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DIREITO PROCESSUAL PENAL
22 de Novembro de 2012
Bibliografia
Autores Garantistas – Aury Lopes Junior, Paulo Rangel, Eugenio Pacceli
Autores pra prova do MP – Marcelo Polastre
Banca da CESP – Fernando Capez, Tourinho, Nutti
Principios Gerais e Constitucionais do Processo Penal
1) Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
OBS: Por volta do século XII, havia uma crença de que o crime era uma
manifestação do diabo, sendo missão dos juízes evitar que o demonônio tomasse
conta do mundo. Por conta disso, tudo era admitido na descoberta da verdade. Por
volta dos século XVIII, com o surgimento das idéias iluministas de Beccaria e
Rousseau, começa uma grande contestação do arbítrio, com o homem sendo
colocado no centro das relações. Essa preocupação vai pro processo penal levando
à adoção do sistema acusatório. Porém, não adiantava adotar esse sistema se o réu
ainda ocupava uma posição de inferioridade perante a acusação. Dentro deste
contexto Wach e Bullow desenvolveram a teoria dos pressupostos processuais.
2) Princípio Constitucional da Ampla Defesa (art. 5, LV, CF)
Todos aqueles submetidos a um processo criminal podem utilizar todos os
instrumentos em prol de sua defesa. A ampla defesa é exercida no processo penal
de duas formas:
i) defesa técnica – feita pelo operador do Direito.
ii) autodefesa – feita pelo próprio réu. Se subdivide em :
a) direito de audiência – direito do réu de ser levado à presença do juiz e narrar a
sua versão do fato criminoso.
b) direito de presença – direito do réu de acompanhar toda a instrução probatória.
Réu preso precisa ser requisitado para participar de diligência no juízo deprecado?
1ª orientação – Não há necessidade de requisição, pois a ampla defesa será exercida
através da defesa técnica. Orientação que prevalece nos TJs locais
2 ª orientação – Se ele não for requisitado, a nulidade será relativa, devendo a parte
interessada demonstrar o prejuízo. Orientação do STJ
3 ª orientação – O réu deverá ser requisitado, sob pena de nulidade absoluta, pois a
ampla defesa é exercida também através do direito de presença. Posição
consolidade no STF
O interrogatório por videoconferência é compatível com a ampla defesa?
Até a entrada em vigor da lei 11.900/2009, esta forma de interrogatório era
inconstitucional por dois motivos: primeiro, violaria o devido processo legal, pois o
art. 792,CPP estabelece que os atos processuais devem ser realizados na sede dos
juízes; segundo, violaria a ampla defesa, no que se refere ao direito do réu de ser
levado à presença do juiz e narrar a sua versão do fato criminoso. O STF ainda não
se manifestou sobre a questão pós Lei 11.900
Até que ponto o réu deve ceder à instrução probatória sem prejudicar a ampla
defesa?
Intervenção corporal é a obtenção de prova no corpo do investigado. Doutrina e
jurisprudência discutem até que ponto o réu deve tolerar esta atividade probatória.
Maria Elizabeth Queijo entende que, se considerarmos apenas o interesse público,
isso fomentaria um sistema onde o réu estaria indefeso. Porém se considerarmos
apenas o Pacto San Jose da Costa Rica e a ampla defesa, isso acabará fometando
impunidade. Ou seja, o ideal é um modelo equilibrado.
a) intervenções corporais invasivas – são aquelas onde há a penetração no corpo do
acusado. Ex: exame de sangue, coleta de material genético. Em relação a esse tipo
de prova, a posição pacífica na jurisprudência é que o réu pode validamente se
recusar a realizar, sem sofrer qualquer consequência processual.
b) intervenções corporais não invasivas – são aquelas onde a prova é obtida na
superfície do corpo do investigado. Ex: coleta de fios, fibras, pelos, pele embaixo
dos unhas. Em relação a esse tipo de prova, o que prevalece é o interesse público
de forma que o agente deva tolerar essa atividade probatória.
c) provas que exigem uma cooperação ativa do investigado – são aquelas que, para
serem realizadas, o investigado deve agir ativamente. Se ele não se comportar
ativamente, a diligência não será realizada. Ex: participar de um reconhecimento,
soprar o bafômetro, acareação. O que prevalece é que o investigado pode
validamente se recusar a realizar, sem sofrer qualquer consequência processual.
d) provas que exigem uma cooperação passiva do investigado – são aquelas que o
investigado não faz nada, ele apenas tolera atividade probatória. Ex:
reconhecimento, exame de raiox. O que prevalece na jurisprudência é que ele deve
ceder a essa atividade probatória.
OBS: em março de 2012, o STJ, com voto de minerva da Ministra Maria Tereza,
entendeu que a prova da materialidade do crime de embriaguez deve ser feita
através do bafômetro ou do exame de sangue e, como todo ônus da prova no
processo penal é da acusação e como o réu não é obrigado a produzir prova contra
si, se houver recusa não há nada a ser feito. Existe um projeto de lei pra alterar o
art. 306, CTB para que o percentual de álcool seja 0.
Segundo Eugenio Pacceli a atividade probatória do réu está associada ao princípio
da presunção de inocência, ou seja, o que esta atividade não pode é colocar o
investigado na posição de culpado, como por exemplo, na reconstituição. Além
disso, essa diligência não pode ofender a sua dignidade, ou seja, não pode ser
dolorosa ou vexatória. Além dos dois requisitos anteriores, o autor entende que a
diligência deve ter previsão legal, pois de acordo com o princípio da legalidade,
ninguém é obrigado a fazer ou não fazer algo senão em virtude de lei. Então para
Pacceli o bafômetro é válido. Mas se o investigado se recusar, invertese o ônus da
prova, ou seja, caberá agora ao réu provar que não estava dirigindo embriagado.
Isso cabe para qualquer recusa.
3) Princípio Constitucional da Presunção de Inocência (art. 5, LVII, CF)
Até o trânsito em julgado, o indivíduo é considerado inocente. Este princípio traz
consigo duas regras que repercutem em todo processo penal:
1) regra de tratamento – o indivíduo deve ser tratado como inocente, com todas as
consequências que isso acarrete. Repercute diretamente na questão da prisão: o
CPP de 41 foi todo elaborado a partir de um juízo de antecipação da culpabilidade,
ou seja, uma pessoa presa em flagrante ficaria presa até o trânsito em julgado, salvo
se pudesse prestar fiança. Além disso, o CPP permitia prisões automáticas, prisões
a partir de acontecimentos processuais, como a prisão decorrente da pronúncia.
Esse sistema prisional foi impactado pela Constituição de 1988, que passou a exigir
a fundamentação das decisões judiciais e trouxe o princípio da presunção de
inocência. Por conta disso, toda a prisão que anteceda o trânsito em julgado, só
pode ser decretada em bases cautelares e em caráter excepcional.
Prisão temporária –Tem natureza cautelar? Segundo Paulo Rangel a prisão
temporária surgiu para substituir a antiga prisão para averigações, onde primeiro o
indivíduo era preso para depois ser investigado, quando na verdade deveria ocorrer
o oposto. Além disso, essa prisão surgiu a partir da Medida Provisória 111, ou seja,
poder executivo legislando sobre processo penal, surgindo aqui a chamada
inconstitucionalidade orgânica. Porém é pacífico na doutrina e na jurisprudência
que essa prisão é válida, desde que decretada em bases cautelares.
Lei 7960/89 – lei da prisão temporária – quais são os requisitos da prisão
temporária?
a) Damásio e Capez – precisamos sempre da presença do inciso III do art. 1 da Lei,
que caracteriza o fumus mais os incisos I ou II, que caracterizam o periculum.
Posicionamento majoritário.
b) Vicente Greco – a prisão temporária poderá ser decretada quando presentes o
requisitos da preventiva, uma vez que o art. 312, CPP engloba todas as hipóteses
em que uma prisão é necessária para o processo.
c) Mirabete – os incisos do art. 1 da Lei 7960 são alternativos, ou seja, ou o I, ou o
II ou o III.
d) Marcelos Polastre e Eugenio Pacceli – precisamos sempre da presença dos
incisos um e três. O inciso dois é redundante e está contido no inciso I.
Prisão preventiva –Preventiva decretada como garantia da ordem pública tem
natureza constitucional?
Segundo Aury Lopes Jr. esta prisão surgiu na Alemanha nazista e era uma espécie
de carta branca dada por Hitler aos seus soldados para prender todos que fossem
contrários ao sistema, ou seja, é uma expressão tão vaga e tão discricionária que
normalmente é utilizada para fomentar arbitrariedades. Além disso toda medida
cautelar deve ser instrumental, ou seja, deve atender aos fins do processo e não
algo alheio a ele como a segurança pública. Desta forma, por não ser instrumental,
ela não é cautelar, sendo incompatível com a Constituição.
2) regra probatória – de quem é o ônus da prova no proceso penal?
Segundo Aury Lopes Jr. se a Constituição presume que o agente é inocente, todo o
ônus da prova é da acusação, cabendo ao MP comprovar que o fato é típico, ilícito
e culpável. A posição do réu no campo da prova é de assunção de riscos, ou seja,
ele assume o risco de ser condenado se permanecer inerte na fase instrutória, mas
sem que isso seja um ônus.
Segundo doutrina clássica, como Tourinho, cabe ao MP provar autoria e
materialidade delitivas, e a defesa comprovar a presença de eventuais excludentes
por ela alegadas. Literalidade do art. 156, CPP.
Juiz pode produzir provas no processo penal?
Primeira orientação em nome do princípio da verdade real, o juiz não se limita a
atividade probatória das partes, ou seja, ele pode produzir provas.
Segunda orientação – Geraldo Prado – em regra o juiz não tem atividade
probatória, salvo pró réu para equilibrar as forças do processo.
Terceira orientação – Aury Lopes Jr. – juiz não tem nenhuma atividade probatória,
isso porque ele não precisa, pois na dúvida ele deve absolver. Quando ele produz
provas é porque quer condenar, transformandose em juiz inquisitor o que é
incompatível com o sistema acusatório.
Quarta orientação – Eugenio Pacceli – durante o inquérito não é possível essa
atividade por ser incompatível com o sistema acusatório. Porém, durante o
processo, nada impede essa atividade pois o juiz age dessa forma para dar maior
efetividade.
A atividade probatória do juiz durante o processo é compatível com o sistema
acusatório?
Não existe um único modelo de sistema acusatório. Acusatório é tudo que não é
inquisitivo. Porém, existem hoje dois modelos principais: adversarial system,
modelo norte –americano, no qual o andamento do processo e a produção de
provas são funções que recaem sobre as partes, o juiz apenas administra o “duelo”;
inquisitorial system, modelo europeu, no qual o andamento do processo e a
produção de provas são funções que recaem sobre o juiz, uma vez que o processo
tem um forte cunho publicista que é a pacificação de conflitos de interesse, que não
se confunde com o direito das partes. Desta forma é missão dos juízes estimular o
contraditório.
O processo penal brasileiro é diferente de todos pois o nosso CPP é inquisitivo,
porém ele foi impactado pelo sistema acusatório adotado pela CF de 1988.
Ademas, é tendência no Brasil o juiz concentrar, centralizar em suas mãos o
andamento do processo com autorização expressa do CPP. Por outro lado, em
várias reformas o CPP é alterado afastando o juiz do centro do processo, conforme
art. 212. Desta forma, essa atividade probatória no Brasilnão é incompatível com
o nosso sistema acusatório.
4) Princípio do Juiz Natural (art. 5, XXXVII e LIII)
O princípio do Juiz Natural foi adotado de forma plena no Brasil?
Este princípio surgiu no direito anglo saxão trazendo consigo três subprincípios
que lhe são consectários: garante o processo em julgamento perante juiz
competente; proibe a criação de tribunais de exceção; proibe a criação de justiça
especializada.
Os dois primeiros subprincípios estão presentes na CF mas o terceiro subprincípio
é costume no Brasil. Ou seja, não foi adotado de forma plena no Brasil.
C foi processado e absolvido com sentença transitada em julgado na justiça
estadual pela prática de um crime de competência da justiça federal. Quando o
MPF tomar conhecimento do feito, existe algo que ele possa fazer?
Primeria orientação: Pacceli – a violação de regra de competência prevista na CF é
causa de nulidade por violação de pressuposto processual de validade. Como não
existe instrumento capaz de desconstituir a coisa julgada na hipótese de absolvição,
não há nada a ser feito.
Segunda orientação: STF – a violação de regra de competência fixada na CF é
causa de inexistência jurídica por violação ao princípio do juiz natural que é um
pressuposto processual de existência. Como o ato inexistente não produz qualquer
efeito, é incapaz de formar coisa julgada. Logo nada impede que uma nova ação
seja ajuizada.
Terceira orientação: Ada Pellegrini – apesar do vício ser a inexistência jurídica, o
Pacto de San Jose da Costa Rica proibe o bis in iden, logo não há nada a ser feito.
