OS DIREITOS HUMANOS E OS INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS.

por Carlos Weis1

1 - Introdução

O final do século XX revelou ao Direito o desenvolvimento de duas importantes

teorias, matizadas pela noção comum da coletivização dos conflitos e pela preocupação em

proteger interesses pulverizados pela sociedade ou por parcelas sociais. De um lado, a

evolução dos direitos humanos privilegiou sua indivisibilidade, interdependência e

complementariedade e induziu à criação de novos direitos híbridos, decorrentes da superação

da distinção absoluta entre direitos civis e políticos e direitos econômicos, sociais e culturais.

Além disso, novos direitos humanos vêm sendo reconhecidos, em atenção à preocupação com

a qualidade de vida no planeta, o desenvolvimento sustentado e integrado da espécie humana

e a preservação da natureza. De outro lado, a teoria dos interesses transindividuais, como

superação da doutrina individualista do processo, propiciou uma nova categorização de

direitos e interesses e sua justiciabilidade, antes inimaginável.

A raiz comum de ambas as doutrinas permite uma aproximação que as beneficia e

enriquece. No caso dos direitos humanos, a classificação legal do artigo 81 do Código de

Defesa do Consumidor2 facilita o reconhecimento de direitos ou interesses transindividuais

decorrentes do Direito Internacional, da Constituição Federal ou de normas inferiores, o que

reforça a noção da eficácia dos direitos econômicos, sociais e culturais e dos direitos humanos

globais e amplia as possibilidades de sua dedução em juízo.

Para a teoria dos interesses difusos e coletivos, a aproximação revela novas

possibilidades de sua exploração, para outros ramos que não os já consagrados direitos do

consumidor, meio-ambiente (que igualmente integra os direitos humanos) etc. A rigor, os

direitos humanos sociais sempre estiveram presentes no horizonte dos interesses difusos e

1Carlos Weis é Procurador do Estadode São Paulo, membro e primeiro coordenador do Grupo de Trabalho de Direitos Humanos da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo.2 Lei Federal n. 8.078, de 11 de setembro de 1990.

”Art. 81 - A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único - A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.”

coletivos, como já dizia Mauro Cappelletti na década de setenta, em seu consagrado

Formazioni sociali e interessi di grupo davanti alla giustizia civile3, em que destacava o caráter

difuso de direitos à saúde, à segurança social, a não sofrer discriminação, entre outros

encontrados nas Constituições democráticas modernas e em declarações internacionais dos

direitos do homem.

Pois bem. A fim de se encontrar os pontos de convergência dos dois sistemas, é

necessário analisar suas características fundamentais, do que se ocupa esse trabalho nos

próximos itens.

2 - As características dos direitos humanos contemporâneos

A construção moderna dos Direitos Humanos, propiciada pela cumulação de

tratados internacionais e pelo aprimoramento dos mecanismos de monitoramento e promoção,

implicou o surgimento de características próprias que iluminam sua compreensão,

direcionando a interpretação de suas normas no sentido de sua máxima eficácia.4

Assim, além das características tradicionalmente apontadas - inalienabilidade,

imprescritibilidade, irrenunciabilidade - surgem outras decorrentes da construção doutrinária e

mesmo pela expressa menção em textos normativos, das quais ora se faz um apanhado,

complementando os pensamentos desenvolvidos nos capítulos anteriores.

2.1 - Inerência

A noção de que os direitos humanos são inerentes a cada pessoa, pelo simples fato

de sua existência, decorre do fundamento jusnaturalista racional adotado pelo Direito

Internacional dos Direitos Humanos. Assim é que o Preâmbulo da Declaração Universal dos

Direitos Humanos, logo no primeiro parágrafo, reconhece que a “dignidade inerente a todos os

membros da família humana e seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade,

da justiça e da paz no mundo.”5

3O original italiano encontra-se publicado na Rivista di diritto processuale, Padova, CEDAM, v. 30, p. 361-402, 1975. Este trabalho utiliza a versão para o português, Formações sociais e interesses coletivos diante da justiça civil, trad. Nelson Renato Palaia Ribeiro de Campos, Revista de processo, São Paulo, v. 5, p. 128-159, jan./mar. 1977.4Para os fins deste trabalho, os direitos humanos são aqueles decorrentes das normas e princípios constitucionais, acrescidos dos pertencentes ao Direito Internacional dos Direitos Humanos, isto é, dos tratados internacionais de que faça parte o Brasil, a teor do que permite o artigo 5o, § 2o, da atual Constituição Federal.

5 Esta passagem possui evidente conexão com a idéia de direitos humanos consolidada no século XVIII, como mostra a seção I da Declaração de Direitos da Virgínia: “Todos os homens são por natureza igualmente livres e independentes e têm certos direitos inatos que, quando entram no estado de sociedade não podem, por nenhuma forma, privar ou despojar a sua posteridade, nomeadamente o gozo da vida e da liberdade, com os meios de adquirir e possuir a propriedade e obter felicidade e segurança.” (Cf. tradução de Jorge Miranda, Textos históricos

2

O reconhecimento da inerência é premissa racional para a construção da noção de

direitos humanos, porque a existência do ser humano livre, anterior à criação do Estado,

permite a limitação da ação deste ou seu direcionamento para a criação de condições

favoráveis à vida em sociedade. E a transposição do pensamento liberal clássico para meados

do século XX se opera na medida em que aos documentos contemporâneos de direitos

humanos pouco importa o fundamento da inerência, mas sim o seu papel de pressuposto

necessário para o desenvolvimento de um conjunto de regras que visam a condicionar a ação

do Estado em benefício do interesse individual ou coletivo.

Com o surgimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos, fruto da reiteração

dos tratados e a conseqüente especialização dos direitos e dos instrumentos de

implementação neles previstos, deu-se a consolidação de um sistema positivado de normas

de direitos humanos, não mais sujeitas, em sua interpretação e aplicação, à verificação de sua

correspondência aos direitos naturais do ser humano.

Daí que o reconhecimento do caráter inerente dos direitos humanos, atualmente

exerce a função de propiciar a constante alteração do sistema normativo dos direitos

humanos, sempre que se renovar o entendimento do que seja a “dignidade inerente a todos

os membros da família humana”. É dizer que neste campo do Direito, talvez mais do que

qualquer outro, a elaboração de suas normas tem em mente consolidar a noção atualizada da

dignidade fundamental do ser humano, fonte de seus direitos positivados, estabelecendo desta

forma um equilíbrio dinâmico entre direito natural e positivo.

Como conseqüência decorre o caráter não taxativo dos direitos humanos até agora

reconhecidos, eis que sendo inerentes aos seres humanos, em grupo ou individualmente, se

apresentam em constante mutação, acompanhando e interferindo na evolução social, regional

e global. Assim, ainda que os tratados internacionais tenham conteúdo obrigatório, gerando

direitos aos seus beneficiários, nada impede uma nova formulação, seja pela sua inclusão em

algum texto legal futuro, seja por via da interpretação das expressões empregadas.6

Vê-se então o surgimento de novos direitos, cuja titularidade extrapola os limites

individuais, para alcançar grupos determinados ou mesmo a humanidade toda.

do direito constitucional, 2. ed. Lisboa: Imprensa Nacional - Casa da Moeda, 1990. p. 31. A Declaração de Direitos da Virgínia foi promulgada em 16 de junho de 1776.)6Vide a respeito os Pactos Internacionais em seu artigo 5o e, especialmente, o artigo 29, “c” da Convenção Americana de Direitos Humanos. No mesmo sentido, a Constituição Federal de 1988 dispõe no artigo 5o, § 2o, que os direitos e garantias nela expressos não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados.

