direitos difusos e coletivos ii - saberes do direito

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Gajardoni, Fernando daFonsecaDireitos difusos ecoletivos II : (aescoletivas em seguranacoletivo) / Fernando daFonseca Gajardoni. SoPaulo :Saraiva, 2012. (Coleo saberes dodireito ; 35)1. Interesses coletivos(Direito) 2. Interessesdifusos (Direito)I. Ttulo. II. Srie.

ndice para catlogo sistemtico:1. Interesses difusos e coletivos : Direito civil 347.44

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FERNANDO DA FONSECA GAJARDONI

Professor Doutor de Direito Processual Civil e Coletivoda Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da USP(FDRP-USP) e do Programa de Mestrado em DireitosColetivos da UNAERP. Doutor e Mestre em DireitoProcessual pela USP (FD-USP). Membro da comissode juristas nomeada pelo Ministrio da Justia paraelaborao da Nova Lei da Ao Civil Pblica (PL n.5.139/2009). Juiz de Direito no Estado de So Paulo.Advogado.

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Doutora em Direito Penal pela PUCSP. Mestre emDireito pela UFSC. Presidente do InstitutoPanamericano de Poltica Criminal IPAN. Diretora doInstituto LivroeNet.

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Jurista e cientista criminal. Fundador da Rede de EnsinoLFG. Diretor-presidente do Instituto de Pesquisa eCultura Luiz Flvio Gomes. Diretor do InstitutoLivroeNet. Foi Promotor de Justia (1980 a 1983), Juizde Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001).

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Alice Bianchini | Luiz Flvio GomesCoordenadores da Coleo Saberes do Direito

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Sumrio

Introduo

Captulo 1 Ao Civil Pblica (Ao Coletiva)

1. Generalidades

1.1 Origem, conceito e desenvolvimentohistrico-legislativo

1.2 Previso legal e sumular

2. Objeto

2.1 Tutela preventiva e ressarcitria

2.2 O dano moral coletivo (ou difuso)

2.3 Bens e direitos tutelados

2.4 Defesa do meio ambiente

2.5 Vedao do objeto

2.6 Concomitncia de outras aes coletivas

3. Legitimidade

3.1 Legitimidade ativa e representaoadequada

3.1.1 Controle judicial darepresentaoadequada

3.1.2 Dvida quanto aolegitimado ativorepresentaradequadamente a

coletividade

3.1.3 Reconhecimento dailegitimidade ou da faltade representao e oprincpio do interessejurisdicional noconhecimento do mrito

3.1.4 Caractersticas dalegitimidade ativa

3.1.5 Formao de litisconsrcioativo

3.1.6 Natureza da legitimao

3.1.7 Legitimados em espcie

3.2 Legitimidade passiva

3.2.1 Ao coletiva passiva

3.3 A atuao do Ministrio Pblico comocustos legis

3.4 Interveno de terceiros

3.4.1 Assistncia

3.4.2 Oposio

3.4.3 Nomeao autoria

3.4.4 Denunciao lide

3.4.5 Chamamento ao processo

3.4.6 Amicus curiae

4. Inqurito civil

4.1 Generalidades

4.1.1 Caractersticas, finalidadese objeto

4.1.2 Previso legal

4.1.3 Legitimidade

4.1.4 Facultatividade

4.2 Instaurao do inqurito civil

4.2.1 Formas de instaurao

4.2.2 Conflito de atribuiesentre MinistriosPblicos

4.2.3 Investigao preliminar(procedimentopreparatrio deinqurito civil)

4.2.4 Efeito da instaurao

4.2.5 Medidas contra ainstaurao doinqurito civil

4.3 Instruo do inqurito civil

4.3.1 Poderes instrutrios domembro do MP

4.3.2 Publicidade

4.3.3 Contraditrio e ampladefesa

4.4 Concluso do inqurito civil

4.5 Recomendaes

4.6 Audincias pblicas

5. Compromisso de ajustamento de conduta

5.1 Compromisso de ajustamento de condutae improbidade administrativa

5.2 Programa extrajudicial de preveno oureparao de danos

6. Outras questes processuais

6.1 Procedimento

6.2 Limites concesso de liminares emACP

6.3 Particularidades em sede de direitoprobatrio

6.4 Sucumbncia

6.5 Apelao e reexame necessrio

6.6 Possibilidade de declarao deinconstitucionalidade no mbito daao civil pblica

6.7 Ajuizamento de ao civil pblica emfavor de uma nica pessoa

Captulo 2 Ao Popular

1. Generalidades

1.1 Breve notcia histrica

1.2 Conceito e natureza jurdica


2. Objeto da ao

2.1 Tutela preventiva ou repressiva

2.2 Dano moral coletivo

2.3 Defesa do patrimnio pblico

2.4 Defesa da moralidade administrativa


2.5.1 Ao popular ambientalcomo uma espcieanmala de ao civilpblica

2.6 Rol taxativo


3. Cabimento

3.1 Contra atos

3.2 Ilegalidade

3.3 Lesividade

4. Legitimidade

4.1 Legitimidade ativa

4.1.1 Controle judicial darepresentaoadequada

4.1.2 Comprovao da cidadania

4.1.3 Perda da legitimidade ativaaps o ajuizamento daao

4.1.4 Formao de litisconsrcioativo


4.2 Legitimidade passiva

4.3 A especial posio da pessoa jurdicalesada pelo ato atacado

4.4 A atuao do Ministrio Pblico comocustos legis

4.5 Interveno de terceiros

5. Outras questes processuais

5.1 Procedimento

5.2 A competncia na ao popular

5.3 Contedo da sentena e sanes

5.4 Custas e sucumbncia

5.5 Apelao e reexame necessrio

5.6 Possibilidade de declarao deinconstitucionalidade no mbito daao popular

Captulo 3 Mandado de Segurana Coletivo

1. Disciplina legal do MS coletivo at a Lei n.12.016/2009

2. Legitimidade para impetrao do mandado desegurana coletivo na nova lei

3. Partido poltico

4. Organizao sindical, entidade de classe ouassociao

5. Inexistncia de outros legitimados

6. Natureza da legitimao

7. Desnecessidade de autorizao dos membros eassociados para a propositura

8. Possibilidade de defesa de interesse de apenasparcela da categoria

9. Impetrao de mandado de segurana individual peloslegitimados para o mandado de seguranacoletivo

10. Objeto do mandado de segurana coletivo

11. A competncia nos mandados de segurana coletivos

12. Coisa julgada

13. Inaplicabilidade do art. 2-A da Lei n. 9.494/97 nomandado de segurana coletivo

14. Impossibilidade de concesso inaudita altera parscontra o poder pblico

15. Execuo de sentena concessiva de mandado desegurana coletivo

15.1 Nas obrigaes de fazer,no fazer e entregar

15.2 Nas obrigaes de pagar

16. A Lei n. 12.016/2009 e as ADI 4.296 e 4.403

Referncias

Introduo

Nosso interesse pelo estudo do processo coletivo se deve influncia (ou presso, como preferirem) de dois grandes juristas:Luiz Flvio Gomes e Ada Pellegrini Grinover.

No ano de 2005, em um encontro casual no prdio da RedeLFG na Rua Bela Cintra, So Paulo, Luiz Flvio Gomes comentavacom a Professora Ada Pellegrini Grinover, na nossa presena, dasdificuldades de se encontrar um professor de processo coletivo, temacada dia mais corrente nos concursos pblicos.

A Professora Ada Pellegrini Grinover, ento, direta comotodos os que a conhecem sabem, exclamou: Gajardoni dar estasaulas, no , Gajardoni?.

A reao do nefito (e assustado) processualista quelaaltura no podia ser outra que no um claro, Professora, seguidode um est feito, ento, avante!, do Professor LFG.

E l se vo mais de 7 anos de dedicao ao estudo e aoensino do processo coletivo.

Por evidente, alm deste livro, o estudo do processo coletivome rendeu outros bons frutos na academia. Por primeiro, aparticipao na Comisso de Juristas nomeada pelo Ministrio daJustia para elaborao da Nova Lei de Ao Civil Pblica, ainda emtrmite no Congresso Nacional (PL 5.139/2009). Depois, a indicaopara, em parceria com outros colegas, a regncia da disciplinaprocesso coletivo no 9 semestre da Faculdade de Direito de RibeiroPreto da USP (FDRP-USP). E, por fim, convites fantsticos parapalestras, conferncias, e para ministrar o tema em cursos deMestrado, inicialmente na Fundao Universidade de Itana (MG) e,depois, na UNAERP (Universidade de Ribeiro Preto/SP).

Este livro, tanto quanto as aulas ministradas, dividido emduas partes (dois volumes). O primeiro (volume 34) exclusivamentededicado teoria geral do processo coletivo, cujo domnio

essencial para avanar sobre o objeto do segundo (volume 35): aescoletivas em espcie: ao civil pblica, ao popular e mandado desegurana coletivo.

Milhares de alunos j se iniciaram no delicioso (mastambm intrincado) estudo do processo coletivo sob a minha batuta.E cada um deles com indagaes, crticas, comentrios e elogios , sua maneira, contribuiu para a realizao deste trabalho (que nadamais do que o desenvolvimento, aprofundado e por escrito, daquiloque trabalhado no curso de processo coletivo da Rede LFG).

a eles exclusivamente que credito e dedico estetrabalho.

Franca, vero de 2012.

Captulo 1

Ao Civil Pblica (Ao Coletiva)

1. Generalidades

1.1 Origem, conceito e desenvolvimento histrico-legislativo

A ao civil pblica surgiu no Brasil no art. 14, 1, da Lei n.6.938/81 (Poltica Nacional do Meio Ambiente). Ao tratar dos ilcitospraticados contra o meio ambiente, ela prev que, alm daresponsabilizao penal, o Ministrio Pblico (da Unio e dosEstados) propor, contra os causadores do dano, ao pararesponsabilizao civil pelos danos.

Para regulamentar esta disposio at ento semantecedente no pas, o legislativo federal, a partir de um anteprojetode lei elaborado por grandes juristas (Ada Pellegrini Grinover, KazuoWatanabe, Cndido Rangel Dinamarco, Waldemar Mariz de OliveiraJr.) e fundido com outro, apresentado por membros do MinistrioPblico do Estado de So Paulo (Camargo Ferraz, dis Milar eNelson Nery Jr.), aprovou a Lei n. 7.347/85, a Lei de Ao CivilPblica, at ento vigente.