5) Princípio Constitucional do Contraditório
Significa a necessidade de informação com possibilidade de reação.
OBS: O art. 297 do CTB, que criou a multa reparatória e o art. 20 da L. 9605/98 e a
atual redação do art. 387, IV do CPP, criaram a possibilidade/obrigatoriedade do
juiz criminal condenar o acusado também ao pagamento de uma verba, cujo valor
reverteria para a vítima. Como compatibilizar estes institutos com o contraditório e
a ampla defesa?
Primeira orientação – TJRJ – como não houve pedido de condenação em verbas
indenizatórias, essa parte da sentença seria extra petita e como tal nula.
Segunda orientação – Desemb. Alexandre Câmara – o processo penal não se presta
a discutir verbas indenizatórias. Condenar alguém a pagar uma quantia sem que
essa pessoa tenha tido a possibilidade de discutir o valor do prejuízo fere o
contraditório e a ampla defesa, sendo portanto inconstitucional.
Terceira orientação – Polastre – a reforma do CPP neste aspecto adotou o sistema
da adesão, onde a vítima obtem a reparação dos danos na esfera criminal. O
princípio da adesão pode ser obrigatório, onde o juiz sempre se manifesta sobre a
reparação dos danos independente de pedido da vítima ou facultativo, onde o juiz
só se manifesta se houver pedido da vítima. O CTB, a legislação ambiental e o CPP
adotaram a adesão obrigatória e para que não haja ofensa a qualquer princípio
constitucional bastaria que o MP ao longo da ação penal produzisse provas
voltadas a apurar o valor do prejuízo, dando ao réu a contraprova.
6) Inviolabilidades Pessoais
a) “Art. 5, XII, CF é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por
ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal.”
Modalidades de interceptação telefônica
i. interceptação telefônica em sentido estrito – ocorre quando há duas ou mais
pessoas conversando e um terceiro interceptando sem o conhecimento dos
interlocutores. Atendidos os requisitos da lei 9296 e com prêvia ordem judicial, ela
é válida.
ii. escuta ocorre quando há duas ou mais pessoas conversando e um terceiro
interceptando com o conhecimento de um dos interlocutores. É possível trabalhar
com a escuta no processo penal?
Primeira orientação – Polastre e Antonio Scaranci – a escuta não é modalidade de
interceptação telefônica e portanto não pode ser utlizada no processo penal, isso
porque se um dos interlocutores sabe da gravação ele poderá conduzir a conversa
para aquele ponto que interessa a investigação.
Segunda orientação – a escuta é modalidade de interceptação telefônica e desde
que atenda aos requisitos da lei 9296/96 ela é válida. Orientação que prevalece.
iii. gravação clandestina de conversa telefônica – ocorre quando há duas ou mais
pessoas conversando e um dos interlocutores está gravando a conversa. Não é
interceptação telefônica, não está tratada pelo art. 5, XII da CF, mas sim pelo art. 5,
X, CF que trata do direito à intimidade. Essa gravação viola ou não o direito à
intimidade?
Atualmente a jurisprudência entende que essa prova é ilícita por afronta à
intimidade, podendo ser utilizada excepcionalmente quando a pessoa estiver sendo
vítima de crime, e utiliza essa gravação para se defender. Ada Pellgrini chama isso
de direito de defesa em sentido amplo.
OBS: em relação a gravação ambiental, som e imagem, o art. 2 da Lei 9034/95
exige prévia autorização judicial. Porém, fora das hipóteses dessa lei, doutrina e
jurisprudência discutem se essa gravação é ou não compatível com a CF. Segundo
Daniel Sarmento, independente do local em que a conversa esta sendo captada,
devemos verificar se na hipótese há ou não expectativa de intimidade para que a
conversa seja válida.
É possível utilizar o laudo de degravação de uma interceptação telefônica como
prova emprestada em processo não criminal?
Primeira orientação – Ada Pellegrini – não pode pois o art. 5, XII, CF somente
permitiu a utilização desta prova em processos criminais dada a sua
excepcionalidade.
Segunda Orientação – Polastre – todo o processo é uno, ou seja, seja ele cível ou
criminal o seu objetivo é a pacificação de conflitos de interesse. Logo, não há razão
para distinções.
Terceira Orientação – precedentes na jurisprudência do STF – o Estado já teve
conhecimento desta prova no processo criminal, não faz sentido o mesmo Estado
ignorála em processo administrativo disciplinar instaurado para apurar a
participação de juízes.
O que significa a expressão “em útlimo caso” no art. 5, XII, CF? A CF permitiu a
interceptação de dados?
Primeira orientação – doutrina paulista – a expressão “último caso” significa
comunicação telefônica, e esta deve ser compreendida como tudo aquilo feito via
cabo telefônico.
Segunda orientação – Ada Pellegrini – “’ultimo caso” significa apenas
comunicação telefônica, ou seja, a conversa realizada pelo telefone, pois de todas
as formas de comunicação esta é a única que se não for captada no momento da
conversa não pode mais ser recuperada.
Terceira orientação – Tourinho e STF – “último caso” é tudo que esta entre
vírgulas, ou seja, dados e comunicação telefônica, por isso que o art. 1, parágrafo
único da Lei 9296/96 é válido.
Quarta orientação – Lenio Streck e Polastre – A CF de 1988 não tinha como prever
o avanço na área de telecomunicações, então devemos realizar uma interpretação
conforme, ou seja, todas as formas de comunicação telefônica (celular, radio,
skype) podem ser objeto de interceptação. Último caso é somente para as
comunicações telefônicas, não engloba dados.
OBS: Dado estanque é diferente de interceptação de dados. A interceptação
pressupõe uma movimentação e a validade dessa interceptação dependerá do
posicionamento adotado e explicado supra. Em relação aos dados estanques, ou
seja, aqueles que foram enviados e estão armazenados no computador, podem ser
validamente apreendidos e periciados desde que haja prévia ordem judicial.
Qual o prazo para a interceptação? A Lei 9296/96 preve um prazo de 15 dias,
podendo ser prorrogado por mais 15 dias.
A posição atual do STF e do STJ é que o prazo da interpectação é indeterminado,
porém submetido a consecutivas renovações de 15 em 15 dias.
Autorizada a interceptação telefônica para apurar um crime de homicídio, as
autoridades chegam a conclusão sobre a existência de um outro crime (tráfico de
drogas). É possível utilizar a interceptação como prova do tráfico? (encontro
fortuito na interceptação telefônica)
Primeira orientação – Luiz Flávio Gomes – não pode, sem prejuízo dessa gravação
servir como notíciacrime para deflagrar outra investigação.
Segunda orientação – Polastre e Antonio Scaranci – será possível desde que haja
uma conexão, ligação entre os crimes.
Terceira orientação – STF – o Estado já teve conhecimento do conteúdo desta
conversa, não fazendo sentido o mesmo Estado ignorála, desde que o outro crime
também seja punido com reclusão, a prova é válida.
b) “Art. 5, XI a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo
penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”
Qual é o alcance da expressão “flagrante delito”?
Primeira posição – Geraldo Prado – tratandose de uma regra excepcional, a sua
interpretação deve ser restritiva, ou seja, só é possível o ingresso no domicílio
quando houver um contato visual com a prática do crime, o que só ocorre no
flagrante próprio conforme artigo 302, I e II, CPP.
Segunda posição – prevalece na jurisprudência – a CF não fez restrições, ou seja,
todas as hipóteses de flagrante permitem o ingresso no domicílio sem autorização
judicial.
É possível mandado de busca e apreensão genérico em comunidade?
Em regra, a ordem de busca e apreensão deve ser precisa em relação ao local da
diligência, como também àquilo que será apreendido, sob pena de esvaziarmos a
garantia constitucional. Porém, em situações excepcionais, quando a medida tiver
por objetivo inclusive proteger os moradores daquela localidade (da criminalidade
organizada), deve ser autorizada.
Autorizada uma busca e apreensão para apreender documentação contábil, as
autoridades acabam encontrando uma faca e roupas sujas de sangue. É possível,
com esse mesmo mandado, apreender estes objetos que não estavam descritos?
(encontro fortuito em busca e apreensão).
Primeira orientação: Geraldo Prado – não é possível, pois a ordem deve ser
cumprida nos exatos limites do mandado sob pena de esvaziarmos a garantia
constitucional.
Segunda orientação: Paccelli – devemos verificar se a diligência transcorreu de
forma regular, para que a apreensão seja ou não válida.
Terceira orientação: STF – a garantia constitucional já foi validamente violada, não
faz sentido ignorarmos essa prova.
c) Proibição de provas ilícitas
“Art. 5, LVI são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilícitos”
Normalmente a ilicitude de uma prova surge da forma como ela ingressa no
processo penal. Porém, existem provas que são origináriamente ilícitas e não
podem ser utilizadas no processo penal, nem pró réu. São as chamadas provas
científicas, ou seja, aquelas baseadas em crença sobrenatural, soro da verdade,
detector de mentiras, etc. Além de duvidosas quanto ao seu resultado, essas provas
violam a liberdade moral do acusado, a sua dignidade, a racionalidade, não
podendo ser utilizadas nem a favor do réu.
Existem alguns precedentes na jurisprudência admitindo a utilização de carta
psicografada no plenário do Juri, tendo como fundamento a plenitude de defesa
garantida no art. 5, XXXVIII, ‘a’, CF. Porém, como essas provas violam a
dignidade, nem mesmo nessa hipótese elas poderiam ser admitidas.
A inadmissibilidade de prova ilícita no processo penal é absoluta?
Pró réu:
Para Afranio Silva Jardim e Paulo Rangel o réu estaria agindo em estado de
necessidade, excludente de ilicitude, o que transformaria a prova em lícita. Para o
STF é possível pois devemos ponderar entre a proibição de provas ilícitas e a
ampla defesa e a liberdade individual, prestigiando os últimos.
Contra o réu:
Primeira posição: prevalece na jurisprudência – a utilização de provas ilíctas era
típica em sistemas inquisitivos. Com a adoção do sistema acusatório, não podemos
mais trabalhar com essa prova no processo penal, sem contar que tratandose de
uma garantia individual a sua aplicação deve ser a mais ampla possível.
Segunda posição – muito minoritária: Fernando Capez e Polastre – nenhuma
garantia constitucional tem valor absoluto, de forma a aniquilar outra que tenha o
mesmo valor. Na hipótese concreta devemos ponderar entre a proibição de provas
ilícitas e o direito a vida, ao patrimônio, prestigiando os últimos.
OBS: Segundo Paccelli, essa regra constitucional teve como inspiração a
Constituição Americana, onde os destinatários dessa limitação são aqueles orgãos
oficiais que tem a incumbência da percepção criminal, de forma a desencorajálos a
obter uma prova dessa forma. Assim, um particular poderia ter acesso a esses
elementos e leválos à autoridade. Porém, no Brasil, não trabalhamos dessa forma,
pois aplicação desse dispositivo constitucional é a mais ampla possível
independente de quem tenha tido acesso a essa prova.
7) Princípio da Proporcionalidade
Este princípio surgiu como um princípio jurídico de índole constitucional por volta
do século XVIII, impulsionado pelo Direito Administrativo. Os primeiros autores
que mencionaram na esfera criminal foram Montesquieu e Beccaria onde
enfrentaram a proporcionalidade entre os crimes e as penas. Ele significa que cada
restrição a uma liberdade garantida constitucional por um direito fundamental deve
ser adequada, necessária e proporcional a proteção de um direito ou bem jurídico.
Adequação impõe que a medida adotada para a realização de um interesse público
deva ser apropriada a obtenção dos seus fins. Segundo Paccelli não podemos
manter preso preventivamente aquelas pessoas que mesmo sendo condenadas
permanecerão em liberdade, pois nesse caso a medida ganharia ares punitivos,
superando o resultado final do processo, violando o princípio da proporcionalidade.
Desta forma, sempre que verificarmos a possibilidade de suspensão condicional do
processo, regime aberto, pena restritiva de direitos, etc., não será possível a prisão
cautelar.
Necessidade significa qualquer restrição à liberdade individual deve ser útil aos
fins do processo e, havendo possibilidade de escolha, o juiz deverá sempre optar
por aquele meio que cause o menor dano. Essa valoração é muito subjetiva e não
ocorre muito na prática.
Proporcionalidade em sentido estrito é a necessidade de confrontar na situação
concreta qual direito ou garantia irá prevalecer. Lidamos muito com isso em
relação à prova ilícita.
Inquérito Policial
Conceito: é o conjunto de diligências realizadas pela polícia judiciária para apurar
um crime e a respectiva autoria.
Natureza Jurídica: procedimento administrativo. Nele não incide nenhum princípio
ou garantia típica da instrução criminal.
O juiz pode formar a sua conficção com base nos elementos do inquérito?
Em regra não, com as seguintes exceções (art. 155, CPP):
1) prova não repitível – aquela que não pode ser renovada. Realizada aquela prova
ela se esgota. Ex: corpo de delito. Essas provas se submetem a um contraditório
diferido ou retardado, ou seja, ele ocorre durante a ação penal.
