Atualização e Prática

Direitos da Diversidade

Sexual e de Gênero

(Aspectos introdutórios)

Profa. Adriana Galvão Moura Abílio

Compreendendo as terminologias

Sexo

O sexo biológico de um ser humano édefinido pela combinação dos seuscromossomos com a sua genitália. Em umprimeiro momento, isso infere se vocênasceu macho, fêmea ou intersexual.

No caso dos intersexuais, a mudança secaracteriza pela indeterminação do sexobiológico, se pensado no binarismo “macho”e “fêmea”.

Orientação Sexual

• A orientação sexual, e não opção sexual, diz respeito à inclinação dapessoa no sentido afetivo, amoroso e sexual. Ou seja, ela senteatração por qual gênero/sexo?

Confira algumas orientações sexuais abaixo e lembre-se:

• Homossexuais: é a atração afetiva e sexual por pessoas do mesmogênero/sexo.

• Heterossexuais: é a atração e sexual por pessoas do gênero/sexooposto.

• Bissexuais: seria a atração afetiva e sexual por qualquer pessoa dobinarismo de gênero: “homens” ou “mulheres”.

• Assexuais: a assexualidade diz respeito às pessoas que nãosentem atração por nenhum gênero. Mas vale ressaltar que ainda éuma “sexualidade” em construção.

Identidade de GêneroCisgênero - pessoas que se identificam com o gênero que lhes foi determinadoquando de seu nascimento.

Transgênero – abrange o grupo diversificado de pessoas que não seidentificam, em graus diferentes, com comportamentos e/ou papéis esperadosdo gênero que lhes foi determinado quando de seu nascimento.

Homem transexual/transgênero - Pessoa que reivindica o reconhecimentosocial e legal como homem.

Mulher transexual/ transgênero - Pessoa que reivindica o reconhecimentosocial e legal como mulher.

Obs. transexual - sente que sua anatomia não corresponde à sua identidade etem um forte desejo de modificar o corpo, através da terapia hormonal e dacirurgia de redesignação sexual;

Travesti – Pessoa que vivencia papéis de gênero feminino. Via de regra, deve-se referir a elas no feminino, o artigo “a” é a forma respeitosa de tratamento.

Obs. Travesti é uma pessoa que não se identifica com o gênero biológico ese veste e se comporta como pessoas de outro sexo.

Fundamentação Constitucional e Internacional

• Declaração Universal Direitos Humanos de 1948

• Princípio de Yogyakarta – 2006

• Artigo 1º, III CF – Princípio da Dignidade Humana

• Artigo 3º, IV CF - proíbe discriminações odiosas

• Artigo 5º, CF – Igualdade perante a lei

• Artigo 6º Direitos sociais - à saúde

Atualização e Prática

Princípios Constitucionais

Princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º,

III da CF);

Princípio da liberdade;

Princípio da Igualdade e respeito a diferença;

Princípio da não discriminação por orientação

sexual

Direitos e Garantias Fundamentais

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

• III - a dignidade da pessoa humana;

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

• IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

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Declaração Universal dos Direitos Humanos

Artigo 3º: “Toda pessoa tem capacidadepara gozar os direitos e as liberdadesestabelecidas nesta Declaração, semdistinção de qualquer espécie, seja de raça,cor, sexo, língua, religião, opiniãopolítica ou de outra natureza, origemnacional ou social, riqueza, nascimento,ou qualquer outra condição”

Princípios de Yogyakarta

• Os princípios foram apresentados como uma carta globalpara os direitos LGBT em 26 de março de 2007 perante oConselho de Direitos Humanos das Nações Unidas emGenebra. A reunião de especialistas foi realizada emYogyakarta, na Indonésia, entre 06 e 09 de novembro de2006. Estes princípios não foram adotadas pelos Estados emum tratado, e, portanto, não constituem , por si só, uminstrumento vinculativo de direito internacional.

