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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
CONTRATOS DE TRABALHO A TERMO
Por: Amaury Moraes de Figueiredo Neto
Orientador
Prof. William Rocha
Rio de Janeiro
2016
DOCUMENTO PROTEGID
O PELA
LEI D
E DIR
EITO AUTORAL
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
CONTRATOS DE TRABALHO A TERMO
Apresentação de monografia à Universidade
Candido Mendes como condição prévia para a
conclusão do Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu”
em Direito e Processo do Trabalho.
3
AGRADECIMENTOS
....aos meus pais, minha esposa e aos
amigos que me acompanharam nessa
caminhada.
4
DEDICATÓRIA
.....dedica-se novamente a minha
família e aos amigos que se fizeram
presente durante esse curso.
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RESUMO
Este estudo monográfico traz o Contrato de Prazo Determinado
como essência, as jurisprudências, os estudos jurídicos, doutrinas e a
legislação sobre o referido tema, além de um breve relato sobre a evolução
histórica do direito, destacando o direito do contrato no Brasil e explicando
como se deu o desenvolvimento dos contratos de trabalho, a sua duração, os
tipos de contrato a termo que existem, as possibilidades de renovação, as
garantias que o trabalhador possui ao ser contratado nessa modalidade, as
obrigações do trabalhador.
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METODOLOGIA
O presente trabalho apresenta um estudo sobre os contratos de
trabalho por prazo determinado. O método utilizado para a elaboração do
trabalho foi o dedutivo. Os contratos de trabalho são celebrados pelo acordo de
vontade que duas pessoas se mostram, onde existe também a remuneração.
Nesse tipo contratual as partes estabelecem o inicio e o término do contrato,
sendo esse tipo de contrato de trabalho a exceção. Ao fim do contrato
estabelecido o Empregado e o Empregador não possuem mais vínculo
empregatício.
Serão estudados também, de forma profunda, os contratos de
trabalho por tempo determinado, que é o principal enfoque dessa pesquisa. A
partir desse momento, serão analisados passo a passo o contrato de trabalho a
termo e todas as suas modalidades.
Em seguida é escrito um relato sobre o contrato de trabalho por
tempo determinado de acordo com a Lei nº. 9.601/98, que é de suma
importância para o entendimento do tema em estudo, visto que apesar de ser
bastante parecida com o contrato de tempo determinado previsto pela CLT,
suas poucas diferenças fazem bastante importância na prática de celebração
destes contratos.
Serão observadas as verbas rescisórias que são devidas ao final do
contrato, bem como as hipóteses de quebra contratual por uma das partes
antes do término, garantindo os direitos tanto do Empregado quanto do
Empregador.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO I - Contextualização Histórica do Direito do Trabalho 09
CAPÍTULO II - Contratos de Trabalho por Prazo Determinado 19
CAPÍTULO III - Benefícios e Efeitos do Contrato a Termo 41
CONCLUSÃO 49
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51
BIBLIOGRAFIA CITADA 53
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INTRODUÇÃO
Na admissão de um empregado, a empresa juntamente com o
trabalhador elaboram contrato de acordo de vontades, através de um contrato
de trabalho, onde irão definir o tipo de função e a forma de contratação que o
mesmo irá laborar.
As empresas contratam novos trabalhadores de acordo com as suas
necessidades e diante disso determinam qual o tipo contratual irão empregar.
Se será com prazo estipulado para o término ou se será com prazo
indeterminado, que é usualmente utilizado pelas empresas.
O objetivo geral do trabalho é analisar o contrato de trabalho por
prazo determinado, os seus requisitos, modalidades, jurisprudências e
doutrinadores.
O trabalho foi desenvolvido em três capítulos, No primeiro capítulo
será descrito, de forma geral, a evolução contratual do Direito do Trabalho,
Contextualização história do Direito do Trabalho, e como nasceu o Direito do
trabalho. No segundo capítulo, será analisado as espécies de contratos por
prazo determinado, será descrito aspectos gerais sobre os contratos de
trabalho por prazo determinado, a flexibilização das normas trabalhistas,
hipóteses de cabimento, prorrogações e prazos de fixação, bem como estudar-
se-á a Lei nº 9.601/98, sua finalidade, sua aplicação laboral, e o terceiro
capítulo abordará os casos especiais, onde os doutrinadores passaram a
entender de forma favorável ao trabalhador.
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CAPÍTULO I
1 - CONTEXTUALIZAÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO
TRABALHO
1.1 - Evolução histórica do Direito do trabalho
O contrato de trabalho surge quando o homem consegue ser livre, e
lhe é permitido voluntariamente prestar serviço a outrem. Segundo Vólia
Bomfim, o Direito do trabalho nasce como reação ao cenário que se
apresentou com a Revolução Industrial. Afirma-se que o Direito do Trabalho e o
Contrato de Trabalho passaram a desenvolver-se com o surgimento da
Revolução Industrial, na qual acabou transformando o trabalho em emprego e
os trabalhadores de maneira geral passaram a trabalhar por salários. Pode-se
dizer que a denominação de contrato de trabalho surge com a Lei n° 62, de 5-
6-1935 que tratou da rescisão do pacto laboral.
Podemos destacar alguns fatos no contexto histórico mundial: o
trabalho subordinado sempre foi exercido pelo homem; na antiguidade o
homem trabalhava para alimentar-se, defender-se e para fins de sobrevivência;
a formação das tribos propiciou o início das lutas pelo poder de domínio; até o
século XIX destaca-se escravidão, o escravo sempre foi tratado como
mercadoria, apesar de não ser reconhecido como sujeito de direito, transmitia a
condição de escravo aos filhos, configurando uma relação de domínio. No
período do séc. XXI a.C até XIX destaca-se a locação do trabalho, no código
de Hammurabi do séc. XXI a.C, adotado na Babilônia, dispunha sobre as
condições da prestação de trabalho livre, inclusive salários sendo encontrada
uma forma de arrendamento do trabalho, surgindo paralelamente com a
servidão como forma de trabalho autônomo dos artesãos e artífices na
antiguidade. Por volta do séc. I a XI, a servidão aparece na época do
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feudalismo em que os senhores feudais davam proteção militar e política aos
servos que não eram livres, pois tinham que trabalhar na terra dos senhores,
entregando parte da produção em troca de proteção. A seguir, verifica-se outro
momento importante para o direito do trabalho que foi a revolução industrial por
volta do ano de 1775.
Com as descobertas e o desenvolvimento das máquinas a vapor, de
fiar e tear as empresas puderam se expandir, pois o trabalho passou a ser mais
rápido e mais produtivo, substituindo o trabalho do homem pelo trabalho rápido
e eficiente das maquinas, eliminando assim muitos postos de trabalho, e com
isso dando inicio ao desemprego. Dessa revolução, nasceu a necessidade do
trabalhador se qualificar para começar a operar as máquinas, originando o
trabalho assalariado.
Outra característica que veio com a revolução industrial, foram as
relações de trabalho que eram presididas pelos critérios heterônomos das
corporações de ofício e foram substituídas por uma regulamentação
essencialmente autônoma. Dessa forma verifica-se uma liberdade econômica
sem limites com a opressão dos mais fracos, os operários, prevalecendo a lei
do mercado onde o empregador ditava as regras sem intervenção do Estado.
Foi substituída a mão de obra do homem pela do menor e pelo trabalho das
mulheres que eram mais baratos e dóceis, levando a exploração da mão de
obra infantil a níveis alarmantes.
No Brasil podemos citar fatos históricos importantes para o direito do
trabalho no período de 1500 a 1888, tendo registrado em 1830 uma lei que
regulamentou o contrato sobre prestação de serviço dirigida a brasileiros e
estrangeiros. Em 1837 foi criada uma normativa sobre os contratos de
prestação de serviços entre colonos dispondo sobre justas causas de ambas
as partes e em 1850 surge o código comercial contendo os preceitos alusivos
ao aviso prévio.
No período de 1888 à revolução de 1930, destacam-se os principais
diplomas legislativos de maior relevância, em 1903, a lei sobre a sindicalização
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dos profissionais da agricultura, em 1907, a lei sobre a sindicalização dos
trabalhadores urbanos e em 1916 surge nos registros o Código Civil com o
capítulo sobre a locação de serviços, regulamentando a prestação de serviços
de trabalhadores. Em 1919 temos uma lei sobre o acidente do trabalho, de
1923 a Lei Elói Chaves disciplinava a estabilidade do emprego conferida aos
ferroviários que contassem 10 ou mais anos de serviço junto ao mesmo
empregador. Essa lei foi mais tarde estendida a outras categorias, sendo criado
em 1930 o Ministério do Trabalho. Esse é o marco do Direito do Trabalho no
Brasil à luz das doutrinas, muito embora anteriormente já existissem leis que
versavam sobre o direito do trabalho.
Em 1943, nasce a Consolidação das Leis Trabalhistas.
1.2 - Conceito e Natureza Jurídica do contrato de trabalho
O conceito de contrato de trabalho encontra-se no artigo 442 da
CLT, como sendo o “acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de
emprego”.
Esse conceito de relação de emprego é criticado pela doutrina, sob o
argumento de que o contrato não corresponde à relação de emprego, mas cria
uma relação jurídica. Esta por sua vez é o vinculo que impõe a subordinação
do prestador de serviços ao empregador, detentor do poder diretivo. Como se
vê, a relação jurídica se estabelece entre os sujeitos de direito e não entre
sujeito e objeto, pois ela só existe entre pessoas.1
O termo mais correto a ser utilizado na nossa legislação seria a
relação de emprego, porque não se trata de relação de qualquer trabalhador,
mas do pacto entra o empregador e o empregado, no trabalho subordinado.2
1 SILVA PEREIRA, Caio Mario da. Instituições de Direito Civil,v.1. Rio de Janeiro, Forense, 19.ed.1998, p28. 2 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, São Paulo, Atlas, 27ª Ed, 2010, p 88.
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Para relação entre empregado e empregador, deve-se falar contrato de
emprego.
Para ajustar a questão da relação, o contrato de trabalho é o acordo
expresso, escrito ou verbal, ou tácito firmado entra as pessoas físicas
(empregado) e outra pessoa física, jurídica ou entidade (empregador), por meio
do qual o primeiro se compromete a executar, pessoalmente, em favor do
segundo um serviço de natureza não eventual, mediante remuneração e
subordinação jurídica.