3

2.2 - Universalidade

A concepção universal dos direitos humanos decorre da idéia de inerência, a

significar que estes direitos pertencem a todos os membros da espécie humana, sem qualquer

distinção fundada em atributos inerentes aos seres humanos ou da posição social que

ocupam.

O Direito Internacional dos Direitos Humanos adotou tal concepção, como

exemplifica o artigo 1o da Declaração Universal de 1948, prevendo que: “Todos os seres

humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos e, dotados que são de razão e

consciência, devem comportar-se fraternalmente uns com os outros”.

Nota-se claramente a fundamentação jusnaturalista de base racional, servindo de

alicerce para o que afirma na primeira parte do dispositivo, bem como para o que se seguirá

nos artigos seguintes. Tal concepção vem sendo reafirmada a cada momento, como se vê na

Proclamação de Teerã7, resultante da primeira Conferência Internacional dos Direitos

Humanos (1968) em que se afirma: “A Declaração Universal dos Direitos Humanos enuncia

uma concepção comum a todos os povos dos direitos iguais e inalienáveis de todos os

membros da família humana e a declara obrigatória para toda a comunidade internacional.”

(art. 2o).

Passados trinta anos, quando da segunda Conferência Internacional dos Direitos

Humanos (Viena, 1993), prevaleceu a concepção segundo a qual: “A natureza universal

desses direitos e liberdades não pode ser questionada.” No mesmo sentido, o item quinto da

Declaração originada daquele conferência dispõe que as peculiaridades regionais e nacionais,

os contextos histórico, cultural e religioso, ainda que importantes, não servem de obstáculo à

obrigação estatal de promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades

fundamentais, o que encerra a discussão do ponto-de-vista normativo, ainda que perdure o

debate nos campos teórico e político, o qual escapa ao objeto deste estudo.

O ponto de interesse aqui, se refere à confrontação da universalidade diante das

várias dimensões dos direitos humanos, a partir das observações de Norberto Bobbio, para

quem, em sua formulação liberal, a universalidade não se aplicaria aos direitos sociais e nem

mesmo aos direitos políticos, sendo válida apenas no caso das liberdades negativas.

Realmente, ao se retornar à formulação da universalidade contida na Declaração Universal

dos Direitos Humanos (“Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e

7 Proclamada em Teerã, em 13 de maio de 1968. Tradução não oficial de Antônio Augusto Cançado Trindade.

4

direitos ...”), verifica-se que o modelo com o qual se trabalha é o do liberalismo, para o qual o

sentido da igualdade consistia na uniforme abstenção do Estado diante da esfera individual de

todo e cada ser humano, aqui desprovido de um sentido concreto de existência, tido como

mera formulação racional genérica e abstrata.

Ocorre, como afirma Louis Henkin, que a universalidade dos direitos sociais pode

ser entendida no contexto mais amplo da dignidade humana, a que toda pessoa tem direito.

Desta forma, ainda que aqueles direitos digam respeito somente a certos grupos sociais, isso

se deve ao fato de se almejar a garantia efetiva, e para todas as pessoas, de um nível de vida

condizente com aquele princípio moral universal.8 Em conseqüência, a promoção dos direitos

econômicos, sociais e culturais, com a adoção de políticas voltadas a determinados setores da

sociedade - atualmente denominados “grupos vulneráveis” - é condição necessária para o

respeito pleno da universalidade dos direitos humanos, os quais não se realizam integralmente

sem a adoção das medidas previstas nos documentos que compõem o Direito Internacional

dos Direitos Humanos. Não há mais como pensar em respeito aos direitos humanos sem que

o Estado tome as providências que lhe compete, em vista a assegurar a elevação das

condições de vida ao que se convencionou chamar de padrão mínimo de dignidade humana.

2.3 - Indivisibilidade e interdependência

As expressões “interdependência” e ”indivisibilidade” têm sido empregadas

reiteradamente por documentos internacionais e escritos sobre direitos humanos, tais como se

fossem sinônimos, o que se explica pelo desejo de limitar a possibilidade dos Estados

construírem interpretações restritivas dos direitos enunciados, alegando o cumprimento parcial

das normas internacionais sobre a matéria.

Assim é que a ONU, mesmo tendo editado dois pactos internacionais de direitos

humanos9, aparentemente separando os direitos humanos em duas classes, fez questão de

afirmar a concepção unitária já em 1968, na Conferência Internacional de Teerã. A

Proclamação resultante do encontro é enfática: “13. Como os direitos humanos e as liberdades

fundamentais são indivisíveis, a realização dos direitos civis e políticos, sem o gozo dos

direitos econômicos, sociais e culturais torna-se impossível.”

8The age of Rights. New York: Columbia University Press. p. 32.9Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, ambos adotados pela Resolução n. 2.200-A (XXII) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 16.12.1966 e ratificados pelo Brasil em 24.1.92.

5

Nos anos setenta, resoluções das Nações Unidas reiteraram esta idéia, consolidada

no item quinto, parte primeira, da Declaração e Programa de Ação adotada pela Conferência

Mundial sobre Direitos Humanos (Viena, 1993), ao afirmar que: “Todos direitos humanos são

universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados.”

A indivisibilidade, então, está ligada ao objetivo maior do sistema internacional de

direitos humanos, a promoção e garantia da dignidade do ser humano. Ao se afirmar que os

direitos humanos são indivisíveis, se está a dizer que não existe meio-termo: só há vida

verdadeiramente digna se todos os direitos previstos no Direito Internacional dos Direitos

Humanos estiverem sendo respeitados, sejam civis e políticos, sejam econômicos, sociais e

culturais. Trata-se de uma característica do conjunto das normas e não de cada direito

individualmente considerado. Como diz Dalmo de Abreu Dallari, “Não existe respeito à pessoa

humana e ao direito de ser pessoa se não for respeitada, em todos os momentos, em todos os

lugares e em todas as situações a integridade física, psíquica e moral da pessoa. E não há

qualquer justificativa para que umas pessoas sejam mais respeitadas do que outras.”10

A interdependência diz respeito aos direitos humanos considerados em espécie, ao

se entender que um certo direito não alcança a eficácia plena sem a realização simultânea de

alguns ou de todos outros direitos humanos. E essa característica não distingue direitos civis e

políticos ou econômicos, sociais e culturais, pois a realização de um direito específico pode

depender (como geralmente ocorre) do respeito e promoção de diversos outros,

independentemente de sua classificação.

Neste sentido, é exemplar a menção contida no preâmbulo dos Pactos

Internacionais de 1966, a dizer que “em conformidade com a Declaração Universal dos

Direitos Humanos, o ideal do ser humano livre, no gozo das liberdades civis e políticas e liberto

do temor e da miséria não pode ser realizado, a menos que se criem as condições que

permitam a cada um gozar de seus direitos civis e políticos, assim como de seus direitos

econômicos, sociais e culturais.”

A respeito, observa J.J. Gomes Canotilho que mesmo as liberdades negativas,

surgidas quando da formulação dos direitos humanos de matriz liberal, carecem da

concorrência de direitos econômicos, sociais e culturais para a sua realização máxima.

