do aborto: hipÓteses de antecipaÇÃo terapÊutica do parto nos casos de anencefalia

DO ABORTO: HIPÓTESES DE ANTECIPAÇÃO TERAPÊUTICA DO PARTO NOS CASOS DEANENCEFALIA

ABORTION: HYPOTHESES OF THERAPEUTICAL ANTICIPATION OF CHILDBIRTH IN CASE OFFETAL ANENCEPHALY

Manoel Bernardino Da Silva Filho

RESUMOA interpretação dos direitos fundamentais é objeto de reflexão da doutrina jurídicacontemporânea e a permissão legal para antecipação terapêutica de parto em caso deanencefalia fetal é uma questão que enfrenta repercussão nos diversos setores da sociedadebrasileira. Através da Teoria Geral do Direito e da Teoria do Fato Jurídico do professor alagoanoMarcos Bernardes de Mello é possível analisar o problema de maneira científica do ponto devista jurídico. A Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 54-8) proposta pelaConfederação Nacional dos Trabalhadores de Saúde para que se reconheça o direito subjetivo dagestante em submeter-se à antecipação terapêutica do parto nas hipóteses de anencefaliaservirá de ponto de partida para a análise da questão para que seja possível decidir quais osprincipais argumentos acerca da possível incidência da norma tipificadora do aborto.PALAVRAS-CHAVES: teoria geral do direito; Princípios; Bioética; Anencefalia.

ABSTRACTThe interpretation of fundamental rights is the object of reflection of contemporary legal doctrineand legal permission for therapeutical anticipation of childbirth in case of fetal anencephaly is anissue facing repercussions for diverse sectors of Brazilian society. Through the General Theory ofLaw and the theory of Marcos Bernardes de Mello is possible to analyze the problem in ascientific way. The Action of Breach of Fundamental Precept (ADPF 54-8) proposed by theNational Confederation of Health Workers to secure recognition of the subjective right of thepregnant woman to undergo therapeutical anticipation of childbirth in case of fetal anencephalyserves as a starting point for analysis of the issue to decide what are the arguments about thepossibility of the incidence of the rule standard that typifies abortion.KEYWORDS: general theory of law; Principles; Bioethics; Anencephaly.

1. INTRODUÇÃO

O Código Penal brasileiro entrou em vigor no dia 1º de janeiro de 1942. Não obstante um bemelaborado sistema jurídico de proteção do cidadão e garantia de redução do poder estatal deinterferir na liberdade dos homens, passados tantos anos de sua gênese, algumas adaptaçõesforam sendo inseridas em sua sistemática para que melhor gerisse a vida em comunidade.

O Supremo Tribunal Federal discutiu há pouco tempo, em Ação Direta de Inconstitucionalidadeproposta pelo Procurador-Geral da República, a possibilidade da utilização em pesquisa decélulas-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro.Nessa ação, buscava-se expurgar do ordenamento brasileiro o artigo 5º e seus parágrafos da Lei11.105 de 2005 sob a alegação de que essa possibilidade faria ruir o fundamento da dignidadeda pessoa humana a partir da autorização para que vidas fossem sacrificadas em favor daciência.

Mais recentemente, tramita na mesma corte jurisdicional Ação de Descumprimento de PreceitoFundamental proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores de Saúde para que sereconheça o direito subjetivo da gestante em submeter-se à antecipação terapêutica do partonas hipóteses de anencefalia. Alega-se, na questão a não incidência da norma tipificadora do

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Congresso Nacional do CONPEDI realizado em Florianópolis - SC nos dias 13, 14, 15 e 16 de Outubro de 2010 946

aborto.

Através da Teoria Geral do Direito e da Teoria do Fato Jurídico do professor alagoano MarcosBernardes de Mello é possível analisar o problema de maneira científica do ponto de vistajurídico. Não se pretende desenvolver aqui qualquer posicionamento pró ou contra o aborto ou aantecipação terapêutica do parto. Este estudo apenas objetiva apreciar como, à luz de teoriasbem construídas, o enfrentamento de determinadas questões assume foros de racionalidade.

Essa é uma questão específica posta em julgamento, a violação de preceito fundamental pelopoder público sempre que as normas reguladoras do aborto possa ser aplicadas à antecipaçãoterapêutica do parto nos casos de anencefalia. Para analisar esse caso não se fará digressõesacerca das temáticas relacionadas aos marcos inicial e final da vida humana para fins deproteção jurídica. A ciência, a religião e a filosofia construíram sua própria história em torno deconceitos e concepções sobre o que é a vida, quando ela começa e como deve ser ela protegida,e a resposta satisfatória ainda está longe de ser racionalmente construída e aceita por todos.

2. A QUESTÃO DO ABORTO NO BRASIL

A questão do aborto no Brasil tem despertado o interesse e a preocupação de órgãosgovernamentais de gerenciamento de políticas públicas de saúde, associações de defesa dasmulheres e ativistas de movimentos sociais diversos. Ultimamente, a questão tem geradodiscussões entre os cientistas e técnicos do direito com grande destaque, especialmente depoisque o mundo voltou os olhos para o Brasil na ocasião do julgamento da ADI 3.510, quando oSupremo Tribunal Federal afastou a tese de inconstitucionalidade do artigo 5º da Lei deBiossegurança, autorizando a realização de pesquisas científicas com células-troncoembrionárias.