2) prova cautelar – busca e apreensão, interceptação telefônica, etc. Essas provas
também se submetem a um contraditório diferido ou retardado, ou seja, durante a
ação penal
3) prova antecipada – é uma espécie de prova cautelar. É antecipada para assegurar
a produção de uma determinada prova e se submete ao contraditório porque é feita
perante ao juiz, ao defensor público e o MP. O legislador separou essa prova das
demais cautelares pois neste caso o contraditório não é diferido, ele ocorre durante
a realização da diligência.
Caracterísiticas:
a) O inquérito é inquisitivo – CUIDADO: essa característica possui um duplo
significado: (1) ser inquisito significa que ele não se subordina ao contraditório e
(2) não existe um rito pré determinado no inquérito, o delegado conduz
discricionariamente as investigações.
b) o inquérito é sigiloso:
i. Sigilo externo – pessoas alheias a investigação não podem ter acesso
aos autos do inquérito. Serve tanto para preservar a investigação quanto
para preservar a imagem das pessoas que estão sendo investigadas.
ii. Sigilo interno – é aquele voltado pros sujeitos processuais, MP, juiz e
advogado. Não existe sigilo interno nem para o MP, que é o destinatário
do inquérito, nem ao juiz. É possível negar acesso aos autos do inquérito
ao advogado do investigado?
De acordo com a Súmula Vinculante n° 14 não será possível negar o
acesso ao advogado desde que: seja certa a pessoa que está sendo
investigada ou então que já exista um ato formal de indiciamento, uma
vez que a súmula existe para preservar a ampla defesa do agente; e é
necessário que a prova já tenha sido produzida e que esteja documentada
nos autos do inquérito, pois se houve diligência em andamento será
possível negar o acesso momentâneo ao advogado.
c) o inquérito é escrito.
Por que o inquérito é escrito? O IP é escrito pois não possui um fim em si mesmo,
sendo seu objetivo dar ao MP justa causa para ação penal.
d) o inquérito é unidirecional – terminada as investigações do inquérito, o delegado
se limita a elaborar um relatório, sem emitir juízo de valor, sob pena de ingressar
em uma esfera de atribuição que é exclusiva do MP.Porém, o próprio CPP autoriza
o delegado à lavrar auto de resistência ao invés do flagrante, quando verfificar
indícios de excludente de ilicitude. Además, a autoridade policial também possui a
sua opinio, ainda que provisória e que possa ser superada pela opinio do promotor.
e) o inquérito é indisponível – o delegado não pode arquivar o inquérito ou de
qualquer forma dispor das investigações, pois qualquer providência relacionada a
isso exige pedido do MP e decisão judicial sobre o arquivamento.
f) o inquérito policial é dispensável – é uma característica voltada para o MP, ou
seja, o MP pode dispensar total ou parcialmente o inquérito policial, desde que ele
possua justa causa.
Conceito e natureza jurídica de justa causa:
1 – Afrânio Silva Jardim – justa causa é o suporte probatório mínimo sobre autoria
e materialidade delitivas. Possui natureza jurídica de uma quarta condição da ação.
2 – Tourinho – justa causa é legítimo interesse da demanda, ou seja, não possui
existência autônoma, estando dentro no interesse de agir.
3 – Polastre – justa causa não é uma quarta condição da ação, mas sim algo
inerente à toda ação penal, ou seja, tratase de condição especial para oferecimento
da denúncia.
Outras formas de obtenção de justa causa:
i. através do IPM (inquérito policial militar) – é instaurado para apurar um crime
militar, mas no final, no momento do relatório, eles concluem que não se trata de
crime militar, mas sim de crime comum. Desta forma, o IPM será remetido ao MP
para oferecimento da denúncia.
ii. através do inquérito parlamentar instaurado no âmbito das CPIs – art. 58, §3°,
CF estabelece que as CPIs tem o mesmo poder de investigação das autoridades
policiais.
Uma CPI pode, sem ordem judicial, determinar uma busca e apreensão ou uma
interceptação telefônica? NÃO, pois são garantias protegidas pela cláusula de
reserva de jurisdição, ou seja, determinadas garantias individuais que só podem ser
violadas com prévia ordem judicial.
A CPI pode quebrar o sigilo de dados telefônicos. CPI municipal pode quebrar
sigilo de dados telefônicos? Há duas orientações opostas no próprio STF: a
primeira nega afirmando não ser possível pois, como não existe um judiciário
municipal para fazer a equiparação exigida pelo art. 58, §3°, CF ela deverá sempre
se reportar ao Judiciário. A segunda entende ser possível pois o poder de investigar
é inerente ao de legislar.
iii. investigação direta promovida pelo MP – A posição do STJ e do STF é de que o
MP pode investigar.
Argumentos contrários: 1) Quando o art. 144, CF organizou as polícias deu
exclusividade à polícia federal para exercer a função de polícia judiciária da União.
Posição do STF: A correta interpretação do art. 144 é a
seguinte: entre todas as polícias a única que pode exercer
o papel de polícia judiciária da União é a polícia federal.
É um dispositivo voltado para as polícias.
2) O MP é parte e, como parte, não exerceria uma
investigação de forma isenta.
Posição do STF: O MP é uma parte multiforme no
processo penal, ou seja, ele é parte e fiscal da lei e na
qualidade de custus legis ele pode conduzir uma
investigação de forma isenta.
3) O CPP não deu ao MP poderes para presidir inquérito.
Essa função é exclusiva do delegado.
Posição do STF: O MP não irá presidir inquérito, mas
sim um procedimento próprio regulamentado pelo
CNMP
4) Os projetos de CPP sempre tentaram dar ao MP
poderes investigatórios, o que vem sendo vetado em
clara opção constitucional e legal de negar essa
investigação pelo MP.
Posição do STF: Se a CF deu ao MP a exclusividade da
ação penal, isso significa que ela deu ao parquet todos os
meios para exercer essa função (teoria dos poderes
implícitos).
iv. VPIs. As VPIs podem ser uma forma de obtenção da justa causa?
Parte da doutrina aponta o art. 5 §3° como o dispositivo que autoriza as VPIs.
Porém, ainda que isso esteja correto, a grande crítica feita às VPIs gira em torno da
impossibilidade de fiscalização do membro do MP.
Formas de instauração do inquérito policial
Dependerá da espécie de ação penal.
Crimes de ação pública incondicionada
Existem 5 formas:
i. de ofício (art. 5, I, CPP) – de ofício significa espontâneamente, sem
provocação. Assim que tomar conhecimento de um fato criminoso, o
delegado deve instaurar inquérito.
ii. requisição do juiz (art. 5, II, primeira parte)
Este dispositivo foi recepcionado pela CF? Juiz não tem nenhuma
ingerência no inquérito policial, isso para não comprometer a sua
imparcialidade. Logo, esse dispositivo não foi recepcionado pela
Constituição. É o posicionamento majoritário na doutrina. Contudo,
Geraldo Prado diz que o que fere o sistema acusatório é o juiz determinar o
andamento das investigações. Se ele determina a instauração de inquérito e
se afasta não há qualquer ofensa ao sistema acusatório.
iii. requisição do MP (art. 5, II, segunda parte) – essa requisição
obriga o delegado a instaurar porque a atividade da polícia é meio para a
atividade fim do MP.
iv. requerimento da vítima (art. 5, II, parte final) – é a vítima
pedindo inquérito policial. A única liberdade aqui é o delegado analisar se
é ou não caso de crime. Sendo crime o delegado tem que instaurar o
inquérito. O que deverá ser feito se o requerimento for indeferido? Caberá
recurso administrativo para o chefe de polícia civil ou então a vítima pode
procurar o membro do MP.
v.APF(art. 304, CPP) – auto de prisão em flagrante (noticia crime de
cognição coercitiva).
Crimes de ação pública condicionada à representação
O inquérito somente poderá ser instaurado a partir da representação
da vítima.
Conceito de representação: é uma espécie de pedido autorização
para que seja instaurado o inquérito e a respectiva ação penal.
Natureza jurídica da representação: condição de procedibilidade.
Forma da representação: é um ato informal, sendo pacífico tanto na
doutrina quanto na jurisprudência que o comparecimento espontâneo da
vítima à DP, para narrar o fato criminoso, deve ser considerado uma
representação.
OBS: O STF vem entendendo que o simples fato da vítima não
manifestar oposição à persecussão subentendese que ela representou, ou
seja, ainda que a vítima não tenha comparecido espontâneamente
(inquérito instaurado de ofício) mas durante todo o inquérito a vítima se
mostrava interessada, comparecendo ao inquérito e auxiliando a seu
andamento entendese que houve representação.
A representação é voltada a apuração do fato criminoso, independente
de quem sejam os autores. Ou seja, a vítima pode apenas ter mencionado
um dos autores, o delegado poderá instaurar o inquérito contra os demais
porque o inquérito esta voltado para apurar o fato criminoso.
Qual a natureza da ação penal no crime de abuso de autoridade?
Todos os crimes da L. 4898/65 possuem ação penal incondicionada.
A representação mencionada na lei é mera delação, comunicação não
condicionando o exercício da ação penal.
Qual a natureza da ação penal na contravenção vias de fato?
Todas as contravenções são ações penais incondicioandas. Porém,
como a vias de fato se assemelha a lesão corporal que requer a
representação, surgiram duas posições:
1 para que não haja ofensa ao princípio da proporcionalidade, a ação
penal é pública condicionada à representação, pois se a lesão corporal leve
exige representação, com muito mais razão a contravenção vias de fato.
(posição adotada pelos JECRIMs)
2 a lei 9099/95 não alterou a lei de contravenções penais, ou seja,
todas elas possuem ação pública incondicionada.
Qual a natureza da ação penal no crime de violência doméstica contra
a mulher? (Lei Maria da Penha). Qual o alcance do art. 41 da Lei 11.340?
1ª posição STF diz que o art. 41 da L. 11.340 é válido uma vez que
objetivo da Lei foi dar uma proteção integral à mulher. Desta forma, a ação
penal é pública incondicionada, não cabendo transação, composição nem
suspensão condicional do processo.
2ª posição – Min. Maria Tereza (STJ) – o objetivo do art. 41 foi
afastar a aplicação das medidas despenalizadoras, e não alterar a natureza
da ação penal que continua sendo pública condicionada à representação.
3ª posição – o obejtivo do art. 41 foi afastar a aplicação das medidas
típicas dos delitos de menor potencial ofensivo, ou seja, transação e
composição. Em relação às demais, representação e suspensão condicional
do processo, é possível a aplicação.
4ª posição – Luiz Gustavo Grandinete – o art. 41 é inconstitucional
por afronta a isonomia, uma vez que estabelece tratamento diferenciado
simplesmente em razão do sexo da vítima.
Qual a natureza da ação penal no crime de estupro com resultado
morte se a vítima tiver mais de 18?
De acordo com o art. 225, CP a ação penal nos crimes sexuais é, em
regra, ação penal pública condicionada à representação. Porém,
excepcionalmente, será incondicionada quando a vítima for menor de 18
anos ou pessoa vulnerável assim definido no art. 217A do CP. Desta
forma, no crime de estupro com resultado morte, cuja vítima tenha mais de
18 anos, a ação penal será condicionada à representação.
O dispositivo é objeto de ADI. Porém, enquando a questão não é
solucionada devemos aplicar analogicamente a Súmula 608, STF de forma
que a ação penal seja incondicionada.
Crimes de ação penal privada.
O inquérito será instaurado com o pedido da vítima. Porém esse
pedido não interrompe o prazo decadencial para o oferecimento da queixa.
Diligências Investigatórias do Inquérito (art. 6, CPP)
“Art. 6o, CPP Logo que tiver conhecimento da prática da infração
penal, a autoridade policial deverá:
I dirigirse ao local, providenciando para que não se alterem o
estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais
II apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após
liberados pelos peritos criminais;
III colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do
fato e suas circunstâncias;
IV ouvir o ofendido;
V ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do
disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o
respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham
ouvido a leitura;
VI proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações;
VII determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de
delito e a quaisquer outras perícias;
VIII ordenar a identificação do indiciado pelo processo
datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de
antecedentes;
IX averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista
individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e
estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer
outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu
temperamento e caráter.”
OBS: O art. 6, II, CPP a apreensão é feita de ofício e administrativamente pela
própria polícia, sem necessidade de ordem judicial de busca e apreensão. Segundo
Polastre tratase de medida acautelatória da prova.
Todas as diligências realizadas durante o inquérito devem observar, na medida do
possível, os dispositivos do CPP relacionados à instrução probatória. Porém, isso é
feito na medida do possível pois não existem contraditório nem ampla defesa no
inquérito policial.