O termo ao civil pblica foi escolhido luz da expressoao penal pblica. Afinal, ao menos quando de seunascimento, apenas o Ministrio Pblico seria legitimado a

utiliz-la, tal qual a ao penal pblica. Ademais, pesou naadoo da nomenclatura o fato de que a ao seria movidaem favor da coletividade, do interesse pblico, tal como aao penal.Em uma acepo bem ampla, ao civil pblica seriaqualquer ao no penal ajuizada pelo MP (aes coletivas,ao rescisria, ao de anulao de casamento, ao civilex delicto etc.). Em uma acepo mais restrita de nossoagrado , a ao civil pblica seria qualquer ao no penalajuizada pelo MP ou afim, exclusivamente para a tutela dosinteresses supraindividuais. No que isto seja importante,pois, afinal, aes no tm nome, apenas se admitindo estasdesignaes ( luz do pedido) por conta da tradioromanstica. Mas isto explicaria, inclusive, o mau uso,especialmente pelo MP, da expresso ao civil pblicapara designar aes para a defesa de direitos e interessesestritamente individuais (como a que objetiva garantiracesso a creche a, apenas, uma nica criana).

Dentro da nossa viso restritiva de que a ao civil pblica a medida tendente tutela dos direitos e interesses difusos,coletivos e individuais homogneos, tem-se o seguinteprecedente do STJ, a apontar que, para configurao delegitimidade ativa e de interesse processual de associaopara a propositura de ao civil pblica em defesa deconsumidores, faz-se necessrio que a inicial da lidedemonstre ter por objeto a defesa de direitos difusos,coletivos ou individuais homogneos. No cabvel oajuizamento de ao coletiva para a defesa de interessesmeramente individuais, o que importa carncia de ao.Afinal, nas aes em que se pretende a defesa de direitosindividuais homogneos, no obstante os sujeitos possamser determinveis na fase de conhecimento (exigindo-seestejam determinados apenas na liquidao de sentena ouna execuo), no se pode admitir seu ajuizamento sem quehaja, ao menos, indcios de que a situao a ser tutelada pertinente a um nmero razovel de consumidores. O

promovente da ao civil pblica deve demonstrar quediversos sujeitos, e no apenas um ou dois, esto sendopossivelmente lesados pelo fato de origem comum, sobpena de no ficar caracterizada a homogeneidade dointeresse individual a ser protegido (STJ, Resp 823.063/PR,4 T., Rel. Min. Raul Arajo, j . 14-2-2012).

Posteriormente, potencializando o alcance dos dispositivos daLei de Ao Civil Pblica, foram editados dois importantes diplomas.O primeiro deles, a prpria Constituio Federal, que a partir do seuart. 127, a tratar do Ministrio Pblico, eleva a ao civil pblica astatus constitucional (art. 129 da CF). O segundo diploma, o Cdigo deDefesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), que no art. 81 e ss. trata, emcaptulo separado, das aes coletivas.

Rememore-se, conforme j anotamos no item 2 do Captulo6 do v. 34, que h verdadeira celeuma doutrinria a respeitoda autonomia catalogatria das aes coletivas em relaos aes civis pblicas. As primeiras, de acordo com vriosautores, seriam as previstas no CDC para a defesa dosdireitos individuais homogneos (art. 81, III, do CDC),conforme nomenclatura inaugurada a partir do art. 91 docitado estatuto. J para a tutela dos direitos difusos e coletivos(art. 81, I e II, do CDC), restaria a ao civil pblica. Nocompactuamos deste entendimento, por crermos que no hdiferenas suficientes entre aes coletivas (individuaishomogneos) e ao civil pblica (difusos e coletivos) ajustificar a diferenciao. Ambas submetem-se ao mesmoprocedimento, tm os mesmos legitimados ativos e regras decompetncia, enfim, seguem o mesmo regime jurdicoprocessual. A mera diferenciao do objeto parece-nos noser suficiente a justificar o tratamento em separado, at porconta do j citado sistema processual coletivo (item 9 doCaptulo 7 do v. 34). Entendemos que ao coletiva gnero,no qual se filiam as aes coletivas comuns (ACP, Popular,MSC etc.) e especiais (ADI, ADC, ADPF). No PLC

5.139/2009 (Nova Lei de Ao Civil Pblica) corretamente se prope o tratamento aglutinado do tema em torno dotermo ACP, acabando-se com esta diferenciao feita porparte da doutrina.Por outro lado, entendemos que a ao civil de improbidadeadministrativa (Lei n. 8.429/92) no uma ao civil pblica(embora o STJ tenha entendimento no sentido de que se tratede espcie de ACP). A legitimidade ativa, o objeto, o regimeda coisa julgada e o prprio procedimento processual dasduas aes so absolutamente distintos, no justificando,portanto, o tratamento conjunto ou a utilizao da mesmanomenclatura para designar fenmenos to distintos.

Outras leis surgiram aps a consolidao daquilo que secostuma chamar de sistema processual coletivo (item 9 do Captulo 7do v. 34), entre elas o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n.8.069/90), a Lei de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92), oEstatuto da cidade (Lei n. 10.257/2011), o Estatuto do Idoso (Lei n.10.741/2003), o Estatuto do Deficiente (Lei n. 7.913/89) etc., todascom disposies concernentes tutela dos interesses difusos,coletivos e individuais (homogneos), com referncias expressas ao civil pblica.

H, tambm, algumas leis paralelas que acabam, de certomodo, tendo reflexos no mbito da ao civil pblica, por exemplo, aLei n. 8.437/92 (que trata do pedido de suspenso da liminar ou dasentena proferida contra o Poder Pblico e estabelece limites concesso de liminares contra o Poder Pblico).

Houve tambm retrocessos na legislao processual coletivabrasileira, por meio de inmeras medidas provisrias, editadas peloGoverno Federal, tendentes a limitar o alcance das aes civispblicas contra o Poder Pblico, algumas delas perenizadas pelaEmenda Constitucional n. 32 (MP 2.180-35), outras convertidas emlei (Lei n. 9.494/97).

A observao do que cotidianamente acontece tem

demonstrado que as alteraes implementadas na Lei n.7.347/85 por fora de lei (em sentido formal), como regra,vm para potencializar a eficcia do processo coletivo,especialmente da ao civil pblica. Por outro lado, asalteraes que vm por fora de medidas provisriasobjetivam, tambm como regra, limitar o alcance e aeficcia da ao civil pblica. Emblemticas, neste sentido,a Medida Provisria 1.570-4 (posteriormente, convertida naLei n. 9.494/97) que alterou o art. 16 da Lei n. 7.347/85para limitar os efeitos da sentena proferida em sede deao civil pblica aos limites territoriais do rgo prolator(vide item 2.6 do Captulo 9 do v. 34) e a MedidaProvisria 2.180-35 que impediu o manejo de certasmatrias (tributria, por exemplo) via ao civil pblica. Omotivo evidente: o Poder Pblico (especialmente ofederal), sendo o maior demandado em sede de processocoletivo no pas, tem absoluto interesse em limitar o alcancedas decises proferidas nesta sede.

Na dcada passada houve diversas tentativas de se reformara legislao processual coletiva brasileira, com destaque para 2(dois) anteprojetos de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos: a) oCBPC da USP-IBDP (Instituto Brasileiro de Direito Processual),coordenado pela Professora Ada Pellegrini Grinover, da USP; e b) oCBPC da UNESA/UERJ, coordenado pelo Desembargador AluisioGonalves Castro Mendes.

Estes dois anteprojetos no vingaram no mbito legislativo,mas certamente foram fonte inspiradora para a elaborao do PLC5.139/2009 (Nova Lei de Ao Civil Pblica), fruto do trabalho decomisso de juristas nomeada pelo Ministrio da Justia e presididapelo Desembargador Federal Rogrio Favreto (ento Secretrio daReforma do Judicirio), com a participao, ainda, do advogado LuizManoel Gomes Jr. (relator), Ada Pellegrini Grinover (USP), AlusioGonalves Castro Mendes (Justia Federal-RJ), Ricardo BarrosLeonel (MP-SP), Gregrio Assagra de Almeida (MP-MG), Fernandoda Fonseca Gajardoni (Justia Estadual-SP), entre outros.

O PLC 5.139/2009 consolida na Lei de Ao Civil Pblicapraticamente todo o trato do processo coletivo brasileiro,constituindo-se em verdadeiro cdigo, na esteira dos anteprojetos queo antecederam.

Referido projeto foi apresentado Cmara dos Deputadosem 2009 e, atualmente, aguarda o julgamento da (equivocada)deciso de seu arquivamento pela Comisso de Constituio e Justiada Cmara.


A disciplina central da ao civil pblica est na Lei n.7.347/85, com as alteraes trazidas pelas Leis ns. 8.078/90, 8.884/94,9.494/97, 10.257/2001 e 11.448/2007 e pela Medida Provisria 2.180-35/2001.

Muitas das disposies constantes da Lei n. 7.347/85 sorepetidas, com alguma variao, no Estatuto da Criana e doAdolescente (Lei n. 8.069/90), no Estatuto da Cidade (Lei n.10.257/2001), no Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003), no Estatutodo Deficiente (Lei n. 7.913/89) etc., diplomas estes que tm umcaptulo prprio voltado para a tutela dos direitos difusos, coletivos eindividuais (homogneos).

No custa rememorar, neste momento, que a Lei de AoCivil Pblica (Lei n. 7.347/85) e o Cdigo de Defesa doConsumidor (Lei n. 8.078/90) servem como normas-base deum microssistema que disciplina todo o processo coletivobrasileiro (vide item 9 do Captulo 7 do v. 34). Isto porque oart. 21 da Lei n. 7.347/85 (Lei de Ao Civil Pblica)determina a aplicao, no que for cabvel, dos dispositivos doLivro III do Cdigo de Defesa do Consumidor (que trata dasaes coletivas). E o art. 90 do Cdigo de Defesa doConsumidor (Lei n. 8.078/90), ao tratar das aes coletivas,determina a aplicao, naquilo que no contrariar suasdisposies, da Lei de Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347/85).Da interpretao do contedo destas duas normas de envio,

extrai-se a ideia da existncia de um todo nico, conjunto,composto pela LACP e pelo CDC, aplicvel a toda equalquer ao para a tutela dos interesses supraindividuais(ao civil pblica, ao popular, ao civil de improbidadeadministrativa, mandado de segurana coletivo etc.). Eextrai-se, tambm, a afirmao de fcil compreenso nosentido de as regras do CDC serem aplicveis apraticamente todas as aes civis pblicas, inclusive s queno tm natureza consumerista. Tem-se por formado, assim,o ncleo central de um sistema (ou microssistema)normativo, que no se esgota, entretanto, apenas nacombinao destas duas normas. Isto porque, apesar daposio de destaque da LACP e do CDC neste sistema, nose pode negar que as demais leis com vocao coletivatambm o compem, de modo a serem utilizadas naquiloque forem teis efetivao da tutela dos interessessupraindividuais (Leis ns. 4.717/65; arts. 21 e 22 da Lei n.12.016/2009; Lei n. 8.429/92; arts. 208 a 224 da Lei n.8.069/90; Lei n. 7.853/89 etc.). Obviamente, dever ointrprete aferir, no caso concreto, eventualincompatibilidade e a especificidade de cada norma coletivaem relao aos demais diplomas. Mas isto feitocasuisticamente, no sendo possvel, prima facie, determinaro que pode ser aplicado integrativamente e o que no pode.