O aborto, apesar de não ter sido objeto da questão suscitada na ação direta deinconstitucionalidade acima comentada e de sua proibição legal no Brasil, faz parte da realidadesocial como algo aparentemente comum. A imensa maioria das pesquisas acerca do temarevelam que milhares de mulheres se submetem a métodos clandestinos com a utilização deabortivos naturais ou farmacêuticos sem que, muitas vezes, o judiciário ou mesmo sequer suasfamílias venham a conhecer o problema por elas enfrentado.

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Além disso, a temática ganhou novos rumos quando a Confederação Nacional dos Trabalhadoresde Saúde ingressou com Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 54-8)tendo como pedido principal a declaração de inconstitucionalidade, com efeito erga omnes eeficácia vinculante, da interpretação dos dispositivos do Código Penal que tratam do abortocomo impeditivos da antecipação terapêutica do parto nas hipóteses do diagnóstico deanencefalia.

2 O pedido principal da ação tem o objetivo de reconhecer o direito subjetivo da

gestante em se submeter ao procedimento médico adequado - sem que o poder judiciário ouqualquer órgão estatal autorize previamente - e do profissional de saúde de realizá-lo. Há anecessidade, no entanto de que a anomalia seja diagnosticada por profissional competente paraque seja caracterizada a hipótese que permita tal procedimento antecipatório do parto.

O Ministro Marco Aurélio, no julgamento da liminar, deferiu medida nos termos abaixo descritos:

Daí o acolhimento do pleito formulado para, diante da relevância do pedido e do risco demanter-se com plena eficácia o ambiente de desencontros em pronunciamentos judiciais atéaqui notados, ter-se não só o sobrestamento dos processos e decisões não transitadas emjulgado, como também o reconhecimento do direito constitucional da gestante de submeter-se àoperação terapêutica de parto de fetos anencefálicos, a partir de laudo médico atestando a

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deformidade, a anomalia que atingiu o feto. (Informativo STF nº 354)

Na petição inicial dessa ação, subscrita por Luiz Roberto Barroso, podem ser encontradosdiversos elementos e institutos da Teoria Geral do Direito e da Teoria do Fato Jurídico.Passaremos a analisar, a seguir, as ideias principais da tese da autora da ADPF 54-8.

3. A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL Nº 54-8

Prevista no § 1º do art. 102 da Constituição da República, a Arguição de Descumprimento dePreceito Fundamental foi regulamentada pela Lei n. 9.882, de 03 de dezembro de 1999. Essediploma legislativo dispõe no art. 1º que a ação deverá ser proposta perante o Supremo TribunalFederal e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato doPoder Público. Além disso, também caberá essa modalidade de controle concentrado deconstitucionalidade quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre leiou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive anteriores à Constituição (normas pré-constitucionais).

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Ao Supremo Tribunal Federal caberá dizer o que é ou que não pode ser entendido comopreceito fundamental. O sistema constitucional brasileiro outorgou-lhe essa competência. Oautor da arguição deverá indicar a lesão ou ameaça de ofensa a preceito fundamental, mas estedeverá ser de fato confirmado a este título, pelo Supremo Tribunal Federal.

Em 16 de junho de 2004, Luís Roberto Barroso subscreveu petição inicial de arguição dedescumprimento de preceito fundamental (ADPF 54-8) proposta pela Confederação Nacional dosTrabalhadores na Saúde. Propõe a arguente o ferimento de preceitos constitucionais como osindicados no art. 1º, IV (a dignidade da pessoa humana), o art. 5º, II (princípio da legalidade,liberdade e autonomia da vontade) e os art. 6º, caput, e 196 (direito à saúde) todos daConstituição da República.

5 A fundamentação nessa ação assenta-se no direito à liberdade e à

autonomia da gestante de interromper a gravidez, como meio de resguardar a sua dignidade,preservando sua saúde física, moral e psicológica - eis o porquê da denominação antecipaçãoterapêutica do parto.

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O ataque, nessa ação, se dá contra ato do poder público lesivo expressado no conjuntonormativo representado pelos artigos 124, 126, caput, e 128, I e II do Código Penal.

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inteligência desses artigos propõe a proibição emanada por diversos juízes e tribunais daantecipação terapêutica do parto nas hipóteses de anencefalia.

Frediano José Momesso Teodoro fala sobre essa anomalia fetal nos seguintes termos:

A anencefalia é a modalidade mais comum entre os defeitos de fechamento do tubo neural,como constatado nos processos judiciais sobre autorização do aborto eugênico. Ela se configura,principalmente, pelo não desenvolvimento ou pela ausência dos hemisférios cerebrais, pela nãoformação adequada da calota craniana, com a ausência do couro cabeludo nesta região, além daexposição do tecido fibrótico e a constatação de hemorragia. É uma condição incompatível coma vida que leva à morte intra-uterina ou no período neonatal precoce.

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A eugenia é a ideia que busca produzir uma seleção nas coletividades humanas, baseada em leisgenéticas. Frediano José Momesso diz que o aborto eugênico ou aborto seletivo, como preferedenominá-lo o Conselho Federal de Medicina, é o abortamento praticado com o fim de eliminar,


ainda na fase intra-uterina, o indivíduo enfermo e malformado. O objeto do trabalho deFrediano José Momesso Teodoro é observar a prática da eugenia através do abortamento, doponto de vista jurídico-penal, prática proscrita pela legislação pátria, mas usual e autorizadaatravés de decisões judiciais.

A Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde alega, no entanto, que não há qualquertipo de aproximação entre o objeto de sua arguição com o aborto eugênico, pois nessa hipótesehá pressuposição de viabilidade da vida extra-uterina. A suposição pela qual a imaginaçãoantecipa o conhecimento, com o fim de explicar ou prever a inviabilidade da vida pós-partodeduz-lhe a consequência de que a antecipação terapêutica do parto, nos casos dos diagnósticoscomprovados de anencefalia, não caracterizaria o aborto, assim como a norma penal descreve.No aborto, a morte do feto ou embrião deverá ser resultado direto dos meios abortivos.

Acusando a legislação penal de anacrônica, a autora da ADPF 54-8 aduz que falta à hipótese osuporte fático exigido pela norma penal, ou seja, a hipótese é de não-subsunção da situaçãofática relevante aos dispositivos do Código penal.

Posto isso, verifica-se que institutos da Teoria Geral do Direito e da Teoria do Fato Jurídico deMarcos Bernardes de Mello vêm empregados de forma a fundamentar a tese na qual se baseia aarguente dessa ação.

Pelas razões acima expostas, o pedido principal exposto na exordial dessa ação é declaração deinconstitucionalidade da interpretação dos dispositivos atacados no sentido de obstar aantecipação terapêutica do parto nos casos de gravidez do feto anencefálico, diagnosticados pormédico habilitado. Requer também o reconhecimento do direito subjetivo da gestante de sesubmeter a esse procedimento sem a necessidade de alvará judicial ou de qualquer outro deautorização do Estado.

A controvérsia está, então, estabelecida. Juízes e tribunais do país, em situações semelhantesestão decidindo sobre fatos assemelhados de maneira diferenciada. Ora a autorização para aprática da antecipação terapêutica do parto nas hipóteses de anencefalia é concedida, em outrassituações não.

Ives Gandra da Silva Martins demonstra preocupação no caso específico da ADPF 54, pois aquestão se o anencéfalo poderia ser abortado é matéria que caberia ao Congresso Nacionaldefinir. Avalia o autor que o desconforto gerado entre os operadores do direito é a hipótese de oSupremo Tribunal Federal substituir o Congresso Nacional, sempre que se entender que estenão esteja exercendo bem suas funções.

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O que o autor não comenta é que competência concedida pelo constituinte ao Supremo TribunalFederal para que seus integrantes estabeleçam o juízo acerca do que se há de compreender, nosistema constitucional brasileiro, como preceito fundamental. Segundo Gilmar Mendes, em umsistema jurídico favorecido de órgão investido no poder de guarda da Constituição ou "adiversidade de soluções pode constituir-se, por si só, em uma ameaça ao princípio constitucionalda segurança jurídica e, por conseguinte, em uma autêntica lesão a preceito fundamental."

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Por essa razão, entende-se ser urgente e necessário, na análise do caso proposto, oconhecimento sólido acerca dos significados emprestados pela literatura jurídica aos termosutilizados pela arguente. Especialmente o conceito de suporte fático e incidência, pois a teseprincipal dessa ação deleita-se em acusar com o estigma da inconstitucionalidade qualquerinterpretação que seja obstáculo à antecipação terapêutica do parto por considerar esseprocedimento espécie de abortamento. Para a autora não há entre o suporte fático abstrato e oconcreto coincidência qualquer, o que levaria à conclusão de impossibilidade da incidência danorma penal.


4. BREVES NOTAS ACERCA DA TEORIA DO FATO JURÍDICO

4.1 A Definição de Norma Jurídica

A sociedade não prescinde do direito. Tendo como fundamento a premissa da impossibilidade deexistência harmônica do corpo social chega-se à ideia de que somente através de processosconvenientes de adaptação e de mecanismos adequados para o refreamento dos impulsosegoístas dos homens, o direito ergue-se como essencial à vida comunitária.

Norberto Bobbio, adotando ponto de vista normativo considera o direito como um conjunto denormas quando afirma que "a experiência jurídica é uma experiência normativa".

11 Explica o

autor que estamos de tal forma entrelaçados em um complexo de normas de conduta que àsvezes nem enxergamos com nitidez a obediência automática à essas regras.

Pontes de Miranda, ao conceituar regra jurídica ensina ser "a norma com que o homem, aoquerer subordinar os fatos a certa ordem e a certa previsibilidade, procurou distribuir os bens davida".

12 É assim que o autor ensina, com propriedade, que a regra jurídica é uma criação

humana destinada a reduzir à obediência "o mundo social". O exemplo da norma penal aborto,descrita no artigo 124 do Código Penal pode ser esclarecedor.

13 Quando o legislador estabeleceu

que a mulher que provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque sofrerápena de detenção de 01 a 03 anos está elencando entre os bens da vida dignos de seremresguardados o direito ao nascimento com vida do feto ou embrião. Àqueles que desobedecemos comandos emanados pelas regras jurídicas, caindo em estado de desobediência, a previsãoserá a de submetê-lo à expiação através da aplicação de uma sanção.

Na Teoria do Fato Jurídico do jurista Marcos Bernardes de Mello é proposta definição de normajurídica que se harmoniza com as lições de Pontes de Miranda. Diz o autor que "norma jurídica éuma proposição através da qual se estabelece que, ocorrendo determinado fato ou conjunto defatos (= suporte fático) a ele devem ser atribuídas certas consequências". Adverte ainda queatribuir responsabilidade àquele que cometa conduta desviante é pressuposto lógico dessaespécie normativa.

