada. Rio de Janeiro, 2014.

Este trabalho trata, principalmente, da boa-fé de contratar, tendo em

vista a dificuldade do aderente em obter determinados produtos e/ou serviços,

devido os atos levianos do contratante em suas cláusulas unilaterais pré-

estabelecidas, demonstrando que a vontade deixou de ser princípio primordial

para a realização de um negócio jurídico.

Palavras- Chave: Contratos, adesão e revisão contratual

6

METODOLOGIA

Este tema é importante, por ter como intuito, demonstrar que a boa-

fé e a autonomia da vontade, ainda se encontram como requisito primordial,

deste modo sendo prioridade o livre arbítrio de contratar, devendo a sociedade

ter conhecimento deste fato, assim como da maneira Jurídica de se recorrer

sobre os abusos que este pode causar.

O cotidiano social foi à metodologia utilizada para a formulação do

conteúdo textual, tendo em vista, que em todo o momento o contrato está

presente na vida do consumidor.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I - DAS RELAÇÕES NEGOCIAIS NUM PANORAMA HISTÓRICO 10

1.1- As Relações Negociais na Sociedade da Antiguidade 11

1.2- As Relações Negociais na Sociedade Medieval 12

1.3- As Relações Negociais na Sociedade Contemporânea 14

1.4- A Origem do Código de Defesa do Consumidor 15

CAPÍTULO II - DOS CONTRATOS DE ADESÃO 17

2.1- Conceito de Contratos de Adesão 18

2.2- Elementos Constitutivos dos Contratos de Adesão 19

2.3- Modalidades dos Contratos de Adesão 20

2.4- O Poder Judiciário e os Contratos de Adesão 24

2.5- Efeitos Jurídicos dos Contratos de Adesão 26

CAPÍTULO III – DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS 27

3.1- Das Cláusulas Abusivas nos Contratos de Adesão 27

3.2- Das Cláusulas Nulas nos Contratos de Adesão 29

3.3- A Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nas Cláusulas Abusivas 31

3.3.1- Da Proteção Contratual 32

3.3.2- Das Cláusulas Onerosas, Ambíguas ou Confusas 33

CAPÍTULO IV – DA REVISÃO CONTRATUAL 34

4.1- Da Revisão Contratual no Código de Defesa do Consumidor 35

4.1.1 – Da Cláusula Rebus Sic Stantibus 36

4.1.2- Da Teoria da Imprevisão 37

4.1.3- Da Teoria de Base do Negócio Jurídico 38

4.1.4- Do Princípio da Vulnerabilidade 39

4.2 – Da Revisão Contratual e o Judiciário 40

CONCLUSÃO 41

TRADUÇÃO E ABREVIATURAS 42

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 43

BIBLIOGRAFIA CITADA 44

8

INTRODUÇÃO

O tema proposto nesta monografia foi escolhido por ser de grande

valia para a sociedade de forma geral, tendo grande relevância a cerca dos

contratos como sendo instrumento para toda e qualquer relação negocial.

As relações negociais que tiveram origem desde a antiguidade

geradas através do consenso popular e legislações antigas, em todas as

relações negociais através dos tempos o costume teve a maior influência em

sua aplicabilidade, porém com o decorrer dos séculos foram surgindo novas

maneiras de se formar uma relação negocial, sendo esta a vontade e a boa-fé.

Partindo deste princípio, as relações negociais, foram criando

formas, sendo explicadas através de fundamentos, elementos, princípios,

características e espécies, criando a definição que temos atual de conceito de

relação negocial, este, que se baseia na formulação de um contrato gerando

direitos e obrigações garantidos em virtude da lei, partindo da livre e

espontânea vontade das partes.

O contrato baseado na relação negocial em foco é o contrato de

adesão, que é um contrato que possui suas cláusulas impostas,

unilateralmente, tendo em vista que a liberdade de contratar é substituída

pelas necessidades comerciais de agilização devido à celeridade econômica,

este contrato vem formulado somente por uma das partes, condicionando a

outra a sua aceitação, em troca de produto e/ou serviço.

Deveria ser o contrato, uma maneira segura de formalizar um

acordo constituindo prova física do pactuado, porém, este contrato vem eivado

de cláusulas abusivas gerando desvantagem excessiva ao consumidor, no

qual possibilita a revisão de cláusulas contratuais por ser o consumidor parte

vulnerável desta relação.

9

Com esta premissa o trabalho buscará fazer uma apresentação

acerca das relações negociais através de contratos, mencionando os seus

vícios e a melhor maneira de serem sanados podendo esta ser através do

Poder Judiciário, demonstrando que a má-fé pode ser causa de extinção ou

revisão de uma relação negocial.

10

CAPÍTULO I

DAS RELAÇÕES NEGOCIAIS NUM PANORAMA

HISTÓRICO

.

As relações negociais, sofreram evolução com o decorrer dos

tempos, esta relação a princípio era simples, sem as burocracias atuais, já que

no início as sociedades chamadas de primitivas não possuíam o conhecimento

da escrita.

Apesar de prevalecer uma consensualidade que os primeiros textos

jurídicos estejam associados ao aparecimento da escrita, a sociedade já

possuía regulamentos para assegurar uma determinada ordem social que tinha

a função de controlar, prevenir, remediar ou castigar desvios de regras pré-

escritas.

Cabe ressaltar que cada povo possuía um sistema jurídico

específico, inclusive dentro das relações negociais, sendo esta gerada de

acordo com o tipo de compreensão de cada sociedade. Estas relações

negociais, existem desde que seja prevista e disciplinada na atualidade por

uma norma jurídica, estas são as relações obrigacionais de tipo negocial

denominadas negócios jurídicos que se caracterizam através da vontade

manifestada ou exteriorizada pela lei e pela vontade declarada¹, já que esta

antigamente era a forma de se caracterizar uma relação negocial.

Para entender melhor o surgimento desta relação até os dias atuais,

deve-se observar desde a antiguidade e verificar os acontecimentos ao longo.

______________ ¹ Miguel Reale. Lições Preliminares de Direito. P. 220. 9ª edição. 1981.Espécies de Relações Juridicas-Negócio Jurídico

11

dos séculos, o que levará a um melhor entendimento da evolução das relações

negociais.

As séries de ocorrências históricas envolvendo o consumo, que

foram as relações negociais através dos séculos, desencadearam para o

surgimento do sistema de proteção ao consumidor como conhecemos nos

tempos atuais.

1.1 – As Relações Negociais na Sociedade da Antiguidade

As relações negociais na antiguidade eram diferentes a cada

sociedade, todos os povos primeiramente adotaram normas de controle social,

que foram geradas pelo consenso popular e legislações antigas. Inicialmente

os primeiros rudimentos identificados foram em textos antiqüíssimos como o

código de Hamurabi do império babilônico, quando o Rei Hamurabi impingiu

uma legislação contendo regras que defendiam os compradores de bens e

serviços.

Deve-se frisar que a criação destas regras foram regidas pelo direito

costumeiro definida por Paulo Nader, como,

Um conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, através do uso reiterado, uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo Estado¹.

Diante deste direito poderíamos citar inúmeras relações negociais

formadas por várias sociedades, porém devemos nos atentar tão somente a

sociedade brasileira no qual a sua história possui surgimento muito antes de

1500.

_______________ ¹ Introdução ao Estudo do Direito.23ª edição.Paulo Nader.Direito Costumeiro p. 150, 151 Miguel Reale. Lições Preliminares de Direito. P. 220. 9ª edição. 1981.Espécies de Relações Juridicas-Negócio Jurídico

12

As relações negociais da sociedade brasileira na antiguidade

possuía influência dentre outras, principalmente do direito romano, que após

construção do templo de Júpiter, o capitólio, aumentou progressivamente seu

desenvolvimento através do comércio e artesanato, que eram atividades cada

vez mais constantes e atrativas.