Tambm no se pode esquecer a previso constitucional daao civil pblica no art. 129, III, da Constituio Federal, aoestabelecer que entre as funes institucionais do Ministrio Pblicoest a de promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para aproteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e deoutros interesses difusos e coletivos.

Desde 1985, quando criada a ao civil pblica (art. 14, 1,da Lei n. 6.938/81), o STJ editou poucas smulas relacionadas aotema. A Smula 470 estabelece que O Ministrio Pblico no temlegitimidade para pleitear, em ao civil pblica, a indenizaodecorrente do DPVAT em benefcio do segurado. A Smula 329 diz

que O Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao civilpblica em defesa do patrimnio pblico. Havia tambm outrasmula, a 183, que dizia competir ao juiz estadual, nas comarcasque no sejam sede de vara da Justia Federal, processar e julgarao civil pblica, ainda que a Unio figure no processo. Estasmula, entretanto, foi cancelada na sesso do STJ de 8-11-2000, demodo que, em vigncia, temos apenas as outras duas (470 e 329).

No mbito do STF, h a Smula 643, sobre ao civilpblica. Ela diz que O Ministrio Pblico tem legitimidade parapromover ao civil pblica cujo fundamento seja a ilegalidade dereajuste de mensalidades escolares.

2. Objeto

Nos termos dos arts. 1, 3 e 11 da Lei n. 7.347/85, a aocivil pblica cabvel para a tutela preventiva ou ressarcitria, deordem moral ou patrimonial, de todo e qualquer direito difuso,coletivo ou individual homogneo.

2.1 Tutela preventiva e ressarcitria

Por tutela preventiva, deve-se compreender aquela tendentea evitar a ocorrncia do ilcito e, consequentemente, de danosindenizveis. A ela se contrape a tutela ressarcitria (oureparatria), cujo objetivo reparar o ilcito e o dano ocorrido emum dos bens ou direitos tutelados na demanda.

A tutela preventiva , no mais das vezes, relacionada sobrigaes de fazer e no fazer (art. 11 da Lei n. 7.347/85 e art. 84 doCDC), cuja execuo, precipuamente, feita mediante cominaes(multa); pode ser inibitria ou de remoo do ilcito. Por tutelainibitria, entende-se a tendente a obstar (impedir) a ocorrncia doilcito. A tutela da remoo do ilcito objetiva afastar (retirar) o ilcitoj praticado, tenha ele desencadeado ou no danos indenizveis.

Exemplificativamente, basta pensar em uma ao civilpblica ambiental, a objetivar evitar a realizao de obrasem licenciamento ambiental. Tem-se tpico caso de tutela

inibitria, que objetiva evitar a ocorrncia do ilcito. Umavez, entretanto, iniciadas as obras sem o licenciamento, temcabimento, tambm, a tutela da remoo do ilcito, para queas obras j executadas em detrimento do meio ambientesejam levantadas. Por fim, caso com o evento (o ilcitopraticado) tenha havido danos ao meio ambiente, entra emcampo a tutela ressarcitria, cujo objetivo reparar o danode modo especfico (v.g., replantio) ou pecuniariamente(excepcional).

Nada impede que se cumulem, no mesmo processo, pedidosinibitrios, de remoo do ilcito e ressarcitrios, na forma do art. 292do CPC. Como tambm plenamente possvel que estas tutelas sejamreclamadas em demandas autnomas e separadas. O importante que o processo seja capaz de tutelar adequadamente o direito ouinteresse metaindividual em discusso.

J a tutela ressarcitria objetiva reparar danos de ordempatrimonial ou moral praticados em detrimento dos interesses edireitos difusos, coletivos e individuais homogneos.

A doutrina divide a tutela ressarcitria em tutela ressarcitriapelo equivalente e tutela especfica. A tutela pelo equivalenteconsiste na reparao pecuniria pela transferncia de umvalor equivalente ao prejuzo causado. Na esfera dos direitoscoletivos, esta forma de reparao no a ideal, uma vezque os bens jurdicos tutelados demandam tutela especfica,isto , proteo que permita a reparao in natura do bemafetado.

Quanto ao dano patrimonial, no h maiores dificuldades.Tudo aquilo que foi perdido e que poderia ser ganho, caso no tivessehavido o ilcito indenizvel, deve ser computado (perdas e danos).

J quanto ao dano moral coletivo, a questo no tosimples como parece.

2.2 O dano moral coletivo (ou difuso)

Existem duas posies diametralmente opostas a respeito dodano moral coletivo (ou difuso, como preferem alguns), inclusive najurisprudncia superior.

Uma primeira posio simplesmente nega a existncia e aindenizabilidade dos danos morais coletivos. Aduzem no havercompatibilidade do dano moral com a ideia da transindividualidade,i.e., da indeterminabilidade dos titulares dos direitos e daindivisibilidade da ofensa e da reparao da leso.

Para os adeptos desta primeira posio, a ofensa moralsempre se dirige pessoa, enquanto portadora de individualidadeprpria. Como os danos desta natureza so ofensas aos direitos dapersonalidade (v.g., a imagem perante o grupo social), restaria claroque o dano moral personalssimo e somente visualiza a pessoaenquanto detentora de caractersticas e atributos prprios einviolveis, os quais so inexistentes na coletividade.Consequentemente, apenas individualmente seriam indenizveis osdanos morais, nunca coletivamente.

Neste sentido, h inmeros precedentes da 1 Turma do STJnegando a indenizabilidade de danos morais coletivos emrazo de atos perpetrados contra o meio ambiente (Resp971.844/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 12-2-2010;Resp 598.281/MG, Rel. p/ acrdo Min. Teori AlbinoZavascki, DJ 1-6-2006, e Resp 821.891/RS, Rel. Min. LuizFu x , DJe 12-5-2008). Tambm h precedente negandoindenizao por danos morais coletivos em caso de fraudeem processo licitatrio (STJ, Resp 1.003.126/PB, 1 T., Rel.Min. Benedito Gonalves, j . 1-3-2011).

A partir do entendimento abraado por esta parte dajurisprudncia, no mximo, seria reclamvel, no processo coletivo,indenizao por danos morais nas aes civis pblicas para a tutelados direitos e interesses individuais homogneos (art. 81, III, doCDC). Afinal, apenas estes tutelam, especificamente, direitos

individuais, de modo a ser possvel a ocorrncia destes danos personalidade. Jamais seria possvel a fixao de indenizao pordanos morais em aes civis pblicas tutelares de direitos difusos ecoletivos, cujos titulares so indeterminados.

Uma segunda posio da qual somos partidrios admite plenitude a existncia e a indenizabilidade dos danos morais coletivos(ou difusos), inclusive nos processos para a tutela dos direitos difusose coletivos stricto sensu (art. 81, I e II, do CDC).

Primeiro, porque o art. 1, caput, da Lei n. 7.347/85, parecebastante claro a respeito, ao lanar como objeto da ao civil pblicaa reparao de danos patrimoniais e morais coletivos.

E segundo, principalmente, porque h condutas humanasque, uma vez praticadas, so plenamente capazes de causarsentimento de desprestgio, de desrespeito, de engodo, no apenas emum indivduo, mas em todo o grupo social, em toda a coletividade(determinada ou no). Basta pensar, neste sentido, em uma empresaque, a pretexto de fazer um comercial, desrespeita a BandeiraNacional ou ofenda determinado grupo tnico.

Nesta linha, o STJ j pontuou que o dano moral coletivo,assim entendido o que transindividual e atinge uma classeespecfica ou no de pessoas, passvel de comprovaopela presena de prejuzo imagem e moral coletiva dosindivduos enquanto sntese das individualidades percebidascomo segmento, derivado de uma mesma relao jurdica-base. Pontuou, ainda, que, o dano extrapatrimonialcoletivo prescinde da comprovao de dor, de sofrimento ede abalo psicolgico, suscetveis de apreciao na esfera doindivduo, mas inaplicvel aos interesses difusos e coletivos(STJ, Resp 1.057.274, 2 T., Rel. Min. Eliana Calmon, j . 1-12-2009).

Por bvio, no qualquer atentado aos interesses dacoletividade que pode acarretar dano moral difuso. Nem todo atoilcito se revela como afronta aos valores de uma comunidade, sendo

indispensvel que o fato transgressor seja de razovel significnciae desborde os limites da tolerabilidade. Ele deve ser grave osuficiente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidadesocial e alteraes relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva(STJ, Resp 1.221.756/RJ, 3 T., Rel. Min. Massami Uy eda, j . 2-2-2012).

As hipteses de indenizabilidade do dano moral coletivo,portanto, no podem ser previamente definidas, mas, sim, luz docaso concreto e da ofensa, pela conduta, quilo que temos chamadode inconsciente coletivo.

J se deferiu indenizao por dano moral coletivo (R$50.000,00), por exemplo, em razo da conduta do banco deno proporcionar acessibilidade adequada para idosos,gestantes, deficientes fsicos e outras pessoas comdificuldade de locomoo (STJ, Resp 1.221.756/RJ, 3 T.,Rel. Min. Massami Uyeda, j . 2-2-2012). Tambm foideferida indenizao por danos morais coletivos (R$100.000,00) pela cobrana, sem anuncia dos consumidoresusurios do servio de telefonia mvel, de pacote deservios no contratado (STJ, Resp 1.203.573/RS, 2 T., Rel.Min. Humberto Martins, j . 13-12-2011).

No arbitramento do valor indenizatrio a ttulo de dano moraldifuso, deve ser levada em conta a tcnica do desestmulo, a fim deque se evitem novas violaes aos valores coletivos, a exemplo doque se d em tema de dano moral individual. Em outras palavras, omontante da condenao deve ter dupla funo: compensatria paraa coletividade e punitiva para o ofensor, considerando-se a gravidadeda leso, a situao econmica do agente e as circunstncias do fato.

Fixada indenizao por danos morais coletivos nas hiptesesde ofensa a direitos e interesses difusos e coletivos, o produto daindenizao ser vertido ao fundo de reparao de bens lesados, naforma do art. 13 da Lei n. 7.347/85 (item 3.1.1, letra b, do Captulo12 do v. 34). Nas aes para a tutela dos direitos e interesses

individuais homogneos, eventual indenizao por dano moral temcomo destinatrios as vtimas e sucessores.