Criticando a “desesperada tentativa” de se fazer sobreviver os arquétipos liberais em face do

processo de objetivação e socialização dos direitos fundamentais, o constitucionalista

português promove uma adequação temporal daquela noção, ressaltando os seguintes 10 Viver em sociedade. São Paulo: Moderna. 1995. p. 13

6

elementos: “(i) a efectivação real da liberdade constitucionalmente garantida não é hoje

apenas tarefa de iniciativa individual, sendo suficiente notar que, mesmo no campo das

liberdades clássicas (para já não falar dos direitos sociais, económicos e culturais) não é

possível a garantia da liberdade sem intervenção dos poderes públicos.(...); (ii) ‘o homem

situado’ não abdica de prestações existenciais estritamente necessárias à realização de sua

própria liberdade, revelando, neste aspecto, a teoria liberal uma completa ‘cegueira’ em

relação à indispensabilidade dos pressupostos sociais e económicos da realização da

liberdade.”11

Tome-se como exemplo a liberdade de locomoção. Para sua concretização no

mundo moderno já não basta a abstenção estatal ou mesmo sua atividade repressora da

eventual turbação de terceiro, eis que as necessidades objetivas dos seres humanos implicam

o deslocamento rápido em grandes distâncias, não só no interesse próprio, mas como parte do

funcionamento de toda a sociedade, decorrendo o dever estatal de criar as condições para que

o direito se materialize. Além disso, faz-se necessário que as pessoas disponham de meios

materiais que as permitam exercer seus direitos, novamente a demandar ações estatais

voltadas à realização dos direitos sociais. Em ambos os casos, as liberdades negativas não

mais se afiguram isoladas, sua eficácia demandando uma série de providências estatais que,

de certo modo, anulam a clássica distinção entre as ‘famílias de direitos humanos’, como visto

no capítulo precedente.12

José Afonso da Silva avança sobre tal conceito, relacionando-o ao modelo

democrático instituído pela Constituição Federal de 1988. Assim, os direitos e garantias

previstos no artigo 5o da Carta Política - de natureza preponderantemente civil e política -

“estão contaminados de dimensão social”, o que opera a transição “de uma democracia de

conteúdo basicamente político-formal, para a democracia de conteúdo social, se não de

tendência socializante. Quanto mais precisos e eficazes se tornem os direitos econômicos,

sociais e culturais, mais se inclina do liberalismo para o socialismo.” E acrescenta: “O certo é

que a Constituição assumiu, na sua essência, a doutrina segundo a qual há de verificar-se a

integração harmônica entre todas as categorias dos direitos fundamentais do homem sob o

influxo precisamente dos direitos sociais, que não mais poderiam ser tidos como categoria

contingente.”13

11Direito constitucional. 5. ed. Lisboa: Livraria Almedina. p. 517.12A expressão é de Genaro R. Carrió (Los derechos humanos y su protección: distintos tipos de problemas. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1990. p. 26) e substitui, com vantagens, a já criticada idéia de “gerações de direitos humanos”.13Curso de direito constitucional positivo, 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 182.

7

Novamente fica evidente que os direitos sociais, voltados à criação de condições

mais igualitárias de vida, são a condição de verdadeira eficácia das liberdades clássicas e

vice-versa.14 Daí porque Paulo Bonavides associa tais direitos ao que chama de globalização

dos direitos fundamentais, que se contrapõe à globalização política neoliberal. Diz o autor: “A

globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os direitos de quarta geração,

que aliás, correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social. São direitos

de quarta geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo.

Deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima

universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de

convivência.”15

Por isso, destaca Alejandro Artúcio que o caráter interdependente dos direitos

humanos implica que se deve conceder aos direitos civis e políticos e aos econômicos, sociais

e culturais a mesma atenção.16 Novamente, esta característica aponta para a atualidade dos

direitos humanos, afastando qualquer tentativa de priorização de uma ou outra classe de

direitos, o que, tanto quanto indesejável, violaria a lógica do sistema, eis que não há mais

dúvida de que as exigências das sociedades atuais implicam a criação de condições mesmo

para o exercício das liberdades negativas, caso ainda se entenda estas como

hierarquicamente prevalescentes sobre os direitos sociais.

Mais recentemente, a noção de interdependência foi enriquecida com o advento dos

direitos humanos voltados à proteção de bens de interesse de toda a humanidade, como ao

desenvolvimento sustentado, ao meio-ambiente sadio, ao patrimônio genético, à paz etc., que

visam a criar as condições de vida necessárias ao respeito dos demais direitos humanos.

2.4 - Transnacionalidade

14 Sobre o tema, diz Máximo Pacheco G.: “En el proceso de progresiva internacionalización de la promoción, garantia y protección de los derechos humanos, el Derecho Internacional no se ha limitado a encarar la promoción de los llamados derechos civiles y políticos y a procurar su garantía y protección sino que ha dirigido su atención y su conseguinte normatividad a los derechos económicos, sociales y culturales. Solo el reconocimiento integral de éstos puede asegurar la existencia rela de aquellos ya que, sin la efectividad del goce de los derechos económicos, sociales y culturales, los derechos civiles y políticos se reducen a meras categorías formales; y, a la inversa, sin la realidad de los derechos civiles y políticos, sin la efectividad de la libertad, entendida en su más amplio sentido, los derechos económicos, sociales y culturales carecen, a su vez, de verdadera significación.” (Los derechos fundamentales de la persona humana. Estudios Básicos de Derechos Humanos, San José, C.R., v.2, 1995. p. 93).15 Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 524.16Universalidad, indivisibilidad, e interdependência de los derechos económicos, sociales y culturales, y los derechos civiles y políticos: breves nociones de los mecanismos de suoervisión a nivel universal y regional. In: SEMINÁRIO SOBRE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Genebra: Comissão Internacional de Juristas, 1996. p. 19.

8

Esta característica dos direitos humanos é bem resumida por Dalmo Dallari, para

quem “Os direitos fundamentais da pessoa humana são reconhecidos e protegidos em todos

os Estados, embora existam algumas variações quanto à enumeração desses direitos, bem

como quanto à forma de protegê-los. Esses direitos não dependem da nacionalidade ou

cidadania, sendo assegurados a qualquer pessoa.”17

Realmente, a noção de que os direitos humanos acompanham o ser humano onde

estiver deriva da concepção jusnaturalista que neles vê a inerência acima tratada. Porém,

mesmo para quem entende o Direito apenas como fruto do Estado, o desenvolvimento do

Direito Internacional dos Direitos Humanos e a ratificação crescente dos principais tratados

internacionais pela grande maioria dos países acaba por conduzir à mesma conclusão, do

respeito aos direitos humanos em todo o globo.

Neste sentido, a Declaração e Programa de Ação adotados em Viena (1993), no

item 4 da Parte II - A, “recomenda vivamente que se empreenda um esforço coordenado no

sentido de estimular e facilitar a ratificação, adesão ou sucessão dos tratados e protocolos

internacionais de direitos humanos adotados no âmbito do sistema das Nações Unidas,

visando a torná-los universalmente aceitos.”

De fato, no mundo atual o impacto de violações a direitos humanos transcende a

órbita estatal, como no caso do vazamento radiativo de Chernobil, em que o silêncio das

autoridades soviéticas colocava em risco grandes populações escandinávas e dos países

baixos, ou mesmo a questão da destruição da Amazônia, o aquecimento global etc. Também

no campo dos direitos sociais, seu desrespeito em partes do globo provoca o surgimento de

migrações em direção aos países ricos, igualmente afetando sua estabilidade interna e mesmo

servindo de caldo de cultura para o ressurgimento de ideologias fascistóides e totalitárias.