Quanto à natureza jurídica, existem várias teorias do contrato de
trabalho, pois neste, contrata-se atividade e não resultado. Há um acordo de
vontades entre as partes ao estabelecer seu conteúdo, caracterizando a
autonomia privada das partes. São encontradas duas teorias para justificar a
natureza jurídica do contrato de trabalho, subdivididas em teorias
Contratualistas e Anticontratualistas.
A Teoria contratualista considera a relação de trabalho entre
empregado e empregador como sendo de um contrato, como um contrato civil,
ora de compra e venda de locação, uma sociedade ou um mandato. Nessa
teoria se considera como sendo uma relação de contrato por depender da
vontade das partes para sua formação. Na maioria dos contratos de trabalho
tem-se um pacto de adesão. O empregado adere às cláusulas especificadas
pelo empregador no contrato, sem discuti-las.
Os doutrinadores que atribuíam ao contrato de trabalho à natureza
jurídica de um contrato de compra e venda, afirmavam que o empregado vende
a sua força de trabalho em troca de salário. A crítica que feita a essa teoria, é
que o trabalho não é uma mercadoria, nem o salário o preço pela mercadoria.
A segunda teoria que diz que o contrato de trabalho é uma espécie
de locação de serviço tem a sua origem no Direito Romano, para essa vertente
de doutrinadores o empregado aluga o seu trabalho, assumindo a condição de
locador; o empregador o locatário e a coisa locada é a força de trabalho. A
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crítica dessa segunda teoria traz como fundamento que a força do trabalho do
empregado é inseparável de sua pessoa, outra crítica é que terminada a
locação, restituiu a coisa alugada na sua forma e na sua substância, o que não
é possível se observada sob a ótica do contrato de trabalho.
A outra vertente teórica que tenta explicar a natureza jurídica do
contrato de trabalho, identificando o contrato de trabalho como sendo um
contrato de sociedade, argumenta que tanto o empregado quanto o
empregador colocam em comum, respectivamente o trabalho e o capital, tendo
em vista dividir o benefício que daí se origina. Essa teoria apesar de mais
condizente com a dignidade do trabalhador, também é criticada porque no
contrato de trabalho não há affectio societatis, não há a comunhão de
interesses na proporção de um contrato de sociedade.
Por fim a última vertente da teoria contratualista, a que atribui a
natureza jurídica do contrato de trabalho a um mandato, os doutrinadores
afirmam com essa teoria, que o empregador atua como o mandante e o
empregado como mandatário. A crítica que se faz a essa teoria é que a origem
dos dois contratos é diferente, o mandato é gratuito enquanto o contrato de
trabalho é oneroso.
A Teoria anticontratualista defende que não existe relação contratual
entre o empregado e empregador, a teoria sustenta que o trabalhador
incorpora-se à empresa, a partir do momento em que passa a trabalhar para o
empregador. Não haveria autonomia de vontade na discussão do conteúdo do
contrato de trabalho. A empresa, por ser uma instituição, impõe regras aos
trabalhadores, como ocorre com o Estado em relação ao funcionário público.
A teoria da ocupação também é muito próxima à mencionada
anteriormente. Segundo os adeptos a essa teoria, bastava o trabalhador se
ocupar de um posto na empresa para obter o status de empregado, sendo
indiferente o início da prestação de serviço e suficiente que permaneça
aguardando ordens. Essas teorias fracassaram exatamente porque as relações
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de fato sem elas fundadas nas incorporações ou a ocupação tem na origem o
contrato, seja expresso ou tácito.
A terceira vertente dentro da teoria anticontratualista é a teoria
acontratualista para explicar a natureza jurídica do contrato de trabalho. Os
doutrinadores adeptos dessa teoria asseveram que a relação de emprego não
contrasta com o contrato, mas também não afirmam sua existência, sustentam
que a relação de emprego é oriunda de um ato jurídico bilateral, sendo
suficiente a vontade de integrar-se na empresa independentemente do
contrato.
Contudo, prevalece no Brasil como regra geral, a forma livre de
celebração do contrato, que pode assumir o caráter expresso, segundo os
artigos 442 e 443 da CLT. Infere-se do artigo 468 da CLT que a legislação
brasileira adotou a corrente contratualista, mas os artigos 2º, 503 e 766 da CLT
enquadram-se na corrente institucionalista, confundindo empregador com
empresa. Predomina, entretanto a teoria contratualista, não nos moldes das
teorias civis clássicas como exposto acima, mas considerando a vontade como
sendo o elemento indispensável para a configuração do contrato.3
Verifica-se ainda uma terceira análise de natureza jurídica do
contrato de trabalho, a Teoria Mista, que segundo Sergio Martins4 possui duas
vertentes:” a teoria da concepção tripartida do contrato de trabalho e a teoria do
trabalho como fato. Segundo a primeira teoria teriam três seus elementos,
haveria um contrato preliminar destinado à futura constituição da relação de
emprego, devendo o trabalhador se apresentar em determinada data e o
empregador permitir o seu trabalho; relação de inserção na empresa. O
trabalhador iria se inserir na empresa cumprindo o contrato de trabalho; acordo
de vontades, estabelecido pelos contratos, em que seriam estabelecidas as
condições de trabalho.”
3 BARROS MONTEIRO, Alice,Curso de Direito do Trabalho, São Paulo. LTr. 5° Ed.p244. 2009 4 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, São Paulo, Atlas, 27ª Ed, 2010, p 96.
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Segundo essa teoria ainda que se faça a subdivisão acima
mencionada, afirma que o contrato preliminarmente estaria inserido no contrato
de trabalho ou seria uma das cláusulas do pacto laboral.
A outra vertente é a teoria do trabalho como fato, em que afirma-se
que o objetivo do contrato é a prestação de trabalho como fato e o trabalho
como objeto do contrato, sendo o objeto do contrato a prestação de serviços
subordinados. O empregado seria guiado e direcionado nas suas atividades
por parte do empregador. A execução do contrato e seus atos materiais a que
dá lugar seu cumprimento não estão sujeitos às normas do contrato e sim à
norma que regula o trabalho como fato.
Essa teoria mostra a importância da prestação do serviço para a
configuração da relação de emprego, quando a importância é o ajuste de
vontade.
1.3 - Contrato de Trabalho a Prazo Determinado e a Prazo
Indeterminado
1.3.1 - Contrato de Trabalho a prazo determinado
O Contrato de trabalho por tempo determinado é o “contrato de
trabalho cuja vigência dependa de termo pré-fixado ou de execução de
serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento
suscetível de previsão aproximada” (§1° do artigo 443 da CLT). Existem duas
correntes que objetivam interpretar o que seria contrato por prazo determinado:
a primeira corrente majoritária na doutrina defende que contrato por prazo
determinado é sinônimo de contrato a termo, e a segunda vertente defende que
o contrato por prazo determinado é gênero que admite duas modalidades: a de
contrato a termo e contrato sub condição resolutiva.
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O contrato de tempo determinado é o tipo de contrato que é tido
como a exceção, o contrato é realizado com prestações sucessivas de
duração. Essa prestação sucessiva é o princípio da continuidade do contrato
de trabalho, presumindo-se que este contrato perdure no tempo.
O contrato de trabalho por tempo determinado pode ser celebrado
verbalmente como verificado no artigo 443 da CLT. O ideal para que se evite
fraude contra os trabalhadores é que o contrato seja feito por escrito, mas é
aceito na forma verbal.
Deve-se ressaltar que o contrato de trabalho só será válido em se
tratando de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a
predeterminação do prazo; de atividades empresariais de caráter transitório; de
contrato de experiência.
Segundo a CLT o contrato determinado não pode ultrapassar o
período estipulado de dois anos, de acordo com o artigo 445 da CLT .
A prorrogação funciona da seguinte maneira: o empregador poderá
proceder à prorrogação do contrato do empregado por prazo determinado, por
uma única vez, observando-se o prazo máximo de dois anos para a duração
total do contrato, sob pena de ser convertido em contrato por prazo
indeterminado.
Como se pode notar, o prazo máximo de dois anos é inviolável e
deverá observar a relação de trabalho como um todo.
Entretanto, mesmo havendo a prorrogação, o prazo máximo,
contando-se o contrato e a respectiva prorrogação, também deverá limitar-se
ao prazo total de dois anos.
A seguir, pode-se citar as principais características do contrato de
trabalho por prazo determinado:
- impossibilidade de aviso prévio (salvo nos contratos de experiência);
- não há estabilidade de qualquer natureza;
- não há multa do FGTS;
- o serviço prestado deverá ser de natureza transitória;
- as atividades empresarias também devem ser de caráter transitório;
- devem ser pactuados por no máximo dois anos;
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- admite-se apenas uma prorrogação (pode ser prorrogado, mas não
pode passar do máximo de dois anos);
- no contrato de experiência há a possibilidade de prorrogação, porém a
duração total é de no máximo noventa dias;
- para se realizar um novo contrato na mesma função deve-se
transcorrer no mínimo seis meses, sob pena de caracterizar a continuidade dos
pactos considerando-se um contrato único.
1.3.2 - Contrato de trabalho por prazo indeterminado
Os contratos por prazo indeterminados são aqueles cuja duração
temporal não tenha termo pré-fixado de extinção, mantendo a duração
indefinida ao longo do tempo. A duração indeterminada dos contratos constitui
regra geral incidente aos pactos empregatícios.
A regra geral que é definida pelo ordenamento jurídico ao contrato
por tempo indeterminado confere-lhe status privilegiado: o status de presunção
jurídica de sua existência em qualquer contexto de contratação empregatícia.
Conforme a Súmula 212 do TST, referente ao despedimento e ônus da prova,
na Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003, cita que o ônus de provar o término
do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o
despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de
emprego constitui presunção favorável ao empregado.
Ou seja, se há pactuação de relação de emprego, presume-se ter
sido ela efetivada mediante contrato por tempo indeterminado, segundo
Maurício Godinho Delgado (2012 p. 530).