2.3 Bens e direitos tutelados

Os incisos do art. 1 da Lei n. 7.347/85 tm redao truncada,ocorrida graas aprovao de inmeros projetos de lei (art. 53 daLei n. 10.257/2001) e edio de medidas provisrias (MP 2.180-35)que no se comunicavam (i.e., no sabiam um da existncia dooutro).

Apesar da verdadeira baguna que se formou a partir dasdiversas incluses e renumeraes havidas nos incisos, entende-seque a redao vigente do dispositivo a seguinte:

Art. 1 Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzoda ao popular, as aes de responsabilidade por danosmorais e patrimoniais causados: I ao meio ambiente; II ao consumidor; III a bens e direitos de valor artstico,esttico, histrico, turstico e paisagstico; IV a qualqueroutro interesse difuso ou coletivo; V por infrao da ordemeconmica e da economia popular (com redao pela Lei n.12.529/2011); VI ordem urbanstica.

Este dispositivo complementado por outras duas regras dediplomas que compem o microssistema processual coletivo, como oECA (art. 208 da Lei n. 8.069/90) e o Estatuto do Idoso (art. 79 da Lein. 10.741/2003):

Art. 208 da Lei n. 8.069/90. Regem-se pelas disposiesdesta Lei as aes de responsabilidade por ofensa aosdireitos assegurados criana e ao adolescente, referentesao no oferecimento ou oferta irregular: I do ensinoobrigatrio; II de atendimento educacional especializadoaos portadores de deficincia; III de atendimento emcreche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade;

IV de ensino noturno regular, adequado s condies doeducando; V de programas suplementares de oferta dematerial didtico-escolar, transporte e assistncia sade doeducando do ensino fundamental; VI de servio deassistncia social visando proteo famlia, maternidade, infncia e adolescncia, bem como aoamparo s crianas e adolescentes que dele necessitem; VII de acesso s aes e servios de sade; VIII deescolarizao e profissionalizao dos adolescentes privadosde liberdade; IX de aes, servios e programas deorientao, apoio e promoo social de famlias e destinadosao pleno exerccio do direito convivncia familiar porcrianas e adolescentes. 1o As hipteses previstas nesteartigo no excluem da proteo judicial outros interessesindividuais, difusos ou coletivos, prprios da infncia e daadolescncia, protegidos pela Constituio e pela Lei.

Art. 79 da Lei n. 10.741/2003. Regem-se pelas disposiesdesta Lei as aes de responsabilidade por ofensa aosdireitos assegurados ao idoso, referentes omisso ou aooferecimento insatisfatrio de: I acesso s aes e serviosde sade; II atendimento especializado ao idoso portadorde deficincia ou com limitao incapacitante; III atendimento especializado ao idoso portador de doenainfectocontagiosa; IV servio de assistncia social visandoao amparo do idoso. Pargrafo nico. As hipteses previstasneste artigo no excluem da proteo judicial outrosinteresses difusos, coletivos, individuais indisponveis ouhomogneos, prprios do idoso, protegidos em lei.

Da anlise do art. 1, IV, da Lei n. 7.347/85, do 1 do art.209 do ECA e do pargrafo nico do art. 79 do Estatuto do Idoso,bem se v que o rol de bens e direitos tutelveis pela ao civilpblica amplssimo. Afinal, os dispositivos citados so verdadeirasnormas de encerramento, vez que, aps as leis enumerarem osdiversos possveis objetos da ao civil pblica, enunciam que no

est excluda a proteo a outros interesses difusos, coletivos ouindividuais homogneos no indicados expressamente na norma.

Pode se afirmar, ento, sem medo algum de errar, que,apesar de no haver expressa meno nos dispositivos citados, a aocivil pblica tambm vocacionada defesa do patrimnio pblico,da moralidade administrativa, da segurana pblica, da educao eda sade de todos (no s de idosos e de crianas e adolescentes), ede todo e qualquer outro direito ou interesse difuso, coletivo ouindividual homogneo.

Neste sentido, basta ver o verbete sumular n. 329 do STJ, aprever que O Ministrio Pblico tem legitimidade parapropor ao civil pblica em defesa do patrimnio pblico,o qual no integra, expressamente, o rol de bens e direitostutelados pela ACP (art. 1 da Lei n. 7.347/85).No passado, objetava-se que, como o art. 1, IV, da Lei n.7.347/85, s fazia referncia a direitos difusos e coletivos,no seria possvel o manejo de ao civil pblica na tutelados direitos e interesses individuais homogneos, reservadaexclusivamente para a defesa do consumidor (vide art. 81 ess. do CDC) (AgRg no Resp 547.704/RN, 6 T., Rel. Min.Paulo Medina, DJ 13-62005). Este entendimento, entretanto,est completamente superado em razo do reconhecimentoda existncia do microssistema processual coletivo. Poisbasta uma breve incurso sobre os arts. 21 da LACP e 90 doCDC os quais fazem expressa meno tutela deinteresses e direitos individuais pela ACP, pouco importandoa natureza do direito debatido para se concluir que possvel o ajuizamento de ACP para a tutela dos interesses edireitos individuais homogneos relacionados a meioambiente, consumidor, previdncia social etc. Por isto, hoje uniforme o entendimento no STJ, no sentido de que cabvel o ajuizamento de ao civil pblica em defesa dedireitos individuais homogneos no relacionados aconsumidores (STJ, Resp 706.791/PE, Rel. Min. Tereza deAssis Moura, j . 17-2-2009).


No h como se negar que o meio ambiente e sempreser o objeto de defesa mais caro ao civil pblica. Afinal, aao civil pblica foi criada, exclusivamente, para a defesa do meioambiente (art. 14, 1, da Lei n. 6.938/81), s tendo sido alargado oseu objeto aps a edio da Lei n. 7.347/85.

Conforme o art. 225 da Constituio Federal, Todos tmdireito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bemde uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida,impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever dedefend-lo e preserv-lo para as presentes e futurasgeraes. Estabelece, ainda, o 1 do citado dispositivoconstitucional, que para assegurar a efetividade dessedireito, incumbe ao Poder Pblico: I preservar e restauraros processos ecolgicos essenciais e prover o manejoecolgico das espcies e ecossistemas; II preservar adiversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas efiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulaode material gentico; III definir, em todas as unidades daFederao, espaos territoriais e seus componentes a seremespecialmente protegidos, sendo a alterao e a supressopermitidas somente atravs de lei, vedada qualquerutilizao que comprometa a integridade dos atributos quejustifiquem sua proteo; IV exigir, na forma da lei, parainstalao de obra ou atividade potencialmente causadora designificativa degradao do meio ambiente, estudo prvio deimpacto ambiental, a que se dar publicidade; V controlara produo, a comercializao e o emprego de tcnicas,mtodos e substncias que comportem risco para a vida, aqualidade de vida e o meio ambiente; VI promover aeducao ambiental em todos os nveis de ensino e aconscientizao pblica para a preservao do meioambiente; VII proteger a fauna e a flora, vedadas, naforma da lei, as prticas que coloquem em risco sua funoecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam

os animais a crueldade.

Considera-se meio ambiente o conjunto de condies, leis,influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, quepermite, abriga e rege a vida em todas as suas formas (art. 3, I, daLei n. 6.938/81).

A doutrina costuma classificar o meio ambiente em quatrovertentes: a) meio ambiente natural (ou fsico); b) meio ambienteartificial; c) meio ambiente do trabalho; e d) meio ambiente cultural.

O meio ambiente natural ou fsico constitudo pelosrecursos naturais, como o solo, a gua, o ar, a flora e a fauna, e pelacorrelao recproca de cada um destes elementos com os demais.Sua disciplina est especialmente na Lei n. 6.938/81 e no art. 225 daCF.

Absolutamente comuns, na prtica, aes civis pblicas parasuspender obra (inclusive pblica) que gere risco de danosao meio ambiente; para impedir a queimada da cana deacar (e a emisso de gases nocivos ao meio ambientenatural); para proibir rodeios (e eventuais maus-tratos aosanimais que dele participam); para obstar o despejo deresduos poluentes em rio; para obrigar proprietrios rurais aaverbar na matrcula dos bens a rea de reserva legal etc.

O meio ambiente artificial composto pelo espao urbanoconstrudo, pelo seu conjunto de edificaes (espao urbanofechado) e de equipamentos pblicos (espao urbano aberto)existentes. Seu conceito, embora mais intimamente ligado ao prprioconceito de cidade, no exclui a zona rural, j que qualifica algo quese refere a todos os espaos habitveis. A sua proteo recebeutratamento destacado no sistema, no s no art. 182 e ss. da CF, mastambm da Lei n. 10.257/2001 (Estatuto das Cidades).

J o meio ambiente do trabalho o conjunto de fatores quese relacionam s condies do ambiente de trabalho, como o local de

trabalho, as mquinas, as ferramentas, os agentes fsicos, qumicos ebiolgicos e as operaes, os processos, enfim, a relao entre otrabalhador e o meio fsico.

Alguns autores no classificam de modo autnomo o meioambiente do trabalho, considerando-o uma extenso doconceito de meio ambiente artificial. Assim, a classificaodantes sugerida seria tripartida (meio ambiente natural, meioambiente artificial e meio ambiente cultural). uniforme o entendimento de que as aes civis pblicaspara a proteo do meio ambiente do trabalho so, luz doart. 114 da CF, de competncia material da Justia doTrabalho. Neste sentido a Smula 736 do STF: Compete Justia do Trabalho julgar as aes que tenham como causade pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas segurana, higiene e sade dos trabalhadores.

Finalmente, o meio ambiente cultural o patrimniohistrico, artstico, paisagstico, ecolgico, cientfico e turstico.Constitui-se tanto de bens de natureza material (lugares, objetos edocumentos de importncia para a cultura) quanto imaterial(idiomas, danas, cultos religiosos e costumes).

O tombamento um ato administrativo realizado pelo PoderPblico com o objetivo de preservar, por meio da aplicaoda lei, bens de valor histrico, cultural e arquitetnico, isto ,o meio ambiente cultural (art. 1 do Decreto-lei n. 25/37).Uma vez tombado, o patrimnio passa a sofrer limitaes deordem administrativa (limitao ao direito de propriedade),de modo que o seu proprietrio deixa de ter liberdade plenade uso, gozo, fruio e disposio (art. 1.228 do CC). Cria-se,com o tombamento, uma presuno legal de valor histrico-cultural do bem. Contudo, no condio, para o exerccioda ao civil pblica para a proteo do bem, que ele estejatombado. Perfeitamente possvel que bens e valores no

tombados sejam protegidos pela ACP, caso em que,entretanto, o autor da ao, previamente, dever provar estevalor. Caso j haja o tombamento, no h necessidade destaprova, vez que o valor histrico-cultural estar legalmentepresumido.