3 - Interesses transindividuais: traços fundamentais18

17 O que são direitos da pessoa. São Paulo: Abril Cultural/Brasiliense, 1984. p. 22.18É adotada aqui a terminologia eleita pelo Código de Defesa do Consumidor. Emprega-se então interesses transindividuais ao invés de meta, pluri ou supra-individuais. Distingue ainda os interesses difusos dos coletivos, não desconhecendo, porém, a ambigüidade terminológica da doutrina italiana, para a maioria da qual os dois termos são sinônimos, ou mesmo a distinção entre ambas realizada por Luís Filipe Colaço Nunes (A tutela dos interesses difusos em direito administrativo: para uma legitimação procedimental. Coimbra: Almedina, 1989. p. 31).

9

Para proceder à aproximação das duas teorias, faz-se também necessário marcar

os dados essenciais dos interesses difusos e coletivos, que serão, a seguir, combinados com

as características dos direitos humanos contemporâneos, já traçadas no tópico anterior.19

O surgimento da teoria dos interesses transindividuais advém da preocupação com

a “questão social”, decorrente do surgimento da “sociedade de massa”, em que a maioria das

relações econômicas e políticas é marcada pelo desaparecimento da individualidade do ser

humano, diante da padronização dos comportamentos e das regras correspondentes. Na

realidade, a relação não mais se estabelece com o indivíduo, mas com grupos mais ou menos

imprecisos de pessoas, todas unidas por se encontrarem na mesma situação, jurídica ou

fática. 20

Como reflexo dessa nova realidade social21, a concepção de que somente são

dedutíveis juridicamente as relações entre dois sujeitos de direitos e obrigações claramente

definidos não mais se aplica. Decorre que as relações jurídicas massificadas têm como um dos

pólos seres humanos agregados numa mesma categoria, grupo ou classe social, pouco

importando os traços que distinguem cada indivíduo, do que decorre a inadequação da fórmula

processual individualista, segundo a qual o sujeito de direitos é o titular da relação jurídica

material.

Como destaca Ada Pellegrini Grinover, um primeiro aspecto de distinção entre os

interesses coletivos e difusos e as relações jurídicas individuais é que o conjunto dos

interessados é pouco ou nada determinável, estando ligados por uma relação jurídica-base ou

mesmo sobre dados de fato.22 Neste sentido, são interesses coletivos aqueles em que o

conjunto de pessoas é identificado sob uma relação jurídica de base, entre si ou em face da

parte contrária. No caso dos interesses difusos propriamente ditos, o conjunto humano não

apresenta contornos nítidos, eis que o critério de união é uma mera situação de fato.

Mais além, a tutela estatal não poderia ignorar relações sociais que não se

adequassem ao modelo individualista, mas que continuavam a gerar conflitos sem solução.

19 As questões típicas da processualística não serão objeto de debate neste trabalho, cujo objetivo é verificar em que medida a classificação dos interesses ou direitos como difusos, coletivos ou individuais homogêneos se adequa aos direitos humanos.20Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini. A tutela jurisdicional dos interesses difusos. CONFERÊNCIA NACIONAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, 7., 1978.21Para dar uma idéia do fenômeno no Brasil, em 1960 cerca de 55% da população brasileira vivia no campo, situação que se inverte e intensifica a partir da década seguinte. Em 1980, apenas 36% dos brasileiros viviam no campo e as grandes regiões urbanas aglutinavam a maioria da população urbana. (fonte: IBGE).22Ob. cit., item 5.4..

10

Para tanto, surgiu a necessidade de se prestar atenção não mais no dado da titularidade do

direito, mas nos próprios interesses em discussão e sua relevância social, para encontrar outra

maneira de tutelá-los. Nestes casos, a relação entre o bem de vida e a pessoa se estabelece

não mais em vista de um indivíduo, mas de uma coletividade, no que definitivamente se afasta

do modelo tradicional, em que a titularidade do direito de exigir a prestação equivalia à da

relação jurídica material.23

Além da indeterminação dos sujeitos, os interesses transindividuais se distinguem

pela peculiaridade do objeto, que desde logo não se confunde plenamente com o interesse

público, o “bem comum” cujo titular é o Estado24. Num sentido amplo, os interesses difusos, os

da “coletividade como um todo”, identificam-se com o “bem geral”.25 Em regra, porém, dizem

respeito a certos grupos sociais, mais ou menos precisos, com o que se assemelham mais aos

“corpos intermediários”, a parcelas da sociedade que possuem interesses coincidentes ou não

com o todo.

Os interesses transindividuais possuem como elemento distintivo a indivisibilidade

de seu objeto, de modo que a pretensão não pode ser fragmentada pelos integrantes do grupo

que a pleiteia, o qual, da mesma forma, é de difícil determinação. Mas ainda que assim não

fosse, a providência pretendida não poderia ser adotada de modo fragmentado, individual. Isso

não se confunde com a eventual possibilidade de cada indivíduo ter uma prestação

individualizada, pois o interesse é coletivo diante da natureza da correspondente prestação e

não do desfrute que cada pessoa vai obter com a proteção do bem de vida.

Por fim, caracterizam os interesses difusos e coletivos a chamada “litigiosidade

intensa”, determinada pela eventual existência de diversos valores em conflito, defendidos por

grupos sociais diversos e mesmo por indivíduos, decorrendo que o atendimento de um pleito

pode atingir o interesse de outro grupo.26 A intervenção judicial nestes casos é complicada,

pois na estrutura tradicional do litígio o juiz figura como aquele que declara qual a “correta”

23Como destaca MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimidade para agir. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.24 Estado aqui não compreende a cisão entre sociedade civil e sociedade política, do que decorre o pensamento que separa interesse público primário do secundário, este afeto ao Estado-Administração.25Cf. MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 19.26Bom exemplo é a situação de risco da floresta amazônica. O caso põe em questão o interesse de vários grupos e mesmo de toda população mundial, ao contrapor a necessidade de proteção da biodiversidade com a possibilidade dos trabalhadores empregados na destruição da mata sobreviverem em outro lugar. Entra em questão a própria condição de vida nos centros urbanos, caso aquelas pessoas, proibidas de explorar a selva, migrassem para as cidades. Evidentemente é possível conciliar os interesses, como decorre da moderna noção de desenvolvimento sustentado.

11

interpretação do Direito, eis que há apenas duas posições jurídicas em questão. No caso dos

interesses difusos, o Judiciário pode ser chamado a compor um litígio com pluralidade de

interesses e possibilidades de solução.

Em conseqüência do intenso debate doutrinário, o já citado artigo 81 do Código de

Defesa do Consumidor consagrou na legislação brasileira a existência dos interesses

transindividuais, com a peculiaridade da norma estabelecer e caracterizar suas três

modalidades, criando uma classificação de direito positivo. Este revela-se muito útil para a

pretendida aproximação com os direitos humanos e não resta em nada prejudicada pelo caput

da norma, ao fazer referência aparentemente exclusiva aos interesses e direitos “dos

consumidores”. Ocorre que a caracterização dos interesses transindividuais é antes de tudo

doutrinária, daí decorrendo o reconhecimento de várias modalidades de interesses difusos e

coletivos, entre as quais as advindas das relações de consumo. Então a norma citada traduz

uma verdadeira regra geral, eis que é própria da teoria dos interesses como um todo e não

específica de uma de suas espécies, o direito dos consumidores.