Quais são as perícicas que o delegado não pode realizar? O delegado, em regra,
encaminha o agente ou os objetos para realização de qualquer perícia salvo, exame
para verificação de doença mental e o exame para constatação de dependência
química, quando então haverá necessidade de instauração de incidentes
processuais.
O art. 6 não é taxativo. A autoridade policial pode requerer a produção de medidas
cautelares, como busca e apreensão e interceptação telefônica, sempre com
autorização judicial.
Prisões do inquérito policial
Prisão temporária – é a prisão específica para as investigações do inquérito
policial, ou qualquer outro procedimento investigatório. Em regra dura 5 dias
podendo ser prorrogada por mais 5 ou então 30 dias podendo ser prorrogado por
mais 30 nos crimes hediondos.
Decretada a prisão temporária por 5 dias e em seguida a sua renovação, no 9° dia
de prisão o delegado conclui o inquérito remetendo os autos ao MP junto com a sua
representação pela prisão preventiva. Quanto tempo o MP terá para oferecer
denúncia e opinar pela prisão com o indivíduo preso?
O art. 2, §7° da L. 7960/89 estabelece que findo o prazo da temporária, o indivíduo
será posto imediatamente em liberdade, desta forma o promotor terá apenas 1 dia
para denunciar e se manifestar sobre a prisão, não se aplicando aqui o prazo para o
oferecimento da denúncia previsto no art. 46, CPP.
Prisão preventiva – Cabe preventiva durante o inquérito policial?
Antes das alterações promovidas pela Lei 12.403, havia forte corrente
jurisprudencial negando preventiva durante o inquérito, pois quando presentes os
seus requisitos (indícios de autoria e prova de materialidade) isso significa que o
MP já possui elementos suficientes para deflagrar a ação penal. Com as alterações
legais, a prisão em flagrante passa a ter natureza pré cautelar, durando apenas 24
horas cujo verdadeiro objetivo é viabilizar a preventiva ou outra cautelar restritiva.
Desta forma, quando o juiz receber o APF e resolver manter o agente preso, deverá
converter o flagrante em preventiva conforme art. 310, II, CPP.
Devemos fazer uma comparação com os indícios de autoria e a prova de
materialidade que são exigidos pela L. 7960/89 para o juiz decretar a temporária.
Os indícios que surgem nesse momento e que autorizam a temporária ainda são
insuficientes para o MP deflagrar a ação, ou seja, há a necessidade de aprofundar as
investigações do inquérito. No momento da conversão do flagrante em preventiva,
os indícios que existem são suficientes apenas para a conversão, há a necessidade
de prosseguir com as investigações para que a ação penal seja deflagrada de forma
satisfatória.
Pode o juiz, durante o inquérito, determinar a conversão da prisão em flagrante em
prisão preventiva de ofício?
Para que não haja ofensa ao sistema acusatório, o juiz determinará a conversão do
flagrante em preventiva após a manifestação do membro do MP, mesmo porque, o
art. 306, CPP exige a remessa de cópia do APF ao MP. Devemos conjugar os arts.
306 c/c art. 310, II c/c art. 311, CPP.
Indiciamento
Ocorre quando todas as diligências do inquérito apontam para alguém como sendo
o suposto autor do fato criminoso. A partir desse momento, o indiciado passa a ser
o centro das investigações. O indiciamento não é obrigatório para que o MP
deflagre a ação penal, como também não vincula a atuação do MP, ou seja, com ou
sem ele o MP poderá denunciar.
A consequência prática do indiciamento é a anotação na FAC.
O indiciamento, segundo STF, tem um caráter ambíguo, pois se por um lado ele é
uma fonte de garantias constitucionais, como direito ao silêncio, direito a um
advogado e etc., por outro lado ele traz todo o constrangimento inerente ao
indiciamento.
A autoridade policial pode indiciar quem tem foro por prerrogativa de função?
Em relação a membros do MP e da magistratura, a LONMP e a LOMA
estabelecem que cabe respectivamente à Procuradoria de Justiça e ao Conselho da
Magistratura investigarem seus membros. Además, se essas pessoas receberam
prerrogativa de função, só podem ser presas em flagrante por crime inafiançavel,
este indiciamento feito pela polícia, de certa, forma, acabaria violando as garantias
decorrente da prerrogativa de função.
A tendência no STF é de que não é possível indiciar alguém que tem foro por
prerrogativa de função.
Arquivamento do Inquérito
Ocorre quando, encerradas as investigações, não foi possível colher um mínimo de
elementos que autorizassem o membro do MP a deflagrar a ação penal. A idéia é
arquivar por falta de provas.
Decisão que arquiva inquérito faz coisa julgada?
1ª orientação – Ada Pellegrini e Afrânio Silva Jardim – toda vez que a decisão de
arquivamento envolver mérito, como por exemplo, excludente de ilicitude,
excludente de culpabilidade e etc., isso equivale a um julgamento antecipado da
lide, capaz de formar coisa julgada material.
2ª orientação – Promotor Vauzi – coisa julgada é algo inerente a processo, ação
penal, o que não existe em um inquérito policial. Logo, em hipótese alguma, essa
decisão fará coisa julgada.
3ª orientação – STF e Polastre – em regra, essa decisão não faz coisa julgada, salvo
nas hipóteses de atipicidade e extinção da punibilidade, quando então fará coisa
julgada material.
O STF estava discutindo outra hipótese de incluir neste rol também a excludente de
ilicitude, mas isso ainda não ocorreu.
Cabe ao MP formular o pedido de arquivamento que será analisado pelo juiz. Se o
juiz discordar ele aplicará o art. 28, CPP remetendo o feito ao PGJ
(ProcuradorGeral de Justiça). Isso ocorre porque o juiz está exercendo a função
anômala de fiscalizar o princípio da obrigatoriedade chamado pela doutrina de
princípio da devolução. O PGJ terá três opções: concorda com o arquivamento,
sendo o feito arquivado; discorda do arquivamento e ele próprio oferece denúncia;
discorda do arquivamento e designa outro membro para oferecer denúncia.
Esse promotor designado pelo PGJ para denunciar pode se recusar a deflagrar a
ação penal?
1ª orientação – Carvalhinho (RJ) – esse promotor está agindo por delegação do
PGJ, ou seja, ele é um longamnus, logo ele não pode ser recusar a denunciar.
2ª orientação – Polastre – por conta do princípio da independência funcional, nada
obriga esse promotor a concordar com o PGJ, porém, para evitar que isso ocorra, a
designação deve recair sobre a sua assessoria.
O art 7 da L. 1521/51 estabelece que a decisão que arquiva inquérito nos crimes
contra a economia popular devem ser objeto de recurso de ofício. Esse dispositivo
foi recepcionado pelo CF?
1ª orientação – Frederico Marques – o dispositivo é válido. Se o Tribunal entender
que deve ser oferecida a denúncia, o MP está obrigado a denunciar.
2ª orientação – Paulo Rangel – tratase de mais uma cautela do legislador, pois se o
Tribunal discordar do arquivamento, eles devem aplicar o art. 28 do CPP.
Geraldo Prado diz que o recurso de ofício é um resquício do sistema inquisitivo,
pois o legislador desconfiava de decisões que beneficiassem o réu e exigia a sua
confirmação pelo Tribunal. Com a adoção do sistema acusatório não existe mais
recurso de ofício.
Espécies de arquivamento
Arquivamento objetivo – é aquele cujo o objeto são fatos investigados.
Arquivamento subjetivo – é aquele cujo o objeto são pessoas investigadas.
Arquivamento implícito – para Afrânio Silva Jardim, Paulo Rangel,
Pacceli, entre outros, essa forma de arquivamento ocorreria quando o MP
se omitisse na denúncia em relação à algum fato ou autor, e o juiz
recebesse a inicial sem perceber a omissão. Nesse momento teria ocorrido
o arquivamento implícito, de forma que só será possível aditar a denúncia
ou ofertar uma nova denúncia se algum dia surgir prova nova. Segundo o
STF, não existe arquivamento implícito, pois tanto a Súmula 524, STF
como o art. 28, CPP exigem pedido expresso e manifestação judicial
também expressa sobre arquivamento. Además, o próprio princípio da
obrigatoriedade exige o aditamento por parte do MP.
Arquivamento indireto –
OBS: Diferença entre conflito de competência e conflito de atribuições:
Segundo Paulo Cesar Pinheiro Carneiro não importa a qualidade das
autoridades em conflito, mas sim a natureza do ato que será praticado.
Durante o inquérito policial esse conflito será sempre de atribuições, salvo
se já existir alguma cautelar decretada, quando então o conflito será de
competência. Durante a ação penal, em regra, o conflito é de competência,
salvo em situações excepcionais, como na hipótese de um promotor e um
procurador estarem discutindo quem tem a atribuição para apresentar
razões recursais, quando então o conflito é de atribuições.
O promotor da comarca A pede ao seu juiz a remessa dos autos de um
inquérito para a comarca B, por entender que B é a comarca competente. O
que o juiz da comarca A deverá fazer se discordar do pedido de remessa
(conflito de atribuição)?
Ele deverá receber esse pedido de remessa como uma espécie de
arquivamento indireto do feito de sua competência e, em razão
da discordância, aplicar o art. 28, CPP.
Nutti e Tourinho – de nada adianta aplicar o art. 28, CPP porque
a opinio do PGJ não subordina o juiz. A solução será forçar o
promotor a denunciar para após ser suscitado o conflito de
competência.
Polastre – o juiz não deve ter nenhuma participação na remessa
do inquérito, uma vez que não existe qualquer atividade
jurisdicional. Porém, se surgir eventual conflito, a solução será
aplicar o art. 28, CPP.
Cabe HC para trancar inquérito?
A jurisprudência admite alegando que o juiz atua como garantidor dos
princípios constitucionais. É admitido quando não houver justa causa para o
inquérito.
Para Polastre, em regra, isso não deve ser admitido, pois esse HC tira do MP a
possibilidade dele formar a sua opinio, salvo em situações teratológicas, como na
hipótese do delegado estar perseguindo o investigado.
Depois de arquivado o inquérito policial duas situações podem surgir:
a) surge notícia de prova nova – a notícia de prova nova leva ao pedido de
desarquivamento de inquerito policial porque a notícia de prova nova exige o
prosseguimento das investgações. Como o inquérito está arquivado, há a
necessidade do seu desarquivamento.
Quem desarquiva o inquerito policial?
No RJ por força de lei complementar estadual 106/2003 quem desarquiva é o
PGJ. Em outros locais isso não esta definido, razão pela qual muitas vezes é o juiz
quem desarquiva, ou até mesmo o próprio delegado.
b) surge a prova nova – prova nova é aquela que écapaz de por si só deflagrar
a ação penal. Nesse caso, não há razão para desarquivar o inquérito, mas sim
oferecer imediatamente a denúncia. Isso está consignado na Súmula 524, STF.
Ação Penal
É o direito subjetivo público de se dirigir ao Estadojuiz pedindo a aplicação do
direito objetivo no caso concreto.
Classificação das ações:
a) quanto à tutela jurisdicional invocada:
i. ação de conhecimento
1) constitutiva revisão criminal é uma ação constitutiva negativa ou
desconstitutiva.
2) declaratória – HC para ver declarada extinta a punibilidade.
3) condenatória – é a regra no processo penal.
É imprescindível que na denúncia e na queixa venha expresso o pedido de
condenação?
Não! Não há necessidade do pedido vir expresso pois toda a vez o MP denuncia
alguém, o único pedido que ele pode fazer é a condenação que pode vir implícito
na denúncia. O mesmo ocorre em relação à queixa, onde o legislador só exige
pedido de condenação em sede de alegações finais. Por esse motivo, o princípio da
correlação no processo penal é observado entre fato imputado e sentença uma vez
que o pedido é sempre o mesmo.
É possível obter provimento condenatório em sede de HC?
De acordo com o art. 653, CPP é possível condenar a autoridade coatora ao
pagamento das custas.
ii. ação cautelar
Existe no processo penal uma ação cautelar semelhante ao do processo civil?
Não existe nos termos do processo civil, ou seja, dotado daquela organização,
autonomia etc. O que existe no processo penal são as chamadas medidas cautelares,
ou seja, tratase de uma expressão genérica utilizada sempre que houver algum
bem em risco no processo penal. Apesar de não ser semelhante ao processo civil,
estas medidas cautelares devem apresentar os mesmos requisitos e as mesmas
características de um verdadeiro processo cautelar (instrumentalidade, legaldiade,
etc).
Existe poder geral de cautela no processo penal?
Esse poder de cautela significa a possibilidade do juiz decretar de ofício medidas
cautelares com ou sem previsão legal. Dependendo da espécie de cautelar,
excepcionalmente a doutrina admite:
Cautelares reais – são aquelas que visam resguardar um patrimônio para
uma futura ação indenizatória. Ex: arresto, especialização de hipotéca
legal. Em relação a estas admitese o poder geral de cautela.
Cautelares probatórias – são aquelas que visam preservar e arrecadar uma
prova para o processo penal. Ex: busca e apreensão, interceptação
telefônica. Em relação a estas admitese o poder geral de cautela.