Os contratos por tempo indeterminados possuem efeitos próprios e
específicos, esses efeitos são de maneira geral favoráveis ao trabalhador. Os
efeitos possuem três dimensões principais na dinâmica contratual: as
repercussões da interrupção e suspensão do contrato ; as garantias especiais
de emprego e estabilidade, e as verbas rescisórias que incidem na ruptura do
contrato
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Quanto a suspensão contratual e a interrupção cabe notar que a
indeterminação contratual importa na repercussão plena sobre o contratos,
como exemplo de interrupção o afastamento previdenciário de até 15 dias e de
suspensão do contrato o afastamento previdenciário após os 15 dias. São
causas interruptivas e suspensivas do contrato por prazo indeterminado.
Quanto a estabilidade e a garantia do emprego, deve ser ressaltado
que a indeterminação contratual também assegura a plena repercussão das
garantias especiais de emprego e a estabilidade se existir. Inviabilizam
juridicamente a ruptura arbitrária do pacto por parte do empregador, mantendo
ileso o contrato até o fim da correspondente garantia.
E finalmente os efeitos rescisórios dos Direitos adquiridos no
contrato de trabalho por tempo indeterminado, após a sua rescisão, são: Aviso
prévio de 30 dias, que se projeta no pacto ampliando correspondentemente o
tempo de serviço, a Multa de 40% sobre o FGTS (conforme Lei nº 8.036/90), o
13º salário, o Adicional de férias (1/3).
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CAPÍTULO II
2 - CONTRATOS DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO
2.1 - Modalidades do contrato de trabalho a termo
Como regra geral o contrato de trabalho a termo tem duração de
dois anos (artigo 445, caput, da CLT). Dentro desse prazo é possível apenas
uma prorrogação como consta no artigo 451 da CLT, salvo se existir lei em
contrária.
Entretanto existem controvérsias quanto ao prazo máximo estipulado
na lei, quando a CLT foi elaborada, foi inspirada no art.1.229 do CC/16 que
fixava o prazo máximo de quatro anos para os contratos por prazo determinado
do prestador de serviços. Como a própria CLT, em outros dispositivos permite
uma prorrogação do contrato por tempo certo, a discussão travada era para
saber se a única prorrogação do contrato estaria dentro dos quatro anos ou se
poderia ser por mais quatro anos, chegando ao total de oito anos de contrato.
O STF para pacificar essa questão, emitiu uma súmula n° 195,
demonstrando que a jurisprudência majoritária da época adotava a
interpretação restritiva do art. 451 da CLT, de que a prorrogação do contrato
deveria ocorrer dentro do prazo máximo de quatro anos.
Contudo o caput do artigo 445 teve uma alteração na sua redação
pelo decreto Lei 229/67 que passou a fixar a duração máxima em dois anos do
contrato a termo, assim a súmula n° 195 do STF passou a ser interpretada da
seguinte forma: somente ocorrerá uma prorrogação sem ultrapassar o prazo
máximo citado no dispositivo legal, art. 445, caput, da CLT.
À luz da CLT artigo 443 §2, o contrato a termo só será válido nas
seguintes situações:
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a) contrato de experiência ou de prova, essa modalidade de ajuste
determinado, celebrado pelo prazo máximo de 90 dias, tem por objetivo aferir o
entrosamento do funcionário, as habilidades e o seu desempenho.
b) serviços cuja natureza ou transitoriedade justifique a pré-
deteminação do prazo.
c) atividade empresarial de caráter transitório. Como por exemplo, os
trabalhos temporários, a contratação de mão de obra na páscoa para produzir
os ovos.
2.1.1 - Contrato de experiência
O contrato de experiência não pode ser confundido com o período
de experiência, que está previsto no artigo 478,§1º da CLT. Isso porque este
último, por força de preceito legal corresponde ao primeiro ano de duração do
contrato de trabalho indeterminado, enquanto o primeiro é um contrato a termo,
cujo objetivo é aferir o entrosamento e o desempenho do empregado no local
do trabalho.
O contrato de experiência é o acordo bilateral firmado entre
empregado e empregador, com prazo máximo estimulado, em que as partes
poderão aferir aspectos subjetivos, objetivos e circunstâncias relevantes. Esse
tipo de contrato também é chamado de contrato a contento, contrato de
tirocínio ou contrato de prova.5
O contrato de experiência é a modalidade de ajuste a termo, de
curta duração, que propicia às partes uma avaliação subjetiva recíproca:
possibilita assim ao empregador verificar as aptidões técnicas e o
comportamento do empregado e a analisar as condições de trabalho.
5 DELGADO, Mauricio G. Curso de Direito do Trabalho, 11ºed,LTr editora,p.552
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A Natureza Jurídica do contrato de experiência é amplamente
discutida, pois existem várias teorias que procuram explicar a essência desse
contrato. Há quem afirme se tratar de um contrato preliminar, por meio do qual
o contrato será ajustado posteriormente, se a experiência for satisfatória. Essa
teoria não é aceitável, pois o objetivo do contrato preliminar é a celebração do
contrato definitivo e o do contrato de experiência é a avaliação subjetiva
recíproca.
A segunda teoria vem como um contrato de trabalho pendente de
condição resolutiva, caso a experiência não seja satisfatória, em contra partida
há outra corrente que afirma que a cláusula de experiência ou prova é um dos
elementos acidentais do contrato; logo o vínculo fica subordinado a uma
condição suspensiva, meramente potestativa quanto à formação da relação
jurídica futura, a qual dependerá de uma prova.6
Portanto, o melhor entendimento é do que trata o contrato de
experiência como um contrato especial. O art.443 §2° da CLT o distingue ao
lado de outros contratos por prazo determinado.
É notório que em regra o contrato de trabalho não precisa de forma
solene, podendo ser celebrado expressa ou tacitamente. Vigora a liberdade da
forma, não exigindo a lei que o contrato de experiência seja escrito, apesar de
existir jurisprudência em contrário como mostra a citação a baixo:
O Contrato de trabalho tem por natureza o sentido de continuidade. Por isso, sua mais importante classificação se traduz no contrário indeterminado. O contrato de experiência constitui uma possibilidade do empregador submeter o empregado a um período de prova, contratando-o antes a título experimental, até porque a aprovação ou não seria de escolha do empregador. Inadmissível, portanto, contrato de experiência na forma verbal. TRT- SP 02970085032-Ac.
6 SENSEVERINO,Luisa Riva.Diritto Del Lavoro. Padova:Cedam, 1967,p.188
22
7°T.0298005910-Rel.:Juiz José Mechango Antunes-DOE 13.2.98 Revista Synthesis 27/98,p.204
Quando o legislador brasileiro pretendeu exigir solenidade de forma
para alguma modalidade de contrato de trabalho por prazo determinado, deixou
sua intenção expressa como está prevista no artigo 11 da Lei nº 6.019, de
1974, que expõe a obrigatoriedade da forma escrita para o contrato de trabalho
temporário.
A prorrogação, recondução ou a renovação do contrato por prazo
determinado se distingue da continuação do trabalho após o termo final do
ajuste. Enquanto aquela corresponde ao prosseguimento do mesmo contrato a
termo, com novo prazo de duração, que não precisa ser o mesmo do primeiro,
nas mesmas condições ajustadas, desde que respeitando o máximo, o art. 445
da CLT, leva e conta a continuidade do trabalho após o prazo final do contrato
a temo, “convolando-o” em contrato por tempo indeterminado por caducidade
da cláusula de duração do contrato. A prorrogação tácita equivale à
continuação.
CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. CONVERSÃO AUTOMATIVA PARA CONTRATO POR PRAZO INDETERMINADO. Mantida a relação de trabalho após o termo do contrato de experiência, este é automaticamente convertido em contrato de prazo indeterminado, TRT/SC – RO: 9773/2001 – Rel. Designado: Juiz Marcus Pina Mugnaini. DJ/SC 23/05/2002.
Quando ocorrer a prorrogação, a continuidade da prestação de
trabalho deverá ser acordada de forma expressa7, pois segundo Carrion essa
prorrogação, assim como no ajuste para o contrato a termo, deve ser de forma
escrita, não admitindo forma oral.
Poderá ocorrer de um contrato de experiência suceder a um contrato
de trabalho temporário, ou vice-versa, em que o tomador e empregado atuem
7 CARRIONS, Valentin. Comentário à Consolidação das Leis do Trabalho.29. Ed. São Paulo.Saraiva, 2004, p.93.
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como co-contratantes. Ora, essa situação desvirtua o contato de prova, tudo
leva a crer que o empregado já foi testado anteriormente. Neste sentido existe
jurisprudência:
Contrato de experiência. Sequência de contrato de
trabalho temporário. Inadmissibilidade. Esvazia-se o
objetivo do contrato de experiência quando a empresa
contrata, na sequência, o trabalhador temporário, para o
exercício da mesma função, uma vez que já lhe
conhecem as aptidões e a conduta pessoal. Contratação
que se reputa, portanto, como de prova indeterminado.
Recurso ordinário a que se dá provimento. (TRT/SP
02112200424102008 - RO- Ac.11ª T.2006080797 – Rel.
Eduardo de Azevedo Silva – DOE 12.09.06.
Ocorrendo a hipótese relatada acima, o pacto passará a reger-se
pelas normas do contrato indeterminado.
Breve exposição sobre o contrato de trabalho e a estabilidade. Se o
empregado foi admitido mediante contrato de experiência, pressupõe-se que
ele se encontra em regime de prova durante esse período. Além disso, ao se
firmar contrato de experiência, as partes antecipadamente já sabem da data do
término.
Fato superveniente alusivo à gravidez da empregada, à acidente do
trabalho ou a circunstância de ter o obreiro obtido registro e sido eleito para
cargo de dirigente sindical, de dirigente de CIPA ou de membro do conselho
curador do FGTS não tendo condão de se sobrepor ao limite do contrato e
assegurar a manutenção do emprego ao trabalhador considerado sem
habilitação durante a vigência do contrato de prova, por ferir os princípios da
razoabilidade e da boa-fé.
24
Logo, de um lado a proteção à garantia de emprego se impõe, e de
outro lado, não se pode duvidar da boa-fé do empregador, que ajustou contrato
experimental por prazo certo, e se viu surpreendido por um fato superveniente
ao contrato que não deu causa, o qual assegura a continuidade do mesmo.