Com o crescimento do Império Romano notou-se que os grupos

sociais iam se definindo, os líderes iniciais e seus descendentes se

mantiveram no controle, ficando conhecidos como classe chamada de

patrícios, dentre esta possuíam outras duas classes, os plebeus que apesar de

livres não possuíam riquezas e os clientes, pois não se vinculavam

juridicamente e nem economicamente com os patrícios. Por volta de 754 a.c

até o ano 510 a.c, o direito romano deu intensa importância à utilização dos

costumes como a principal fonte do direito.

1.2 – As Relações Negociais na Sociedade Medieval

As relações negociais na Idade Medieval, ocorreu entre o ano 476

marcado pela queda do Império Romano do Ocidente século V, possuindo

como momento específico a Alta Idade Média nos períodos do século V à IX e

o ano 1453 marcado pela queda de Constantinopla pelos turcos no século XV,

possuindo como momento específico a Baixa Idade Média do século IX à XV.

Ao lembrar, da Idade Medieval podemos citar o feudalismo que,

revela a própria estrutura medieval como uma grande relação negocial, já que

na época feudal o senhor era a figura mais poderosa de acordo com a

quantidade de terra que possuísse, dentre outros, existia os suseranos, nobres

que concediam pedaços de terra aos vassalos que eram lavradores e servos

do campo.

_____________ Direito em história, 3ª edição. Ronaldo Leite Pedrosa. Roma-Sociedade e Direito. p. 143, 144

13

No feudalismo, existia um conjunto de instituições tendo como

principal a vassalagem que se encontrava como elemento pessoal na relação

negocial, onde o vassalo era “livre”, porém comprometido por um contrato

solene com o seu senhor, que tinha como objetivo a fidelidade em troca de

proteção e manutenção. Este contrato tinha como norma a exclusão da

hereditariedade do usufruto do benefício e também não poderia ser rompido, já

que era visto como sagrado devido ao envolvimento religioso profundo na

Idade Medieval, tendo seu término somente com a morte de um dos

contratantes.

Além da vassalagem existia o feudo que se encontrava como

elemento real nas relações negociais, chamadas de feudo-vassalicas, sendo

este a terra que fora concedida gratuitamente de um senhor ao seu vassalo, ou

seja, era o objeto de troca, esta instituição desde o século VII recebeu o nome

de Beneficium¹.

Na época feudal, apesar do desaparecimento do direito romano,

este passou a ser utilizado diretamente ou como fonte de inspiração para a

criação de novas legislações, esse fenômeno era chamado de Recepção, que

ocasionou a entrada em vigor do direito canônico que rege apenas as relações

entre eclesiásticos e alguns domínios do direito civil, o direito canônico que

trata sobre contratos e alienação.

É inquestionável a influência do direito romano e do direito canônico

em nossa legislação, tendo em vista que desde a Idade Medieval, existia a

formulação de contrato com regras impostas, juridicamente escritas de acordo

com o costume da sociedade.

_____________ Gilissen, John, Introdução Histórica ao Direito, Portugal, fund. Calouste Gulbenkcan, 2002 Ronaldo Leite Pedrosa, Direito em história, 3ª edição, capitulo VII, Das Trevas as Luzes, p.185,186. ¹ suserano; doava a terra (beneficium) proteção http://www.grupoescolar.com/as_invasoes_barbaras_-_idade_media.html http://www.legiomariae.kit.net/Canais/CDC/CDC7.htm.

14

1.3 – As Relações Negociais na Sociedade Contemporânea

As relações negociais na Idade Contemporânea abrangem parte da

Idade Moderna nos séculos XVI e XVIII, até os dias atuais, é neste período que

o Brasil passa a ter história no sistema jurídico histórico evolutivo, a partir do

ano de 1500.

Como vimos parte da criação de nossas normas jurídicas nas

relações negociais, contou com várias influências principalmente do direito

romano e do direito canônico, que tinham como base o princípio da autonomia

da vontade, do consensualismo e da fé jurada, preconizavam que a vontade é

a fonte da obrigação, e que para uma relação jurídica ter veracidade seria

suficiente à declaração de vontade, tendo regras jurídicas impostas sejam

estas quais fossem para assegurar a força obrigatória dos contratos, até

mesmo aqueles nascidos do simples consentimento dos contraentes.

Nesta época surgiram os iluministas¹, que afirmaram esta teoria, no

qual trouxeram o homem para o centro das atenções em meio os

acontecimentos mundiais como a Revolução Industrial 1760-1850, a

Independência dos E.U.A 4/7/1776 e a Revolução Francesa 1789, durante esta

fase o absolutismo se consolidou passando então a desenvolver uma nova

classe que se tornaria importante e mudaria muitos destinos, a chamados

burguesia².

Além do surgimento do absolutismo existia também o liberalismo

que com o surgimento do progresso econômico, caracterizado pelo surgimento

de forças produtivas iniciou-se à construção da figura do negócio jurídico como

gênero de que o contrato seria a principal espécie para formalizar a relação

contratual entre as partes independe do bem a ser trocado e da classe social

dos contratantes, todos tinham o mesmo modo de venda ou troca.

_____________ ¹http://fransiscasolano68.blogspot.com/2010/01/definição-sobre-iluminismo.html ²http://www.suapesquisa.com/historia/dicionario/burguesia.htm

15

Com a evolução do Direito ocorreram grandes modificações da

noção de contrato, a classe social dos contratantes passou a ter forte

influência na relação contratual, onde aqueles de classe social baixa já não

poderiam adquirir determinados bens, por este motivo se deu o surgimento dos

contratos de massa, que devido a esta despersonificação da parte contratante

teve a intervenção do Estado que para compensar a frágil posição contratual

da classe social prejudicada, editou diversas leis que deram tratamento

especial a determinadas categorias, passando a proibir determinas cláusulas,

assim como passou a exigir, para a formação contratual, de sua autorização.

1.4 – A Origem do Código de Defesa do Consumidor

Ao iniciar este tema não se pode deixar de citar que o vocábulo

consumerismo vem do inglês, significando o movimento social ocorrido em

1960, contra a produção, comercialização e comunicação em massa contra os

abusos cometidos pelos fornecedores visando à qualidade e confiabilidade dos

mesmos.

Este movimento se fortaleceu com uma mensagem do então há

época Presidente Kennedy onde estabelecia um novo modelo de direito em

relação ao consumidor. Após um ato danoso que levou uma família a ser

vitima culminando com a morte de seu filho, um advogado americano da época

chamado Ralph Nader, conseguiu o primeiro recall ingressando em posterior

com uma ação indenizatória contra a empresa.

As experiências no campo de proteção do consumidor fizeram com

que a ONU estabelece-se em 1985, através de Resolução nº 39/248 em sua

___________________ Gilisen, John, Introdução Histórica ao Direito Portugal, Fund. Calouste Gulbenkcan, 2003 Miguel Reale. Lições Preliminares do Direito. 9ªedição.1981.Espécies de Ralações Juridicas-Negócio Jurídico p. 218, 219.

16

106ª sessão plenária o princípio da vulnerabilidade do consumidor

reconhecendo-o como parte mais fraca da relação de consumo formando o

merecedor de tutela jurídica específica. O consumo no Brasil foi intensificado

após a industrialização por volta do meado de 1930 antes mesmo da

Constituição de 88 a defesa do consumidor teve significativamente a aplicação

da Lei 7.347/85 conhecida como Lei da Ação Civil Pública que defende os

interesses da sociedade sendo neste mesmo ano criando o Conselho Nacional

de Defesa do Consumidor.