Cautelares pessoais – são aquelas que impõe uma restrição à liberdade
individual. Tradicionalmente no Brasil estas cautelares eram prisionais.
Com a entrada em vigor do CTB (art. 294, L. 9503 – suspensão da
habilitação), L. 11340 – Maria da Penha e L. 12403 foram criadas
cautelares restritivas de direito. Em relação as cautelares pessoais doutrina
e jurisprudência entendem que elas se submetem ao rígido controle da
legalidade, ou seja, o juiz não pode decretar sem previsão legal.
De acordo com o art. 118, §2° da LEP, na hipótese de fuga do condenado, antes do
juiz determinar a regressão ele deverá ouvir o preso. Como ele vai ser ouvido se ele
fugiu? Como expedir as ordens de captura sem a regressão?
1ª orientação – em nome do poder geral de cautela, o juiz poderá determinar a
regressão cautelar, expedir as ordens de captura para após a localização e oitiva do
preso ela ser ou não convertida em definitiva.
2ª orientação – poder geral de cautela não autoriza o juiz a criar medidas cautelares
sem previsão legal. O juiz deverá aguardar o comparecimento do preso para, após a
sua oitiva, determinar a regressão.
3ª orientação – Não há necessidade de recorrermos ao poder geral de cautela, pois a
ordem de captura terá como base a sentença condenatória transitada em julgado,
caso contrário, a fuga do preso estaria condicionando uma decisão judicial.
12 de novembro de 2012
iii. execução
Qualquer execução no processo penal pressupõe a existência de uma sentença
condenatória transitada em julgado.
b) quanto ao ponto de vista subjetivo
i. Ação Pública:
Princípios Orientadores das Ações Públicas
Princípio da Obrigatoriedade
O MP é obrigado a deflagrar a ação penal, ou seja, ele não pode deixar de fazêlo
por questões de política criminal.
Transação penal, prevista no art. 76 da L. 9099/95, mitigou este princípio?
1ª orientação Ada Pellegrini (posição majoritária) – houve mitigação pois o MP
deixa de deflagrar a ação penal para propor uma medida alternativa, ou seja, surge
aqui a chamada discricionariedade regrada.
2ª orientação –Afrânio Silva Jardim (posição minoritária) – não houve mitigação
pois quando o MP faz a proposta de transação ele está exercendo uma ação penal
diferente, pois há imputação, há análise, há proposta de aplicação de pena e tudo
isso ocorre perante o Poder Judiciário. Logo, tratase de uma ação penal sui
generis.
Qual a natureza jurídica da transação?
1ª orientação – Ada Pellegrini e Polastre (posição majoritária) os requisitos legais
é direito subjetivo do acusado.
2ª orientação Afrânio Silva Jardim e Mirabete nas ações privadas o querelante
pode perdoar, renunciar, mas nem por isso existe direito subjetivo ao perdão e à
renúncia. Essa discricionariedade que havia nas ações privadas foi trazida para a
pública, ou seja, é poder discricionário do membro do MP oferecer ou não a
transação penal.
O que pode ser feito quando o MP se recusa a fazer a proposta de transação?
1ª orientação – como é um direito subjetivo do acusado, o juiz faz a proposta de
ofício. Crítica: transação penal é um acordo feito entra as partes e o juiz não é
parte, ou seja, haveria ofensa à inércia e a imparcialidade da jurisdição.
2ª orientação – Damásio – para que não haja ofensa ao sistema acusatório, o juiz
fará a proposta a pedido da defesa.
3ª orientação – Mirabete – como é um poder discricionário do MP não há nada a
ser feito.
4ª orientação – Bittencourt – não podemos aplicar o art. 28 do CPP pois este artigo
existe para tutelar interesses do Estado e não do réu. A solução será impetrar um
HC contra o membro do MP.
5ª orientação – devemos aplicar analogicamente a S. 696, STF com a remessa do
feito ao PGJ conforme artigo 28, CPP. (essa é a orientação usada em concurso).
Cabe transação penal em crime de ação penal privada?
1ª orientação – Ada Pellegrini, TJRJ e STJ – nas ações privadas o querelante pode
perdoar e renunciar, logo ele também pode transacionar pois quem pode o mais
pode o menos. Además haveria ofensa ao princípio da isonomia se
estabelecessemos tratamento diferenciado simplesmente em razão da natureza da
ação penal.
2 ª orientação – Geraldo Prado – todos os institutos que dão ao querelante a
disponibilidade da ação são de direito processual. Em nenhum lugar do mundo é
permitido que particulares negociem pena, sob pena de afronta ao princípio da
dignidade da pessoa humana.
3 ª orientação – Polastre – o art. 76 da L. 9099/95 só permitiu transação para crime
de ação pública. Nas ações privadas o acordo deve gerar em torno da composição
dos danos.
O que poderá ser feito quando a transação penal é homologada e não cumprida?
1ª orientação – STF e julgados do STJ – transação homologada e não cumprida
equivale a transação inexistente. Logo, o MP deverá deflagrar a ação penal.
2 ª orientação – Polastre – se o objeto da transação for a multa, ela deverá ser
executada conforme uma divida de valor. Se o seu objeto for uma pena restritiva de
direitos ela deverá ser executada nos termos do CPC, ou seja, execução de
obrigação de fazer.
3 ª orientação – a transação deve conter uma cláusula condicionando a sua
homologação ao integral cumprimento, caso contrário não há nada a ser feito.
Princípio da Indisponibilidade
O MP não pode desistir do andamento da ação penal. Uma vez proposta ela deve ir
até o final.
EXCEÇÃO: suspensão condicional do processo, art. 89, L. 9099/95.
Art. 385, CPP:
“Art. 385, CPP Nos crimes de ação pública, o juiz poderá
proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério
Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer
agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.”
Quando o MP pede a absolvição ele está dispondo da ação, ou seja, o art. 385 é
compatível com o sistema acusatório?
1ª orientação – majoritária – o MP não pode dispor do que não lhe pertence, ou
seja, a pretensão punitiva não é dele, é do Estado. Además, o pedido que vincula o
juiz é aquele contido implicita ou explicitamente na denúncia ou queixa. O que o
MP faz, em sede de alegações finais, é opinar sobre o mérito, algo que ele possui
total liberdade.
2ª orientação – Geraldo Prado e Paulo Rangel – a pretensão punitiva é do Estado, o
que o MP possui é a pretensão acusatória, e sem isso não é possível condenação.
Quando o MP pede a absolvição ele está retirando esta pretensão, desta forma o
artigo 385, CPP não foi recepcionado pela Constituição por ser incompatível com o
sistema acusatório.
Princípio da Indivisibilidade
A ação pública deve ser proposta em face de todos os autores do crime.
OBS: para o STF a ação pública é divisível pois eventuais omissões na denúncia
não gerarão qualquer consequência processual uma vez que não existe a figura do
aquivamento implícito.
Princípio da Intranscendência
A ação pública é proposta apenas em face do autor do crime e não do responsável
cível.
Princípio da Oficialidade
Ação pública é proposta pelo MP, que é um órgão oficial que integra o Estado.
Espécies de Ação Pública:
a) ação pública incondicionada – é aquela cuja atuação do MP independe da
manifestação de vontade de quem quer que seja. É a regra no Código Penal.
b) ação pública condicionada a requisição do Ministro da Justiça:
requisição – ato discricionário de forte cunho político do Ministro da Justiça.
Diferente da representação, ela não se subordina a um prazo específico, porém
deve ser exercida dentro do prazo prescricional do crime.
Não há previsão legal sobre a possibilidade de revogação da requisição. Porém,
como é um ato político, a revogabilidade é da sua própria natureza.
c) ação pública condicionada à representação:
*Após várias alterações no CP e no CPP, diversos crimes que possuíam a ação
incondicionada ou privada, passaram a exigir a representação da vítima, como
também é possível que o agente seja denunciado por um crime de ação pública
incondicionada e, em razão de desclassificação, passe a ser exigida a sua
representação. Podemos enfrentar a situação de duas formas: a vítima deve ser
intimada para que no prazo de 30 dias exerça o seu direito de representação com a
aplicação analógica do art. 90 da L. 9099/95; devemos perquirir o comportamento
da vítima ao longo do processo, ou seja, se ela cooperava sempre que era chamada
devemos presumir o seu interesse no feito sem necessidade de cobrarmos dela a
representação.
* É possível a retratação da retratação?
Apesar da retratação levar à extinção da punibilidade, o que impediria a retratação
da retratação, o STF entende que é possível desde que dentro do prazo decadencial
de 6 meses.
* crimes sexuais:
De acordo com o art. 225, CP crime de estupro com resultado morte cuja a vítima
tenha mais de 18 anos a ação penal será pública condicionada à representação.
Diante da violação ao princípio da proporcionalidade e da exposição ao direito à
vida foi ajuizada ADIn. Porém, Aury Lopes Jr entende que, por hora, devemos
aplicar analogicamente a S. 608, STF de forma que a ação penal seja
incondicionada.
OBS: o STF adotou o conceito de crime complexo do jurista italiano Antolizei que
entende que se da fusão de um fato típico (lesão corporal) com um fato atípico
(conjunção carnal), resultar em um novo crime, esse crime é complexo. Após
considerar o estupro crime complexo, o STF afastou a aplicação do art. 225 do CP
para aplicar o art. 101, CP que trata da ação penal no crime complexo. Como na
época da edição da Súmula a lesão corporal possuia ação incondicionada assim
surgiu a S. 608. Toda doutrina criticava a Súmula, pois além do estupro não ser
crime complexo o art. 225 do CP era especial quando comparado ao art. 101. Com
a entrada em vigor da L. 9099/95, que no seu art. 88 passou a exigir a
representação para o crime de lesão corporal, todos esperavam uma alteração da
Súmula, que não ocorreu. Em 2008, em decisão do pleno publicada no Informativo
456, o STF sugere que a Súmula 608 seja interpretada de forma conjunta com a L.
9099/95, exigindo a representação. Em 2009, a L. 12015 entrou em vigor,
mudando toda a parte do CP quanto aos crimes sexuais, de forma que a própria lei
estabeleceu que o crime de estupro cometido com lesão leve possui ação pública
não sendo necessário aplicarmos a Súmula neste caso. Assim, a Súmula não será
mais aplicada para a hipótese que foi criada. Aury entende que devemos considerar
o estupro com resultado morte um crime complexo e como um dos elementos que o
integram possui ação incondicionada (homicídio culposo), devemos aplicar o art.
101 do CP e a própria Súmula do STF para que a ação neste caso seja
incondicionada.
d) ação pública subsidiária da pública – art. 2°, DL. 201/67 e art. 27, L. 7492
1ª hipótese: De acordo com o art. 2°,§2° do DL. 201/67, se as providências para a
instauração da ação penal não forem tomadas pelo MPE, poderão ser cobradas
junto ao MPF. Toda doutrina critísca este dispositivo apontado a sua
inconstitucionalidade, pois além de toda a competência da Justiça Federal estar
fixada no art. 109 da Constituição Federal, este dispositivo coloca o MPF em uma
posição de fiscal da atuação do MPE. O STJ, na apreciação de dois incidentes de
deslocamento de competência, com base no art. 109, VA da CF, entendeu que
grave violação de direitos humanos, de certa forma, está associado à inércia da
Justiça Estadual na apuração de determinados crimes, ou seja, o STJ acabou
“repristinando” a ação pública subsidiária da pública.
2ª hipótese: Se o Procurador da República não instaurar inquérito ou não deflagrar
a ação, qualquer interessado poderá provocar o PGR para que ele designe outro
membro do MPF para deflagrar a ação. Tratase de mais uma forma de fiscalização
do MPF.
ii. Ação Privada
Motivos que levam o legislador a dar sinal de que a ação penal será privada:
Tenuidade da lesão – crimes contra a propriedade imaterial.
O acentuado caráter privado do bem jurídico tutelado – crimes contra a
honra
O prejuízo para a vítima com a publicidade de um processo – crimes
sexuais anterior ao advento da lei 12015/09.
Parte da doutrina seguida por Pacceli entende que sendo o Direito Penal a ultima
ratio não há razão para diferenciarmos as ações em pública e privadas, ou seja,
todas as ações devem ser públicas. Además, o que fomenta a vítima é um
sentimento pessoal de vingança, o que é incompatível com os fins do direito penal.
Com base nisso, não haverá mais a ação privada no novo CPP.
Princípios Gerais
Princípio da Oportunidade ou Conveniência
O querelante não é obrigado à deflagrar a ação penal. Ele analisa,
discricionariamente, se deve ou não iniciar a ação.
Quais são as causas de extinção de punibilidade ligadas a este princípio? Renúncia
e Decadência.
Princípio da Disponibilidade
Uma vez proposta a açãoo querelante poderá desistir do seu andamento a qualquer
momento.