Constitucionalização do Direito Civil –Direito de Família

• Do Direito de Família: Novas perspectivas

• Antes da CF/88: Conceito jurídico de famíliaextremamente limitado e taxativo. (Triangulaçãoclássica: pai, mãe e filho)

• Após a CF/88: Ampliação do conceito jurídico defamília. O pluralismo das relações familiaresocasionou mudanças na estrutura da sociedade.

• Ex. família monoparental (art. 226, par. 4 CF/88)– “comunidade formada por qualquer dos pais eseus descendentes”.

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Principais núcleos familiares:

CASAMENTO

Segundo o art. 1514 do CC/02:

“O casamento se realiza no momento em que ohomem e a mulher manifestam, perante o juiz, a suavontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declaracasados.”

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União Estável

_Art. 226, par. 3 CF/88

_Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996

Art. 1º - É reconhecida como entidadefamiliar a convivência duradoura, pública econtínua, de um homem e uma mulher,estabelecida com objetivo de constituição defamília

Atualização e Prática

Artigo 1723 Código Civil

“É reconhecida como entidade familiar a uniãoestável entre homem e mulher, configurada naconvivência pública, contínua e duradoura eestabelecida com o objetivo de constituição defamília”.

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Família Monoparental

Art. 226, § 4º - Entende-se, também, comoentidade familiar a comunidade formada porqualquer dos pais e seus descendentes.

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Família Homoafetiva

STJ Resp 820475. 02/09/2008 - admitiu apossibilidade jurídica do pedido de reconhecimentoda união estável entre homossexuais e determinouque a Justiça Fluminense retome o julgamento daação, que foi extinta sem análise do mérito.

Foi a primeira vez que o STJ analisou os direitos deum casal homossexual com o entendimento deDireito de Família e não do Direito Patrimonial.

Atualização e Prática

Competência após decisão do Superior

Tribunal de Justiça - STJ

Antes da decisão: Vara Cível (direito das obrigações)

Depois da decisão: Vara da Família (entidade familiar)

* Mudança de interpretação nas decisões que estavamsendo proferidas pelos Tribunais de Justiça dos Estados.

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DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - ADI 4277 e

ADPF 132

05/05/2011 - Por unanimidade, os ministros do Supremo TribunalFederal (STF) reconheceram a união estável homoafetiva paracasais do mesmo sexo.

Companheiros em relação homoafetiva duradoura e pública terãoos mesmos diretos e deveres das famílias formadas por homens emulheres.

Equiparação da união estável entre pessoas do mesmo sexo àentidade familiar, preconizada pelo artigo 1.723 do CódigoCivil (CC).

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VOTOS DOS MINISTROS

Ministro Ayres Britto - “A família é a base da sociedade,não o casamento".

Ministro Luiz Fux - "A homossexualidade não é crime.Então porque o homossexual não pode constituir umafamília? Em regra não pode por força de duas questõesabominadas pela Constituição: a intolerância epreconceito".

Atualização e Prática

Ministra Cármen Lúcia – “Se a República põe que

o bem de todos tem que ser promovido sem

preconceito e sem forma de discriminação, como se

pode ter norma legal que conduza ao preconceito e

violência? (...) Aqueles que optam pela união

homoafetiva não pode ser desigualado em sua vida

e seus direitos".

Atualização e Prática

Ministro Ricardo Lewandowski – “As uniões

de pessoa do mesmo sexo que duram e

ostentam a marca da publicidade, devem ser

reconhecidas pelo direito (...) Cuida-se, em

outras palavras, de retirar tais relações que

ocorrem no plano fático da clandestinidade

jurídica, reconhecendo a existência do plano

legal enquadrando-o no conceito abrangente

de entidade família”.

Atualização e Prática

Ministro Joaquim Barbosa – “Estamos aqui diante de

uma situação de descompasso em que o direito não foi

capaz de acompanhar as profundas mudanças sociais.

Essas uniões sempre existiram e sempre existirão".