No Brasil o Código de Defesa do Consumidor, possuí fincas na

Constituição de 88 onde pode ser encontrado no Art. 5º XXXII, o Código de

Defesa do Consumidor é uma Lei principiológica abrangendo princípios gerais

cujo objetivo é de abranger todas as situações relativas ao consumo de forma

casuística.

_____________ Gilisen, John, Introdução Histórica ao Direito Portugal, Fund. Calouste Gulbenkcan, 2003 Miguel Reale. Lições Preliminares do Direito. 9ªedição.1981.Espécies de Ralações Juridicas-Negócio Jurídico p. 218, 219. Ronaldo Leite Pedrosa, Direito em História p.213,236. http://vitorgug.jusbras il.com.br/artigos/112106596/breve-historico-do-direito-do-consumidor-e-origens-do-cdc

17

CAPÍTULO II

DOS CONTRATOS DE ADESÃO

O contrato de adesão aparenta uma imposição de vontade, isto não

quer dizer que inexista autonomia da vontade apesar de ser muito limitada, já

que ainda resta a liberdade de contratar, porém não pode se disser que é

liberdade já que o consumidor muitas vezes não tem opção de escolha em

contratar o serviço, torna-se praticamente impossível para o consumidor fugir

deste contrato leviano já que a maioria dos contratos de consumo se realiza

por adesão.

Reza a doutrina que a função do contrato de adesão é a agilidade

nos negócios jurídicos, possibilitando o acesso a bens para maior numero de

contratantes, será que esta afirmativa e verdadeira devido às enormes

desvantagens que esse contrato traz, a opinião majoritária entende que,

apesar de ver restringida sua liberdade de deliberar sobre o conteúdo dos

contratos, o adquirente ainda tem a liberdade de contratar, isto é, ainda tem

para si reservada a garantia de manifestação de sua própria vontade.

________________ Gomes, Orlando.Contratos, 12º Ed. Rio de Janeiro. Forense, 1990 p. 08 e 09. Gomes, Orlando, Contratos de Adesão: condições gerais dos contratos.São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1972. P. 03 e 04

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2.1 – Conceito de Contrato de Adesão

Com o crescimento da sociedade consumista, surgiu à necessidade

de contratação em massa, por meio de formulários com cláusulas

preestabelecidas, com intuito de agilizar o comércio, não havendo nem lugar e

nem tempo para as tratativas contratuais quando se discutia o teor do contrato.

Após o aparecimento dos contratos obrigacionais que são aqueles

que por necessidade obrigam a sua aderência, motivo que ensejou a

inaplicabilidade do princípio da simples autonomia da vontade.

O contrato é a demonstração de um negócio jurídico entre as partes

contratantes de acordo com sua vontade e eficácia obrigacional,

tradicionalmente esta vontade se tornou inexistente, já que para o consumidor

adquirir determinados bens, acaba se sujeitando a cláusulas impostas

unilateralmente pelo contratado, este tipo de negócio jurídico é feito por

adesão, onde as cláusulas são impostas ao consumidor formuladas

antecipadamente, de modo geral e abstrato.

O art. 54 do Código de Defesa do Consumidor é o que melhor

conceitua o contrato de adesão a priori ele relata a diferença existente entre o

contrato de adesão e o contrato comum.

O contrato de adesão necessita de elementos característicos, quais

sejam; primeiramente ele é um contrato bilateral, formado pelo concurso de

vontade restrito, mas existente, se distinguindo pelo seu modo de formação,

justamente a adesão onde não à alternativa para uma das partes contratantes

não permitindo negociações preliminares nem modificação em suas cláusulas

preestabelecidas.

_______________ Gomes, Orlando.Contratos, 12º Ed..Rio de Janeiro.Forense, 1990 p. 08 e 09. http://jus.com.br/artigos/23623/os-contratos-de-adesão-e-sua-interpretacao

19

Cabe ressaltar a tamanha importância dos contratos como fato

econômico, já que é um regime que se subordina a economia de qualquer

comunidade, sua função é reconhecida como proteção jurídica devendo ser

socialmente útil, ocorre que o significado de contrato foi quebrado onde

somente guarda aquele que tem poder econômico e não o consumidor.

2.2 – Elementos Constitutivos do Contrato de Adesão

Como já citado o contrato de adesão possui como elementos

constitutivos além dos elementos contidos nos contratos em gerais, mas três

elementos distintivos, esses são chamados de uniformização, predeterminação

e rigidez¹.

A uniformização em tese consiste da exigência de racionalização de

uma atividade econômica, resumindo para melhor acelerar a venda ou a

prestação de serviço em massa, é gerado um contrato modelo, por isto esse

elemento é imprescindível na negociação por contrato de adesão.

A predeterminação como o nome já diz é a disposição a priori das

cláusulas, ou seja, já estão pré-determinadas de forma unilateral por uma das

partes, este contrato será um contrato usando em série.

Já a rigidez pode ser caracterizada como o desdobramento das

características anteriores, ou seja, ele não pode ser alterado, em nenhuma de

suas cláusulas, tendo em vista que a flexibilidade descaracterizaria o contrato

de adesão.

Um ponto a ser destacado é o não cabimento do intuitus personai,

com relação à proposta ela deve ser permanente e geral, sendo destinada a

___________________ ¹- Diniz Maria Helena Curso de direito Civil Brasileiro, 3º Vol. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. São Paulo, Saraiva, 1994 p. 69

20

um número indeterminado de pessoas e aberta a todos os indivíduos que se

interessem pelo produto e/ou serviço.

Cabe destacar que na contratação por adesão, o mesmo também

possui elementos importantes são estes adesão em bloco sendo feita a todo

um conjunto de condições pré-dispostas.

À vontade sem discussão, pois a adesão constitui a declaração de

vontade sem discussão, com a liberdade de contratar restrita à aceitação ou

não.

A confiança do aderente, principalmente no aspecto do contrato de

adesão como contrato de consumo, onde o contratante elege uma marca,

muitas vezes influenciado por publicidade, pela tradição da marca no mercado,

etc.

E por último pela liberdade viciada, já que a liberdade de contratar é

substituída pelas necessidades comerciais de agilização, com a sua

conseqüente padronização e pré-determinação das condições.

2.3 – Modalidades dos Contratos de Adesão

Os contratos de adesão possuem como modalidades, sua forma de

se apresentar em todo o local onde não se há a possibilidade de discutir o

contrato, estes contratos podem ser conhecidos como obrigacionais que são

aqueles em que se vê no cotidiano que são benefícios necessários para a vida

dos contraentes.

Diante os fatos podemos dizer que o contrato pode ser bilateral

também chamado de signalagmaticos e unilaterais, esta forma de contrato

___________________ Tratado Teórico e Prático dos Contratos, volume 1, 7º edição, Maria Helena Diniz, Saraiva Editora, 2013 p. 184

21

gera direitos e obrigações recíprocas entre as partes contratantes, ou seja,

uma das partes não pode requerer o cumprimento da obrigação do outros

antes que tenha cumprido a sua, este tipo de contrato a titulo de exemplo pode

ser usado na compra e venda á vista, já nos contratos unilaterais só há

obrigação de uma das partes contratantes, um se torna devedor e o outro

credor, a titulo de exemplo podemos citar a doação pura e simples, o deposito,

o mutuo, o mandato e o comodato.