O TST mudou a orientação, e só afastou a estabilidade provisória se
o contrato determinado extingue-se em face do advento, como se infere na
SÚMULA n° 244, inciso III, pertinente à gestante, mas que deve ser aplicada
por interpretação extensiva a outras hipóteses de estabilidade provisória.
Sustenta-se que nos contratratos determinados não se obstou a aquisição da
licença, pois a empregada já sabia de antemão a data do término do contrato.
2.1.2 - Contrato de Obra certa
O contrato de obra certa é uma espécie de contrato por tempo
determinado, podendo ser enquadrada no item de “serviços especificados”, de
que trata o §1º do art. 443 da CLT e também de um “acontecimento suscetível
de previsão aproximada”, encontrado no mesmo mandamento legal. Nessa
última hipótese, é possível entender o que no contrato de obra certa há uma
previsão aproximada de término, para a realização da obra. O contrato por obra
certa regido pela Lei n° 2.959/56 é uma espécie de contrato determinado sob a
modalidade de termo incerto.
Esse tipo de contrato na verdade também não se afasta da
característica básica dos contratos a termo da CLT, que se submetem às
características gerais dos contratos a prazo instituídas. As especificidades da
Lei nº 2.959/56 em face dos contratos padrões do art. 443 da CLT, são na
verdade, apenas três qualidades empresariais do empregador: o motivo
justificador de predeterminação do prazo, finalidade, a presença de uma
indenização por ruptura.
25
O construtor destina-se a exercer a atividade de forma permanente
para obras materiais de construção civil, não podendo ser aplicado a obra de
natureza imaterial, como uma cirurgia, um serviço ou um negócio etc.
É obrigação do próprio construtor a assinatura de CTPS, não
podendo transferir a responsabilidade dessa obrigação a um empreiteiro ou
subempreiteiro, na forma do artigo 455 da CLT.
Toda obra é composta de diversas etapas transitórias e de serviços
especializados intermitentes tais como: calculista estrutural, armador, pedreiro,
carpinteiro, eletricista, bombeiro hidráulico, ladrilheiro, paisagistas, colocadores
de carpetes, sinteco, aquecedores, pintor, entre outros. Alguns são necessários
na fase de planejamento e construção da obra, em quanto outras para a fase
final da obra, e para acabamento. Por esse motivo foi permitida a contratação
por tempo determinado, já que existe a necessidade intermitente ou transitória
em relação à obra como um todo.
A Lei nº. 2.959 de 1956, admite a contratação de trabalhadores por
prazo determinado por obra certa ou serviço certo. Se, entretanto, o
empregado for contratado para prestação de serviço em várias obras de uma
determinada empresa de construção civil, o contrato será por prazo
indeterminado.
A extinção desse contrato é normal de qualquer contrato a termo,
nenhuma indenização é devida. Isso significa, na prática, que não tem o
empregado direito a receber os 40% sobre o FGTS. Entretanto, se contratado
na forma da Lei n° 2.959/56 e possuir mais de um ano de serviço e seu
contrato extingui pelo término da obra ou de fase do serviço, é permitida a
indenização de 40% do FGTS. Se a dispensa for antecipada pelo empregador,
caberá também o acréscimo de 40% sobre os depósitos do FGTS (Art 14,
DECRETO Nº 99.684/90)
A Lei nº 2.959, de 1956, prescreve ainda que terminada a obra ou o
serviço e cessado o contrato do empregado por mais de um ano de serviço,
26
será devida uma indenização típica dos contratos por tempo indeterminado, art.
477, caput, da CLT, reduzida de 30% do valor que se apura. Entende-se que
após a extensão do FGTS a esses trabalhadores não mais persiste essa
indenização e sim a do art. 479 da CLT nos termos do art. 14 do Regulamento
da Lei n° 8.036, 1990.
Quanto à sucessão de contratos, demonstra que conforme a obra
vai avançando as fazes e etapas vão extinguindo e com isso os respectivos
contratos de trabalho. Entende-se que não é possível a sucessão de contratos
a termo, salvo quando respeitado o prazo legal de seis meses exigido pela CLT
no artigo 450, sob o argumento de que uma obra é diferente da outra, e por
isso seriam acontecimentos distintos.
Ao se pensar dessa forma, um construtor que tiver cinco obras em
andamento poderia contratar o pintor para uma obra pelo período de um ano.
Extinto o contrato, um novo contrato sucessivo poderia ser realizado para o
mesmo serviço em obra diversa e assim por diante.
2.1.3 Contrato Temporário Lei n° 6.019/74
O contrato temporário é regido pela Lei 6.019/74, que é uma espécie
de contrato por prazo determinado sob a modalidade de termo incerto como
regra, pois a substituição de pessoal regular e permanente do tomador ou
acréscimo de serviço pode não ter data certa para acabar. Pode, no entanto
ocorrer sob a modalidade de contrato por termo certo, onde o empregado é
contratado por 30 dias para substituir outro (tomador) que saiu de férias. Nesse
caso o termo é certo.
O artigo 2° da Lei 6.019/74 conceitua o trabalho temporário como
aquele que é prestado por pessoa física a uma empresa, para atender as
necessidades transitórias de substituição de pessoal regular e permanente, ou
a acréscimo extraordinário de serviço.
27
O empregado é contratado por uma empresa prestadora de mão de
obra para prestar seus serviços a um tomador, sem que isto importe em vínculo
de emprego com a empresa tomadora ou seu cliente. O contrato temporário
terá os direitos previstos no artigo 12 desta lei, e nos casos de falência da
empresa prestadora de serviço ou intermediadora, a tomadora responderá
solidariamente, como consta no artigo 16 desta lei.
O prazo máximo do contrato celebrado entre a tomadora e a
fornecedora se mão de obra em relação a um mesmo empregado, é de 90
dias, salvo autorização do Ministério do Trabalho.
2.1.4 - Contrato por prazo determinado Lei nº 9.601/98
O contrato de trabalho por tempo determinado foi aprovado pela Lei
nº 9.601/98 de 21-01-1998. Essa Lei tinha como objetivo diminuir a situação de
desemprego no país bem como, o trabalho informal de certos trabalhadores,
que eram contratados sem carteira assinada. Como já exaustivamente visto no
trabalho monográfico, a regra da duração contratual é a de prazo
indeterminado e em harmonia com essa regra clássica, a ordem justrabalhista
sempre considerou o contrato a termo como excetivos. Na qualidade de
exceção, os pactos a termo só poderiam ser celebrados em estritas hipóteses
legalmente especificadas.
A Lei nº 9.601, vigorante desde 22 de Janeiro de 1998, veio alterar
esse quadro normativo de modo substancial. Segundo Delgado8 o novo
diploma não apenas dirimiu as restrições à pactuação dos contratos a termo, o
que segundo ele, por si só compromete de modo grave a eficácia de alguns
princípios fundamentais do Direito do Trabalho. Podemos citar em particular, os
princípios da norma mais favorável e da continuidade da relação de emprego.
A então nova lei teve a preocupação de aprofundar a carência de direitos
trabalhistas já característica dessa espécie contratual.
8 Delgado,Mauricio G. Direito do Trabalho.11ª. Ed. São Paulo.LTr, 2012, p.564
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Usualmente esse tipo de contrato vem sendo chamado de contrato
temporário, ou provisório, porém essa denominação é incorreta. A emenda da
Lei nº 9.601/98 indica que seu conteúdo que trata de contrato de trabalho por
prazo determinado. No artigo 1º desta lei também dispõe que as convenções e
os acordos coletivos de trabalho poderão instituir contrato de trabalho por prazo
determinado, de que trata o artigo 443 da CLT. Este artigo versa realmente
sobre as hipóteses de contrato de trabalho por tempo determinado.
A Lei nº 6.019/74, citada no item anterior, dispõe sobre contrato de
trabalho temporário, celebrado entre a empresa tomadora de serviço ou cliente
e a empresa de trabalho temporário.
Assim a Lei nº 9.601/98 instituiu outra espécie de contrato de
trabalho por tempo determinado, com requisitos próprios, distintos em partes
dos previstos na CLT. Não corresponde portanto, ao contrato por tempo
determinado previsto na Lei nº 6.019/74.
A contratação do pacto por tempo determinado pode ser feita em
relação a qualquer atividade da empresa, como de seus estabelecimentos. No
artigo 1º da Lei de contrato por tempo determinado dispõe que a contratação
poderá ser feita em qualquer atividade. Isto significa que tanto poderá ser feita
a contratação na atividade de meio como nas atividades de fim.
a) Celebração Contratual
A Lei n. 9.601/98 proporciona ao tipo contratual tratamento distinto
daquele estipulado na CLT para os demais contratos a termo: de um lado, não
prevê as tradicionais hipóteses de pactuação a termo fixadas no texto celetista;
de outro prevê certos requisitos a essa contratação não apontados no texto
tradicional da Consolidação
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- Hipóteses de Pactuação
O novo Diploma autoriza a celebração do contrato a termo que
regulamenta independentemente das condições estabelecidas no Art. 443,§2º
da CLT- "O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou
expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou
indeterminado,
§ 2º. O contrato por prazo determinado só será válido em se
tratando:
a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a
predeterminação do prazo;
b) de atividades empresariais de caráter transitório;
c) de contrato de experiência. "
As condições previstas no artigo são três: serviço de natureza ou
transitoriedade que justifique a pretensão do prazo; atividade empresarial de
caráter transitório; contrato de experiência. Essas condições, portanto, não se
aplicam aos contratos por tempo determinados que se celebrem nos moldes da
Lei 9.601/98.
A nova Lei autoriza que este contrato a termo aplique-se em
qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento.
Conclui-se com isso, que a nova Lei aplica-se em qualquer atividade
desenvolvida pela empresa ou estabelecimento, e que o caráter restritivo que o
ordenamento jurídico confere aos contratos a termo, atenuou-se
substantivamente, se considerada a nova figura da Lei n.9.601/98.
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- Requisitos do Contrato
A nova Lei estipula requisitos para a celebração do pacto
empregatício nela proposto, embora não submeta esta pactuação às hipóteses
clássicas da CLT.
São dois os requisitos da nova Lei.
O primeiro é que, seja tal contrato de trabalho instituído por
negociação coletiva, com a participação aberta do respectivo sindicato obreiro,
art. 1º, da Lei 9.601/98, art.8º, VI da Constituição Federal de 88.