4 - Os direitos humanos e os interesses transindividuais.

O primeiro encontro das duas teorias se dá em razão da transição do modelo de

Estado liberal clássico pelo welfare state, que decorre da substituição do paradigma do ser

humano abstrato, em situação de igualdade formal quanto ao gozo das liberdades individuais,

pela verificação das condições materiais de vida, que revelam um estado de desigualdade

substancial entre as classes e grupos sociais.

Para os direitos humanos, este novo vetor significou o ingresso, no rol de

atribuições da Administração, do dever de interferir na sociedade, a fim de prover os recém

estabelecidos direitos econômicos, sociais e culturais, cuja titularidade é coletiva na medida

em que as prestações demandadas destinam-se a reparar a situação de iniqüidade de todo

um grupo de pessoas, ainda que seja possível a cada uma delas usufruir individualmente das

facilidades instituídas.

Assim, a preocupação com a desigualdade substancial erode o conceito de direito

subjetivo, pois às novas relações jurídicas não mais se aplica o clássico modelo para o qual o

titular do direito material é o legitimado a requerer seu cumprimento.27 Realmente, as

demandas de natureza econômica, social e cultural não são necessariamente divisíveis, pois a

providência estatal requerida em geral somente pode ser adotada tendo em vista o todo e não

27 GRINOVER, Ada Pellegrini, ob. cit., item 1.

12

o particular. Diferentemente da violação das liberdades civis, em que se destaca a relação

entre o indivíduo e o Estado, no caso dos chamados interesses transindividuais a indevida

omissão estatal atinge o grupo desfavorecido como um todo, pois as pessoas que o integram

somente possuem alguma demanda como resultante de sua inclusão naquele universo. Em

suma, não fosse o desenvolvimento da doutrina do Estado social, não haveria lugar nem para

os direitos econômicos, sociais e culturais, nem para os interesses transindividuais de natureza

pública.

Aqui é importante assinalar que a relação entre Estado e sociedade, quanto à

realização dos direitos econômicos, sociais e culturais, não é unívoca, isto é, não há um único

interesse público envolvido, mas uma grande contradição entre os interesses dos diversos

grupos sociais e destes com os interesses individuais.28 Daí que não pode ser aceita a

asserção de que os direitos humanos sociais constituem uma categoria diversa dos direitos

difusos e coletivos, como se fosse uma mera ampliação da dualidade Estado-indivíduo, própria

dos direitos civis e políticos, esta sim de outra natureza.29 Na realidade, a possibilidade de

prestação estatal é múltipla e certamente não tem como alcançar todos os interesses

envolvidos, seja pela limitação de ordem material, seja pela contradição eventual entre alguns

deles, no que coincide a realização dos direitos sociais com a característica da litigiosidade

intensa dos interesses transindividuais.

Também a indeterminação dos sujeitos é comum a grande parte dos direitos

humanos, com especial destaque para os ditos “globais”, também conhecidos como “direitos

de solidariedade”. Neste caso, os direitos ao meio ambiente saudável, à paz, ao

desenvolvimento sustentado, à livre determinação dos povos, entre outros, possuem o dado

comum de pertencerem a um conjunto impreciso de pessoas, se não a toda a humanidade,

unidas por uma situação de fato e pelo interesse comum de garantir a qualidade de vida no

planeta. Ademais, a indivisibilidade do objeto é evidente, pois ainda que seja do interesse de

cada membro do grupo, categoria ou classe social a proteção do interesse, a prestação

correspondente não pode ser realizada, senão tendo em vista toda a comunidade, sem

possibilidade de sua divisão em fração ou quota.

28Como destaca Celso Lafer, A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Cia. das Letras, 1988. p. 132.29Neste sentido, Rodolfo de Camargo Mancuso, ob. cit., p. 75. Em sentido contrário, reconhecendo a similaridade entre as duas categorias, Mauro Cappelletti (Formações sociais ..., ob. cit., p. 131), chegando a relacionar expressamente como difusos os direitos à saúde, à segurança social, a não sofrer discriminação social, religiosa ou racial.

13

Na realidade, os direitos humanos globais são típicos interesses difusos positivados

ou direitos difusos.30 Enquadram-se plenamente nas características gerais comuns a todos os

interesses transindividuais, já descritas acima, que constituem uma nova classificação das

relações jurídicas, para além do esquema individualista dual, dentro do qual podem caber

inúmeros direitos substantivos, desde que as demandas que regulem possuam os mesmos

elementos construídos pela doutrina e referendados pela legislação.

Igualmente, aqui podem ser vislumbrados os direitos econômicos, sociais e

culturais, cujas demandas possuem, ao lado do sentido individual - como condição de

exercício dos direitos civis e políticos, no que se afastam dos interesses difusos e coletivos - o

de garantir a segmentos vulneráveis prestações que reduzam ou eliminem situações de

desigualdade na sociedade. Tais conjuntos de pessoas dificilmente possuem o que o Código

de Defesa do Consumidor chama de “relação jurídica base” (art. 81, § único, II), estando

vinculadas pelo simples fato de possuírem características comuns. Suas demandas não são

individualizáveis e as obrigações estatais decorrentes das normas constitucionais ou dos

tratados internacionais são indivisíveis, isto é, não podem, em regra, serem realizadas tendo

em vista uma pessoa determinada. Aliás, é a desigualdade material que constitui o dado

central identificador do grupo social (que não necessariamente corresponde à realidade de

cada um dos seus membros), em razão do que as providências eventualmente adotadas o são

em vista da situação do grupo e não do indivíduo, muitas vezes não identificável.31

Por fim, percebe-se a correspondência entre a constante mutabilidade de conteúdo

dos interesses difusos e a inerência, típica dos direitos humanos contemporâneos. Ocorre que

a alteração das situações de fato, ao longo do tempo, conduz ao surgimento de novas

pretensões pelos grupos sociais, ou à modificação, ou mesmo extinção, das já existentes. É o

que garante a eterna atualização dos interesses transindividuais. Da mesma forma, o

reconhecimento de que os direitos humanos são inerentes ao ser humano cria a possibilidade

30 O artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor não distingue entre interesse e direito, talvez para evitar problemas para a aplicação da norma, ou mesmo por entender que à doutrina dos interesses difusos não interessa travar tal debate. De toda sorte, alguns autores fazem essa distinção, para destacar que os interesses se convertem em direitos, se transformados em normas substantivas que os positivem (BIDART CAMPOS, Germán J., Teoria general de los derechos humanos. Buenos Aires: Astrea, 1991. p. 191, e MANCUSO, Rodolfo de Camargo, ob. cit., p. 85).31 Tomando como exemplo as mulheres, sua identificação como grupo social decorre não do dado biológico de pertencer ao sexo feminino, mas pela situação real de desigualdade que viola o Direito e as coloca, todas, como credoras das mesmas providências perante o Estado. Em decorrência, surgem normas aplicáveis somente a elas, já consolidadas em um conjunto de tratados internacionais, que, inclusive, constitui um ramo específico do Direito Internacional dos Direitos Humanos. No mesmo sentido, mostram-se sem qualquer sentido argumentos comparativos, como se devesse haver “direitos dos homens”, eis que a supremacia social destes não os coloca na posição de demandantes, enquanto grupo, de qualquer providência estatal para a eqüalização de suas condições de vida.