Contratos Onerosos e Gratuitos, a diferenciação existente entre

essas modalidades de contrato é bem discutida devido à utilidade

proporcionada pelo contrato e o ônus que ele pode vir a acarretar, o contrato

oneroso é bilateral já que proporciona vantagens para as partes contratantes,

pois ocorre um sacrifício correspondente ao proveito almejado, a titulo de

exemplo podemos citar, a locação, já que uma das partes se sacrifica pagando

aluguel para gozar da moradia, enquanto a outra parte deixa de residir no

imóvel para ser ressarcido através do pagamento do aluguel, já nos contratos

gratuitos também chamados de benéficos, ele faz a linha dos contratos

unilaterais onde somente uma parte obtém proveito, pode ocorrer que esse

proveito possa ser obtido por uma terceira pessoa claro se houver estipulação

neste sentido a titulo de exemplo podemos citar a doação pura e simples.

Contratos aleatórios as partes se arriscam contratando

contraprestação inexistente ou desproporcional, este tipo de contrato é incerto

já que depende de um ato futuro podendo acarretar uma perda ao invés de

lucro, a titulo de exemplo podemos citar, o seguro, o jogo e a aposta.

Contratos consensuais ou reais, neste contrato as partes contratam

pela simples proposta e aceitação, basta o consentimento para a sua formação

a titulo de exemplo se enquadra a locação, comodato e a parceria; já os

______________ Tratado Teórico e Prático dos Contratos, volume 1, 7º edição, Maria Helena Diniz, Saraiva Editora, 2013 p. 184

22

contratos reais somente se efetivam com a entrega da coisa, esses contratos

são comumente unilaterais já que se limita a obrigação de somente restituir a

coisa entregue, excepcionalmente podem ser bilaterais como no contrato de

deposito remunerado, apesar deste contrato ser criticado pela doutrina

moderna, a sua espécie ainda e inafastável diante do nosso direito positivo, o

seu fundamento e que enquanto não for entregue a coisa não se gera

obrigação. Contratos nominados também chamados de típicos possuem

denominação legal própria, ou seja, esta regulado na lei, tendo padrão definido

“nomen Iuris”, segundo Maria Helena Diniz¹.

O nosso código civil rege e esquematiza dezesseis tipos dessa espécie de contrato: compra e venda doação, locação, empréstimo, depósito, mandato, gestão, edição, representação dramática, sociedade, parceria rural, constituição de renda, seguro, jogo, aposta e fiança.

Contratos inominados também chamados de atípicos são os que

surgem na vida cotidiana, criados pela fantasia ou necessidade dos

interessados que acabam se resultando da fusão de dois ou mais tipos de

contratos previstos em lei, estes contratos não foram previstos pelo legislador

de modo expresso, para a sua formação basta que as partes sejam capazes, o

objeto seja licito, possível e suscetível de apreciação econômica.

Contrato solene também chamado de formais depende de forma

especial que somente se aperfeiçoa quando o consentimento das partes esta

previsto em lei de forma adequada, tem como objetivo conceder a segurança

na relação jurídica podemos citar, como exemplo, a solenidade o que ocorre

em documentos públicos lavrados em cartório e a escritura de compra e venda

de imóvel.

______________ ¹Tratado Teórico e Prático dos Contratos, volume 1, 7º edição, Maria Helena Diniz, Saraiva Editora, 2013 p. 190 e p. 192

23

Os contratos não solenes também chamados de contratos

consensuais, não exigem forma especial para que seja celebrado, somente

exige a anuência das partes, pode ser tirado como exemplo o contrato de

transporte aéreo.

Contratos principais, estes contratos possuem sua existência

exercendo sua função e finalidade independente de qualquer outro, diferente

do contrato acessório, também conhecido como dependente, serve para

garantir o cumprimento dos contratos principais já que para sua existência ele

depende de outro, a título de exemplo pode-se citar a caução e a fiança.

Contratos pessoais são aqueles “intuitu personae”, somente poderá

ser executado pelo próprio, diferente dos contratos impessoais que qualquer

pessoa poderá executá-lo, a pessoa não é específica esta questão é

irrelevante.

Contratos instantâneos e de duração é aquele em que as

prestações podem ser realizadas de uma só vez, já os de duração possuem

prestações continuas possuindo tempo determinado ou não para a sua

execução, ele se subdivide em execução periódica que são tratos sucessivos

se executados através de prestações periodicamente repetidas e a execução

continuada neste a relação é uma mais ininterrupta, cada prestação

corresponde à prestação total e não a parcela.

Diante ao exposto pode-se dizer que todas as modalidades de

contrato supracitadas são feitas por adesão, já que exclui a possibilidade de

debater ou discutir sobre seus termos, no qual um dos contratantes se limita a

aceitar as cláusulas impostas previamente por outro, formando uma relação

contratual que já estava pré-definida.

_____________________ Tratado Teórico e Prático dos Contratos, volume 1, 7º edição, Maria Helena Diniz, Saraiva Editora, 2013 p. 190 e 198

24

2.4 – O Poder Judiciário e os Contratos de Adesão

O Poder Judiciário criou a Lei 8.078/1990 Código de Defesa do

Consumido, sendo esta a primeira Lei Pátria a disciplinar diretamente o

contrato de adesão, definindo e fornecendo seu regime jurídico e método de

interpretação apresentado como princípio fundamental implícito, a dimensão

social dos pactos, sendo este considerado a base para a própria concepção do

contrato de consumo, antes da criação da citada Lei na Legislação Brasileira

não havia um estatuto consumerista específico que explicasse a dimensão

social do contrato.

O Código de Defesa do Consumidor tem como princípio manter o

equilíbrio entre as partes contratantes, com o intuito de corrigir uma situação

que foi marcada pela desigualdade no decorrer dos tempos, na qual, o

consumidor sempre esteve á mercê dos abusos dos fornecedores.

O Código Civil Brasileiro Lei 10.406/2002, que apesar de tratar

sobre contratos, destaca superficialmente sobre a relação de consumo,

somente adotando a prevalência de direito coletivos sobre os individuais,

diferente do Código de Defesa do Consumidor como supracitado.

Diante o exposto o consumidor recorre ao Judiciário para ter a

anulação das cláusulas abusivas, denota-se que o consumidor, como aderente

natural e socialmente obrigado à contratação, fica à mercê da justa adequação

dessas cláusulas contratuais ao sistema legal de garantias, princípios

consumeristas e da intervenção do Estado, como agente normativo e regulador

da atividade econômica, por meio dos órgãos com atribuição especializada na

proteção e defesa do consumidor e de solução posterior dos conflitos, como o

____________________ Gomes, Orlando, Contratos, 12ªed..Rio de Janeiro.forense,1990.p.08/09 Oliveira, Ary Brandão de. Do contrato de adesão.Ver.TRT -8ªR.Belem,12(22):95-130,1979 Albuquerque, Fabíola Santos, Contratos de Adesão no novo código civil.jus Navigandi, Teresina a.7,n.64,abr.2003

25

Ministério Público (promotoria de justiça de defesa do consumidor), a

Defensoria Pública (assistência jurídica integral e gratuita aos insuficientes de

recursos – hipossuficientes), a Ordem dos Advogados do Brasil, os Procons

(aplicação de sanções e multas administrativas), as Delegacias Especializadas

nos Estados-membros que as houverem instalado, os SACs – Serviços de

Atendimento ao Consumidor (por meio do contato direto e imediato de

reclamações dos produtos e/ou de serviços contratados) e o Poder Judiciário

quando acionado e provocado a solucionar os conflitos de interesse

envolvendo demandas consumeristas.

O Poder Judiciário trata desses casos geralmente, utilizando nos

julgamentos os princípios da autonomia de vontade, da liberdade de contratar

e, principalmente, o da função social do contrato. É também muito analisado o

objetivo do mesmo.