O segundo requisito é que esse contrato a termo instituído na nova
lei foi para pactuar admissões que representem acréscimo no número de
empregados.
Essa modalidade também admite contratação na área rural, pois
esta lei expressa que pode ser feita em qualquer atividade. Ao que parece
poderá ser feita a contratação por tempo determinado até nos contratos de
safra, pois não existe proibição nesse sentido. Porém não se aplica essa Lei ao
empregador doméstico, que não é empresa nem tem estabelecimento.
- Duração contratual
O prazo de duração do contrato a termo é de dois anos, esse prazo
aplica-se também à figura normatizada pela Lei 9.601/98. A respeito ao
parâmetro máximo, de dois anos, conduz à automática modificação objetiva do
contrato, que se indetermina, em consequência, escapando à tipicidade jurídica
da Lei 9.601/98.
Cabe esclarecer que Durante esse prazo de dois anos, o contrato
poderá ser prorrogado mais de uma vez, conforme o art. 1º, 2§ da Lei 9.601/98.
31
Nessa modalidade de contratação, fica o empregador obrigado a
anotar na Carteira de Trabalho e Previdência social do empregado, a sua
condição de contrato de trabalho por prazo determinado, com indicação do
número da lei de regência e a discriminação, em separado da folha de
pagamento, tais empregados (art. 2º do Decreto nº 2.490, de 4 fevereiro de
1998).
b) Extinção Contratual
Antes da Lei 9.601/98 os contratos de trabalho propiciavam a
incidência de parcelas rescisórias mais restritivas em favor do empregado, se
comparadas àquelas características aos contratos de duração indeterminadas.
Com a nova lei, contudo, procurou restringir ainda mais esse rol de verbas
rescisórias.
As principais modalidades de extinção contratual que verificadas
com a nova Lei estão arroladas a seguir, com as correspondentes verbas
rescisórias:
a) Extinção normal do contrato (cumprimento do prazo prefixado) -
13º salário proporcional, férias proporcionais de 1/3, liberação do
FGTS (sem os 40%), liberação dos depósitos bancários vinculados
previstos em normas coletivas, caso já não tenha sido sacado,
previsto na no artigo 2º parágrafo único da Lei nº 9.601/98.
b) Extinção contratual diante de dispensa antecipada pelo
empregador - serão devidas as mesmas verbas rescisórias acima
mencionadas, os 40% sobre o total do FGTS também se aplicam, a
Lei nº 9.601/98 que não excluiu essa verba (somente excluiu as
indenizações referentes aos artigos 479 e 480 da CLT), mantendo-
se, pois, a regra geral de incidência nas ruptura antecipadas por ato
empresarial, Art.18§1º, Lei nº 8.036/90, Lei nº 9.491/97. Art.14 e 9º,
§1º e 2º, Decreto 99.684/90.
32
Há ainda que se observar a indenização normativa substitutiva
daquela prevista no Art. 479 da CLT (Art.1º,§1º, I, Lei nº 9.601/98). É
certo que a indenização substitutiva pode ser menor do que a
tradicional, o valor indenizatório no importe da metade do salário que
seriam devidos aos obreiros pelo período restante do contrato,
previsto na CLT, contudo, inexistindo estipulação normativa, o critério
da CLT passa a incidir, supletivamente.
A Nova Lei inviabiliza a dispensa antecipada de obreiros favorecidos
por circunstâncias ensejadoras de garantias de emprego, que é
assegurado pelas chamadas estabilidades provisórias. No Art. 1º §4º
da Lei nº9601/89 “durante a vigência do contrato por prazo
determinado, que não poderá ser rescindido antes do prazo
estipulado pelas partes”.
Com o intuito de exemplificar a aplicação da nova Lei, torna-se válido
transcrever o acórdão do TRT sobre o tema. ( 0058900-
19.2005.5.01.0431 - DOERJ 28-03-2007,RECURSO ORDINÁRIO,
Data da publicação 2007-03-28, Rel. ROSANA SALIM VILLELA
TRAVESEDO)
Do contrato de trabalho: O obreiro persegue o pagamento de aviso prévio e da multa de 40% do FGTS, sob o argumento de que a dispensa teria ocorrido antes do termo final ajustado. O apelo merece agasalho, em parte. É fato nos autos que o autor foi contratado para exercer o mister de eletricista, na modalidade de contrato a termo pelo período de 180 ( cento e oitenta ) dias. Sucede que, em tendo a prestação da atividade laborativa iniciado em data de 09 de agosto de 2004, seu termo final ocorreria aos 05/02/05, o que, todavia, não se verificou, haja vista a dispensa ter-se operado em 04/02/05 e, portanto, antes do prazo avençado. Logo, o trabalhador faz jus à multa de 40% do FGTS. § I PODER JUDICIÁRIO FEDERAL JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1^ REGIÃO PROCESSO 00589-2005-431-01-00-4 RECURSO ORDINÁRIO Sobre o tema, pontifica Maurício Godinho Delgado, in verbis: "Extinção contratual em face da dispensa antecipada pelo empregador ... São cabíveis, também, os 40% de
33
acréscimo sobre o FGTS". (Curso de Direito do Trabalho, 4 edição, ed. LTR, pág. 532) Destarte, dou parcial provimento ao apelo para acrescer na condenação a multa de 40% do FGTS.
Com essa decisão podemos perceber que existe pacificação quanto
às verbas rescisórias devidas diante de término antecipado do contrato de
trabalho. Bem como podemos ver em outras decisões a ausência de requisitos
obrigatórios da Lei nº 9.601/98, e os recursos sendo negados. ( 0000228-
81.2013.5.01.0481 - DOERJ 06-04-2015,R ECURSO ORDINÁRIO, Data da
Publicação 2005-04-06, Relator Marcelo Augusto Souto de Oliveira)
“CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO”. LEI Nº 9.601/98. REQUISITOS. NÃO PREENCHIDOS. A validade do contrato de trabalho por prazo determinado previsto na Lei nº 9.601/98 depende da observância dos requisitos legais: autorização da norma coletiva da categoria (convenção ou acordo coletivo) para contratação por prazo determinado e real acréscimo no número de empregados (artigo 1º), sob pena de se caracterizar contrato por prazo indeterminado, nos moldes do artigo 10 do Decreto nº 2.490/98, que regulamenta a Lei nº 9.601/98. Recurso a que se dá parcial provimento. [...] V O T O CONHECIMENTO Conheço do recurso, por preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade. MÉRITO VERBAS RESILITÓRIAS DECORRENTES DO CONTRATO INDETERMINADO A r. sentença de 1º grau julgou improcedentes os pedidos 6, 7 e 8, sob os seguintes fundamentos: que as atividades do autor não estavam vinculadas à atividade fim da ré; que, assim, não havia óbice para a contratação por termo ou obra certa; que o simples cancelamento da anotação anterior por prazo determinado não importa na fraude alegada; que não foi comprovada a fraude (fl. 85). O recorrente alega que a assinatura de sua admissão na CTPS à fl. 12-verso é a mesma que assinou o contrato de experiência de fl. 46 da CTPS; que houve o cancelamento do carimbo que previa o contrato de experiência; que depois foi registrado contrato por tempo determinado; que tal circunstância não corresponde à realidade dos fatos, estando caracterizada
34
fraude ao contrato de trabalho; que a ré não apresentou o contrato de trabalho escrito do autor do qual era detentora; que deve ser reconhecido o contrato por prazo indeterminado e deferidos aviso prévio, 1/12 de férias com 1/3, 1/12 de décimo terceiro salário e indenização compensatória de 40% (fls. 91/92). Com razão. A inicial apontou a existência de fraude na anotação do contrato de trabalho por prazo determinado na Carteira de Trabalho do reclamante (fl. 03). A contestação foi genérica e inespecífica, vez que se limitou a sustentar que: (fl. 42): “Todos os elementos narrados no item “3” - CONTRATO, não “d.v.” merece acolhida, eis que fora da verdade”. (fl. 42). Ante a não manifestação precisa sobre os fatos da inicial, aplica-se o artigo 302 do CPC, presumindo-se verdadeiros os fatos não impugnados especificamente. De toda sorte, passo à análise das provas produzidas. De acordo com a cópia da Carteira de Trabalho do reclamante (1º documento de fl. 12), à fl. 16 da CTPS foi registrada a admissão em 01.06.2006 e a dispensa em 29.05.2007. À fl. 46 da CTPS do reclamante foi aposto carimbo de registro de contrato de trabalho de experiência por 30 (trinta) dias, que poderia ser prorrogado por 60 (sessenta) dias, após o qual se transformaria em contrato por prazo indeterminado. Todavia, foi cancelado tal registro. E à fl. 47 da CTPS foi anotado “contrato por prazo determinado de 363 dias, Lei 9.601 de 21.01.1998”. Inicialmente, é curioso notar que a assinatura do empregador na admissão em 01.06.2006 (fl. 16 da CTPS) é a mesma do registro do contrato a título de experiência (fl. 46 da CTPS), ao passo que a assinatura do empregador na dispensa em 29.05.2007 (fl. 16 da CTPS), diferente daquela da admissão, é semelhante a que registrou o contrato por prazo determinado com base na Lei nº 9.601/98 (fl. 47 da CTPS). Ao que tudo indica, na admissão do reclamante foi registrado contrato de trabalho a título de experiência e na dispensa foi cancelado este registro e anotado um contrato por prazo determinado de acordo com a Lei nº 9.601/98. Desse modo, há indícios de fraude. De toda sorte, o artigo 1º da Lei nº 9.601/98 estabelece requisitos essenciais para a formação do contrato por prazo determinado: “Artigo 1º - As convenções e os acordos coletivos de trabalho poderão instituir contrato de trabalho por prazo determinado, de que trata o art. 443 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, independentemente das condições estabelecidas em seu § 2º, em qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento, para admissões que representem acréscimo no número de empregados. §1º - As partes estabelecerão, na