Quais são as causas de extinção de punibilidade ligadas a este princípio? Perdão e
Perempção.
Princípio da Indivisibilidade
O querelante deve propor a ação em face de todos os autores.
A, B e C foram indiciados pela prática de um crime de ação penal privada, porém o
querelante ofertou queixa em face de A e B, se omitindo em relação a C. Houve
renúncia tácita em relação a C (art. 49) ou o MP poderá aditar a queixa velando
pela indivisibilidade (art. 45 e art. 48)?
1ª orientação – Polastre – o CPP não deu ao MP poderes para aditar a queixa, que
velará pela indivisibilidade pedindo a renúncia tácita, causa da extinção da
punibilidade, que beneficiará todos os envolvidos.
2ª orientação – Sérgio Demoro – diante da contradição entre os arts. 45, 48 e 49,
CPP a solução será interpretar pró réu, ou seja, renúncia tácita para todos os
envolvidos.
3ª orientação – Mirabete devemos perquerir a razão da omissão. Se ela foi
proposital houve renúncia que extinguirá a punibilidade para todos. Se ocorreu um
erro material, caberá ao querelante aditar a queixa.
4ª orientação – Pacceli e Tourinho – o querelante não é obrigado a concordar com
o indiciamento feito pelo delegado. Em situações como esta cabe ao MP como
custus leges velar pela indivisibilidade e aditar a queixa.
Princípio da Intranscendência
Espécies de Ação Privada:
a) ação penal privada propriamente dita: é aquela promovida mediante queixa com
possibilidade de sucessão ou substituição processual.
b) ação penal privada personalíssima: somente o ofendido pode deflagrála e a sua
morte extingue a punibilidade pois aqui não há a possibilidade de sucessão ou
substituição processual. Somente há um crime em nosso ordenamento jurídico
desta espécie: induzimento a erro essencial no casamento.
Normalmente isso é perguntando em prova como:É possível que a morte da vítima
leve a extinção da punibilidade do fato? Neste crime isso é possível já que somente
ela pode deflagrar e dar andamento ao feito.
c) ação privada subsidiária da pública (art. 29, CPP): é uma forma de controle e
fiscalização da atuação do membro do MP, ou seja, findo o prazo da denúncia se o
promotor permanecer inerte surge, para a vítima, uma legitimidade concorrente
para o oferecimento da queixa.
Inércia é a ausência de manifestação do membro do MP.
A, B e C foram indiciados pela prática de um crime de ação pública. O MP
ofereceu denúncia em facede A e B. Se omitindo em relação a C. É possível ação
penal privada subsidiária da pública em relação a C?
1ª orientação – Tourinho – é possível pois em relação a C houve inércia.
2ª orientação – posição do STF – não é possível pois inércia é a ausência de
manifestação do membro do MP, que não ocorreu na hipótese.
Pedido de arquivamento inconsistente autoriza ação privada subsidiária da pública?
Para Barbosa Moreira um pedido feito nestes termos equivale a inércia, o que
justificaria a ação privada subsidiária mesmo porque o direito de ação tem sede
constitucional e neste caso ele foi violado. O que prevalece é a posição do STF de
que neste caso não houve inércia.
É possível o perdão e a perempção na ação privada subsidiária da pública?
Como esses crimes possuem a sua ação penal de natureza pública, não é possível
que ocorram estes institutos típicos de ações privadas. Neste caso, isso fará com
que o membro do MP retome a ação como parte principal.
O prazo para o querelante oferecer a queixa subsidiária é decadencial?
Para toda doutrina o prazo de 6 meses para o querelante oferecer a queixa
substitutiva possui natureza decadencial. Porém tratase na verdade de um prazo
preclusivo pois impõe apenas a perda da faculdade processual.
OBS: Aditamento da queixa pelo MP
Em crime de ação privada subsidiária da pública o MP pode aditar a queixa para
incluir novos fatos ou novos autores, pois ele na verdade é o titular da ação.
Na ação privada propriamente dita existem 4 orientações sobre a possibilidade do
MP aditar a queixa para incluir novos autores. Porém o MP poderá aditála para
incluir novos fatos que caracterizem novos crimes? Se esses crimes forem de ação
penal privada não será possível aditamento pelo MP, sob pena de ofensa ao
princípio da oportunidade. Se os fatos caracterizarem crime de ação pública, o MP
não possui legitimidade para aditar a queixa, cabendo a ele oferecer denúncia.
Ajuizada a queixa, os autos serão conclusos ao MP que elaborará parecer sobre a
sua admissibilidade. O promotor poderá apontar algum motivo ou vício de natureza
processual para que a queixa não seja recebida para após a decisão judicial, se for o
caso, oferecer denúncia.
Se o MP não atuar nesta ação, a hipótese é de nulidade relativa, conforme art. 572,
CPP.
d) ação penal privada adesiva – é aquela que é proposta ao lado da denúncia nas
hipóteses de conexão.
Ação Penal nos Crimes Contra a Honra
Em regra, a ação é privada, com as seguintes exceções:
Crime contra a honra do Presidente da República ou Chefe de Governo
Estrangeiro – a ação penal é pública condicionada à requisição do Ministro
da Justiça.
Injúria preconceituosa – art. 140, §3°, CP – ação pública condicionada à
representação.
Injúria Real praticada com o emprego de lesão corporal – ação pública
condicionada à representação.
Crime contra a honra de funcionário público relacionado ao exercício da
função – pelo CP a ação é pública condicionada à representação, porém o
STF editou a S. 714 dando legitimidade concorrente ao ofendido mediante
queixa.
Para aqueles crimes contra a honra cuja pena supere o patamar de dois anos
aplicaremos o rito previsto nos arts. 519 e seguintes do CPP. Antes do ajuizamento
da queixa o ofendido poderá formular o pedido de explicações previstos no art. 144
do CP. Tratase de medida facultativa de caráter preparatório que tem por objetivo
esclarecer as ofensas. É medida que não interrompe o prazo decadencial e sua
única consequência processual será a prevenção.
Nos crimes contra a honra que a ação é pública, cabe pedido de explicações?Não!
O CP só deu legitimidade ao ofendido.
Com ou sem pedido de explicações, o querelante oferecerá queixa, porém antes do
juiz decidir se recebe ou não a inicial ele deverá designar audiência de conciliação
prevista no art. 520 do CPP. Essa audiência possui natureza jurídica de condição de
procedibilidade imprópria, cuja inobservância é causa de nulidade.
Nos crimes contra a honra que a ação é pública, cabe audiência de conciliação?
Não, por conta do princípio da indisponibilidade.
O juiz deve marcar esta audiência de conciliação mesmo na hipótese da queixa ser
manifestamente inepta?
1ª orientação Neste caso ele pode rejeitar liminarmente a queixa pois caso
contrário a audiência acabaria se caracterizando em um constrangimento ilegal.
2ª orientação – ele deve marcar a audiência antes de decidir pois os juízes devem
sempre tentar pacificar os conflitos de interesse.
A ausência do querelante na audiência de conciliação é causa de perempção?
1ª orientação – majoritária é causa de perempção pois demonstra o seu
desinteresse com a relação processual
2ª orientação – só é possível falarmos em perempção quando tiver sido instaurada a
persecução processual. Como na hipótese a queixa não foi recebida, não há
perempção. Además, a sua ausência significa apenas que ele não quer qualquer
acordo.
OBS: Crimes contra a honra e exceção da verdade
Crime Conceito Exceção da Verdade
Calúnia Imputar fato criminoso
que sabese falso.
SIM, exceto nas hipóteses
do art. 138, CP
Difamação
Fato Ofensivo:
Atípico
Contravenção Penal
Não admite, exceto
quando o ofendido for
func. Pub. e a ofensa está
relacionada com o
exercício da função.
Injúria
Qualidades negativas
Não
Exceção da verdade: em regra não há julgamento prévio da exceção da verdade, ou
seja, ação e exceção são julgados simultaneamente no final do processo, salvo
quando o querelante tiver foro por prerrogativa de função.
A, juiz, ajuizou uma queixa em face de B pois B teria dito: “esse juiz vende
sentenças”. Como forma de defesa, B ajuiza a exceção da verdade para tentar
provar que o juiz vende sentenças. Neste caso, o que estará sendo discutido na
exceção é se o magistrado cometeu ou não um delito, logo, a exceção da verdade
deverá ser remetida ao tribunal para julgamento prévio, podendo surgir duas
situações:
1ª hipótese – o tribunal julga procedente a exceção da verdade, ou seja, ele conclui
que aquele fato imputado não era falso. Neste caso, a exceção será devolvida ao
juiz singular restando a ele apenas a absolvição uma vez que o tribunal reconheceu
que aquele fato imputado era verdadeiro.
2ª hipótese o tribunal julga improcedente a exceção da verdade. Neste caso o juiz
singular poderá condenar ou absolver de acordo com as provas constantes nos
autos.
E se na hipótese anterior o fato ofensivo imputado por B ao juiz caracterizase
apenas uma difamação, como seria o processamento da exceção da verdade?
Se o fato ofensivo envolvese a prática de uma contravenção pelo juiz, o que
estaria sendo discutido na exceção da verdade é se o magistrado cometeu ou não
um delito, razão pela qual a solução será a mesma da hipótese anterior. Porém se o
conteúdo da difamação fosse um fato ofensivo porém atípico não há necessidade de
remessa da exceção ao tribunal, ou seja, ação e exceção devem ser julgadas
simultaneamente pelo juiz sentenciante.
Ação Penal nos Crimes contra a propriedade imaterial
São crimes que protegem atividade intelectual das pessoas que possuem
repercussão econômica. A maioria dos crimes possuem ação penal privada, porém
antes do ajuizamento da queixa devemos observar as peculiaridades contidas nos
arts. 524 e ss., CPP.
Se a infração deixar vestígios, a parte deverá formular pedido de busca e
apreensão destes vestígios, que se for deferido será realizado por dois peritos
oficiais.
Para adoção de qualquer medida judicial a parte deverá comprovar a
titularidade do direito de ação., conforme art. 526, CPP.
Os peritos elaborarão um laudo daquilo que foi apreendido, para após ser
homologado pelo juiz.
De acordo como art. 529, CPP o querelante terá 30 dias para oferecer a queixa
com base neste laudo.Tratase de prazo decadencial específico ou não?
1ª orientação – minoritária – não aplicamos o prazo de 6 meses típicos do
oferecimento da queixa, porque o prazo fixado pelo art. 529, CPP é um prazo
decadencial específico.
2ª orientação – majoritária – o prazo continua o mesmo de 6 meses, ou seja,
dentro deste período a vítima deverá solicitar a busca e apreensão, comprovar a
titularidade do direito de ação, providenciar a homologação do laudo e assim poder
utilizálo dentro do prazo de 30 dias, ou seja, tratase na verdade de um prazo
específico de validade do laudo.
Elementos ou requisitos da denúncia ou queixa
Art. 41, CPP:
Qualificação do acusado – este elemento ou requisito não é determinante
deste que seja certa a identidade física (art. 259, CPP).
Classificação do crime – este elemento também não é imprescindível uma
vez que o réu não se defende do capitulação legal, mas sim dos fatos.
Rol de Testemunhas –
Exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias
Jurisdição
Conceito: a jurisdição é, ao mesmo tempo, um poder, uma função e uma atividade.
É um poder pois é uma manifestação da soberania estatal que decide
imperativamente impondo as suas decisões. É uma função porque expressa o
encargo que o poder judiciário possui de promover a pacificação dos conflitos de
interesse. É uma atividade pois é desenvolvida a partir de um complexo de atos
processuais ao longo do processo.
Existe jurisdição voluntária no processo penal?
Para Tourinho, a possibilidade do juiz nomear curador especial prevista no art. 33,
CPP seria uma das poucas hipóteses de jurisdição voluntária. ParaPacceli uma das
raras hipóteses seria a revisão criminal, pois aqui não há lide, não existe uma
pretensão que deverá ser resistida pela parte contrária, a posição do MP é exclusiva
de custus leges.
Princípio da Jurisdição
Princípio da Inércia
Toda atividade jurisdicional deve ser provocada. O juiz não pode no processo penal
agir de ofício, sob pena de comprometer além da inércia a imparcialidade da
jurisdição.
Apesar do CPP autorizar em vários momentos a possibilidade do juiz prender de
ofício ou decretar outras cautelares de ofício durante o processo, autores como
Geraldo Prado, Aury Lopes Jr, entre outros, entendem que essa atuação viola a
inércia e a imparcialidade da jurisdição. Segundo Geraldo Prado, o juiz não poderia
nem mesmo conceder liberdade provisória de ofício, mas excepcionalmente isso é
admitido para a tutela da liberdade individual.
13 de novembro de 2012
Princípio da Investidura
Só é possível exercer atividade jurisdicional quem tenha sido regularmente
investido no cargo de juiz. Existem exceções previstas na Constituição Federal.
A inobservância deste princípio traz como consequência a inexistência jurídica.