Ministro Gilmar Mendes - "A falta de um modelo

institucional que proteja essa relação estimula e incentiva o

quadro de discriminação. (...) É dever do Estado a

proteção, e é dever da Corte dar essa proteção se ela não

foi engendrada ou concebida pelo órgão competente”.

.

Atualização e Prática

Ministra Ellen Gracie – “Uma sociedade decente é uma

sociedade que não humilha seus integrantes”.

Ministro Marco Aurélio Melo – “A Constituição não

permite discriminação, por isso deve se equiparar o direito

de todos os cidadãos”.

Ministro Cezar Peluso – “As normas constitucionais não

excluem outras modalidades de entidade familiar (...) Os

elementos comuns de ordem afetiva e material de união

de pessoas do mesmo sexo guarda exatamente uma

comunidade com certos elementos da união estável entre

homem e a mulher”.

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CASAMENTO HOMOAFETIVO

Resolução 175 CNJ (14/05/2013) - Dispõe sobre ahabilitação, celebração de casamento civil, ou deconversão de união estável em casamento, entrepessoas de mesmo sexo.Dados do CNJ – aproximadamente 15 milcasamentos homoafetivos, já foram realizados noBrasil desde a vigência da resolução.Obs: Vedação dos cartórios em deixar de cumprir aresolução. Casal pode levar o caso ao juizcorregedor de sua Comarca para que determine ocumprimento da medida . Também pode ser abertoprocesso administrativo contra o Oficial que senegar a celebrar o casamento ou converter a UniãoEstável em casamento.

Casamento Gay no mundo

País Ano em que foi aprovado

Holanda 2001

Bélgica 2003

Espanha 2005

Canadá 2005

África do Sul 2006

Noruega 2009

Suécia 2009

Portugal 2010

Argentina 2010

Islândia 2010

Dinamarca 2012

Brasil 2013 (Poder Judiciário)

Uruguai 2013

Nova Zelândia 2013

França 2013

Inglaterra 2014

País de Gales 2014

Escócia 2014

Luxemburgo 2014

Finlândia 2015

Irlanda 2015

Estados Unidos

México

2015 (Poder Judiciário)

2015 (Poder Judiciário)

-Três últimos países-

• Colômbia (28 de abril de 2016) – Poder Judiciário

• Finlândia (1º de março de 2017):

• Alemanha (30 de junho de 2017)

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CABIMENTO DA LEI MARIA DA PENHA (Lei11.340/06)

Primeiro dispositivo legal a fazer referência expressa àsfamílias homoafetivas ao proibir discriminação pororientação sexual.

Art. 5 Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica efamiliar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada nogênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual oupsicológico e dano moral ou patrimonial:Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigoindependem de orientação sexual

Atualização e Prática

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Apelação criminal. Lei nº 11.340/06. Requerimento de medidas protetivas deurgência. Extinção do feito sem julgamento de mérito por impossibilidade jurídicado pedido. Relação homoafetiva entre duas mulheres. Possibilidade de aplicaçãoDa Lei Maria da Penha. Recurso ministerial provido. Por força de exigência legal, osujeito passivo, para fins de incidência da proteção e assistência previstas na LeiMaria da Penha, deve ser mulher. Todavia, no que tange ao agressor, isto é, aosujeito ativo, a Lei nº 11.340/06, no parágrafo único de seu art. 5º, não repetiu omencionado requisito, permitindo, por conseguinte, sua aplicabilidade também emhipótese de relações homoafetivas entre mulheres. (TJMG, Ap.Crim1.0024.13.125196-9/001, 2ª C. Crim., Rel. Des. Beatriz Pinheiro Caíres, p.03/02/2014).

Conselho Nacional dos Procuradores Gerais (CNPG) aprovou em agosto de 2016recomendação para que promotorias de todo o Brasil passem a aplicar a Lei11.340/2006 às vítimas travestis e transexuais em caso de violência doméstica.

*Precedentes do Tribunal de Justiça de São Paulo e do Acre.