14

de surgimento de novos direitos, na medida em que as condições sociais se alteram. Fica

então visível a concepção comum a ambas teorias, de encontrar nos seres humanos a fonte

dos interesses e direitos humanos, sendo necessário frisar neste ponto que os últimos, ainda

que positivados, jamais se desconectaram do jusnaturalismo, ora matizado pelas

transformações históricas, mas sempre remanescendo como o repositório último de

legitimidade das normas erigidas ou reconhecidas pelos Estados.

Tendo em vista a grande similaridade entre as teorias em estudo, parece

interessante enquadrar o Direito Internacional dos Direitos Humanos nas categorias criadas

pelo artigo 81, do Código de Defesa do Consumidor, o que se faz a título ilustrativo, tomando

como exemplo as normas consagradas em alguns tratados internacionais. Cabe ressaltar que

não há uma correspondência perfeita entre as categorias de uma e de outra teoria, ou seja, é

possível identificar, v.g., direitos de natureza social portadores de interesses individuais,

coletivos ou difusos, às vezes advindos da mesma norma internacional, diante da antes

assinalada complementariedade das medidas requeridas para plena realização do direito

previsto.

4.1 - Os direitos humanos difusos

Tendo em vista a definição contida no inciso I do citado artigo 81 do Código de

Defesa do Consumidor, surgem como direitos humanos difusos, em primeiro lugar, aqueles

decorrentes dos tratados referentes aos direitos globais, sempre que for possível identificar

com clareza as medidas requeridas. Porém, como já destacado, este ramo do Direito

Internacional dos Direitos Humanos ainda se encontra em fase de desenvolvimento, buscando

resolver questões ligadas ao obrigado por suas prescrições.

Como direitos humanos difusos podem ser enquadradas muitas das prescrições

relacionadas aos âmbitos econômico, social e cultural. A rigor, seguindo a terminologia legal, a

titularidade de parte dos direitos de tal natureza não é coletiva, mas difusa, pois o grupo social

que a detém não é plenamente identificável e seus membros estão ligados por circunstâncias

de fato.

Tome-se como exemplo o artigo 12 - 2, c, do Pacto Internacional dos Direitos

Econômicos, Sociais e Culturais, que dispõe sobre a adoção pelos Estados das “medidas que

se façam necessárias para assegurar (...) a prevenção e o tratamento das doenças

epidêmicas, endêmicas, profissionais e outras, bem como a luta contra essas doenças.”

Verifica-se que não há possibilidade de determinação do grupo de interessados, tanto porque

15

não se tem como identificar os doentes existentes ou potenciais, pois são diversas as

moléstias que se enquadram na descrição da norma. Soma-se a isso a circunstância de que

as prestações estatais requeridas para alcançar o fim indicado são múltiplas e indivisíveis, em

regra não podendo ser particularizadas em face da cada uma das pessoas beneficiadas, o que

nada tem a ver, vale repetir, com o gozo individual do serviço oferecido, como no caso verídico

do fornecimento de medicamentos de combate à AIDS, ordenada judicialmente. Para cumpri-

la, o Estado foi obrigado a tomar medidas destinadas a todo o grupo beneficiado (importação

de um lote de medicamentos, criação de um serviço de distribuição e controle etc.), mas cada

portador do vírus pode se beneficiar particularizadamente.

Retomando o que já foi assinalado anteriormente, a interdependência própria dos

direitos humanos contemporâneos indica que mesmo direitos de origem liberal atualmente

requerem ações estatais para que se tornem efetivos, como no caso do artigo 9o do Pacto

Internacional dos Direitos Civis e Políticos, concernente aos direitos da pessoa privada de

liberdade, cujo inciso 4 diz: “Qualquer pessoa que seja privada de sua liberdade, por prisão ou

encarceramento, terá o direito de recorrer a um tribunal para que este decida sobre a

legalidade de seu encarceramento e ordene a soltura, caso a prisão tenha sido ilegal.” Como

resta evidente, o recurso ao tribunal pressupõe a institucionalização das garantias respectivas,

cujo interesse não é somente do preso, mas de toda a sociedade. Considerando que o

exercício de liberdades fundamentais está condicionada à criação de condições objetivas e

subjetivas, nem sempre previstas em direitos econômicos, sociais e culturais, é possível

concluir que o sistema de normas criado pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos

permite ao intérprete a identificação de diversos novos interesses e direitos, eventualmente

demandáveis pela via judicial.

A respeito, a doutrina dos interesses transindividuais costuma identificar a

eliminação de toda forma de discriminação social como um interesse difuso. Ora, o princípio

da igualdade formal é basilar na teoria dos direitos humanos, estando presente nas

codificações liberais do século XVIII. Sua realização, porém, pode necessitar de providências

estatais, como a criação de um departamento policial voltado à investigação de práticas

delituosas relacionadas ao tema, a inclusão da matéria no ensino fundamental, a concessão

de subsídio para atividades artísticas relacionadas a uma cultura etc.

4.2 - Os direitos humanos coletivos

16

Em primeiro lugar, é necessário esclarecer que os direitos humanos coletivos não

se confundem com o que internacionalmente se está denominando “collective rights”, que

nada mais são que os direitos ditos de “solidariedade”, apelidados de “globais” por este

trabalho.32

Em vista da classificação legal antes aludida, os direitos humanos coletivos têm

como traço fundamental o vínculo jurídico entre as pessoas que compõem o grupo, categoria

ou classe social, entre si ou perante a parte oposta. Não se confundem com a soma dos

interesses individuais, mas são a expressão de um interesse coletivo com natureza própria,

dada pela proximidade entre os membros do grupo social e de sua mínima organização.33

Resulta que um primeiro foco destes direitos decorre das relações trabalhistas, em

que efetivamente pode ser vislumbrado um universo definido de pessoas, sendo expressiva a

utilização das palavras “classe” e “categoria” pelo inciso II do artigo 81 do Código. Tanto assim

é que cada vez mais os conflitos são resolvidos por acordos gerais. Estes, por sua vez,

observam uma expansão no seu conteúdo para abarcar, além das condições de trabalho, a

cooperação entre patrões e empregados para melhorar a gestão e a produtividade das

empresas, como condição de sobrevivência de ambos.34

Em vista dos direitos humanos de natureza política, os partidos mostram-se centros

de aglutinação de interesses coletivos, como no caso da liberdade de sua existência e de

participação no processo eleitoral.35 E o interesse partidário não se mistura com o de seus

membros ou de seus eleitores, merecendo caracterização e proteção próprias.

4.3 - Os direitos humanos individuais homogêneos

Não são propriamente interesses transindividuais, mas foram abarcados pelo

Código de Defesa do Consumidor, o que abre espaço para que deles se cuide. Neste campo

32SIEGHART, Paul, The international law of human rights. New York: Oxford University Press, 1995. p. 368.33MANCUSO, Rodolfo de Camargo, ob. cit., p. 44.34Sobre a conexão entre os direitos laborais e os interesses transindividuais, vide FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Os sindicatos e a defesa dos interesses difusos no direito processual civil brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.35Vale a pena colocar o problema das agremiações políticas cujo objetivo é a instauração de um sistema não-democrático, cuja atualidade é dada pelos movimentos neonazistas e pelo fundamentalismo religioso. A questão é saber se a democracia admite que se questione as suas próprias regras fundamentais de sobrevivência, ou se neste caso não prevalece a vontade da maioria. Do ponto de vista do Direito Internacional dos Direitos Humanos, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos prevê que o direito à livre associação está sujeito às restrições que se façam necessárias, em uma sociedade democrática, ao interesse da segurança nacional, ou direitos e liberdades das demais pessoas (art. 22 - 2), do que se infere a possibilidade de proscrição de entidades do tipo acima citado.