Naquele momento em que as pessoas contrataram, observa-se qual

era o objetivo final daquele contrato, se este realmente foi atingido e se o preço

pactuado, no qual se encontram boa parte das divergências, é um valor justo

pela prestação de serviço ou a compra que foi realizada.

Resumindo, o acima exposto é o abuso do direito do justo contra o

injusto, da justiça contra a Lei, assim não há o que se falar em nossa

sociedade, apercebendo-se da injustiça de uma contratação desproporcional,

permitir que seja levantada a bandeira da segurança jurídica, do pact sunt

servanda e da legalidade, que, em fim, um contrato flagrantemente injusto e

imoral, possa ter validade, sem permitir-se ser revisado pelo Poder Judiciário.

____________ Gomes, Orlando, Contratos, 12ªed..Rio de Janeiro.forense,1990.p.08/09 Albuquerque, Fabíola Santos, Contratos de Adesão no novo código civil.jus Navigandi, Teresina a.7,n.64,abr.2003

26

2.5 – Efeitos Jurídicos dos Contratos de Adesão

Toda vez que em virtude de um vínculo contratual houver o

enriquecimento de uma parte sem causa de direito ou sem justa causa, com o

empobrecimento da outra, há pois, o enriquecimento ilícito que em suma,

contamina esta relação jurídica é o fato que denomina o efeito jurídico do

contrato de adesão nos aderentes.

O aderente se encontrará em situação desfavorável ao aceitar as

propostas feitas pelos contratantes, porque não foi ele quem elaborou as

cláusulas, tendo em vista, geralmente, que esta em posição econômica inferior,

sendo obrigado a se socorrer da oferta que lhe fazem, sem ter até mesmo a

oportunidade de recusar encontrando-se sem amplo domínio da situação, pois

não pode muitas vezes se quer entender o que lhe foi proposto por

desconhecer todas as circunstâncias do fato.

É fato que não há em que se falar em ofensa a lei, porquanto o

instrumento, visto que fracionadamente a cláusula não é ilegal, entretanto o

emprego do conjunto do pactuado levará, conforme o caso a despropriação de

um em detrimento do outro, se tornando o aderente vulnerável, como o típico

homo economicus et culturalis da nossa sociedade globalizada, inexistindo os

princípios fundamentais clássicos contratuais, qual seja, autonomia da

vontade, pacta sund servanda.

Os efeitos jurídicos dos contratos de adesão esta na obrigação,

responsabilidade e riscos que o aderente sofre ao “ser” obrigado por falta de

escolha a aceitar as cláusulas impostas no contrato.

____________________ Albuquerque, Fabíola Santos, Contratos de Adesão no novo código civil.jus Navigandi, Teresina a.7,n.64,abr.2003 Godoy, Claudio Luiz Bueno da Função Social do Contrato. Ed.Saraiva São Paulo, 2004. Pag.13.

27

CAPÍTULO III

DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

As Cláusulas abusivas são aquelas que colocam o consumidor em

desvantagem nos contratos de consumo, como qualquer negócio jurídico, que

se resume de forma simplificada, a declaração de vontade que emana de duas

ou mais pessoas, ou seja, o princípio da autonomia da vontade que consiste

que todo o indivíduo pode estabelecer uma relação jurídica de acordo com sua

vontade e na medida dos seus interesses.

Ocorre que ao se realizar o negócio jurídico, o aderente se vê

obrigado a aceitar as cláusulas já impostas, onde em sua maior parte são

abusivas, tendo em vista que somente torna-se beneficiário do contrato, a

parte contratante.

O consumidor que se depara com as cláusulas abusivas nos

contratos, recorrer geralmente ao judiciário para pleitear sua nulidade,

consequentemente, livrar-se da obrigação nela prevista.

3.1 – Das Cláusulas Abusivas nos Contratos de Adesão

O contrato de adesão é baseado na boa-fé objetiva que é aquela

que esta relacionada à intenção dos contratantes, ou seja, verifica-se o espírito

do contratante diante da prática de um ato para avaliar se ele está ou não de

_________________ Godoy, Claudio Luiz Bueno da Função Social do Contrato. Ed.Saraiva São Paulo, 2004. Pag.13. http://www.idec.org.br/consultas/dicas-e-direitos/o-que-sao-clausulas-abusivas

28

boa-fé, citando Gagliano Pamplona Filho para ele a boa-fé objetiva,

Consiste em uma situação psicológica, um estado de ânimo ou de espírito do agente que realiza determinado ato ou vivência da situação, sem ter ciência do vício que a inquina¹.

Cabe destacar que a cláusula mais importante do contrato deveria

ser a da boa-fé objetiva, que consiste em um padrão de comportamento, que a

sociedade considera leal, uma regra de conduta que implica uma relação de

confiança, impondo as partes o dever de agir com ética, sem prejuízo das

cláusulas que estão expressas no mesmo contrato, observando o ensinamento

de Giselda Hironaka², pode-se dizer que,

A mais célebre das cláusulas gerais é exatamente a da boa-fé objetiva nos contratos. Mesmo levando-se em consideração o extenso rol de vantagens e desvantagens que a presença de cláusulas gerais pode gerar num sistema de direito, provavelmente a cláusula da boa-fé objetiva, nos contratos, seja mais útil que deficiente, uma vez que, por boa-fé, se entende que é um fato (que é psicológico) e uma virtude (que é moral).

No que tange aos contratos elaborados por adesão causa-se

espanto o número de cláusulas leoninas e abusivas que estes são eivados, o

ilustre Silvio Rodrigues ensina que,

No contrato de adesão a fase inicial de debater e transigência ficam eliminadas, pois uma das partes impõe a outra, como um todo, o instrumento inteiro do negócio, que esta, em geral, não pode recusar³.

Deste modo questionam-se os contratos de adesão detentores de

cláusulas abusivas conforme dispõe o art. 51, IV do Código de Defesa do

Consumidor, não há em que se falar em dificuldade ao visualizar uma cláusula

abusiva, tendo vista sua fácil visibilidade, pois para sua ocorrência basta a

percepção de desequilíbrio entre os pólos contratuais.

______________ ¹ Gagliano, Pamplona Filho Op Cit. 2009 p.64 ² apud Gagliano, Pamplona Filho Op Cit. 2009 p.65 ³- Contratos paritários e de adesão in Direito Civil, 2002, p. 44 e 45. Rodrigues Silvio.Direito civil: dos Contatos e das declarações unilaterais da vontade. 28 ed.São Paulo Saraiva 2002

29

Considerando ainda que o elenco de cláusulas abusivas relativas ao

fornecimento de produtos e serviços, constantes do art. 51 da Lei 8078/90, é

de tipo aberto, exemplificativo, permitindo, desta forma a sua complementação,

a secretaria de direito econômico do Ministério da Justiça, lançou a portaria 4,

de 13 de março de 1998¹, baseada em decisões judiciais, decisões

administrativas de diversos Procons, e entendimentos dos Ministérios Públicos

pacificando como abusivas as cláusulas de adesão.

3.2 – Das Cláusulas Nulas nos Contratos de Adesão

No contrato onde as cláusulas são impostas unilateralmente pelo

fornecedor, sem que o consumidor dos serviços pudesse discutir ou modificar

o seu conteúdo, é o de adesão que se caracteriza pela ausência de

negociação prévia e sem negociabilidade de vontades de ambas as partes.