Essa classificao quadripartida do meio ambiente atende auma necessidade exclusivamente metodolgica, por facilitar aidentificao da atividade agressora e do bem diretamentedegradado. Afinal, o meio ambiente, por definio, unitrio, demodo que, independentemente dos seus aspectos e das suasclassificaes, a sua proteo jurdica uma s.

Por isto, a ao civil pblica se presta defesa de qualquerdestas espcies de meio ambiente (natural, artificial, do trabalho ecultural).

interessante notar que o art. 1 da Lei n. 7.347/85, nesteaspecto, redundante (embora isto no seja criticvel). Pois,ao prever no inciso I a tutela do meio ambiente pela aocivil pblica, no seria necessrio que lanasse, nos incisosIII e VI, a proteo aos bens e direitos de valor artstico,esttico, histrico, turstico e paisagstico, e ordemurbanstica. Afinal, a expresso meio ambiente do inciso I,nos seus aspectos cultural e artificial, j abarca os bens edireitos tutelados pelos incisos III e VI da disposio.

Tem prevalecido o entendimento de que a responsabilidadecivil ambiental objetiva, com a adoo da teoria do risco daatividade ou do risco-proveito (art. 225 da CF c.c. art. 14, 1, da Lein. 6.938/81). Em outros termos, aquele que, por meio de suaatividade, aufere lucros, vantagens e benefcios, deve ser obrigado areparar eventuais danos ao meio ambiente, ainda que sua condutaseja isenta de dolo ou de culpa, no se admitindo, sequer, ainvocao das excludentes da fora maior ou do caso fortuito.

Tambm merece ser rememorada a afirmao feita noCaptulo 13 do v. 34 de que so imprescritveis as aescoletivas para a tutela do meio ambiente, especialmente avoltada reparao dos danos a ele causados. Entende-seque, diante do fato de se tratar de direito inerente vida,fundamental e essencial afirmao dos povos (sendo,inclusive, antecedente a todos os demais direitos), aimprescritibilidade da tutela do meio ambiente seriadecorrncia implcita do sistema (art. 226 da CF). Conformedecidido pelo STJ: Sabemos que a regra a prescrio, eque o seu afastamento deve apoiar-se em previso legal. ocaso da imprescritibilidade de aes de reparao dos danoscausados ao patrimnio pblico, regra prevista naConstituio Federal de 1988, no art. 37, 5. Entretanto, odireito ao pedido de reparao de danos ambientais, dentroda logicidade hermenutica, tambm est protegido pelomanto da imprescritibilidade, por se tratar de direito inerente vida, fundamental e essencial a afirmao dos povos,independentemente de estar expresso ou no em texto legal(...). No conflito entre estabelecer um prazo prescricionalem favor do causador do dano ambiental, a fim de lheatribuir segurana jurdica e estabilidade, com naturezaeminentemente privada, e tutelar de forma mais benficabem jurdico coletivo, indisponvel, fundamental, queantecede todos os demais direitos pois sem ele no h vida,nem sade, nem trabalho, nem lazer , este ltimoprevalece, por bvio, concluindo pela imprescritibilidade dodireito reparao do dano ambiental (Resp 1120117/AC,2 T., Rel. Min. Eliana Calmon, j . 10-11-2009).

2.5 Vedao do objeto

Por meio de Medida Provisria 2.180-35 com efeitosperenizados por fora do art. 2 da Emenda Constitucional n. 32 , oPoder Executivo Federal, com o beneplcito do Poder Legislativo,estabeleceu algumas hipteses de vedao de cabimento da aocivil pblica.

Conforme o art. 1, pargrafo nico, da Lei n. 7.347/85, no

ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses queenvolvam: a) tributos; b) contribuies previdencirias; c) Fundo deGarantia do Tempo de Servio (FGTS); e d) ou outros fundos denatureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmentedeterminados.

A vedao genrica, e abarca, portanto, qualquer aocivil pblica, proposta por qualquer dos legitimados do art. 5 daLACP (art. 82 do CDC), a respeito dos temas ali indicados, seja paraa tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos (art.81 do CDC).

O mvel do dispositivo evidente: blindar o Poder Pblico(especialmente o federal) principal demandado em sede deprocesso coletivo no pas contra as investidas do Poder Judiciriosobre os seus cofres. Pois uma deciso proferida em uma ao civilpblica com o escopo de coibir a cobrana de determinadotributo/contribuio que se considera inconstitucional, ou de autorizaro levantamento de valores vertidos ao FGTS, pode representar umrombo no oramento do Poder Executivo (federal, estadual, distritalou municipal), quem sabe, at, com a bancarrota da prpriaadministrao.

A doutrina critica duramente este dispositivo, seja pelaforma como inserido no sistema (por medida provisria sem osrequisitos da relevncia e urgncia, nos termos do art. 62 da CF), sejapelo seu prprio contedo. Afinal, graas a ele que temas sensveisao processo coletivo e que poderiam ser solucionados globalmente(matria tributria, por exemplo) s so tutelados do ponto de vistaindividual.

E quem perde com isto? Evidentemente, o cidado e aJustia. O primeiro, pois obrigado a ajuizar aes individuais emtemas uniformes, repetidos. E a segunda, porque obrigada a julgarcentenas de milhares de vezes processos absolutamente semelhantesque poderiam ser tutelados coletivamente, com menor gastotemporal e financeiro.

Apesar de todas as crticas, a jurisprudncia do STJ vememprestando plena eficcia disposio, especialmente no que tange vedao de propositura de ao civil pblica, pelo MP, em matria

tributria (EResp 771.460/DF, 1 Seo, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ15-10-2007; Resp 850.718/DF, 1 T., Rel. Min. Luiz Fux, DJ 10-9-2007; EResp 753.901/DF, 1 Seo, Rel. Min. Joo Otvio deNoronha, DJ 6-8-2007; EResp 665.773/DF, Rel. Min. Denise Arruda,DJe 7-4-2008).

Pensamos que o art. 1, pargrafo nico, da Lei n. 7.347/85,configura verdadeira hiptese de impossibilidade jurdica dopedido (rectius: dos elementos da ao), de modo que oajuizamento de ACP veiculando as pretensesexpressamente vedadas pela lei deve acarretar oindeferimento da inicial e a extino do processo, semjulgamento do mrito (art. 267 c.c. art. 295, ambos do CPC).

Uma ressalva, entretanto, deve ser feita para a exatacompreenso da vedao do art. 1, pargrafo nico, da Lei n.7.347/85. Tratando-se de dispositivo limitador da eficcia da aocivil pblica que de certo modo pode ser considerada garantiaconstitucional (art. 129, III, da CF) , a sua interpretao h de serfeita de modo bastante restritivo, preservando pretenses queobjetivem a defesa e a integridade do errio e a higidez do processode arrecadao tributria, ainda que os temas debatidos tangenciemquestes relacionadas a tributos, contribuies previdencirias, FGTSe outros fundos.

J se admitiu, assim: a) ao civil pblica que objetive acondenao da empresa concessionria emisso de faturasde consumo de energia eltrica com dois cdigos de leituratica, informando de forma clara e ostensiva os valorescorrespondentes contribuio de iluminao pblica e tarifa de energia eltrica (tutela do consumidor) (Resp1.010.130/MG, 1 T., Rel. Min. Luiz Fux, j . 9-1-2010); b)ao civil pblica para anular Termo de Acordo de RegimeEspecial (TARE), em que concedidos incentivos fiscais aempresa (tutela do patrimnio pblico) (STF, Informativo

595); c) ao civil pblica com o objetivo de declarar nulocertificado de entidade assistencial e, consequentemente, osbenefcios fiscais a ela concedidos (tutela da moralidade edo patrimnio pblico) (STJ, Resp 1.101.808/SP, 1 T., Rel.Min. Hamilton Carvalhido, j . 17-8-2010); d) ao civilpblica que objetive reconhecer a nulidade de atosadministrativos que trouxeram benefcio exclusivo a umnico contribuinte, permitindo-lhe o recolhimento a menorde ICMS (tutela do patrimnio pblico) (STJ, Resp 903.189,1 T., Rel. Min. Luiz Fux, j . 16-12-2010). Em todos estescasos, entendeu-se que as aes no veiculavam pretensesvedadas pelo art. 1, pargrafo nico, da Lei n. 7.347/85.

Tambm tem sido admitida ao civil pblica em matriaprevidenciria (reviso de benefcios previdencirios), na medidaem que o art. 1, pargrafo nico, da Lei n. 7.347/85, s obstapretenses relacionadas s contribuies previdencirias (Lei n.8.212/91), e no a benefcios (STJ, Resp 946.533/PR, 6 T., Rel. Min.Maria Thereza de Assis Moura, j . 10-5-2011; Resp 1.142.630/PR, 5T., Rel. Min. Laurita Vaz, j . 7-12-2010). Mas h julgados em sentidocontrrio, exclusivamente para negar legitimidade ativa (rectius:representao adequada) do Ministrio Pblico para o ajuizamentode tal ao (STJ, Resp 396.081/RS, Rel. Min. Maria Thereza de AssisMoura, j . 2-9-2008; Resp 404.656/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, j . 17-12-2002).

No PL 5.139/2009 (Nova Lei de Ao Civil Pblica),parece-nos haver retrocesso neste ponto. que o art. 1, 1,estabelece no caber ao civil pblica para veicularpretenses que envolvam tributos, concesso, reviso oureajuste de benefcios previdencirios ou assistenciais,contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia doTempo de Servio FGTS ou outros fundos de naturezainstitucional cujos beneficirios podem ser individualmentedeterminados. Ou seja, limita-se ainda mais a disposioatual (art. 1, pargrafo nico, da Lei n. 7.347/85), para

tambm no admitir o processamento de aes cujoobjetivo seja a concesso, reviso ou reajuste de benefciosprevidencirios.


O emprego da ao civil pblica no impede o manejoconcomitante, pelos legitimados respectivos, da ao popular, domandado de segurana coletivo e mesmo das pretenses individuaiscorrespondentes ou decorrentes.

Neste sentido, basta ver o que consta do prprio art. 1, caput,da Lei n. 7.347/85, a ressalvar, expressamente, o cabimento da aopopular.

Por evidente, estas aes podem se relacionar pelosfenmenos da coisa julgada, litispendncia, conexo ou continncia.A respeito, remetemos o leitor ao que escrevemos no v. 34 destaobra, Captulo 11.