14 Uma regra que não apresenta conteúdo normativo, ou seja, que não

carrega em si a possibilidade de cumprimento obrigatório e forçado por parte do Estado emrelação aos indivíduos não é regra jurídica. Utilizando o exemplo do código penal acimaproposto, no caso de descumprimento da norma jurídica elencada entre os crimes contra a vida,a praticante de método abortivo - desde que não esteja acobertada por alguma das excludentesde ilicitude, não se trate de aborto necessário ou nos casos de gestação derivada de estupro - aela devem ser impostas as consequências previstas na norma.

A função legislativa de edição de regras gerais, abstratas, impessoais e inovadoras da ordemjurídica, denominadas 'leis', cabe ao Poder Legislativo. José Afonso da Silva assegura que essa éuma função limitada e que, extrapolados os limites dessa atividade, o ato se torna inválido porcausa de sua arbitrariedade. Cabe ao Poder Judiciário agir no intuito de restabelecer a harmoniado ordenamento nos casos em que essas regras estejam sendo aplicadas de forma a impedir aforça normativa da constituição.

15 A Constituição é instrumento normativo de superioridade

hierárquica do qual emanam regras e princípios que "preenchem os pressupostos lógico-formaise materiais exigidos para que uma proposição tenha caráter normativo"

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A arguição de descumprimento fundamental da qual se fala nesse trabalho tem esse intuito:convencer o Poder Judiciário que regras e princípios constitucionais estão a ser violados sempreque se aplica aos casos concretos de antecipação terapêutica do parto as regras previstas para oaborto. Diz-se que não há coincidência entre o suporte fático abstrato e o concreto, não sendopossível conceber a incidência da norma, hipótese em que não se há de tratar de fato jurídico.Analisemos pois o que se entende por suporte fático na Teoria Geral do Direito.


4.2 Suporte Fático

Vive-se em um mundo de fatos. Assim como a vida em sociedade não prescinde do direito comomecanismo de adaptação social, o direito alimenta-se dos fatos para estruturar o sistema jurídicoem determinado espaço e tempo. Pontes de Miranda advoga a ideia de que "à lei é essencialcolorir fatos, tornando-os fatos do mundo jurídico e determinando-lhes os efeitos".

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Se os fatos relevantes são regulados pelas normas jurídicas e estas carregam teor deobrigatoriedade, somente aqueles fatos que no mundo concreto venham a materializar-se e quecoincidam com o previsto de maneira abstrata no texto da norma podem ser considerados fatosjurídicos. Quer-se dizer com isso que apenas os fatos que ocorrerem e que estejam previstosanteriormente e de maneira abstrata por normas jurídicas são fatos jurídicos. O fenômeno dejuridicização dos fatos se processa mediante o fenômeno da incidência. A esse respeito sevoltará posteriormente.

Dentre os elementos da norma jurídica demonstrados por Marcos Bernardes de Mello, o suportefático pode ser apresentado de duas formas: o denominado suporte fático concreto e o suportefático abstrato.

18 O "suporte fático abstrato", também denominado "hipotético" é a hipótese

fática "prevista pela norma sobre a qual, se ocorrer, dar-se á a sua incidência". O "suporte fáticoconcreto" é, segundo o estudioso, o fato previsto pela norma materializado no "mundo fático."

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Dissertando sobre o tema, o Professor Marcos Mello, de forma analítica, ensina que podem serelencados entre os elementos do suporte fático: atos, dados psíquicos, estimações valorativas,probabilidades, fatos do mundo jurídico, causalidade física e o tempo. Há também os elementospositivos (por exemplo, os acontecimentos e estados fáticos ou jurídicos) e os negativos, dentreos quais se destaca a "omissão". Continua sua lição a necessidade de um elemento subjetivo(sujeito a quem se dirige a possibilidade da titularidade de direitos, pretensões, ações eexceções) e um elemento objetivo (bens da vida, em geral). Fale-se ainda dos elementosnucleares (cerne e completantes), complementares e integrativos.

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Há elementos do suporte fático sem os quais seria impossível revestir-se dessa característica,pois são exigidos pela norma jurídica para que o fenômeno da incidência possa promover-secom a decorrente origem do fato jurídico. São os "elementos nucleares do suporte fático". Ocerne é aquele elemento nuclear que precisa o desenho último do suporte fático e estabelece,"no tempo, a sua concreção". Uma manifestação de vontade de retirada de um feto com vida ea sua consequente morte no quinto mês de gestação levada a cabo, por exemplo, configurariaaborto nos termos da legislação penal. As consequências impostas pela norma independemdessa manifestação e por isso é dito que nessas ocasiões não há "poder de auto-regramento".

Os elementos completantes do núcleo, como seu próprio nome indica, completam o núcleo dosuporte fático e, assim como o elemento cerne, é essencial à configuração do suporte fático esua inexistência acarreta a impossibilidade de conclusão pela incidência da norma. Nãoapresentados os elementos nucleares no mundo dos fatos é óbvia a conclusão de que essesfatos não serão coloridos como fatos jurídicos. Marcos Mello ensina que esses são "elementos desuficiência do suporte fático".

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4.3 A Incidência da Norma Jurídica

A arte da pintura refere-se de forma abrangente ao conjunto de procedimentos ligados à técnicade aplicação de pigmentos em forma líquida a uma superfície, a fim de colori-la, atribuindo-lhematizes, tons e texturas. O resultado desse processo é um objeto que absorve, refrata e reflete


os raios luminosos que sobre ela incidem - as cores são um resultado da incidência de raiosluminosos. Para que se possa visualizar uma obra de arte é necessário que a luz incidentepossua elementos físicos determinados, que nossos olhos sejam sensíveis a essa luz. Aindacriança aprendemos que os nossos olhos apenas reconhecem as cores refletidas.