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convenção ou acordo coletivo referido neste artigo: I - a indenização para as hipóteses de rescisão antecipada do contrato de que trata este artigo, por iniciativa do empregador ou do empregado, não se aplicando o disposto nos arts. 479 e 480 da CLT; II - as multas pelo descumprimento de suas cláusulas”. (grifei). O primeiro requisito se refere à autorização da norma coletiva da categoria (convenção ou acordo coletivo) para contratação por prazo determinado. O segundo requisito consiste no fato das admissões representarem obrigatoriamente real acréscimo no número de empregados. Quanto ao primeiro requisito, a reclamada não comprovou a existência de norma coletiva que autorizasse a contratação por prazo determinado com base na Lei nº 9.601/98. A Convenção Coletiva de fls. 65/70, celebrada entre o Sindicato dos Auxiliares de Administração Escolar do Estado do Rio de Janeiro e o Sindicato das Entidades Mantenedoras de Estabelecimento de Ensino Superior no Estado do Rio de Janeiro, não contém autorização para contratação de acordo com a Lei nº 9.601/98. A citada Convenção Coletiva apenas prevê em sua cláusula 4ª a possibilidade de compensação de horas, com base na alteração do artigo 59 da CLT feita por meio do artigo 6º da Lei nº 9.601/98. Da mesma forma, a alínea “e” da cláusula 23 da Convenção Coletiva somente dispõe que a Comissão Paritária tem por objetivo homologar os acordos de que trata a Lei nº 9.601/98. Todavia, na Convenção Coletiva de fls. 65/70 não há nenhuma autorização expressa de contratação por prazo determinado nos termos da Lei nº 9.601/98, nem há regulamentação deste tipo de contratação. Na mencionada Convenção Coletiva também não há nenhuma disciplina quanto à indenização para as hipóteses de rescisão antecipada do contrato e as multas pelo descumprimento de suas cláusulas, nos termos do §1º do artigo 1º da Lei nº 9.601/98. Além disso, o contrato de trabalho por prazo determinado com base na Lei nº 9.601/98 é um contrato formal, solene, que deve ser por escrito, justamente por consistir em exceção à regra do contrato por prazo indeterminado. É o que decorre do inciso II e do §3º do artigo 4º da Lei nº 9.601/98: “Artigo 4º - As reduções previstas no art. 2º serão asseguradas desde que, no momento da contratação: (...) II - o contrato de trabalho por prazo determinado e a relação mencionada no § 3º deste artigo tenham sido depositados no Ministério do Trabalho. § 3º - O empregador deverá afixar, no quadro de avisos da empresa, cópias do instrumento normativo mencionado no art. 1º e da relação dos contratados, que conterá, dentre outras informações,
36
o nome do empregado, número da Carteira de Trabalho e Previdência Social, o número de inscrição do trabalhador no Programa de Integração Social - PIS e as datas de início e de término do contrato por prazo determinado”. (grifei). Da mesma forma, as alíneas “b”, “c” e “d” do §1º do artigo 7º do Decreto nº 2.490/98, que regulamenta a Lei nº 9.601/98: “Artigo 7º - A redução de alíquotas previstas no art. 2o da Lei no 9.601/98, será assegurada mediante depósito no órgão regional do Ministério do Trabalho do contrato escrito firmado entre empregado e empregador. §1º - Para efetuar o depósito, o interessado apresentará os seguintes documentos: (...) b) cópia da convenção ou acordo coletivo; c) Segunda via dos contratos de trabalho por prazo determinado; d) relação dos empregados contratados, que conterá, dentre outras informações, o número de CTPS, o número de inscrição do trabalhador no Programa de Integração Social (PIS) e as datas de início e de término do contrato especial por determinado”. (grifei). Ora, para haver o depósito do contrato de trabalho no Ministério do Trabalho e a afixação no quadro de avisos da empresa, é necessário que o contrato por prazo determinado com base na Lei nº 9.601/98 seja escrito. Entretanto, a reclamada não apresentou contrato escrito do reclamante. Ademais, o artigo 2º do Decreto nº 2.490/98 dispõe: “Artigo 2º - Fica o empregador obrigado a anotar na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) do empregado a sua condição de contratado por prazo determinado, com indicação do número da lei de regência, e a discriminar em separado na folha de pagamento tais empregados”. Contudo, a reclamada não comprovou que discriminava o pagamento do reclamante em separado. Os recibos de pagamento do reclamante de fls. 52, 54 e 55 não registram a contratação nos termos da Lei nº 9.601/98. Note-se que os recibos de pagamento de fls. 52, 54 e 55 e os cartões de ponto de fls. 53 e 56 apontam que o reclamante exercia as funções de pintor e estava lotado no setor de manutenção da reclamada. O artigo 10 do Decreto nº 2.490/98 prevê as consequências da inobservância dos requisitos legais: “Artigo 10 - A inobservância de quaisquer dos requisitos previstos na Lei no 9.601/98 e neste decreto descaracteriza o contrato por prazo determinado na forma do art. 1º da referida lei, que passa a gerar os efeitos próprios dos contratos por prazo indeterminado”. (grifei). Portanto, por não cumpridos os requisitos necessários à formação válida do contrato de trabalho por prazo determinado previsto na Lei nº 9.601/98, tem-se que o contrato do reclamante ocorreu de acordo com a regra geral, ou seja, por prazo indeterminado, com o
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consequente pagamento das verbas resilitórias correspondentes. Quanto à modalidade de término do contrato de trabalho, um dos princípios peculiares do Direito do Trabalho é o da continuidade da relação de emprego. A presunção da continuidade do vínculo milita em favor do empregado, já que se entende que o normal é que o trabalhador não deixe o emprego, que é sua fonte de rendimentos e que lhe assegura a manutenção. Por consequência, presume-se a dispensa imotivada, consoante o entendimento contido na Súmula nº 212 do Colendo TST. Em decorrência, é devida a indenização compensatória de 40%. Nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 82 da SBDI-1 do TST, deve ser retificada a Carteira de Trabalho do reclamante para constar a data da dispensa em 28.06.2007, considerado o prazo do aviso prévio indenizado. E em decorrência do aviso prévio indenizado, são devidos 1/12 de férias com 1/3 e 1/12 de décimo terceiro salário. Assim, declaro a nulidade do contrato por prazo determinado anotado na Carteira de Trabalho do reclamante, e condeno a reclamada à retificar a data de dispensa na Carteira de Trabalho para 28.06.2007 e ao pagamento de aviso prévio indenizado, de 1/12 de férias com 1/3, de 1/12 de décimo terceiro salário e da indenização compensatória de 40%.
c) Extinção contratual em face de pedido de demissão antecipada
pelo empregado- serão devidas as parcelas de 13º salário
proporcional e férias proporcionais com 1/3(Súms. 328 e 261, esta
com nova redação dada pela Res.121 de novembro de 2003) O
trabalhador não sacará o FGTS, como se passa em qualquer
situação de pedido de demissão.
Como a nova Lei não condiciona a retirada dos depósitos bancários
previstos na Lei 9.601/98 ao tipo de ruptura, com isso o obreiro
também poderá sacar os depósitos.
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d) Exceção da rescisão contratual
Uma importante observação a respeito da rescisão contratual do
trabalho provisório antecipada são as que envolvem o afastamento por
acidente de trabalho ou doença profissional. Esses exemplos são a clara
exceção à regra rescisória específica aos contratos a temo.
Nas situações de afastamento por acidente de trabalho ou doença
profissional depreende-se da ordem jurídica a existência de uma exceção a
essa regra geral do art. 472, §2º da CLT.
Nesta situação excepcional enfatizada a causa do afastamento
integra a essência sociojurídica de tal situação trabalhista, já que se trata de
suspensão provocada por malefício sofrido estritamente pelo trabalhador em
decorrência do ambiente de trabalho e em processo laborativo, portanto em
decorrência de fatores situados fundamentalmente sob ônus e risco
empresariais.
A CLT em sua origem não previa essa situação excetiva em seu
texto, Art 472 §2º da CLT, assim como a Lei nº 9.601/98 não parece comportar
tal leitura excetiva no Art 1º§4.
Contudo, nesse aspecto os dispositivos legais mencionados têm se
ajustados ao comando mais forte oriundo da Constituição Federal de 88, que
PE incompatível com essas restrições infraconstitucionais. A Carta Magna
determina tutela especial nos casos de situações envolvendo saúde e
segurança laborais, a Constituição fala em redução dos riscos inerentes ao
trabalho, por meio de normas de saúde e higiene e segurança. Esse quadro,
garante o emprego de um ano ao trabalhador acidentado ou com doença
profissional, após o seu retorno da respectiva licença (Art. 118, da Lei
8.213/91), incidindo assim em favor do empregado, ainda admitido, na origem,
por pacto empregatício a termo, em qualquer das modalidades.
39
Observa-se que a jurisprudência passou a decidir nesse
entendimento, conforme demonstram recentes julgamentos de várias turmas
do TST. A partir de 2010, tornou-se comum e recorrente os casos de decisões
das distintas turmas do Tribunal Superior do Trabalho reconhecendo a
incidência da garantia do art. 118 da Lei nº 8.213/91 nos casos de contrato a
termo de experiência, e em alguns casos até mesmo de qualquer contrato a
termo. Cinco entre oito turmas da Corte Superior assim se posicionaram, a
saber:
1ª Turma, RR 85600-82.2002.5.15.0096, DEJT 18.06.2010, Rel:
Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho:
RECURSO DE REVISTA-ESTABILIDADE PROVISÓRIA DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO - LEI Nº 8.213/1991 - AFASTAMENTO DO EMPREGADO POR PERÍODO SUPERIOR A QUINZE DIAS EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA - OCORRÊNCIA NO CURSO DE CONTRATO A PRAZO - CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. Aplica-se a previsão do art. 118 da Lei nº 8.213/91, para o fim de conferir estabilidade provisória no emprego ao trabalhador vitimado por acidente de trabalho e afastado do serviço por mais de quinze dias para o gozo do auxílio-doença, ainda que o contrato de trabalho em curso, quando da ocorrência do sinistro, tenha sido celebrado a título de experiência. Essa peculiar modalidade de contratação por prazo determinado distingue-se das demais por trazer, ínsita, uma expectativa de continuidade da relação entre as partes, às quais aproveita, em igual medida, teoricamente, um resultado positivo da experiência.