17

situam-se especialmente os direitos civis e políticos que, embora em essência individuais,

possuem necessidade de exercício coletivo, sem o que não se realizam. Fundamentalmente,

são os direitos de associação, como o de fundar sindicato ou de nele ingressar, previsto pelo

Direito Internacional dos Direitos Humanos nos dois Pactos Internacionais de 1966, pela

singularidade de constituir um direito civil que se exerce no âmbito das relações trabalhistas.

Também podem ser aqui classificados os direitos econômicos, sociais e culturais,

sempre que de suas previsões decorrerem direitos individualmente exercitáveis, tendo em

vista sua caracterização como “direitos-meio” de que é titular o indivíduo, igualmente detentor

de liberdades civis cuja materialização pode depender da criação das condições materiais pelo

Estado. A possibilidade de se exercer individualmente direitos sociais decorre da análise de

Celso Lafer, referida no capítulo II, em que ressalta a inserção dos direitos sociais na ótica

liberal, colocando-os não como direitos de um grupo social, mas do próprio indivíduo, eis que

são condições de exercício das liberdades clássicas. São, então, duas vertentes de um mesmo

direito, que encontra sua identidade na possibilidade do ser humano de demarcar o limite de

intervenção estatal, mesmo que isso se dê por meio da ação do Estado. Mas a meta a ser

alcançada perpassa a elevação de um grupo social a um nível superior de vida, alcançando o

indivíduo, que com isso ganha os meios que permitirão exercer plenamente sua liberdade. Tal

ótica se distingue da que vê nos direitos econômicos, sociais e culturais um fim em si mesmos,

antes instrumentalizando-os, tendo em vista o ganho pessoal de cada um que, guindados a

um padrão de vida mais condigno, deixam de pertencer aos modernamente chamados grupos

marginalizados ou excluídos para assumir sua individualidade.

Figura como exemplo o direito a que o Estado combata as epidemias (PIDESC, art.

12-2, c); se isso depender da aplicação de uma vacina, não há problema em que uma pessoa

exija esta prestação que, neste caso não, é indivisível e nem se destina a um número

indeterminado de pessoas.

Nesta categoria podem ser divisadas pretensões concernentes à ampliação das

possibilidades de participação no poder, tradicionalmente restritas às instâncias da democracia

representativa. Neste caso, soma-se à situação individual do eleitor a sua eventual aglutinação

em torno de um interesse comum, deduzido por meio da iniciativa popular e da gestão

compartida das decisões estatais, realizada por diversas maneiras, como as audiências

públicas, o orçamento participativo, a descentralização do poder municipal etc. Tais ações vão

ao encontro da primeira maneira de proteger os interesses difusos e coletivos, a via legislativa,

18

em que ao Legislador é dado criar normas substanciais correspondentes aos seus diversos

ramos.36

As formas de democracia participativa, porém, ampliam essa possibilidade, ao

permitir que o próprio processo legislativo sofra a influência dos grupos interessados, que

passam de meros pacientes a atores no cenário estatal, capacitados tanto a criar as normas

que positivem seus interesses, como a demandar seu cumprimento, mesmo judicialmente.

Realça portanto uma nova conformação dos chamados “corpos intermediários”, como maneira

do cidadão fazer valer seus interesses, que a rigor não se individualizam, mas comungam com

os de outras pessoas que integram um grupo social, pelo mais variado motivo de fato ou de

direito. Nada mais são que as conhecidas “organizações não-governamentais”, verdadeiras

associações de pessoas reunidas para demandar prestações estatais na proteção de

interesses e, em alguns casos, participar da tomada das decisões e na implantação da política

pública.

5 - A justiciabilidade dos direitos humanos transindividuais

A possibilidade de exigir o cumprimento de direitos humanos econômicos, sociais e

culturais pela via judicial é a principal conseqüência de sua caracterização como interesses

transindividuais, como decorrência da superação do paradigma do direito subjetivo individual,

incompatível com novos direitos humanos que têm como característica a pluralidade dos

interessados e a ausência de uma pretensão particularizada contra o Estado.37

Isso não quer dizer, porém, que todos os direitos do tipo social são exigíveis

judicialmente, por dois motivos. Em primeiro lugar, tais direitos ainda se encontram em fase de

especificação, sendo notável que a maioria das disposições do Direito Internacional dos

Direitos Humanos desta natureza contém uma baixa precisão quanto às providências exigidas

do Estado, o prazo de sua implantação, a eventual prioridade de umas sobre outras etc. Em

segundo lugar, a realização dos direitos sociais exige uma reorganização do Estado,

envolvendo uma pluralidade de interesses, por vezes conexos com a plataforma política de um

determinado governo eleito. E o Judiciário não possui função administrativa, não devendo

36 Cf. CAPPELLETTI, Mauro. Tutela dos interesses difusos (conferência proferida na Assembléia Legislativa do Rio Grande do Sul em 27.11.84). Trad. Tupinambá Pinto de Azevedo. AJURIS, Revista da Associação de Juizes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, n. 33, p. 169-182, mar. 1985.37 Situando-se este trabalho no âmbito do direito do Estado (e não do direito processual), não se pretende avançar sobre a caracterização dos tipos de ação voltados à proteção dos direitos humanos. Ressalta, porém, a possibilidade de emprego das ações coletivas, tais como a ação civil pública, o mandado de segurança coletivo e a ação popular. Ganha destaque a primeira, diante da possibilidade que cria para o julgador, de determinar a realização de uma prestação pelo Estado, ao invés de apenas poder ser utilizada para a interrupção de prática antijurídica, caso das demais.

19

então se imiscuir nos meandros organizacionais que culminem com a efetiva prestação do

serviço público. Por outro lado, na medida em que as normas de direitos sociais contenham

uma tal especialidade que permita com clareza identificar a obrigação estatal, nada impede

que seja acolhido pleito neste sentido, bastando que se ordene ao Estado que realize a

atividade a que, afinal, se comprometeu juridicamente, como decorrência da própria vontade

popular, manifestada pelas instâncias democráticas de poder.

A justiciabilidade dos direitos sociais se dá, num primeiro momento, diante da

perspectiva liberal daqueles direitos, como meios de realização das liberdades fundamentais

ou, para usar a denominação dada por Carlos Santiago Nino, por se tratarem de direitos

humanos “instrumentais”38. Aqui a demanda pode se fundar na negativa do Estado em cumprir

uma obrigação social, cuja natureza e divisibilidade da prestação estejam perfeitamente

delineadas, como a de prover ensino básico gratuito a todos (PIDESC, art. 13 - 2, a). O direito

então é individual e pode ser demandado isoladamente ou com cumulação de sujeitos, pois

muitas vezes tais direitos são do tipo individual homogêneo. A demanda pode ainda se basear

no direito social como condição de ocorrência de uma liberdade civil, cujo gozo se mostra

impedido pela inércia estatal. Tal decorre da já debatida interdependência, característica

fundamental dos direitos humanos contemporâneos.