3. Legitimidade

3.1 Legitimidade ativa e representao adequada

Diversamente do sistema norte-americano em que certostipos de aes coletivas podem ser ajuizadas pelo particular (desdeque comprove ao juiz, por meio de uma srie de habilidades,representar adequadamente os interesses da coletividade interessada), no Brasil, no se reconhece, ao menos para a ao civil pblica,legitimidade ao particular para a propositura da ao.

Por aqui, a opo adotada foi a de presumir que somentecertas pessoas jurdicas, algumas de natureza pblica (MP,Defensoria, Administrao Pblica direta e indireta), outras denatureza privada (associaes, entidades de classe, sindicatos,partidos polticos), possam representar adequadamente os interessesda coletividade, estando, a partir da, habilitadas a propor aes paraa tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos.

Certamente sopesou nesta deciso o fato j relatado (v. 34,Captulo 2) de haver uma natural tendncia imobilizao dos

indivduos na defesa dos interesses e direitos supraindividuais,principalmente aqueles de titularidade absolutamente indeterminada(direitos difusos) ou que no seriam tutelveis individualmente dianteda pequenez da vantagem econmica que poderia ser haurida. Coma indicao daqueles que tero entre suas finalidades a defesa dacoletividade, diminui-se bem esta imobilizao (efeito carona).

Portanto, no h divergncia em nosso pas quanto existncia de uma presuno legal de que os entes indicados no art. 5da LACP (art. 82 do CDC) os nicos legitimados para a propositurada ao civil pblica (ao coletiva) representem adequadamenteos interesses da coletividade, podendo prop-la.

Quando se fala em representao por aqui, no nosreferimos representao no sentido tcnico-jurdico dapalavra no direito processual civil brasileiro, mas, sim,queles legitimados pelo direito positivo de um pas a proporuma ao coletiva em benefcio do grupo titular do direito ouinteresse metaindividual. Como bem adverte a doutrina,representante, aqui, deve ser considerado como sinnimo deporta-voz: o autor da ao coletiva um porta-voz dosinteresses da coletividade (seu portador em juzo).

3.1.1 Controle judicial da representao adequada

As divergncias surgem quando se indaga sobre apossibilidade de o juiz, ao receber uma ao civil pblica ajuizadapelos entes eleitos pelo legislador, afastar a presuno legal derepresentao adequada e indicar que, naquele caso concreto, estausente a representao. Ou, em outros termos: alm do controle opelegis de representatividade, poder haver tambm um controle opejudicis (judicial) dela (como ocorre nos EUA)?

Um primeiro grupo de autores entende que, exceo dasassociaes cuja atuao o art. 5, V, da Lei n. 7.347/85,expressamente condiciona a uma prvia demonstrao derepresentatividade ao magistrado (constituio nua e pertinnciatemtica) , no poderia o Judicirio negar algo que o sistema

expressamente conferiu ao autor da ao coletiva, isto , arepresentatividade adequada. Para os adeptos desta teoria, o autor daao coletiva deve, luz das suas finalidades institucionais, decidir seh ou no interesse que justifique sua atuao, no sendo lcito aoJudicirio, assim, fazer controle sobre algo que a lei no lhe permitiu.

Assim, o representante do Ministrio Pblico dever decidirse em determinado conflito consumerista h interesse socialque legitime sua atuao (art. 127 da CF), e no o Judicirio.Do mesmo modo, quem eleger se os titulares do direito sohipossuficientes (art. 134 da CF) para fins de atuaocoletiva a Defensoria Pblica, e no o juiz.

Uma segunda corrente entende que a existncia de umcontrole legislativo prvio no impede que o juiz, no caso concreto e luz do interesse em debate, considere que o autor da ao coletivano representa adequadamente os interesses daquela coletividade.Haveria, assim, para todos os entes eleitos pelo legislador comorepresentantes adequados (e no s para as associaes), uma fasede controle judicial da representao.

De acordo com esta segunda linha de pensamento e mngua de previso legal especfica , tal controle seria feito luzdas finalidades institucionais do ente legitimado. O juiz, noprocessamento da ao coletiva, aferiria se, alm da legitimidadeoferecida pela lei, o autor tem entre suas finalidades institucionais adefesa do direito ou dos interesses supraindividuais em debate.

Exemplificando: ajuizada uma ao civil pblica peloMinistrio Pblico, o Judicirio aferiria se o seu objetocontempla a defesa da ordem jurdica, do regimedemocrtico, dos interesses sociais ou de direitos individuaisindisponveis (art. 127 da CF). Estando os interesses e direitosem debate fora deste temrio (finalidade institucional doMP), o juiz reconheceria a falta de representatividadeadequada dos interesses daquela coletividade, convidando

outros legitimados com tal fim para assumir a titularidadeativa da ao (princpio do interesse jurisdicional noconhecimento do mrito). Exemplo concreto destefenmeno o da Smula 470 do STJ, que no reconhece alegitimidade (rectius: representatividade adequada) do MPpara pleitear, em ACP, indenizao decorrente de DPVATem benefcio de segurado (direito meramente patrimonial edisponvel).

Preferimos a segunda posio (controle judicial darepresentao) que atualmente prevalecente na doutrina ejurisprudncia por acreditar que no existem poderes ilimitadosfrente ao Poder Judicirio, que sempre pode control-los quandoprovocado (art. 5, XXXV, da CF). No seria diferente em tema deaes coletivas: o legislador no deu um cheque em branco para queos legitimados ativos, a seu bel-prazer, abusassem da prerrogativa depropor aes coletivas, ajuizando-as em temas completamente forade suas finalidades institucionais e para os quais no lhes foi confiadapresuno de representatividade.

No existe para ns, assim, legitimado universal para aescoletivas comuns, sempre devendo haver controle judicial darepresentao por meio da aferio dos interesses em jogo(finalidade institucional).

Neste quadrante, nosso pas se distancia profundamente dodireito norte-americano. L, alm da pertinncia temtica,h outros critrios de aferio da capacidade de o autorcoletivo representar a coletividade, como condioeconmica, histrico social, especialidade no assunto etc.Aqui no Brasil, mngua de previso legal, quer parecer queo nico critrio seguro de aferio judicial da representaoadequada que, repita-se, presumida ope legis (presunorelativa) a finalidade institucional (pertinncia temtica).Maxima venia de parcela respeitvel da doutrina, o juiz notem condies de aferi-la por outros meios que no sejaeste, sob pena de ativismo judicial incompatvel com a

segurana jurdica e de risco grave de ser limitado, apretexto de uma representao ideal, o cabimento de umsem-nmero de demandas coletivas.

A representatividade adequada dos entes legitimados no art.5 da LACP aferida pelo juiz, via controle ope judicis e luz dapertinncia temtica e das finalidades institucionais consubstanciahiptese de pressuposto processual especfico, e no de condio daao coletiva (legitimidade ativa ad causam). Assim, tal requisito noseria levado em considerao quando da anlise da legitimidadeprocessual. Nada impede que o autor da ao coletiva sejalegitimado para a propositura da ao coletiva, mas no preencha opressuposto processual da representatividade adequada.

3.1.2 Dvida quanto ao legitimado ativo representar adequadamente acoletividade

Havendo dvida sobre estar ou no o interesse ou direito emdebate na finalidade institucional do rgo proponente, deve sepermitir o processamento da ao coletiva, ampliando-se o espectrode tutela aos interesses metaindividuais. Afinal, quanto mais osrgos legitimados se envolverem na defesa coletiva dos direitos einteresses, melhor para a sociedade e para o prprio Poder Judicirio(diminuio do nmero de aes individuais). Eventuais equvocos noprocessamento da ao coletiva por legitimado ativo despreparado,ou sem representao adequada, so bem neutralizados no Brasilpelo regime da coisa julgada in utilibus (a coisa julgada coletiva, emregra, s favorece ao indivduo, nunca o prejudicando).

3.1.3 Reconhecimento da ilegitimidade ou da falta de representao eo princpio do interesse jurisdicional no conhecimento do mrito

Pelo princpio do interesse jurisdicional no conhecimento domrito (item 3 do Captulo 7, v. 34), apregoa-se que, diante dointeresse pblico primrio que norteia o processo coletivo e donmero de pessoas que podero ser beneficiadas pela demanda, necessrio que as decises nele proferidas efetivamente apreciem ocontedo do conflito, evitando-se, ao mximo, a prolao de

sentenas terminativas (sem apreciao do mrito).

Para o atendimento a este princpio, fundamental que atcnica processual coletiva permita a flexibilizao dos requisitos deadmissibilidade da ao e do processo (pressupostos processuais econdies da ao). Assim, o que levaria extino sem mrito doprocesso individual no necessariamente ter o mesmo efeito noprocesso coletivo.

Por isto, a falta de capacidade do autor da ao coletiva,seja por no estar no rol do art. 5 da Lei n. 7.347/85, seja porque,mesmo estando no rol, no representa adequadamente o interesse oudireito em debate (v.g., o MP na defesa de direitos individuaispatrimoniais, disponveis e sem relevncia social), no dever levar extino do processo, mas, sim, convocao pelo juiz (edital oucarta) de outros legitimados ativos (inclusive com representaoadequada) para assuno do polo ativo da ao, permitindo-se, comisto, um pronunciamento de mrito sobre o pedido.

Emblemtico, neste sentido, o art. 9 do PLC 5.139/2009:No haver extino do processo coletivo, por ausncia dascondies da ao ou pressupostos processuais, sem que sejadada oportunidade de correo do vcio em qualquer tempoou grau de jurisdio ordinria ou extraordinria, inclusivecom a substituio do autor coletivo, quando sero intimadospessoalmente o Ministrio Pblico e, quando for o caso, aDefensoria Pblica, sem prejuzo de ampla divulgao pelosmeios de comunicao social, podendo qualquer legitimadoadotar as providncias cabveis, em prazo razovel, a serfixado pelo juiz.

3.1.4 Caractersticas da legitimidade ativa

A maioria dos autores aponta que a legitimidade ativa para apropositura da ao civil pblica no Brasil concorrente e disjuntiva.

concorrente porque o rol do art. 5 da LACP (art. 82 doCDC) contempla mais de um legitimado ativo, que ao mesmo tempopode agir.

E disjuntiva tendo-se em vista que um legitimado ativo nodepende da no atuao do outro, ou mesmo de sua concordncia,para a propositura da ao civil pblica.

Absolutamente equivocado pensar, por isto, que o MinistrioPblico, em virtude de sua ascendncia legal sobre o tema(art. 129, III, da CF), tenha primazia no ajuizamento da aocivil pblica em relao a qualquer outro legitimado ativo(Defensoria, Administrao direta ou indireta eassociaes). Nenhum colegitimado precisa de defernciado MP para ajuizamento da ACP ou mesmo, tendocapacidade (rgos pblicos), para a celebrao de TAC.Este o contedo e o alcance da caracterstica dadisjuntividade.