Ocorre que o Código de Defesa do Consumidor e a resolução 2.878

quando trataram de proteção contratual, normatizaram que o desconhecimento

prévio sobre o conteúdo do contrato e as cláusulas regidas de modo a dificultar

_________________________________ ¹- 1.estabelecem prazos de carência na prestação ou fornecimento de serviços, em caso de impontualidade das prestações ou mensalidades; 2 - imponham, em caso de impontualidade, interrupção de serviço essencial, sem aviso prévio; 3. não restabelecem integralmente os direitos do consumidor a partir da purgação da mora;4 - impeçam o consumidor de se beneficiar do evento, constante de termo de garantia contratual, que lhe seja mais favorável; 5. estabeleçam a perda total ou desproporcionada das prestações pagas pelo consumidor, em beneficio do credor, que em razão da desistência ou inadimplemento, pleitear a resilição ou resolução do contrato, ressalvada a cobrança judicial de perdas e danos comprovadamente sofridos;6.estabelecem sanções em caso de atraso ou descumprimento da obrigação somente em desfavor do consumidor;7.- estabeleçam cumulativamente a cobrança de comissão de permanência e correção monetária; 8 - elejam foro para dirimir conflitos decorrentes de relações de consumo diverso daquele onde reside oconsumidor; 9.- obriguem o consumidor ao pagamento de honorários advocatícios sem que haja ajuizamento de açãocorrespondente; 10. impeçam, restrinjam ou afastem a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor nos conflitos decorrentes de contratos de transporte aéreo; 11 . atribuam ao fornecedor o poder de escolha entre múltiplos índices de reajuste, entre os admitidos legalmente; 12 . permitam ao fornecedor emitir títulos de crédito em branco ou livremente circuláveis por meio de endosso na representação de toda e qualquer obrigação assumida pelo consumidor; 13.estabeleçam a devolução das prestações pagas, sem que os valores sejam corrigidos monetariamente; 14. imponham limite ao tempo de internação hospitalar, que não o prescrito pelo médico. http://www.pbh.gov.br/procon/porta-4.htm

30

a compreensão do seu sentido e alcance, não podem obrigar o consumidor,

pelo contrário, devem ser interpretadas a seu favor, estabelecendo ainda que

estas cláusulas sejam nulas de pleno direito.

Portanto, são consideradas nulas as cláusulas de um contrato de

adesão que prevejam a renúncia antecipada do aderente a direito que advenha

da própria natureza do negócio, podemos tirar a título de exemplo o segurado

que renúncia ao direito de internação hospitalar.

No mesmo patamar devemos colocar em pauta a vedação oriunda

do dispositivo inerente ao artigo 51, VIII do Código de Proteção e Defesa do

Consumidor¹, que reza sobre a nulidade de pleno direito das cláusulas

contratuais que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que

coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis

como a boa-fé ou a equidade, o parágrafo primeiro, deste mesmo artigo

explica cláusulas exagerada².

O elenco de cláusulas previsto no art. 51 não é taxativo, mas

exemplificativo, isto significa que outras cláusulas, ainda que não

expressamente contempladas pelo mesmo, podem ser consideradas abusivas.

O art. 51 não exaure o rol das cláusulas contratuais abusivas. A

enumeração não se faz numerus clausus, mas é meramente exemplificativa.

O próprio dispositivo admite a possibilidade da existência de outras

cláusulas ao empregar a expressão ‘entre outras’. E os artigos seguintes

contemplam quatro novas cláusulas abusivas (arts. 52, §§ 1º e 2º, e 53).

______________ ¹Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor; ² § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que: I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. Maria Helena Diniz, Código Civil Anotado, 11ª Edição, São Paulo, Ed. Saraiva, 2005. Op. Cit. Almeida, 2003, p. 142

31

3.3 – A Aplicabilidade do CDC nas Cláusulas Abusivas

O Código de Defesa do Consumidor tem como objetivo primordial,

proteger o consumidor caracterizado como vulnerável e hipossuficiente na

relação contratual, estabelecendo leis que reduzissem o campo da autonomia

da vontade.

A localização as cláusulas abusivas contidas nos contratos de

relação de consumo é de grande dificuldade encontrada pelos consumidores,

portanto, a aplicabilidade do CDC quanto às cláusulas abusivas as

contemplam com nulidade absoluta sendo onde o consumidor encontra ampla

proteção de seus direitos.

O Código de Defesa do Consumidor foi à primeira Lei Brasileira que

se referiu, expressamente, a esse tipo de cláusula.

[...] o regime codificado elencou as clausulas contratuais abusivas, hauridas da experiência estrangeira, da jurisprudência nacional e do cotidiano dos órgãos de defesa do consumidor, dentre aquelas mais costumeiramente usadas para lesar o consumidor.Após tipificá-las, o Código sancionou-as de nulidade absoluta (art.51, seus incisos e parágrafos), com as decorrentes conseqüências jurídicas: tais cláusulas nunca terão eficácia; não convalescem pela passagem do tempo, nem pelo fato de não serem alegadas pelo interessado; pode ser pronunciadas de ofício pelo Juiz, dispensando arguição da parte; não são supríveis e não produzem qualquer efeito jurídico, pois a declaração de nulidade retroage a data da contratação ¹

As cláusulas abusivas, não possuem nenhuma conceituação pelo

CDC, o que foi importante, pois assim possibilitou que qualquer cláusula

contendo caráter abusivo não ficasse fora de sua proteção.

__________________________ ¹Almeida, João Batista de Manual de direito do consumidor., São Paulo; Saraiva, 2003 p.142.

32

O princípio da boa-fé é utilizado como instrumento de controle das

cláusulas contratuais insertas nos contratos para consumo, possibilitando a

compreensão do nexo de causalidade existente entre a boa-fé e o conceito de

equilíbrio das posições contratuais, sem ao qual não se pode entender a noção

de abusividade encontrada no art. 51 do CDC.

O objetivo do CDC é alcançado, reprimindo estes, as cláusulas

abusivas, tendo em vista que a intenção não é evitar o abuso de direito, mas

buscar impedir a estipulação de cláusulas contratuais que coloquem o

consumidor em desvantagem exagerada perante o fornecedor.

3.3.1 – Da Proteção Contratual

Foi inovado pelo direito do consumidor, incorporar os princípios da

função social do contrato e da tutela do consumidor, o CDC responsável pelos

interesses do consumidor que também passaram a ser observados nos

contratos de consumo que, perdendo o fornecedor a exclusividade de

garantias que o instrumento proporciona, demonstra que a proteção contratual

visa sanar possíveis abusos, que possam se operar através dos contratos de

consumo.

A função social do contrato atua como legítima expectativa entre

fornecedores e consumidores, operando de forma harmônica com os valores

da pessoa humana e interesses da sociedade, sendo este o mecanismo para

dar efetividade ao equilíbrio social.

Neste sentido, é de grande relevância o pensamento do jurista

Orlando Gomes, que ao tratar sobre a criação de regras e normas para o

resguardo da autonomia das relações e do respeito à justiça no âmbito dos

___________________ Almeida, João Batista de Manual de direito do consumidor.São Paulo;Saraiva, 2003 p.142. Silva, Jorge Alberto Quadro de Carvalho.Clausulas abusivas no Código de defesa do consumidor. São Paulo;saraiva,2004 p.75

33

contratos, aduz que:

[...] essas limitações gerais à liberdade de contratar, insertas nos códigos como exceções ao princípio da autonomia da vontade, jamais puderam ser definidas com rigorosa precisão. A dificuldade, senão a impossibilidade, de conceituá-las permite sua ampliação ou restrição conforme o pensamento dominante em cada época e em cada país, formado por idéias morais, políticas, filosóficas e religiosas. Condicionam-se, em síntese, à organização política e à infra-estrutura ideológica.¹

Por este motivo o CDC considera nula de pleno direito as cláusulas

abusivas, principalmente aos contratos de adesão, modelo este da

massificação das relações de consumo.