Princípio da Inafastabilidade (art. 5, XXXV, CF)
O juiz não pode recusar o exercício da atividade jurisdicional.
Princípio da Indelegabilidade
O juiz não pode delegar a outro órgão o exercício da atividade jurisdicional.
Exceção: art. 9, §1° L. 8038 – carta de ordem
E a carta precatória, é uma exceção? A doutrina majoritária (Ada Pellegrini e
Tourinho) entende que não, porque o juiz não pode delegar o que ele não possui.
Como ele não pode realizar atos fora da sua comarca ele conta com cooperação
judicial. Mas parte dadoutrina entende que sim porque o juiz está delegando o
exercício da atividade jurisidicional.
Princípio da Improrrogabilidade ou Princípio da Aderência
O juiz só pode exercer a sua atividade jurisdicional dentro de limites previstos em
lei, ou seja, dentro das regras de competência.
Princípio do Juiz Natural
Esse princípio surgiu no direito anglo saxão trazendo consigo três subprincípios
que lhe são consectários, sendo que no Brasil apenas dois foram adotados, ou seja,
a Constituição garante processo e julgamento perante juiz competente e proibe a
criação de tribunais de exceção.
Pro STF a inobservância do princípio do juiz natural causa inexistência processual
Princípio do Promotor Natural
Existe princípio do promotor natural?
1ª orientação – (alguns Ministros simpatizam com essa orientação) este
princípio surgiu de forma implícita na Constituição, a partir das regras da
inamovibilidade e independência funcional. Com a entrada em vigor da
LONMP (L. 8625) ele passou a ser reconhecido na legislação ordinária,
uma vez que a lei proibiu o PGJ de designar auxílios sem a concordância
do promotor titular. Este princípio significa que ninguém poderá ser
processado se não pelo membro do MP dotado de atribuição.
2ª orientação – majoritariamente o STF não reconhece este princípio.
Este princípio não existe e, ainda que existisse, ele não foi reconhecido na
Instituição uma vez que, por conta do princípio da unidade que norteia a
Instituição, que autoriza a substituição de seus membros sem comprometer
a atividadefim não há que se falar em promotor natural.
Princípio da Correlação
Diferente do Processo Civil, no Processo Penal, o juiz poderá condenar ou absolver
de acordo com as provas constantes nos autos e tendo como parâmetro a imputação
dos fatos narrados na denúncia. Qualquer modificação na imputação exigirá prévio
aditamento pelo MP.
Competência
Conceito: é o âmbito legislativamente demarcado dentro do qual juízes e tribunais
exercem jurisdição.
Natureza Jurídica das Regras de Competência: Tratase de um pressuposto
processual de validade, cuja a inobservância é causa de nulidade. Para oSTF e para
Ada Pellegrini, quando a regra de competência estiver fixada na Constituição
Federal ela passa a ter natureza de pressuposto processual de existência, cuja
inobservância é causa de inexistência jurídica.
Classificação:
a) material:
i. ratione materiae – fixada considerando a natureza da infração. (ex: justiça
federal, militar, tribunal do juri). Regra de competência absoluta
ii. ratione personae – fixada considerando as qualidades do acusado (foro
privilegiado). Regra de competência absoluta.
iii. ratione loci competência territorial. Regra de competência relativa.
b) funcional – é aquela que estabelece a atuação de dois ou mais juízes em um
mesmo processo. Ex: Jecrim, Juri, competência recursal, competência do processo
de execução. Regra de competência absoluta.
c) absoluta – é aquela que foi fixada considerando o interesse público e não o
interesse das partes. A sua violação pode ser alegada a qualquer momento ou
reconhecida de ofício pois aqui não ocorre prorrogação de competência.
d) relativa – é aquela que foi fixada considerando o interesse das partes. A sua
violação deve ser alegada no momento oportuno sob pena de prorrogação de
competência.
Para Ada Pellegrini e para o STF a única competência relativa é a territorial. Para
Polastre além da territorial também é relativa a competência em razão da material
prevista em norma infraconstitucional (ex. L. 11340 – violência doméstica).
Para Aury, Geraldo Prado, Paulo Rangel (doutrina garantista) o pricípio do juiz
natural garante processo e julgamento perante o juiz competente, sem fazer
distinções entre competência absoluta e relativa. Desta forma a violação de
qualquer regra de competência é causa de nulidade absoluta pro afronta ao juiz
natural → muito minoritário.
OBS: Antes da reforma do CPP de 2008, era muito comum que as partes não
alegassem a incompetência territorial do juiz e este, no final da instrução,
reconheceria de ofício a sua incompetência relativa, remetendo o feito ao juiz
competente conforme art. 109, CPP. Ao receber o processo o juiz competente
aplicava o art. 567, CPP, ou seja, ele aproveitava todos os atos instrutórios,
renovava os decisórios e julgava. Apesar destes dispostivos não terem sido
revogados eles devem ser interpretados nos moldes do princípio da identidade
física do juiz (art. 399, CPP). Para Pacelli a reforma criou um limite temporal para
o juiz reconhecer de ofício a sua incompetência territorial, qual seja, abertura da
AIJ. Existe precedente no STJ entendendo que devemos aplicar a S. 33, STJ,
negando ao juiz a possibilidade de reconhecer a sua incompetência relativa no
processo penal.
Competência Constitucional do Tribunal do Juri
Qual o órgão competente para o julgamento do genocídio?
Genocídio não é crime doloso contra a vida, mas sim crime contra a humanidade
de competência da Justiça Federal.
A, com a intenção de eliminar um grupo, mata 20 pessoas. Qual o crime que A
cometeu e qual o órgão competente para julgamento?
Nutti: cada morte corresponde a um genocídio, logo o agente responde por
20 genocídios em concurso, cuja competência é da Justiça Federal.
Argumento de Defesa: o genocídio é um crime que pressupõe pluralidade
de vítimas, sem contar que as mortes foram um meio necessário para a
prática do genocídio. Desta forma o agente responde por um genocídio
cuja competência é da Justiça Federal.
STF: Informativo 434 – no genocídio o bem jurídico tutelado é a
humanidade, e no homicídio é a vida, ou seja, além dos bens jurídicos
serem distintos um crime não é meio necessário para a prática do outro,
logo o agente responde por um genocídio em concurso formal com 20
homicídios. Apesar do genocídio não ser crime doloso contra a vida,a
competência constitucional do Juri exercerá um juízo de atração de forma
que todos os crimes sejam julgados pelo Juri, que no caso seria o Juri
Federal.
Qual o órgão competente para julgamento quando o índio for sujeito ativo ou
passivo de homicídio?
De acordo com a S. 140, STJ a competência para julgamento, em regra é da Justiça
Comum Estadual, salvo quando o motivo do crime envolver a disputa de direito
indígena, quando então a competência será da Justiça Federal conforme art. 109,
XI, CF.
OBS: Sempre que o foro privilegiado estiver fixado na Constituição Federal, isso
afasta a competência do Juri e o agente será julgado pelo Tribunal que se encontra
vinculado.
Qual o órgão competente para julgamento quando o PM, em serviço, mata o civil?
De acordo com o art. 125, §4°, CF a competência é do Tribunal do Juri.
Competência da Justiça Militar
Toda competência da Justiça Militar está sediada na Constituição, pois o art. 124
fixa a competência da Justiça Militar Federal (julgamento das forças armadas) e o
art. 125 fixa a competência da Justiça Militar Estadual (julgamento de PM e
bombeiros).
Requisitos para a fixação da competência da Justiça Militar:
A conduta deve estar prevista no CPM.
A agente deve se enquadrar em uma das hipóteses do art. 9°, CPM, ou seja,
militar em serviço ou fora do serviço porém em razão da função.
Que crime comete um PM que durante uma blitz ofende a integridade física de um
civil abusando da sua autoridade?
1ª orientação – A lesão corporal foi o meio para a prática do abuso, logo o agente
responde apenas por abuso absorvida a lesão. De acordo com a S. 172, STJ, a
competência para julgar abuso de autoridade é da Justiça Comum Estadual.Quem,
na Justiça Estadual, julga o abuso, Vara ou Juizado? a) Polastre, Nutti e Bittencourt
– a previsão no art. 6, §3°, ‘c’ L. 4898 de uma pena acessória de inabilitação para
um cargo público por um período de ate três anos é incompatível com as medidas
despenalizadoras da L. 9099/95, logo a competência é da Vara Criminal; b) Ada
Pellegrini Com a reforma penal de 1984 todas as penas acessórias foram
transformadas em efeitos da condenação, logo a competência é do Juizado (é o que
prevalece).
2ª orientação – a pena da lesão corporal, mesmo na sua modaldiade leve, é maior
que a pena do abuso. Logo, é a lesão que absorve o abuso. A competência seria da
Justiça Militar, porque lesão corporal é crime previsto no CPM.
3ª orientação – Capez: se a lesão absorvese o abuso, não faria sentido a previsão
como crime autônomo no art. 3, ‘i’, L. 4898. Además, um crime não é meio
necessário para a prática do outro. Logo, ele responde pelos dois em concurso
formal. Neste caso, devemos aplicar a S. 90, STJ com a separação dos processos.
Competência da Justiça Federal
Toda a competência da Justiça Federal, está fixada no art. 109, CF. O que sobra é
dos Estados, por isso que a competência da Justiça Estadual é chamda de residual.
“Art. 109, CF. Aos juízes federais compete processar e julgar:
IV os crimes políticos e as infrações penais praticadas em
detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas
entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as
contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e
da Justiça Eleitoral.”
Os crimes políticos estão definidos na L. 7170/83, que no seu art. 30 fixou a
competência da Justiça Militar, dispostivo que não foi recepcionado pela
Constituição.
Bem é o patrimônio da União, suas autarquias e empresas, ou sej,a é necessário que
o crime provoque uma lesão neste bem.
Qual o órgão competente para julgamento na hipótese de falsificação de guia de
recolhimento de contribuição previdenciária?
De acordo com a S. 107, STJ se o agente apenas falsificou a guia sem obter o
benefício previdenciário a competência é da Justiça Estadual, uma vez que não
houve dano ao INSS. Se ele falsifica e obtem o benefício, a competência é da
Justiça Federal.
Serviço: não basta a existência de um órgão federal prestando um serviço para que
isso, por si só, fixe a competência da justiça federal. É necessário que o crime
comprometa um serviço prestado pela União. Ex: apresentação de documento falso
para a obtenção de passaporte.
S. 147, STJ
Interesse – segundo Pacelli a análise do interesse deve ser feita de forma casuística,
porém devemos ter como parâmetro a competência legislativa da União, fixada no
art. 22, CF, ou seja, se compete a União legislar de forma exclusiva sobre esses
assuntos, ela terá interesse em apurar eventuais infrações que o atinjam.
Qual o órgão competente para julgamento na hipótese de conexão entre crime da
competência da Justiça Federal e uma contravenção penal?
1ª orientação – a CF excluiu expressamente a competência da Justiça Federal para
julgar contravenções, logo deve haver a separação dos processos, ou seja, Justiça
Federal julga o crime e a estadual a contravenção.
2ª orientação – o que a CF não pretendia era o julgamento isolado da contravenção
pela Justiça Federal. Porém, nada impede a apreciação quando houver conexão.
Desta forma, devemos aplicar analogicamente a S. 122, STJ e a Justiça Federal
julga os dois delitos (é o entendimento do STJ mas vem perdendo força
gradativamente para a primeira).
“V os crimes previstos em tratado ou convenção
internacional, quando, iniciada a execução no País, o
resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou
reciprocamente.”
Qual o órgão competente para o julgamento na hipótese de tráfico internacional de
drogas?
Apesar da Constituição fixar a competência da Justiça Federal na importação e na
exportação de drogas, a S. 522, STF fixou competência da Justiça Federal apenas
na exportação. Apesar da flagrante inconstitucionalidade, a Súmula só deixou de
ser aplicada quando o art. 70 da Lei de Drogas fixou a competêncida da Justiça
Federal nos dois casos.
Segundo STF o tipo penal do art. 33 da Lei de Drogas é o chamado tipo penal
mixto alternativo, de forma que é muito comum que em um único contexto o
agente realize vários verbos. Desta forma se o agente supera a importação
realizando outro verbo como ter em depósito, transportar e etc, cessa a competência
da Justiça Federal e ela passa a ser dos Estados, independente da descoberta da
origem estrangeira da droga.
Que crime comete um argentino que desembarca no aeroporto internacional
trazendo consigo grande quantidade de cloreto de etila (lançaperfume)?
Para caracterização do tráfico internacional de drogas de competência da Justiça
Federal é necessário que a substância também seja considerada droga no país de
origem, caso contrário a competência é da Justiça Estadual, como na hipótese, uma
vez que o cloreto de etila é permitido na argentina.
“VA as causas relativas a direitos humanos a que se refere o
§ 5º deste artigo.”