A fenomenologia da incidência é explicada por Pontes de Miranda utilizando-se desses termosdas ciências naturais. Pontes de Miranda, utiliza-se desse fenômeno físico através dos recursoslinguísticos da figuração para explicar o mecanismo pelo qual os fatos se tornam jurídicos. Diz oautor que "é preciso que as regras jurídicas - isto é, normas abstratas - incidam sobre eles,desçam e encontrem os fatos, colorindo-os, fazendo-os "jurídicos".

22 Assim como a luz incide em

dado objeto no mundo físico, as normas jurídicas incidem, no mundo dos pensamentos, sobre osfatos por elas previstos de maneira infalível. De forma semelhante, como as cores são refletidasa nossos olhos porque iluminadas e refletidas, os fatos tornam-se jurídicos porquereconhecidamente relevantes para dada comunidade.

Tornado-se concreto o suporte fático suficiente de norma jurídica vigente, a incidência ocorreráinevitavelmente, não importando para isso a espécie da norma em questão.

23 Ocorrido o fato

pela regra ou princípio previsto - não confundir com o fato bruto em si, mas aquele por alguémconhecido - a incidência não está sujeita a qualquer de condição, restrição ou limitação. Poisbem, sobre um suporte fático que não tenha completado os elementos de sua suficiência anorma não poderá incidir e, por essa razão, Marcos Mello ensina que "a insuficiência naformação do suporte fático impede o surgimento do fato jurídico e, portanto, que se lhe possaatribuir qualquer sentido jurídico".

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A incidência produz diversas consequências e a juridicização - criação de fatos jurídicos - é aprincipal delas. Ainda podem ser ser oportuna e devidamente consideradas a pré-exclusão dejuridicidade, a invalidação, a deseficacização e a desjuridicização.

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São inúmeras as discussões levadas a efeito com os temas dissertados na Teoria do FatoJurídico. Não cabe, nem seria possível, nessa oportunidade trazer relevo ao menos as maisimportantes delas. O propósito dessa breve visita às noções básicas ajudarão a entender oobjeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental da qual se falou no início dotexto.

5. CONSIEDERAÇÕES SOBRE O ABORTO NO CÓDIGO PENAL

O Código Penal, Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro 1940, foi publicado segundo a culturadominante na década de 30, de onde extraiu hábitos e costumes dominantes. Apesar de mais de60 anos de avanços nos valores da sociedade, avanços científicos inimagináveis há 70 anos eum aparato tecnológico que nos leva da visualização de seres vivos infinitamente pequenos àsmais distantes galáxias, a legislação penal vem sofrendo mudanças por muitos consideradastímidas.

O adultério, apenas em 2005, deixou de ser crime, apesar do longo histórico de não aplicaçãode seus preceitos.

26 O estupro, modalidade de "crime contra os costumes" agora é espécie de

"crime contra a dignidade sexual" e foi fundido ao atentado violento ao pudor, transformando-senum tipo penal mais amplo e genérico, aplicável nos casos em que a vítima pode ser qualquerpessoa humana.

27 O aborto é modalidade de "crime contra a pessoa" que nunca sofreu qualquer

de reforma em sua legislação. É crime doloso contra a vida e nos tribunais do júri, pouco ounada se pode ver de processos contra as praticantes desse método de interrupção da gravidez.Pode-se afirmar que a norma jurídica incide, mas a sua aplicação é algo que não se vê.


O bem jurídico protegido pela norma é a vida do ser humano em formação, embora,rigorosamente falando, não se trate de crime contra a pessoa, pois o código civil anuncia que apersonalidade civil começa com o nascimento com vida. Cezar Roberto Bitencourt leciona queembora o produto da concepção não seja uma pessoa, não se trata evidentemente de meraesperança de vida.

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A ineficácia social da norma não significa sempre que o bem jurídico protegido haja perdido seuvalor. Nas normas definidoras do aborto, ao contrário disso, a vida do nascituro continua a serde relevância seguramente estabelecida, mas a política de combate à criminalidade violentaaparenta ser algo mais vantajoso a movimentar o poder judiciário. Em Alagoas, por exemplo, orelatório estatístico-analítico do sistema prisional de junho de 2009, divulgado pelo Ministério daJustiça, quantifica um total de 96 mulheres custodiadas, dentre as quais 15 respondem porhomicídio simples, 7 por homicídio qualificado, 31 por crimes contra o patrimônio, 4 por crimescontra a fé pública, 45 por tráfico de entorpecentes, 3 por porte ilegal de armas. Ou seja, nãohá qualquer mulher detida por abortamento no sistema penitenciário alagoano. No Brasil, ao seanalisar os dados consolidados de todas as unidades da federação, a situação é a mesma: nãohá pessoas encarceradas por haverem praticado tal crime.

29 O que há de novo nessa

constatação? Simplesmente o fato de que a criminalização de tal conduta objetiva mais umaprática simbólica de confirmação de valores sociais na qual a eficácia normativa da respectiva leirepresenta uma questão secundária que é muito pequena em sua dimensão. Marcelo Nevesensina que determinados grupos buscam "influenciar a atividade legiferante" para que seobtenha a confirmação de valores padronizados à suas ideias e a expectativas se satisfazemnesse mesmo ponto, o da "expedição do ato normativo".