3.3.2 – Das Cláusulas Onerosas, Ambíguas ou Confusas.

As cláusulas que se encontram expostas no título são cláusulas

nulas de pleno direito, a nulidade de qualquer cláusula considerada abusiva

não invalida o contato, exceto em casos onde a sua ausência possa acarretar

ônus excessivo a qualquer das partes.

A manifestação de vontade livre e consciente das partes no

contrato, não é mais fato decisivo para o direito, já que se encontram no CDC

valores superiores como, o equilíbrio e a boa-fé nas relações de consumo.

Destarte quando se fala de vontade livre e consciente, não quer

dizer que o mesmo seja inexistente, mesmo tendo sido aceita pelo consumidor,

mas se traz vantagem excessiva para o fornecedor, ou seja, sendo abusivo, o

resultado é contrária às normas de ordem pública de proteção ao consumidor e

o princípio da autonomia da vontade não prevalecerá.

______________ 1-gomes,Orlando. Contratos. Riodejaneiro,Forense,1998.p.24 Marques, Cláudia Lima et al. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais,4ªed.2012p.33

34

As cláusulas abusivas aparecem com freqüência em contratos de

adesão para Fernando Noronha:

[...] abusivas são as cláusulas que em contratos entre as partes de força desigual reduzem unilateralmente as obrigações do contratante mais forte ou agravam as do mais fraco, criando uma situação de grave desequilíbrio entre elas....... são cláusulas que destroem a relação de equivalência entre a prestação e a contra prestação.¹

Deste modo as cláusulas abusivas são aquelas que apresentam

obrigações inadequadas, iníquas e incoerentes, colocando o consumidor em

ampla desvantagem diante da presença do desequilíbrio contratual entre as

partes.

O Código de Defesa do Consumidor inovou o espírito do direito das

obrigações, a lei reduz o espaço antes reservadas para a autonomia da

vontade, proibindo que se pactuem determinadas cláusulas, impondo normas

inesperadas que visam proteger o consumidor, reequilibrando o contrato e

garantindo as legítimas expectativas que depositou na relação de contratual.

CAPÍTULO IV

DA REVISÃO CONTRATUAL

O Código de Defesa do Consumidor prevê expressamente a

possibilidade do consumidor buscar a visão das cláusulas contratuais abusivas

expostas em um contrato em sua maior os de adesão, por estas serem

cláusulas excessivamente onerosas.

_________________ ¹ Noronha Fernando. Contratos de Consumo Padronizados e de adesão, revista de direito do consumidor. São Paulo nº20 out-dez 1996 p.27 Gama Hélio Zageretto Curso de Direito do Consumidor, 3ºed. São Paulo. Forense, 2006 p.108

35

O artigo 6º inciso V do CDC e a Constituição Federal através dos

princípios da razoabilidade e da boa-fé objetiva determina que é direito básico

do consumidor “a modificação das cláusulas contratuais que estabelecem

prestações desproporcionais ou sua revisão em razão do fato superveniente

que as tornam excessivamente onerosas”.

4.1 – Da Revisão Contratual no Código de Defesa do Consumidor

A interpretação contratual será sempre mais favorável ao

consumidor, tanto que, havendo cláusula abusiva, ambígua ou confusa

totalmente cabível a revisão contratual nos termos dos art. 46, 47 e 51 do

CDC, a intuito de não apenas favorecer o consumidor, mas promover o

equilíbrio econômico financeiro contratual e essa revisão é possível por meio

de provocação judicial.

O Código de Defesa do Consumidor corrobora no seu art. 6º V, seu

entendimento. Ademais levando em consideração a teoria da imprevisão, que

corresponde a consequências imprevisíveis que possam surgir no interstício da

relação contratual.

Cabe considerar que advindo mudanças nas cláusulas contratuais

no preço do bem/serviço que onerem desproporcionalmente a parte

contratante aplica-se a cláusula rebus sic stantibus para a qual tudo deve

permanecer consoante à época da contratação faz lei entre as partes nele

vinculadas.

____________ Gama Hélio Zageretto Curso de Direito do Consumidor, 3ºed. São Paulo. Forense, 2006 p.108 http://dlex.com.br/index.php/2009/analise/572

36

Quanto está ultima cláusula citada esta visa à preservação do

interesse social sobre o interesse publico a isonomia entre os contratantes, ou

seja, a igualdade que se funda no equilíbrio contratual.

Portanto para que recorra o consumidor a parte lesada a revisão

contratual não há necessidade de fatos extraordinários que sucedem a

constatação de mera onerosidade, rompendo com o equilíbrio contratual e

suficiente para ensejar a revisão contratual nos moldes do Código de Defesa

do Consumidor.

4.1.1 – Da Cláusula Rebus Sic Stantibus

Está cláusula é a mais antiga e a que indica a possibilidade da

revisão contratual em contratos de execução diferida ou de trato sucessivo,

está cláusula se encontra implícita nos contratos o que não diminui nem excluí

sua efetividade.

Destarte a cláusula cujo á tradução seria “estando assim às coisas”,

consiste em presumir que os contratantes estão adstritos ao seu rigoroso

cumprimento, mediante a consideração que as circunstâncias do momento da

contratação se conservem inalteradas no momento da execução contratual.

Está cláusula exige que a alteração de circunstâncias não proviesse

de mora, de fato ou por culpa do devedor, e sim que sua natureza fosse

considerada difícil de prever.

Ocorre que no fim do século XVII e início do século XIX, está

cláusula começou a entrar em decadência, porém, com o surgimento do

primeiro grande conflito do século XX, ou seja, a 1º guerra mundial ocorreram

tantas circunstâncias e imprevistos que causaram o desequilíbrio de diversos

contratos.

_________________ Barletta, Fabiana Rodrigues. A Revisão Contratual no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo, 2002, p.02.

37

Diante das transformações ditadas pela guerra se não ocorresse à

revisão, ou seja, a aplicação da cláusula chegaria a situações inviáveis com

enorme e injusto enriquecimento de um dos contratantes á custa da total ou

quase total ruína do outro.

Nesse Contexto o nosso ordenamento jurídico precisou dar nova

roupagem a está cláusula a deixando mais aperfeiçoada e adaptada aos

contornos do momento, passando a se chamar teoria da imprevisão.

4.1.2 – Da Teoria da Imprevisão

A teoria da imprevisão consiste no reconhecimento de que “a

ocorrência de acontecimentos novos, imprevisíveis pela parte e a elas não

imputáveis refletindo sobre a economia ou na execução do contrato autorizam

sua revisão para ajusta-la as circunstâncias supervenientes”.¹

A teoria em questão foi adotada pelo CC/02 em seu art. 478 e

anteriormente podia ser vista no art.6º V CDC, por mencionar a possibilidade

de revisão contratual (caso que é muito usado na teoria de base do negócio

jurídico), em jurisprudências e doutrinas.

Para que seja possível a revisão do contrato usando está teoria é

imprescindível que ocorram os seguintes requisitos:

a- Vigência de um contrato de execução diferida ou sucessiva.

b- Alteração radical das condições econômicas objetivas no momento da

execução em confronto com o ambiente objetivo no da celebração.

___________________ ¹ Gagliano, Pablo Stolze. Algumas Considerações sobre a Teoria da Imprevisão. Disponível em: http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=2206. Sampaio, Laerte Marrone de Castro. A alteração das Circunstancia e o Código do Consumidor. São Paulo, nº4, p.149 á 160 out-dez 2003. Pereira, Caio Mario da Silva, Instituições de Direito Civil, vol III, 4ºed, 1995, forense, RJ, p.98.

38

c- Onerosidade excessiva para um dos contratantes e beneficio exagerado

para o outro.

d- Imprevisibilidade daquela modificação.