5ª Turma, RR 700-37.2002.5.05.0132, DEJT 14.05.2010, Relatora:
Ministra Kátia Magalhães Arruda. Decidiu da seguinte forma:
40
RECURSO DE REVISTA. OMISSÃO NÃO CONSTATADA. EMBARGOS ACOLHIDOS APENAS PARA PRESTAR ESCLARECIMENTOS. Neste caso, cumpre acolher-se os embargos de declaração apenas para prestar esclarecimentos, complementando a prestação jurisdicional. Embargos de declaração acolhidos. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Recurso de Revista n TST-ED-RR-700-37.2002.5.05.0132, em que é Embargante ABB LTDA. e Embargado DÍLSON NASCIMENTO DE SOUZA. Opõe a reclamada embargos de declaração em face do acórdão de fls. 522/535, por meio do qual a Quinta Turma conheceu do recurso de revista do reclamante apenas quanto ao tema "estabilidade provisória - acidente de trabalho - contrato por prazo determinado", por divergência jurisprudencial, e, no mérito, deu-lhe provimento para: I - reconhecer o direito à estabilidade provisória prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91, e, ante a impossibilidade de reintegração, deferir o pedido de pagamento de indenização substitutiva apresentado no item b.1, à fl. 65; II - acolher o pedido de honorários advocatícios. Em suas razões de fls. 537/540, a embargante alega que houve omissão no acórdão recorrido, quanto ao percentual fixado dos honorários advocatícios, razão pela qual busca o acolhimento dos embargos de declaração. Vistos, determinei a apresentação do feito em Mesa, na forma regimental. É o relatório. V O T O
1. CONHECIMENTO Satisfeitos os pressupostos legais, conheço dos embargos de declaração.
2. MÉRITO Conforme relatado, a embargante alega que a decisão embargada foi omissa quanto ao percentual dos honorários advocatícios fixados, se na ordem de 10% ou 15%.
Afirma que, por se tratar de matéria eminentemente jurídica, a fixação desses honorários deve ser na ordem de 10%. À análise.
Não se constata a alegada omissão, uma vez que a Quinta Turma considerou devidos os honorários advocatícios, "com apoio na Súmula nº 219, do TST." (fl. 535). Com efeito, a referida súmula orienta, expressamente, que na Justiça do Trabalho a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não serão superiores a 15%.
Assim, para que não se alegue negativa de prestação jurisdicional, conquanto não haja a omissão, acolho os embargos de declaração para, complementando a decisão embargada, fixar os
41
honorários advocatícios no importe de 15%, sem efeito modificativo.
ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do
Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, acolher os embargos de declaração apenas para, complementando o acórdão embargado, fixar os honorários advocatícios no importe de 15%.KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA Ministra Relatora .
42
CAPÍTULO III
3 - BENEFÍCIOS E EFEITOS DO CONTRATO A TERMO
3.1 - Benefícios dos contratos a termo
Com o advento da criação dos contratos por tempo determinado,
pode-se observar a grande vantagem tributária que as empresas tiveram. A
nova Lei nº 9.601/98 reduziu as vantagens parafiscais, desde janeiro de 1998,
a 50% de seu valor em janeiro de 1996, as contribuições sociais destinadas às
seguintes entidades: SESI, SESC, SEST, SENAI, SENAC, SENAT, SEBRAI e
INCRA. Na mesma época reduziu o montante de contribuições sociais
referentes aos seguintes programas oficiais: salário-educação e seguro de
acidente de trabalho.
As reduções inclusive as do FGTS, serão asseguradas desde que
no momento da contratação: Art. 4º As reduções previstas no art. 2º serão
asseguradas desde que, no momento da contratação:
I - o empregador esteja adimplente junto ao Instituto Nacional do
Seguro Social - INSS e ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS;
II - o contrato de trabalho por prazo determinado e a relação
mencionada no § 3º deste artigo tenham sido depositados no Ministério do
Trabalho.
§ 1º As reduções referidas neste artigo subsistirão enquanto:
I - o quadro de empregados e a respectiva folha salarial, da empresa
ou estabelecimento, forem superiores às respectivas médias mensais dos seis
meses imediatamente anteriores ao da data de publicação desta Lei; e
II - o número de empregados contratados por prazo indeterminado
for, no mínino, igual à média referida no parágrafo único do art. 3º.
43
As vantagens da Lei nº 9.601/98 beneficiaram as empresas que,
desde 22 de janeiro de 1998, ampliaram seu quadro de pessoal em relação à
média mensal do número de empregos no período de julho a dezembro de
1997.
Outro impacto importante que a Lei trouxe no quadro social, foi a
relação da lei com o desemprego.
A Lei foi apresentada pelo Poder Executivo ao Parlamento e
aprovado como veículo para combater o desemprego no país. O argumento
oficial era de que a redução de custo direto e indireto da força de trabalho que
a lei implementada seria instrumento eficaz para gerar novos empregos no
mercado laborativo.9
Segundo Martins o objetivo do Governo ao enviar ao Congresso
Nacional o projeto que deu origem à Lei nº 9.601/98, era diminuir o
desemprego como falado anteriormente, mais também a possibilidade de
legalizar a situação informal de certos trabalhadores que vinham sendo
contratados sem carteira assinada.10
Porém cabe analisar que o raciocínio empresarial não é na criação
de novos postos de trabalho, pelo fato de se tratar de postos de trabalho
menos onerosos. O posicionamento empresarial é outro, é elevar a produção
apenas se o mercado justificar tal acréscimo, bem como a substituição de
postos de trabalho onerosos, por trabalhadores temporários menos
dispendiosos e igualmente produtivos.
Ao objetivar a Lei a criação de novos postos de emprego, reduzindo
os custos e as contribuições não poderia implicar na redução dos direitos
trabalhistas, uma vez que, do ponto de vista lógico, não há efetiva relação entre
os dois tipos de componentes do custo empresarial. A lei poderia simplesmente
incentivar a contratação, reduzir as obrigações sociais em troca da elevação do
9 DELGADO,Mauricio G. Direito do Trabalho.11ª. Ed. São Paulo.LTr, 2012, 585pg 10 MARTINS,Sergio Pinto, Direito do Trabalho, 27ªEd. São Paulo. Ed. Atlas S.A. 2011, 126 pg.
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respectivo montante de empregados, sem a diminuição dos direitos
trabalhistas.
Ao analisar do ponto de vista numérico, o Ministério do Trabalho em
seus Relatórios de Relação Anual de Informações Sociais – RAIS11 constata-se
que os anos após a publicação da Lei 9.601/98 representaram período de
pequena evolução no quadro do crescimento do emprego no Brasil, e em
alguns casos até seu decrescimento.
Nos anos de 1989 a 1992 registrou-se queda livre no número de
empregos formais no país, 1989= 24.486.568; 1990= 23.198.656; 1991=
23.010.793; 1992= 22.272.843. No ano de 1993, registrou-se alta no número
de empregos em relação a 1992 - 1993= 23.165.027, porém os índices
alcançados em 1989 foram superados tão somente no ano de 1999, que foi o
ano posterior ao da publicação da Lei 9.601 - 1999= 24.993.265, momento a
partir do qual o Brasil teve uma evolução para os 39.441.566 postos de
trabalho registrados em 2008. Foi registrado no âmbito celetista, até o mês de
julho de 2009, o surgimento de mais 299,5 mil postos de trabalho.
Conclui-se, com os relatórios, que no Brasil, desde 2000, registra
considerável taxa de crescimento no número de empregos formais12. Desde lá,
crescemos mais de 35%.
Contudo não se pode afirmar com precisão, em face de inexistência
de índices oficiais específicos, que o aumento do número de empregos se deu
com a criação da Lei nº 9.601/98.
11 É a denominado de Relação Anual de Informações Sociais - RAIS. Instituída pelo Decreto no 76.900, de 23/12/75, a RAIS tem por objetivo o suprimento às necessidades de controle da atividade trabalhista no País, e ainda, o provimento de dados para a elaboração de estatísticas do trabalho e a disponibilização de informações do mercado de trabalho. Fonte: Relatório 2008 – RAIS, acessado em 02/02/2016.; www.mte.gov.br/rais/2008/arquivos/resultados_definitivos.pdf; acessado em 02/02/2016. 12 Fonte: Relatório 2008 – RAIS, www.mte.gov.br/rais/2008/arquivos/resultados_definitivos.pdf; acessado em 02/02/2016.
45
3.2 Garantias às Gestantes
À gestante é garantida a estabilidade a partir da confirmação da
gravidez. A estabilidade é um direito fundamental previsto no ADCT da
Constituição de 1988 que veda a despedida sem justa causa da empregada
gestante a partir do início da gestação até cinco meses após o parto revelando-
se uma garantia de emprego instituída pelo Estado.
Esse direito é de norma de ordem pública que importa em
verdadeira intervenção estatal nas relações jurídicas trabalhistas, para garantir
que a gestante não será demitida sem justa causa. Há de ser ressaltada que, a
norma constitucional só protege a despedida imotivada, dita arbitrária, em nada
alterando a despedida sanção, por justa causa.
Com a reformulação feita em setembro de 2012 na súmula 244 do
Tribunal Superior do Trabalho (TST), passou a garantir estabilidade aos
empregados submetidos a contratos por tempo determinado, que estendeu o
direito de estabilidade provisória aos trabalhadores com vínculo empregatício
temporário, em caso de gestação. Como verificado a seguir:
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT ex-OJ nº 88 da SBDI-1 - DJ 16.04.2004 e republicada DJ 04.05.04)
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias,
46
mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
A Súmula 244 do TST tem interesse público com relação à tutela da
mãe e da sua gestação e subsequente o parto, além do período inicial de
maternidade.
Em conformidade com a lei, a garantia é objetiva, contando-se a
partir da confirmação efetiva da gestação, isto é desde a sua concepção,
independente da ciência do fato pelo empregador e até mesmo pela própria
trabalhadora. O desconhecimento do estado de gravidez pelo empregador não
poderá afastar o direito ao pagamento da indenização que decorre da
estabilidade.
Quanto ao momento do conhecimento do estado gravídico e início
da estabilidade, o acórdão da lavra do ministro Francisco Fausto de Medeiros
no ROAR 400356-75.1997.5.02.5555, publicado no DJ em 12.05.2000/J-
11.04.2000, de forma clara enfatiza que:
RECURSO ORDINÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO DO ART. 10, II, "B", DO ADCT/CF/88. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. DESCONHECIMENTO DA GRAVIDEZ PELO EMPREGADOR.