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Além de não conformada com a realidade apresentada, a legislação do aborto é utilizada comoálibi impeditivo àquelas mulheres que, ao invés de interromperem sua gravidez por métodosclandestinos, buscam a ajuda estatal para dar fim à gestação.

Há três espécies de aborto no Código Penal do Brasil. O aborto provocado (art.124), o abortosofrido (art.125) e o aborto consentido (art.126). Há ainda as excludentes especiais de ilicitudeautorizativas do aborto necessário - os casos em que a vida da gestante esteja em jogo seriamautênticos estados de necessidade - e do denominado aborto humanitário, para as vítimas degravidez derivadas de estupro. Em todas essas espécies o abortamento só seria configurado coma interrupção ilícita do processo fisiológico gestacional com a consequente morte do feto ouembrião. Segundo Bitencourt, o crime de aborto pressupõe gravidez em curso e é indispensávelque o feto esteja vivo. Diz o autor que "a morte do feto deve ser resultado das manobrasabortivas".

31 Esses dados seriam, na Teoria do Fato Jurídico os elementos nucleares do suporte

fático, pois determinam "a configuração final do suporte fático e fixam, no tempo, a suaconcreção".

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6. DA (NÃO) INCIDÊNCIA DA NORMA PENAL "ABORTO" NAS HIPÓTESES DEANTECIPAÇÃO TERAPÊUTICA DO PARTO NOS CASOS DE ANENCEFALIA

A bioética surge da necessidade de se controlar, a partir de uma análise multidisciplinar, aprática da novas tecnologias que avançam em direção às descobertas científicas e podem, deuma forma ou de outra comprometer os valores humanos fundamentais. Olga Jubert GouveiaKrell ensina que "hoje, são os direitos humanos fundamentais que constituem o 'mínimo ético'irrenunciável das sociedades ocidentais e o mais apropriado vínculo de união entre posiçõesdiversas de sociedades pluralistas".

33 Desde a conclusão acerca da força normativa da

constituição e cientes da fundamentalidade dos catálogo de direitos fundamentais espalhados


em seu texto, a construção das ideias acerca de qualquer tema trazido à discussão jurídica devetratar de partir desse ponto, ou mesmo desenhar conclusões que tornem eficazes esse conjuntode regras e princípios superiores de dada comunidade.

A sensível questão da anencefalia e a possibilidade de interrupção da gestação após diagnósticomédico provoca sentimentos religiosos e morais, mobiliza médicos e juristas na busca por umasolução racional que a ciência ainda não concebeu. Gilmar Mendes, em voto prolatado na ADI3510, anuncia que a questão mais importante não é o início da vida, pois o judiciário não éinstância capaz de defini-lo. Preocupa-se, no entanto, com o fato de que esse Poder deve darrespostas a partir das constatações até agora existentes, valorizando sempre os princípios eregras constitucionais como diretores de qualquer decisão.

34 Nessa mesma ação, o Relator

Ministro Carlos Britto, acompanhado pela Ministra Ellen Gracie, disse que,

"se à lei ordinária seria permitido fazer coincidir a morte encefálica com a cessação da vida deuma certa pessoa humana, a justificar a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo aindafisicamente pulsante para fins de transplante, pesquisa e tratamento (Lei 9.434/97), e se oembrião humano de que trata o art. 5º da Lei da Biossegurança é um ente absolutamenteincapaz de qualquer resquício de vida encefálica, a afirmação de incompatibilidade do últimodiploma legal com a Constituição haveria de ser afastada."

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O novo debate que se processa no Supremo Tribunal Federal é uma questão que pode sealimentar dessas premissas. A antecipação terapêutica do parto nas hipóteses de anencefalia éou não é suporte fático suficiente à incidência da norma penal que tipifica o aborto prescrita noCódigo Penal Brasileiro?

Se tomarmos em consideração o fato de que há vida cessada pela interrupção do processogestacional mesmo quando se diagnostica a anencefalia, tenderemos a entender que a norma,inevitavelmente haverá incidido, pois o suporte fático haverá sido suficiente com a configuraçãode seus elementos nucleares. Dessa forma, todas as mulheres grávidas de fetos anencefálicos eos médicos ou auxiliadores no procedimento de aborto estarão sujeitos aos preceitos da normapenal. Ao contrário, se compreendermos que a legislação pátria já estabeleceu um conceitodogmático de existência de vida digna de proteção e que encontra seus limites no momento dodiagnóstico da morte cerebral, possivelmente chegaremos à conclusão de que falta ao suportefático um elemento essencial do seu núcleo. A morte do feto não haverá sido provocada pelainterrupção da gestação porque se trata de um feto sem vida, originalmente com mortecerebral. Nessas hipóteses, não poderá incidir a norma jurídica porque o abstrato não coincidecom o concreto, são hipóteses diversas. Para Pontes de Miranda, o fato não será colorido comos tons de fato jurídico.

A argumentação trazida na inicial da ADPF 54-8 afirma que, determinar o significado preciso doarcabouço de regras e princípios com base em visão positivista a desconsiderar qualquer outrodado que esteja contido no texto, certamente possibilitará com que as mulheres grávidas defetos anencefálicos e os profissionais da saúde com elas envolvidos venham a padecer odissabor póstero às diretrizes que fixam as orientações do Código Penal. Além disso, propugna aideia de que preceitos fundamentais como a dignidade da pessoa humana, da legalidade, daliberdade e da autonomia da vontade e os relacionados com a saúde estariam seriamentecomprometidos sempre que uma interpretação a enquadrar hipótese diversa ao que a legislaçãopreviu seja aplicada.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil se manifestou sobre o casoestabelecendo que interrupção da gravidez de feto anencefálico não é aborto. Na ocasião, oconselheiro baiano Arx Tourinho, relator no caso, a dignidade da pessoa humana deveria serrespeitada e que à gestante fosse dada a oportunidade de interromper sempre que quisesse,"uma gravidez, onde em gestação se ache um feto anencefálico, porque o Direito não é, nem


pode, ser estático, não é, nem pode, ser contemplativo de uma realidade que passou, ignorandoos avanços da ciência".