Na segunda hipótese, os direitos econômicos, sociais e culturais contêm interesses

transindividuais, podendo ser demandados pelas vias processuais próprias, cabendo a

avaliação sobre a não-invasão de esfera de decisão política, a qual só pode se dar no espaço

marginal conferido pelas normas jurídicas, pois não há discricionariedade quanto à realização

das obrigações previstas nos tratados internacionais, apenas se podendo dispor sobre o modo

como se dão. Quanto mais específicas as obrigações - e o sistema internacional caminha

neste sentido - menos margem de opção possui o administrador.

Tais ponderações têm em vista mostrar que os direitos econômicos, sociais e

culturais não são meras aspirações populares, mas contêm um efetivo caráter cogente, na

medida máxima das possibilidades técnicas e financeiras do Estado, como prevêem as normas

internacionais.

Concluindo, há que atentar para as ponderações de José Reinaldo de Lima Lopes

sobre o “novos direitos sociais”, cuja fruição enseja a prestação de serviços, estes marcados

pela impessoalidade e universalidade. Como conseqüência, os direitos econômicos, sociais e

culturais não poderiam ser demandados judicialmente, salvo se na defesa da instituição do 38Ob. cit., p. 42.

20

serviço público uti universi e não uti singuli, afastando qualquer possibilidade de se tutelar

interesses individuais homogêneos ou coletivos, decorrentes daquela categoria de direitos

humanos. Mais além, estes direitos sequer poderiam ser concebidos como geradores dos

interesses mencionados, restando apenas os difusos, sob pena de violação da universalidade

que os caracteriza.39

É necessário, porém, atentar para a natureza específica da universalidade dos

direitos em questão, distinta da consagrada aos civis e políticos. Para os direitos econômicos,

sociais e culturais o pressuposto é outro, o dos seres humanos contingentes, em desigualdade

de condições materiais, a requererem prestações positivas e distintas do ente estatal. Então

não é possível a simples extensão da universalidade liberal para este campo, diante do sentido

diverso da igualdade. Como diz Bobbio, neste caso “existem diferenças de indivíduo para

indivíduo, ou melhor, de grupos de indivíduos para grupos de indivíduos, diferenças que são

até agora (e o são intrinsecamente) relevantes.”40 Isto porque o Estado social tem como meta

a transformação das condições de existência de seres humanos concretos e situados, em que

a igualdade figura como resultado pretendido e não como princípio racional para a construção

do sistema jurídico de liberdades.

Mas a vinculação da universalidade aos grupos sociais em situação de

desfavorecimento não significa que os direitos humanos desta natureza passem a “pertencer”

exclusivamente a eles, se desligando do restante da sociedade. Na realidade, a universalidade

permanece íntegra, pois mesmo os direitos humanos sociais dirigem-se hipoteticamente para

toda a sociedade, existindo enquanto potência para qualquer ser humano. Ocorre que, por

serem direitos de crédito contra o Estado, tal potência somente há de se materializar para os

que efetivamente necessitem da prestação estatal tendente a recolocá-los em posição de

usufruir seus direitos civis e políticos. Neste sentido, a universalidade dos direitos econômicos,

sociais e culturais se identifica com a dos direitos civis e políticos, pois são direitos dirigidos a

toda a humanidade. Ocorre que, diferentemente dos direitos liberais, os sociais pressupõem

uma situação de desigualdade, condição para sua fruição, enquanto reivindicações ao Estado.

Assim, na atribuição dos titulares dos direitos sociais, há uma cisão quanto ao paradigma

liberal, pois aqueles direitos hipotéticos passam a se referir a um grupo social, cuja

composição pode ser imprecisa.

39 O direito subjetivo e os direitos sociais: o dilema do Judiciário no Estado social de Direito. In: FARIA, José Eduardo (org.). Direitos humanos, direitos sociais e justiça. São Paulo, Malheiros, 1994, passim.40A era dos direitos, Capus, 1992. p. 71.

21

Por fim, não resta dúvida que os serviços públicos se enquadram no objetivo estatal

mais amplo de erradicar as desigualdades regionais e sociais (Constituição Federal de 1988,

artigo 3o, III), estando sua atribuição, para pessoas em situação vulnerável, em perfeita

harmonia com essa diretriz, na construção efetiva de um Estado Democrático de Direito.

6- Conclusões e propostas.

Do que foi exposto nos itens precedentes, é possível formular as seguintes

conclusões:

A) É juridicamente possível estabelecer uma correlção entre as normas definidoras dos direitos

humanos e os interesses transindividuais, seja em face do desenvolvimento doutrinário de

ambos ramos do Direito, seja diante da classificação trazida pelo artigo 81 da Lei Federal n.

8.078, de 11.9.90;

B) Da aproximação de ambas teorias, é possível identificar direitos humanos transindividuais,

divididos em direitos humanos difusos, coletivos e individuais homogêneos;

C) É possível a justiciabilidade dos direitos humanos transindividuais, pelos mecanismos

processuais adquados, a depender da clareza e precisão da formulação das obrigações

estatais correspondentes no direito substantivo, notadamente quanto aos direitos econômicos,

sociais e culturais.

BIBLIOGRAFIA

ARTÚCIO, Alejandro. Universalidad, indivisibilidad, e interdependência de los derechos económicos, sociales y culturales, y los derechos civiles y políticos: breves nociones de los mecanismos de suoervisión a nivel universal y regional. In: SEMINÁRIO SOBRE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Genebra: Comissão Internacional de Juristas, 1996.

BIDART CAMPOS, Germán J. Teoria general de los derechos humanos. Buenos Aires: Astrea, 1991.

BOBBIO , Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1996.

CANOTILHO, José. Joaquim Gomes. Direito constitucional. 5. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1992.

CAPPELLETTI, Mauro. Formações sociais e interesses coletivos diante da justiça civil.. Revista de Processo. São Paulo, n. 5, p. 128:159, jan./mar. 1977.

22

____. Tutela dos interesses difusos. AJURIS, Revista da Associação de Juízes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, n. 33, p. 169-182, mar. 1985.

CARRIÓ, Genaro R. Los derechos humanos y su protección: distintos tipos de problemas. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1990.

FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Os sindicatos e a defesa dos interesses difusos no direito processual civil brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

GRINOVER, Ada Pellegrini. A tutela jurisdicional dos interesses difusos . In: CONFERÊNCIA NACIONAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, 7., 1978. São Paulo:1978.

HENKIN, Louis. The age of rights. New York: Columbia University Press, 1990.

LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Cia. das Letras, 1988.

LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito subjetivo e os direitos sociais: o dilema do Judiciário no estado social de direito. In: FARIA, José Eduardo, Org. Direitos humanos, direitos sociais e justiça. São Paulo: Malheiros, 1994.

MANCUSO, Rodolfo da Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimidade para agir. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.

MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direito constitucional interncional: uma introdução. Rio de Janeiro: Renovar, 1994.

____. Direitos humanos e conflitos armados. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.

MIRANDA, Jorge. Textos históricos do direito constitucional. 2. ed. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 1990.

NUNES, Luís Filipe Colaço. A tutela dos interesses difusos em direito administrativo: para uma legitimação procedimental. Coimbra: Almedina, 1989.

PACHECO G., Máximo. Los derechos fundamentales de la persona humana. Estudios Básicos de Derechos Humanos , San José, C.R., v. 2, p. 67-103, 1995.

SÃO PAULO (Estado). Procuradoria Geral do Estado. Grupo de Trabalho de Direitos Humanos. Instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos. São Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, 1996.

SIEGHART, Paul. The international law of human rights. New York: Oxford University Press, 1995.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 1996.

23