1. O artigo 10, inciso II, do ADCT não impôs qualquer condição à proteção da empregada gestante. Assim, o desconhecimento da gravidez, pelo empregador, no momento da despedida imotivada não constitui obstáculo para o reconhecimento da estabilidade constitucional. Dessa forma, viola o texto constitucional a decisão que não reconhece a estabilidade da empregada gestante em virtude do desconhecimento da gravidez pelo empregador no ato da sua demissão.
2. Recurso ordinário em ação rescisório provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso Ordinário em Ação Rescisória nº TST-ROAR-400.356/97.8, em que é recorrente APARECIDA MARIA e recorrida MECA METAIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. Trata-se de ação rescisória ajuizada pela autora da
47
reclamação trabalhista então Reclamante com fundamento no art. 485, inciso V, do CPC, mediante a indicação de ofensa ao art. 10, II, "b", do ADCT da Constituição Federal de 1988, visando a desconstituir o Acórdão nº 7015/96 proferido pelo TRT da 2ª Região nos autos do Processo nº TRT/SP/1252/94, que indeferiu o seu pedido de reintegração no emprego, por não reconhecer seu direito à estabilidade provisória referente à empregada que se encontrava gestante na época da demissão.
As mulheres que engravidarem durante o cumprimento de um
contrato com prazo determinado agora têm o direito assegurado conforme
previsto no artigo 10, inciso II, alínea b do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias (ADCT), segundo o novo texto da súmula 244, “mesmo na
hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”. Neste caso,
o benefício vai da confirmação da gravidez até o quinto mês após o parto. Com
o efeito da atualização da Súmula 244 as decisões passaram a definir da
seguinte forma: Processo: RR-451-74.2012.5.11.0001 Data de Julgamento:
24/04/2013, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de
Publicação: DEJT 26/04/2013.
RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA EMPREGADA GESTANTE. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. EXAURIMENTO DO PERÍODO DAESTABILIDADE. GRAVIDEZ ANTES DA CONTRATAÇÃO. A empregada gestante contratada por experiência também tem garantia de estabilidade no emprego, por força do disposto no artigo 10, II, "b", do ADCT e diante da nova redação da Súmula 244, III, do c. TST, mesmo já estando grávida antes da contratação. Constatado o exaurimento do período correspondente à garantia de emprego que era assegurado à reclamante, impõe-se a conversão da obrigação de reintegrar em indenizar. Recurso de revista conhecido e provido.[...] ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento para, destrancando o recurso de revista, dele conhecer por ofensa ao art. 10, II,"b", do ADCT, e, no mérito, sendo a matéria
48
exclusivamente de direito, dar-lhe provimento para, reconhecendo a garantia provisória de emprego à gestante e o exaurimento do período de estabilidade, condenar a reclamada ao pagamento da indenização substitutiva a contar do afastamento do emprego até o 5° mês após o parto, com ressalva do relator, com acréscimo de juros e correção monetária desde o ajuizamento da ação. Invertidos os ônus da sucumbência. Custas no valor de R$ 100,00, arbitrado sobre o valor provisório da condenação, de R$ 5.000,00, a cargo da reclamada.
Segundo pesquisadores da revista online A Gazeta do Povo, uma
das consequências da nova edição da súmula nº 244 seria o risco de inibir a
contratação de mulheres para esse tipo de vínculo, evitando problemas
jurídicos para o contratante, no caso de desligamento da funcionária. Mesmo
assim, alguns autores entendem que num primeiro momento as empresas
serão cautelosas na contratação de mulheres, mas devido à necessidade,
acabarão assumindo o risco da contratação, pois afinal, gravidez não é doença.
Assim, de acordo com as pesquisas realizadas, atualmente o
mercado demanda 47% de vagas femininas, correndo o risco desse índice
diminuir em virtude da medida mencionada. Porém, a recusa em contratar
pessoas do sexo feminino em idade compatível com a gestação pode
caracterizar violação ao princípio da igualdade e se estaria preterindo a mulher
em virtude da sua condição.13
13 Artigo tirado da fonte: http://www.gazetadopovo.com.br/vida-publica/justica-direito/a-nova-estabilidade-para-empregados-com-vinculo-temporario-ab6xyxk3ukzuyn9n86clg4ip1 acessado: 02/02/2016
49
CONCLUSÃO
Com o presente trabalho monográfico, poder-se observar a
constante evolução da legislação e da jurisprudência, conforme a necessidade
da sociedade e as necessidades econômicas. Comprova-se que os Princípios
do Direito do Trabalho são mantidos nas relações contratuais, onde o polo mais
frágil é o empregado, e deve ter tratamento diferencial, como princípio
Constitucional.
O interesse no tema abordado nasceu com a grande quantidade de
contratação das empresas nessa modalidade contratual, seja em períodos de
aumento de demanda, ou para diminuir os gastos, pelo incentivo financeiro que
existe em cima do tipo da contratual.
As leis do contrato de trabalho temporário presentes na CLT se
referem às atividades temporárias ou transitórias e ao contrato de experiência.
A nova modalidade de contratação, criada pela Lei nº 9.601/98, depende
sempre de previsão em convenção ou acordo coletivo e abrange qualquer
atividade da empresa, tendo a sua criação o objetivo de gerar aumento de
postos de trabalho.
Porém constata-se que essa lei não supriu a carência de empregos
existentes no Brasil, como observadas em empresas utilizando do contrato
temporário a fim de suprir momentaneamente o seu quadro de funcionários, e
que após o término do contrato os mesmos são dispensados, e voltam a fazer
parte das estatísticas de desemprego.
Como exemplo, são mencionadas empresas que se utilizam de
empregados com contrato a termo: bancos, empresas de telefonia, empresas
públicas, empresas públicas de economia mista.
De todo exposto conclui-se que a vontade do Legislador de
flexibilizar o Direito Trabalhista, a fim de incentivar a contratação e com isso
50
diminuir a taxa de desemprego no país, não obtive êxito. Assim exige-se que
os instrumentos fiscalizatórios e os agentes judiciais busquem uma adequação
das leis para que essas sejam aplicadas da melhor forma, para que o
trabalhador que é o elo mais fraco seja sempre o protegido.
51
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
BARÃO, Gisele. Disponível em: http://www.gazetadopovo.com.br/vida-publica/justica-direito/a-nova-estabilidade-para-empregados-com-vinculo-temporario-ab6xyxk3ukzuyn9n86clg4ip1. Acessado: 05 jan 16
BARROS, Alice, MONTEIRO. Curso de direito do trabalho. São Paulo: 4ª
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BOMFIM, Vólia, CESSAR. Direito do Trabalho. Niterói: Impetus, 2008
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Acesso em 07 mar 16.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-
lei/del5452.htm. Acesso em 07 mar 16.
Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213compilado.htm. Acesso em 07
mar 16.
http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/leis/L6019.htm. Acesso em 07 mar 16.
CARRIONS, Valentin. Comentário à Consolidação das Leis do Trabalho.
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DELGADO, Mauricio G. Direito do Trabalho. São Paulo: 11ª. Ed, LTr, 2012.
MARTINS, Sérgio, PINTO. Contrato de Trabalho de prazo determinado e banco de horas: Lei nº 9.601/98. São Paulo: 4ª Ed., Atlas, 2007.
MTE. Disponível em: www.mte.gov.br/rais/2008/arquivos/resultados_definitivos.pdf. Acesso em 02 jan 16.
MTPS. Disponível em: www.mte.gov.br/rais/2008/arquivos/resultados_definitivos.pdf. Acesso em 02 jan 16.
52
SENSEVERINO, Luisa Riva. Diritto Del Lavoro. Padova:Cedam, 1967,p.188
SILVA PEREIRA, Caio Mario. Da Instituições de Direito Civil. v.1. Rio de
Janeiro: Forense, 19.ed.1998
TRT. Disponível em: http://www.trt1.jus.br/web/guest/consulta-jurisprudencia.
Acesso em 03 mar 16.
Disponível em: http://www.trtsp.jus.br/jurisprudencia/pesquisa-
jurisprudencial. Acesso em 03 mar 16.
TST. Disponível em: http://www.tst.jus.br/jurisprudencia. Acesso em 03 mar 16.
53
BIBLIOGRAFIA CITADA
1 - SILVA PEREIRA, Caio Mario da. Instituições de Direito Civil,v.1. Rio de Janeiro, Forense, 19. ed.1998, p28.
2 - MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, São Paulo, Atlas, 27ª Ed, 2010, p 88.
3 - BARROS MONTEIRO, Alice, Curso de Direito do Trabalho, São Paulo. LTr. 5° Ed.p244. 2009.
4 - MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, São Paulo, Atlas, 27ª Ed, 2010, p 96.
5 - DELGADO, Mauricio G. Curso de Direito do Trabalho, 11ºed,LTr editora,p.552.
6 - SENSEVERINO,Luisa Riva.Diritto Del Lavoro. Padova:Cedam, 1967, p.188.
7 - CARRIONS, Valentin. Comentário à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. Ed. São Paulo. Saraiva, 2004, p.93.
8 - Delgado,Mauricio G. Direito do Trabalho.11ª. Ed. São Paulo.LTr, 2012, p.564.
9 - DELGADO, Mauricio G. Direito do Trabalho. 11ª. Ed. São Paulo.LTr, 2012, 585pg.
10 - MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 27ªEd. São Paulo. Ed. Atlas S.A. 2011, 126 pg.
11 - Relatório 2008 – RAIS. Disponível em: www.mte.gov.br/rais/2008/arquivos/resultados_definitivos.pdf; acessado em 02/02/2016. Acesso em 02 fev 16.
12 - Fonte: Relatório 2008 – RAIS. Disponível em: www.mte.gov.br/rais/2008/arquivos/resultados_definitivos.pdf. Acesso em 02 fev 16.
13 – BARÃO, Gisele. Disponível em: http://www.gazetadopovo.com.br/vida-publica/justica-direito/a-nova-estabilidade-para-empregados-com-vinculo-temporario-ab6xyxk3ukzuyn9n86clg4ip1. Acesso em 02 fev 16.