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A Procuradoria-Geral da República é favorável ao aborto em caso de anencefalia fetal, segundoparecer enviado no dia 06 de julho de 2009 ao Supremo Tribunal Federal. Deborah Duprat,Procuradora-Geral da República interina, entende que se a doença for diagnosticada por médicohabilitado, deve ser reconhecido à gestante o direito de se submeter a esse procedimento, sema necessidade de prévia autorização judicial. O parecer sugere que o Supremo Tribunal Federaldê "interpretação conforme a Constituição Federal aos artigos 124, 126, caput, e 128, I e II, doCódigo Penal, para declarar que tais dispositivos não criminalizam ou não impedem ainterrupção voluntária da gravidez em caso de anencefalia fetal".

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A discussão travada nos círculos do poder tendem a autorizar a antecipação terapêutica do partonas hipóteses de diagnóstico da anencefalia. A questão da incidência da norma penal nos casosassim apresentados é de suma importância, pois a partir dessa constatação, poder-se-á chegar àuma decisão racional, científica pelo menos do ponto de vista jurídico.

A religião, os valores da família, a moral e outros mecanismos de adaptação social estão,obviamente alimentando o debate a partir das normas que lhes são características. Não se podeconcluir, no entanto, que o direito deva ter as mesmas respostas. A abstração e a generalidadede suas normas e dos seus preceitos devem se despir dos "pré-conceitos" na tentativa de seconformar com a realidade, para que suas ficções sirvam ao ser humano e a sua emancipação.

A Teoria do Fato Jurídico, com seus conceitos sólidos e destinados ao entendimento de comofunciona o mundo jurídico e suas normas, oferece respostas que evitam debates improfícuos.Esse conhecimento sistemático, fundamentado em observações empíricas e postulados racionais,voltado para a formulação de leis e categorias gerais no direito que permitem a ordenação e aclassificação minuciosa dos institutos jurídicos é a grande contribuição científica para o direitoem diversas questões.

7. CONCLUSÕES

O conjunto de ideias aqui representadas em síntese objetivou trazer à discussão temática emque os envolvidos geralmente impõem uma carga excessiva de emoções. Ao contrário dessaconduta, buscou-se analisar o caso posto de forma serena e objetiva, apesar de que o fenômenojurídico só possa ser concebido de forma integrada. Para uma metodologia mais apurada, optou-se pela ótica normativa.

Esse estudo trouxe à discussão a petição inicial da ADPF 54-8, na qual a Confederação Nacionaldos Trabalhadores de Saúde requerem a declaração de inconstitucionalidade, com efeito ergaomnes e eficácia vinculante, da interpretação dos dispositivos do Código Penal que tratam doaborto como impeditivos da antecipação terapêutica do parto nas hipóteses do diagnóstico deanencefalia.

Definiu-se que a Constituição Federal anuncia ser ao Supremo Tribunal Federal que cabe dizer oque é ou que não pode ser entendido como preceito fundamental. Estabeleceu-se uma brevediscussão acerca do que pode ser, a partir da visão médica, entendido como anencefalia.

Foram trazidas, então, a contribuição da Teoria do Fato Jurídico ao caso em pauta. A partir dasnoções de "regra jurídica", "suporte fático" e "incidência", como ensinados por Pontes deMiranda e Marcos Bernardes de Mello, formularam-se conceitos aptos a responderemracionalmente às questões anunciadas. Auxilados por doutrinadores diversos, os temasapresentados puderam ser melhor compreendidos.

Nesse ínterim foram colecionadas opiniões de órgãos governamentais que têm influência no


processo e representam a sociedade em defesa de seus interesses.

O essencial daquilo que foi anteriormente exposto ou do que se crê haver provado ouexplicitado é que a Teoria do Fato Jurídico apresenta os pressupostos necessários ao auxílio deuma visão racional e científica do direito. A contribuição desse conjunto de postulados à soluçãodo caso em pauta é uma constatação.

Seja considerado feto com vida ou não, o destino dos anencéfalos em estado gestacional estánas mãos dos juristas. Somente aqueles que vislumbrarem o fenômeno a partir das noçõesapresentadas estarão aptos, nesse caso especificamente, a decidir de forma a argumentarfundamentando de maneira racional o direito e satisfazendo as pretensões de correção de suadecisão. A verdade pode não ser assim tão atingível, mas um grau de certeza certamente o será.

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2 ADPF 54-8 MC. Relator: Min. Marco Aurélio, julgamento publicado no DJ 31.08.2007.Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADPF&s1=54&processo=54>. Acesso em: 14.08.2009.

3 STF. Informativo STF. Brasília, 28 de junho a 2 de julho de 2004- Nº354. Disponível em:<http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo354.htm>. Acessoem:14.08.2009

4 BRASIL. Lei n.º 9.882, de 03 de dezembro de 1999. Presidência da República. Disponívelem: < www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9882.htm >. Acesso em: 10.02.2009.