Eventual ajuizamento da ao civil pblica por mais de umlegitimado se resolve por meio das regras de coisa julgada,litispendncia, conexo e continncia estudadas no v. 34, Captulo 11,desta obra.

3.1.5 Formao de litisconsrcio ativo

O art. 5, 2 e 5, da Lei n. 7.347/85, absolutamente claroquanto possibilidade de quaisquer dos legitimados ativos formaremlitisconsrcio para a propositura da ao civil pblica, inclusive oMinistrio Pblico dos Estados e o Federal.

Irrelevante, por aqui, indagar se os pargrafos referidosautorizam a formao do litisconsrcio ativo, pelos colegitimados,aps a propositura da ao civil pblica (litisconsrcio ulterior), ou seo ingresso deles, nesta condio, ocorreria a ttulo de assistncialitisconsorcial (art. 54 do CPC) (vide item 3.4.1 deste captulo, infra).O relevante notar que a Lei n. 7.347/85 autoriza a unio de foras, aque ttulo for, em prol da tese veiculada na ao coletiva.

Diante da legitimidade concorrente, uma vez formado olitisconsrcio ativo entre colegitimados, no resta dvida de que eleser facultativo, porm unitrio. Afinal, a sua formao no

imposta pela lei, tampouco pela natureza da relao de direitomaterial debatida. Ademais, a deciso proferida obrigatoriamenteser de mesmo teor para todos os litisconsortes (e eventuaissubstitudos por eles).

No se pode olvidar, tambm, na forma do art. 94 do CDC, apossibilidade do ingresso do indivduo (vtima ou sucessor)como litisconsorte ou assistente do autor da ao civil pblicapara a tutela dos interesses individuais homogneos (e, paraalguns, tambm dos direitos coletivos stricto sensu). Nestescasos, a coisa julgada formada na ao coletiva ser pro etcontra, de modo a prejudicar eventual utilizao, oportuna,pelo indivduo, da ao individual correspondente (oudecorrente) (vide item 2.4 do Captulo 9, v. 34).


H trs correntes bem definidas na doutrina a respeito danatureza da legitimao ativa (ad causam) no processo coletivobrasileiro.

Uma primeira corrente, mais tradicional, entende quesempre seja para a tutela dos direitos e interesses difusos, coletivosou individuais homogneos a legitimao ativa no processo coletivobrasileiro extraordinria (substituio processual). O autor coletivoagiria em nome prprio, exclusiva ou concorrentemente ao titular dodireito material, mas na defesa do direito que no prprio (alheio).

A grande vantagem desta posio se aproveitar de uminstituto tpico e conhecido do processo individual, adaptando-o snuances do processo coletivo. Traz, entretanto, a desvantagem de norepresentar adequadamente o fenmeno, j que no se pode negarque o autor coletivo especialmente nas hipteses de tutela dedireitos difusos e coletivos stricto sensu tambm o titular do direitomaterial ou mesmo tem, entre suas finalidades institucionais, adefesa do bem ou direito objeto da ao (de modo que o direitotutelado no alheio a ele).

O exemplo da ao popular bastante emblemtico.Embora o cidado aja para a defesa do direito dacoletividade, no se pode negar que, sendo ele tambmmembro da coletividade, defende direito prprio ( titular deparcela do direito). O mesmo se diga quanto prprialegitimidade do MP para a defesa dos interesses sociais (art.127 da CF). Embora no seja o titular deles, insofismvelque uma das suas principais atribuies, no sendo o direitoem debate, portanto, alheio aos seus fins institucionais.

Uma segunda corrente indica ser ordinria a legitimidadeativa no processo coletivo. Os adeptos desta posio fixam apremissa de que, quando o autor coletivo ajuza a ao, f-lo no spara a defesa de interesses alheios, mas tambm de interessesprprios, pessoais ou institucionais. Haveria, assim, coincidncia deparcela da titularidade do direito material ou dos fins institucionaiscom a representao processual.

Os defensores desta tese, entretanto, ressalvam que ela steria validade quando se tratasse de direitos e interesses naturalmentecoletivos (difusos e coletivos stricto sensu). Quando os direitos einteresses tutelados pela ao coletiva fossem individuaishomogneos, haveria mesmo legitimao ativa extraordinria (attulo de substituio processual), tal qual defendido na primeiraposio. Ponderam que, nestes casos, diante da natureza individual dodireito, o autor coletivo no defende direito prprio, tampoucointeresse institucional, mas, sim, direito das vtimas e sucessores, isto, alheio.

A terceira e ltima posio defende que a legitimidade ativano processo coletivo seria autnoma para a conduo do processo(selbstndige Prozefhrungsrecht).

De acordo com os defensores desta tese, a legitimaoautnoma para a conduo do processo seria um modelo delegitimao prpria, sui generis, existente exclusivamente no mbitodo direito processual coletivo e em razo dos direitos e interessesmetaindividuais que ele tutela. Para eles, no tem cabimento noprocesso coletivo a aplicao do modelo de legitimao do processo

individual (ordinria e extraordinria), a qual baseada,exclusivamente, na titularidade (ou no) do direito material. Noprocesso coletivo, o legislador teria, independentemente do contedodo direito material a ser discutido em juzo, legitimado certaspessoas, rgos ou entidades a conduzir o processo judicial no qual sepretende proteger o direito ou interesse difuso ou coletivo.

A crtica mais sentida teoria da legitimao autnoma paraa conduo do processo advm do fato de ela destoar dopadro do novo processo civil constitucional, pois prega, nabusca por uma concepo genuinamente coletiva, o extremoafastamento entre o direito processual e o direito material,desrespeitando um dos pilares bsicos do processo civilhodierno: o da instrumentalidade substancial. Dizer que alegitimidade autnoma em relao ao processo em nadasoluciona os problemas da tutela coletiva, eis que seabandona a corriqueira classificao baseada na titularidadedo direito material, e, em seu lugar, acrescenta-se umaclassificao fundada na lei e nada mais.

Parcela dos defensores desta corrente ressalva, contudo, queeste modelo de legitimao autnoma no seria aplicvel aos direitose interesses individuais homogneos, que diante de sua naturezaindividual, seguiriam mesmo o padro da legitimao extraordinria(com o autor coletivo defendendo, em nome prprio, direito alheio).Neste aspecto, esta parcela de autores aproximaria a terceiracorrente das duas primeiras.

Cr-se que, com a ressalva do pargrafo anterior, que estaterceira corrente a melhor representante do fenmeno dalegitimao ativa no processo coletivo brasileiro. Afinal, alegitimao nas aes para a defesa dos direitos e interesses difusos ecoletivos no ordinria, pois o atingido pela coisa julgada no otitular do direito de ao, ainda que se diga que o legitimado ativotenha por finalidade institucional a defesa desses direitos. E tambmno extraordinria, pois, tratando-se de direitos e interessesnaturalmente coletivos, no possvel se identificar o substitudo, o

que prejudica a afirmao de que algum haja em nome prprio nadefesa de pessoas indeterminadas (sic). Melhor mesmo por ora aomenos no estgio atual da cincia jurdica a posio que liberta oprocesso coletivo do padro de legitimidade do processo individual,ressalvando, apenas, a aplicao do modelo da legitimaoextraordinria para a defesa dos direitos e interesses individuaishomogneos (que direito individual).

3.1.7 Legitimados em espcie

3.1.7.1 Ministrio Pblico

Embora no haja ascendncia legal do Ministrio Pblicosobre os demais legitimados para a propositura da ao civil pblica,no h como se negar que ele o principal artfice do processocoletivo brasileiro, at pela indicao do art. 129, III, da CF, nosentido de que sua funo institucional promover o inqurito civil ea ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social,do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

E isto facilmente explicvel a partir da constatao de queno h qualquer tipo de incentivo econmico ao ajuizamento deaes coletivas pelos demais legitimados, especialmente pelos denatureza privada (associaes). Principalmente no mbito dosdireitos e interesses individuais homogneos, muito mais vantajosauma atuao atomizada com milhares de aes individuais comfixao de honorrios em separado do que uma nica aocoletiva.

Alm disso, muito menos desgastante do ponto de vistapoltico e emocional, e mais barata, a propositura da ao coletivavia MP, rgo cujos membros, em regra, so bastante preparados efinanciados pelo Estado. Por isto, no incomum que rgoscolegitimados propositura, como administrao pblica eassociaes, prefiram comunicar os fatos ao MP em vez deproporem, por si, a ao civil pblica.

Isto seria facilmente solucionado se fosse proposto, em favor

dos legitimados ativos, a fixao de uma gratificaofinanceira de natureza diversa dos honorrios advocatcios pelo sucesso na demanda coletiva, a ser fixada em vista daimportncia do bem jurdico tutelado e da extenso dosdanos e dos beneficiados pela deciso.

Dentro da ideia de que a representao adequada aferida apartir da finalidade institucional do legitimado ativo, o art. 127 da CF complementado pelas leis de regncia da instituio (Lei n.8.625/93 e LC n. 75/93) estabelece que o Ministrio Pblico podeatuar na defesa: a) da ordem jurdica; b) do regime democrtico; c)dos interesses sociais; e d) dos interesses individuais indisponveis.

Prevalece o entendimento de que, em se tratando de direitosdifusos e coletivos stricto sensu, o Ministrio Pblico semprerepresentaria adequadamente os interesses da coletividade. Emvirtude da indivisibilidade do objeto em debate, sempre haveriainteresse social na soluo do tema. Assim, em matriasgenericamente tratadas, como meio ambiente, moralidadeadministrativa, sade, segurana pblica, patrimnio pblico, entreoutras, o Ministrio Pblico no s estaria legitimado a agir como,tambm, representaria adequadamente os interesses da coletividadeindeterminada.

Est completamente superada na jurisprudncia a dvidaque havia sobre a legitimidade (rectius: representaoadequada) do Ministrio Pblico para o ajuizamento de aocivil pblica para a defesa do patrimnio pblico. Entendia-se, anteriormente edio da Smula 329 do STJ (OMinistrio Pblico tem legitimidade para propor ao civilpblica em defesa do patrimnio pblico), que, como o art.129, IX, da CF, veda a atuao do MP como representantejudicial ou rgo de consultoria de entidades pblicas, noseria possvel que postulasse a reparao do patrimniopblico. Para isto, o sistema teria predisposto a ao popular,ou mesmo a atuao da pessoa jurdica de direito pblicolesada. Por bvio, tal argumento no resiste, j que, sendo o

patrimnio pblico direito difuso, o MP tem toda alegitimidade e representao para atuar em sua defesa.Ademais, no h problema algum no manejo da ACP nestatemtica, at pela regra da concomitncia com a aopopular, constante do art. 1, caput, da Lei n. 7.347/85 (videitem 2.5 deste captulo, supra).