Determinada parte da doutrina defende como requisito a ausência

de culpa da parte que sofre com as alterações das circunstancias asseverando

ainda que o devedor não poderá estar em mora para suscitar a teoria e que,

além disso, o acontecimento futuro há de estar fora da álea normal do contrato

em questão.

Portanto, o Estado por meio judiciário teria o dever de reparar a

lesão ocasionada pela onerosidade excessiva desde que a parte interessada

se utilizasse do direito de ação, mais precisamente aquela que vise à revisão

ou a resolução contratual.

4.1.3 – Da Teoria de Base do Negócio Jurídica (Onerosidade Excessiva)

A teoria de base do negócio jurídico, também chamada de

onerosidade excessiva, que segundo Orlando Gomes “ocorre quando uma

prestação de obrigação contratual se torna no momento da execução

notavelmente mais gravosa do que no momento em que surgiu”.¹

Ocorre que a onerosidade excessiva, possui um ponto diferente,

crucial da teoria da imprevisão, qual seja esta teoria não necessita do requisito

da ocorrência de fatos imprevisíveis, mas apenas que após a formação do

vínculo contratual pela ocorrência de fatos supervenientes, as prestações

tornam-se excessivamente onerosas para o devedor de modo a desequilibrar a

relação pactuada.

____________________ 1-Gomes, Orlando. Contratos. Forense, 24ª ed. 2001, RJ. P.180 Pereira, Caio Mario da Silva, Instituições de Direito Civil, vol III, 4ºed, 1995, forense, RJ, p.98.

39

Destarte ambas as teorias possuem destaque ao fundamentar a

aplicação da cláusula rebus sic stantibus.

Diante de tais teorias a mais usada pelo CDC é a teoria de base do

negócio jurídico, justifica-se a diferença em comparação as relações jurídicas

regidas pelo Código Civil em razão da característica especial da relação de

consumo, pois nela, há parte hipossuficiente, ou seja, o consumidor submete-

se a vontade do mais forte, ou seja, o fornecedor.

O Código de Defesa do Consumidor apesar de ainda ser usado, se

afastou um pouco da teoria da imprevisão, pois exige a imprevisibilidade se

distanciando do voluntarismo e se aproximando desta teoria que é mais

objetiva.

A citada teoria foi adotada com fundamento no art. 6º V do CDC, no

qual possibilitou a eficácia na resolução dos abusos cometidos pelos

fornecedores não sendo necessária que o fato que cause a onerosidade

excessiva, seja imprevisível bastando apenas ser superveniente a contratação.

4.1.4 – Do Princípio da Vulnerabilidade.

Este Princípio faz parte do rol dos princípios basilares do Código de

Defesa do Consumidor, sendo este, o que rege mais profundamente as

relações de consumo.

O Artigo 4º, I CDC, traz explicitamente o seu conceito, onde o

legislador demonstrou a fragilidade do consumidor quanto ao fornecedor,

conceitua Almeida quanto ao princípio da vulnerabilidade que, “é a espinha

dorsal da proteção ao consumidor, sobre o qual se assenta toda a linha

filosófica do movimento”¹.

______________________ 1-Almeida, João Batista. A proteção jurídica do consumidor. 7ºed. São Paulo. Saraiva. 2009. P.17. Marques, Claudia Lima, Contratos no Código de Defesa do Consumidor. RT, 3ºed. São Paulo. P.414.

40

A aplicação plena e efetiva do princípio da igualdade material facilita

de toda a forma a prevenção de ser o consumidor lesado em seus direitos.

Percebe-se que o esforço para evitar uma relação desigual e injusta sob a

perspectiva do reconhecimento da vulnerabilidade, parte do desequilíbrio na

relação de consumo, sendo facilmente percebida observando os aspectos da

ordem pública, jurídica, técnica, fática, política e normativa.

Partindo desse princípio, o CDC confere instrumentos inclusive de

forma coletiva para a facilitação da defesa do consumidor, com o

estabelecimento da responsabilidade objetiva para o fornecedor e a inversão

do ônus da prova sendo está ope legis ou ope judicis.

4.2 – Da Revisão Contratual e o Judiciário.

A revisão Contratual no Judiciário se tornou bem favorável ao

consumidor, que consegue obter a revisão contratual diante das abusividades

e das cláusulas insertas inseridas nos contratos de adesão, sendo pacificada

pela jurisprudência atual.

Sendo as aludas cláusulas anuladas demonstrando que a

valorização do princípio da vulnerabilidade mediante a teoria de base do

negócio jurídico é apresentada com total exatidão, possibilitando o consumidor

a não obter decréscimo.

Atualmente somente através do judiciário pode o consumidor

requerer este tipo de procedimento, que também pode ser determinado pelo

Juízo ex officio.

Deste modo, auferiu o consumidor a proteção determinante para

que seja aplicada a boa-fé do negócio jurídico.

________________ Almeida, João Batista. A proteção jurídica do consumidor. 7ºed. São Paulo. Saraiva. 2009. P.17. Rodrigues junior, Otavio Luiz. Revisão judicial dos contratos: autonomia da vontade e teoria da imprevisão. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 197.

41

Conclusão

Este tema foi escolhido, tendo em vista sua presença no cotidiano

em toda a sociedade.

Em virtude do que foi mencionado em todo o trabalho, percebe-se

que tudo na sociedade gira em torno de um contrato, esta relação negocial que

se baseia através de uma troca, no qual o aderente fica condicionado a aceitar

cláusulas já impostas, sem ao menos ter a devida clareza do exposto, pode se

observar que a bilateralidade e causa meramente ilustrativa.

O princípio da boa-fé e da autonomia da vontade deixa de tomar

conta do âmbito, social e jurídico, ocasionando uma “obrigatoriedade” em

contratar, no qual aquele que não adere acaba por não ter o direito de gozar

dos benefícios dos produtos e/ou serviços.

O Código de Defesa do Consumidor trouxe com clareza informações

e direitos ao aderente quanto à abusividade das cláusulas impostas neste

contrato, fazendo com que o aderente pode-se se socorrer de tutela jurídica, a

fim de revisar o contrato, que por maioria das vezes de alguma forma se

tornam onerosos.

A idéia principal de todo o contexto baseia-se que todo o contrato é

regido pela má-fé dos contratantes, ou seja, o enriquecimento ilícito em

desfavor do aderente, tendo em vista que em todas as cláusulas contidas

nenhuma lhe é benéfica, e que muitas vezes para adquirir um bem necessário,

aceita uma formulação unilateral, dos termos do contrato.

Por conclusão deixa um vácuo, a saber, se de fato os contratos de

adesão sejam juridicamente corretos e se realmente existe o principio da boa-

fé e autonomia da vontade, ou se este e um mero instrumento da economia da

sociedade, cabendo saber a quem este realmente é benéfico, apesar das

possibilidades jurídicas do consumidor vulnerável em recorrer das cláusulas

desses contratos.

42

Tradução e Abreviaturas

Ope Legis – Por força da Lei.

Ope Judicis – Por força judicial ou do juiz.

Pacta Sunt Servanda- Os pactos devem ser respeitados ou mesmo os acordos

devem ser cumpridos.

Ex Officio- De ofício

Rebus Sic Stantibus- Enquanto as coisas estão assim.

CDC- Código de defesa do consumidor.

CC- Código Civil.

ONU- Organizações das nações unidas.

Nomen Iuris- Denominação legal.

Numerus Clausus- Número fechado

Intuitus Personae- Com relação à pessoa.

Homo Economicus et Culturalis- Homem econômico Cultural.

__________ http://www.jurisite.com.br/dicionario_latim.html#n

43

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