5 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília. Senado Federal, 1988.

6 "O conceito da OMS, divulgado na carta de princípios de 07 de abril de 1948 (desde então oDia Mundial da Saúde), implicando o reconhecimento do direito à saúde e da obrigação doEstado na promoção e proteção da saúde, diz que 'Saúde é o estado do mais completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de enfermidade'. Este conceito refletia, deum lado, uma aspiração nascida dos movimentos sociais do pós-guerra: o fim do colonialismo, aascensão do socialismo." SCLIAR, Moacyr. História do conceito de saúde. PHYSIS: Rev.Saúde Coletiva, Rio de Janeiro, 17(1):29-41, 2007. Disponível em:<http://www.scielo.br/pdf/physis/v17n1/v17n1a03.pdf>. Acesso em 15.08.2009, pp. 36-7.

7 BRASIL. Decreto-lei nº. 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Senado Federal. Disponívelem: <http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=75524>. Acesso em:14.08.2009.

8 TEODORO, Frediano José Momesso. Aborto eugênico: delito qualificado pelopreconceito ou discriminação. Curitiba: Juruá Editora, 2008, p. 47. A eugenia é a teoria quebusca produzir uma seleção nas coletividades humanas, baseada em leis genéticas. O autordesse estudo esclarece que o aborto eugênico ou aborto seletivo, como prefere denominá-lo oConselho Federal de Medicina, é o abortamento praticado com o fim de eliminar, ainda na faseintra-uterina, o indivíduo enfermo e malformado. O objeto do trabalho de Teodoro é observar aprática da eugenia através do abortamento, do ponto de vista jurídico-penal, prática proscritapela legislação pátria, mas usual e autorizada através de decisões judiciais.

9 MARTINS, Ives Gandra da Silva. Pode o STF legislar? O Estado de São Paulo, 10 denovembro de 2004. Disponível em: < http://sistemas.aids.gov.br/imprensa/Noticias.asp?NOTCod=60577>. Acesso em: 14.08.2009.

10 ADPF 33-MC, voto do Min. Gilmar Mendes, julgamento em 29-10-03, DJ de 6-8-04.Disponível em:<www.stf.jus.br> Acesso em: 08.08.2009

11 BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. 2ª ed. São Paulo: Martins Fonte, 2008, p. 03.

12 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado, tomo I.Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 1ª ed. Campinas: Bookseller, 1999, p. 49.

13 BRASIL. Decreto-lei nº. 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Senado Federal.Disponível em: <http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=75524>.Acesso em: 14.08.2009.

14 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: Plano da Existência. 14ª ed.revista. São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 21-24

15 SILVA, José Afonso da. Arguição de descumprimento de preceito fundamental. InLARREA, Arturo Zaldívar Lelo de. MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer. (Orgs.) Estudos de DireitoProcessual Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 98.

16MELLO, Marcos Bernardes de. Notas sobre o caráter normativo dos princípios e dasnormas programáticas. Revista do Mestrado em Direito da Universidade Federal de Alagoas,ano 2, nº 03, 2º semestre 2008. Maceió, Edufal, 2008, p. 112.

17 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado, tomo I.Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 1ª ed. Campinas: Bookseller, 1999, pp. 52-53.

18 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: Plano da Existência. 14ª ed.revista. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 44.


19 Idem.

20 Ibidem. p. 45 e ss.

21 Ibidem. p. 65.

22PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado, tomo I.Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 1ª ed. Campinas: Bookseller, 1999, p.6.

23MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: Plano da Existência. 14ª ed.revista. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 82.

24 Idem, p. 92.

25 Ibidem, pp. 96-100.

26 BRASIL. Lei nº. 11.106, de 28 de março de 2005. Presidência da República. Disponívelem: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11106.htm#art5>. Acessoem: 14.08.2009.

27 BRAISL. Lei nº. 12.015, de 7 de agosto de 2009. Presidência da República.Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm#art2>. Acesso em: 14.08.2009.

28 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Parte especial 2: dos crimescontra a pessoa. 7ª ed. Revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 130.

29 BRASIL. Sistema Integrado de Informações Penitenciárias. Ministério da Justiça,referência 06/2009. Disponível em <http://www.mj.gov.br> Acesso em: 05.09.2009

30 NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2007,p. 33.

31 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Parte especial 2: dos crimescontra a pessoa. 7ª ed. Revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 142.

32 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: Plano da Existência. 14ª ed.revista. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 82.

33 KRELL, Olga Jubert Gouveia. Reprodução humana assistida e filiação civil: Princípioséticos e jurídicos. Curitba: Juruá Editora, 2006, p.64.

34 STF. ADI 3510/DF, rel. Min. Carlos Britto. Disponível em: <www.stf.jus.br> Acesso em:05.08.2009.

35 Idem.

36 OAB. Interrupção de gravidez de anencefálico não é aborto, defende OAB. Brasília,Sala de Sessões do Conselho Federal da OAB, 16 de agosto de 2004. Disponível em:<http://www.conjur.com.br/2004-ago-16/interrupcao_gravidez_anencefalico_nao_aborto>Acesso em: 07.09.2009.

37 STF. Parecer da PGR é favorável à antecipação terapêutica do parto em caso deanencefalia. Notícias STF, Segunda-feira, 06 de julho de 2009. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=110620&caixaBusca=N>Acesso em: 07.09.2009.


do aborto: hipÓteses de antecipaÇÃo terapÊutica do parto nos casos de anencefalia

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