J quanto aos direitos e interesses individuais homogneos a cujo respeito, no obstante o silncio do art. 129, III, da CF, h maisdvida sobre a capacidade de atuao do MP (art. 25, IV, a, da Lei n.8.625/93 e art. 6, VII, d, da LC n. 75/93) , a questo controvertida.

De um lado, h autores a defender que, da mesma formaque nas aes coletivas para a tutela dos difusos e coletivos, sempre oMP estaria apto a representar a coletividade. Isto porque haveria uminteresse social na deciso conjunta da questo comum, evitando-se,com isto, no s a multiplicidade de aes individuais, como tambmdecises contraditrias nestas demandas. Haveria, ento, uminteresse social in re ipsa em qualquer ao coletiva para a tutela dosdireitos e interesses individuais homogneos, dentro das finalidadesinstitucionais do MP (teoria ampliativa).

De outro, h autores a defender que, diante das finalidadesinstitucionais do MP (art. 127 da CF), o rgo somente representariaadequadamente a coletividade quando ajuizasse aes coletivas nadefesa de interesses individuais indisponveis ou, nos casos deinteresse disponvel, desde que ele tivesse manifesta relevncia social(repercusso no interesse pblico) (teoria restritiva).

Exemplificativamente, ao adotar-se a primeira posio, oMinistrio Pblico seria um legitimado universal para asaes coletivas de todo o gnero, j que em qualquertemrio poderia atuar a bem da soluo uniforme egeneralizada da questo. J se adotada a segunda posio, oMinistrio Pblico, na tutela dos direitos e interessesindividuais homogneos, no poderia atuar em temas decunho meramente patrimonial e de natureza disponvel.

Assim, poderia ajuizar ao para proteger a boa-f coletiva(direito social informao); para rever contratos dosistema financeiro da habitao (direito social moradia)(STJ, Corte Especial, EResp 644.821/PR, Rel. Min. CastroMeira, j . 4-8-2008) ou para sobrestar processos deexecues extrajudiciais em tutela de direito e interesse demuturios do Sistema Financeiro de Habitao (STJ, Resp1.126.708/PB, Rel. Min. Eliana Calmon, j . 17-9-2009); paragarantir tratamento mdico a determinada coletividade(direito indisponvel sade) (STF, RE 407.902/RS, 1 T., Rel.Min. Marco Aurlio, j . 26-5-2009), para discutir reajuste demensalidades escolares (direitos indisponvel educao)(Smula 643 do STF). Mas no poderia atuar para a tutela dedireitos disponveis e sem relevncia social alguma, como adiscusso sobre ndice de reajuste de clusulas de contratode locao, defeitos de fabricao do DVD player de carrosde luxo etc.

Hoje prevalece na jurisprudncia superior este segundoentendimento, isto , o Ministrio Pblico s representaadequadamente a coletividade quando, em sede de direitos einteresses individuais homogneos, tutela interesses indisponveis oudisponveis de relevncia social.

Boa prova disto a Smula 470 do STJ, que no reconhece alegitimidade (rectius: representatividade adequada) do MPpara pleitear, em ACP, indenizao decorrente de DPVATem benefcio de segurado (direito meramente patrimonial edisponvel). Alm disso, j se entendeu que o MinistrioPblico no tem legitimidade (rectius: representatividade)para ajuizar ao civil pblica contra ex-dirigente de clubede futebol em razo da alegada prtica de atos que teriamcausado prejuzos de ordem moral e patrimonial agremiao futebolstica, em razo da ausncia de interessepblico (STJ, Resp 1.041.765/MG, Rel. Min. Eliana Calmon,j . 22-9-2009).

Definir o que interesse indisponvel no tarefa das maisdifceis (vida, sade, segurana, educao etc.). A grandedificuldade na adoo desta segunda posio est exatamente em sedefinir o que seria interesse social relevante, o que deixa margempara discusso dos limites de atuao do Ministrio Pblico nas aescoletivas para a tutela dos interesses e direitos individuaishomogneos.

H respeitvel corrente doutrinria e jurisprudencial nosentido de que, em matria consumerista sempre , o MinistrioPblico poderia ajuizar aes civis pblicas para a tutela dos direitose interesses individuais homogneos. Os adeptos desta tese sustentamque, como o art. 91 e ss. do CDC compem um captulo prprio spara reger esta temtica, teria havido uma opo legislativa pelarepresentao ampla do MP em relao aos direitos do consumidor.

Mas a jurisprudncia superior a respeito do tema confusa,ora corretamente seguindo esta linha e reconhecendo a legitimidadedo MP para a defesa dos direitos individuais do consumidor, oranegando-a, sob o fundamento da falta de relevncia social daatuao.

J se negou a legitimidade (rectius: representatividadeadequada) do MP para: a) discutir a validade (abusividade)de clusula de contrato de locao realizado com apenasuma administradora do ramo imobilirio, sob o fundamentode que no havia regncia pelo CDC e de que o direito emdebate era disponvel e sem relevncia social (Resp605.295/MG, 5 T., Rel. Min. Laurita Vaz, j . 20-10-2009); b)reclamar nulidade de clusula contratual de adeso paraaquisio do imvel, tema que, apesar de regido pelo CDC,seria disponvel e no teria relevncia social (Resp394.759/RJ, 4 T., Rel. p/ acrdo Min. Carlos FernandesMathias, j . 12-8-2008).Por outro lado, j se reconheceu a legitimidade (rectius:representatividade adequada) do MP para: a) discutirclusulas de contrato de adeso relacionadas aarrendamento mercantil (Resp 627.495, 3 T., Rel. Min.

Humberto Gomes de Barros, j . 9-8-2007; Resp 508.889/DF,3 T., Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j . 16-5-2006);b) exigir detalhamento de contas telefnicas (STJ, Resp684.712/DF, 1 T., Rel. Min. Jos Delgado, j . 7-11-2006).

Conforme j alertamos no item 2.4 deste captulo, supra,apesar de todas as crticas, a jurisprudncia do STJ vem emprestandoplena eficcia ao art. 1, pargrafo nico, da Lei n. 7.347/85,especialmente no que tange vedao de propositura de ao civilpblica, pelo MP, em matria tributria (EResp 771.460/DF, 1Seo, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 15-10-2007; Resp 850.718/DF, 1T., Rel. Min. Luiz Fux, DJ 10-9-2007; EREsp 753.901/DF, 1 Seo,Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ 6-8-2007; EResp 665.773/DF,Rel. Min. Denise Arruda, DJe 7-4-2008).

Tem se preservado, contudo, a legitimidade do MP para oexerccio de pretenses que objetivem a defesa e a integridade doerrio e a higidez do processo de arrecadao tributria, ainda que ostemas debatidos tangenciem questes relacionadas a tributos,contribuies previdencirias, FGTS e outros fundos.

J se admitiu, assim: a) ao civil pblica que objetive acondenao da empresa concessionria emisso de faturasde consumo de energia eltrica com dois cdigos de leituratica, informando de forma clara e ostensiva os valorescorrespondentes contribuio de iluminao pblica e tarifa de energia eltrica (tutela do consumidor) (Resp1.010.130/MG, 1 T., Rel. Min. Luiz Fux, j . 9-1-2010); b)ao civil pblica para anular Termo de Acordo de RegimeEspecial (TARE), em que concedidos incentivos fiscais aempresa (tutela do patrimnio pblico) (STF, Informativo595) (RE 576.155/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski); c)ao civil pblica com o objetivo de declarar nulocertificado de entidade assistencial, e, consequentemente, osbenefcios fiscais a ela concedidos (tutela da moralidade edo patrimnio pblico) (STJ, Resp 1.101.808/SP, 1 T., Rel.Min. Hamilton Carvalhido, j . 17-8-2010); d) ao civil

pblica que objetive reconhecer a nulidade de atosadministrativos que trouxeram benefcio exclusivo a umnico contribuinte, permitindo-lhe o recolhimento a menorde ICMS (tutela do patrimnio pblico) (STJ, Resp 903.189,1 T., Rel. Min. Luiz Fux, j . 16-12-2010). Em todos estescasos, entendeu-se que as aes no veiculavam pretensesvedadas pelo art. 1, pargrafo nico, da Lei n. 7.347/85.

Diante da relevncia social da postulao, tambm tem sidoadmitida ao civil pblica ajuizada pelo MP em matriaprevidenciria (reviso de benefcios previdencirios), na medidaem que o art. 1, pargrafo nico, da Lei n. 7.347/85, s obstapretenses relacionadas s contribuies previdencirias (Lei n.8.212/91), e no a benefcios (STJ, Resp 946.533/PR, 6 T., Rel. Min.Maria Thereza de Assis Moura, j . 10-5-2011; Resp 1.142.630/PR, 5T., Rel. Min. Laurita Vaz, j . 7-12-2010).

H julgados do STJ, entretanto, em sentido contrrio, e,maxima venia, sem explicao lgica alguma (a no ser a deobstar que o INSS seja alcanado pela atuao do MP). Porexemplo, sem sentido o precedente que negou a legitimidadedo MP (rectius: representatividade adequada) em defesa dedireitos de crianas e adolescentes sob guarda, de sereminscritas como dependentes de seus guardies para fins depercepo de benefcios previdencirios (STJ, Resp396.081/RS, 6 T., Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,j . 2-9-2008, com a ressalva do entendimento da relatora).Aqui, afirmou-se, com propriedade, que o direito em debate disponvel e no regido pelo CDC. Mas esqueceu-secompletamente do interesse social da medida, o quejustificaria a atuao do MP. No mesmo sentido: Resp404.656/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, j . 17-12-2002.

Tem se entendido que o Ministrio Pblico Federal considerado rgo da Unio para fins de determinao de

competncia (art. 109, I, da CF), razo pela qual todas as suas aesdevem ser ajuizadas na Justia Federal. Competir ao juzo federalaferir a legitimidade do MPF para a causa sob a tica do interesseprotegido, remetendo a demanda para a Justia competente noscasos em que lhe entender ausente.

Neste sentido, j se afirmou que em ao proposta peloMinistrio Pblico Federal, rgo da Unio, somente aJustia federal est constitucionalmente habilitada a proferirsentena que vincule tal rgo, ainda que seja sentenanegando sua legitimao (CC 40.534/RJ, Rel. Min. TeoriAlbino Zavascki, DJ 17-5-2004) (STJ, Resp 1.057.878/RS, 2T., Rel. Min. Herman Benjamin, j . 26-5-2009). Afinal decontas, a simples propositura pelo MPF de Ao CivilPblica no suficiente para a fixa

direitos difusos e coletivos ii - saberes do direito

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