A EC 45 criou o incidente de deslocamento de competência da Justiça Estadual
para a Federal sempre que houver grave violação de direitos humanos. O objetivo o
deslocamento é dar efetividade a comprimissos internacionais assumidos pelo
Brasil. Porém a doutrina não consegue definir o que vem a ser a grave violação de
direitos humanos.
O primeiro incidente suscitado no STJ foi negado, com a alegação de que não
havia inércia da Justiça Estadual que autorizasse o deslocamento. Desta forma, no
segundo incidente o STJ entendeu que diante da inércia da Justiça Estadual na
apuração de determinados crimes que envolviam a atuação de grupos de extermínio
nos estados do Nordeste, havia a necessidade de deslocar.
“VI os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos
determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem
econômicofinanceira;”
Segundo o STf, a expressão organização do trabalho prevista na Constituição está
se referindo a aqueles crimes que atingem uma categoria de trabalhadores
coletivamento considerados, ou as entidades representativas. Porém Joaquim
Barbosa, em reiterados julgados, entendeu que a além dessas hipóteses a expressão
organização do trabalho deve considerar o homem, atingido naquelas esferas que
lhe são mais caras, ou seja, a sua liberdade e dignidade. Desta forma, naqueles
casos onde funcionários são tratados como escravos por fazendeiros a competência
é da Justiça Federal.
Foro por Prerrogativa de Função
Regras básicas:
As regras do foro privilegiado afastam todos os critérios de competência
territorial. Ou seja, o agente sempre será julgado pelo tribunal que se
encontra vinculado independente do local em que o crime foi praticado.
As regras do foro privilegiado se justificam enquanto o agente estiver no
exercício da função, por isso que aposentados e políticos que não gozam
mais de cargo eletivo não possuem mais a prerrogativa de função.
Prefeitos: responde perante o Tribunal de Justiça:
Homicídio: TJ
Crime de competência estadual: TJ
Crime de competência federal ou eleitoral: Súmula 702, STF –
competência do TRF ou do TRE.
Quem julga o prefeito acusado de desviar verbas oriundas da União?
Depende. Se a verba foi incorporada ao patrimônio municipal a competência é do
TJ, se ele tem que prestar contas desta verba a um órgão federal a competência é do
TRF, conforme S. 208 e 209, STJ.
Constituição Estadual pode criar foro privilegiado para vereador?
Aury e Tourinho – não é possível criar de forma válida pois a criação a nível
estadual pressupõe simetria e esta exige paridade de vencimentos, remuneração e
etc, o que não ocorre com o vereador. Además, quando a Constituição organizou os
municípios ela só deu foro privilegiado aos prefeitos em clara opção constitucional
de negar essa prerrogativa aos vereadores.
A posição do STF e do STJ – a Constituição Federal permitiu que as Constituições
locais organizassem o seu judiciário, sem contar que o rol de pessoas que possuem
foro privilégiado na Constituição Federal não é taxativo, nada impede que
considerando a relevância das funções as constituições locais criem foro
privilegiado para outras pessoas.
Deputado Estadual:
Foro privilegiado no deputado estadual está na Constituição Federal?
1ª orientação – Pacceli – O foro privilegiado está previsto no art. 27, §1°, CF,
quando estabeleceu tratamento identico quando comparado aos deputados federais.
2ª orientação – na doutrina prevalece que o art. 27, §1°, Cf permitiu a criação do
foro privilegiado com simetria nas Constituições Estaduais
Quem julga deputado estadual que comete homicídio?
1ª orientação – Mirabete – como o foro do deputado estadual foi criado em
razão da simetria, devemos aplicar a S. 721 STF e ele será julgado pelo Juri.
2ª orientação – Polastre – Não faz sentido estabelecermos tratamento
diferenciado entre deputado estadual e deputado federal, os dois deverão ser
julgados pelo tribunal que se encontra vinculado.
3ª orientação – STF – No julgamento de duas ADIns onde o STF enfrentou a
validade de dispostivos das constituições dos estados de Goiás e Maranhão
que derão foro privilegiado a Defensores Públicos, Procuradores dos Estados
e Delegados, o STF entendeu que era possível criar foro privilegiado sem
simetria para procuradores e defensores, considerando entre outras coisas a
relevâncias das funções. Desta forma quando o foro for previsto sem
simetria e o agente cometer um homicídio (como ha hipótese dos defensores
públicos), aplicase a S. 721, STF e eles serão julgados pelo Juri. Porém,
quando o foro for criado com simetria, como na hipótese dos deputados
estaduais, não aplicaremos a S. 721, STF e o agente será julgado pelo
Tribunal que se encontra vinculado.
E quanto aos crimes de competência da justiça federal e eleitoral?
Ainda que entendase que o foro privilegiado está no art. 27, CF como
sugere Pacceli, aplicase analogicamente o raciocínio da S. 702, STF.
Juiz de Direito e Membros do Ministério Público
Art. 96, III, CF
Homicídio – TJ
Crimes de competência estadual – TJ
Crimes de competência federal – TJ, porque a única ressalva feita pelo artigo
foi quanto aos crimes eleitorais.
Crimes de competêcia eleitoral TRE
Quem julga Desembargador?
Em qualquer hipótese, quem julga é o STJ.
Quem julga o Procurador de Justiça?
Quem julga é o TJ porque o art. 96, III diz que o TJ é o foro privilegiado dos
membros do MP.
Quem julga membro do MPF?
Membro do MPF que atua em primeiro grau é julgado pelo TFR conforme art. 108,
I, ‘a’, CF. Porém, os procuradores da república que atuam em segundo grau são
julgados pelo STJ conforme art. 105, I, ‘a’, CF.
OBS: No final do governo Lula foram editadas medidas provisórias que
posteriormente foram convertidas em lei equiparando os cargos de presidente do
Banco Central e do Chefe da AGU ao status de Ministro de Estado, o que
automaticamente trouxe foro privilegiado junto ao STF. Essas leis forma objeto de
ADIns julgadas improcedentes pelo STF que alegou que as hipóteses de foro
privilegiado previstas na CF é taxativo e que nada impede que considerando a
relevâncias das funções outras hipóteses sejam criadas.
Competência Territorial
De acordo com o art. 70,CPP a competência será em regra determinada pelo local
da consumação.
Caio foi atingido por PAF na comarca A sendo socorrido na comarca B, local onde
faleceu. Qual a comarca competente para julgamento?
1ª orientação – TJRJ – é no local da conduta que estão as provas, que estão
as pessoas que foram afetadas pela atividade criminosa. Además a gravidade
da lesão não pode ser critério determinante de competência. Desta forma,
devemos aplciar os art. 4 e 6 do CP e competente será o local da atividade
criminosa.
2ª orientação – Tourinho – não podemos aplicar o art. 4, CP que trata do
tempo do crime, e nem o art. 6 que define a teoria da ubiquidade. Además a
regra do art. 70, CPP é clara: competente é o local do resultado.
OBS: de acordo com o art. 63, L. 9099/95, o critério de competência no Jecrim é o
local da atividade criminosa.
A ingressou no Brasil pelo Rio Grande do Sul trazendo contrabando, e após
percorrer os estados do Paraná, Santa Catarina e São Paulo, ele teve suas
mercadorias apreendidas no Rio de Janeiro. Qual é a comarca competente?
De acordo com a S. 151, STJ, competente é o local da apreensão das mercadorias,
no caos RJ.
Caio é titular de uma conta corrente da comarca A, e após viajar para a comarca B
ele emitiu vários cheques sem fundo. Qual a comarca competente?
De acordo com a S. 521 STF, competente é o local da titularidade da conta
corrente.
Qual o critério de competência nos crimes falimentares?
De acordo com o art. 183, L. 11.101/05 competente é o local onde foi decretada a
falência.
Quando for desconhecido o local da consumação devemos trabalhar com o local do
domicílio ou residência do réu, conforme art. 72, CPP.
Existe foro de eleição no processo penal brasileiro?
A possibilidade do querelante escolher entre o local do consumação e do domicílio
do réu previsto no art. 73, CPP é apontado pela doutrina como foro de eleição.
Conexão
Existe uma ligação, um nexo, entre dois ou mais delitos, o que aconselha unidade
de processo e julgamento.
Tipos de Conexão:
a) conexão intersubjetiva – art. 76, I, CPP – nas hipóteses do inciso I a ligação está
entre os aurores do crime.
i. conexão intersubjetiva por simultaneidade – ocorre quando duas ou mais
infrações são praticadas por várias pessoas reunidas mas sem qualquer ajuste
prévio ou acordo de vontade.
Ex: saque de estabelecimento comercial
ii. conexão intersubjetiva por concurso – ocorre quando duas ou mais infrações são
praticadas por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o local.
iii. conexão intersubjetiva por reciprocidade – é aquela onde duas ou mais
infrações são praticadas por duas ou mais pessoas umas contra as outras.
Ex: lesões corporais recíprocas
b) conexão objetiva ou lógica: ocorre quando um crime é cometido pois de alguma
forma repercute em outro.
c) conexão instrumental ou probatória: ocorre quando um crime é cometido e a sua
prova repercute na prova de outro. Ex: receptação e o crime patrimonial
antecedente.
Continência
a) continência por cumulação subjetiva: ocorre quando duas ou mais pessoas
cometem um mesmo crime.
Qual a diferença entre a conexão intersubjetiva por concurso e a continência por
cumulação subjetiva?
Na conexão duas ou mais pessoas são acusadas de dois ou mais crimes. Na
continência duas ou mais pessoas são acusadas do mesmo crime.
b) continência por cumulação objetiva: ocorre nas hipóteses de concurso formal,
erro na execução e resultado diverso do pretendido.
Identificada uma hipótese de conexão e continência um crime irá exercer juízo de
atração sobre o outro, impondo unidade de processo e julgamento. A partir do art.
78, CPP o legislador começa a definir onde os processos serão definidos.
Qual o órgão competente para julgamento na hipótese de conexão entre crime
doloso contra a vida e crime eleitoral?
Tourinho, orientação minoritária – a Constituição fez menção de uma lei
complementar para tratar da matéria eleitoral, que ainda não foi editada,
razão pela qual devemos trabalhar com o Código Eleitoral, que foi
integralmente recepcionado pela Constituição. O art. 35 do Código Eleitoral
manda os juízes eleitorais julgarem os crimes eleitorais e os conexos, sem
fazer qualquer ressalva ao Juri, logo o juiz eleitoral julga tudo.
Posição majoritária – como as duas competências estão fixadas na
Constituição nãoé possível estabelecer quem exercerá juízo de atração sobre
quem, logo deve haver separação dos processos.
Um promotor e o seu acessor cometem um homicídio. Qual o órgão competente
para julgamento?
1ª orientação – Tourinho – como as duas competências estão fixadas na
Constituição não é possível estabelecer quem exercerá juízo de atração sobre quem,
logo deverá haver separação de processos: o promotor será julgado pelo TJ e o
acessor pelo tribunal do Juri.
2ª orientação – Paulo Rangel – apesar das duas competências estarem na
Constituição, a competência do TJ é de maior graduação, logo devemos aplicar o
art. 78, III, CPP e ambos serão julgados pelo TJ.
Na hipótese de conexão entre homicídio e ameaça, qual o órgão competente para
julgamento?
De acordo com o art. 60, parágrafo único da L. 9099/95, nos dois casos o agente
deverá ser submetido ao Juri.Será possível aplicar as medidas despenalizadoras em
relação ao crime de ameaça?
1ª orientação – Ada Pellegrini em todas as hipóteses de concurso de crimes,
devemos aplicar analogicamente o art. 119, CP de forma que as penas sejam
consideradas de maneira isolada. Además, o próprio art. 60, parágrafo único,
determina a aplicação da L. 9099/95.
2ª orientação – prevalece na jurisprudência – o art. 60, parágrafo único, é aplicado
na medida do possível, ou seja, se A cometeu o homicídio e B ameaçou, B que está
incurso apenas na ameaça fará jus à medida despenalizadora.
Art. 78, II, CP:
Jurisdição da mesma categoria significa mesmo grau de poder jurisdicional, ou
seja, todos os juízes estão no mesmo grau de jurisdição.
Quando houver conexão entre crime da competência da Justiça Estadual conexo
com crime da competência da Justiça Federal a S. 122, STJ fixa a competência da
Justiça Federal. Segundo Tourinho isso ocorre em razão da Justiça Federal ser
comum quando comparado a outras Justiças, mas quando comparada à Justiça
Estadual ela é especial. Para Pacelli prevalece a competência da Justiça Federal em
razão de um critério constitucional de distribuição de competência. Ou seja, toda
competência da Justiça Federal está na Constituição enquanto a Justiça Estadual é
residual.
23 de novembro de 2012
Art. 78, II, ‘a’, CPP preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a
pena mais grave.
A cometeu 1 crime de furto na comarca A, 2 crimes de furto na comarca B, 1 crime
de roubo na comarca C e um crime de estelionato na comarca D. Aonde ocorrerá
reunião processual?
Devemos observar primeiramente se A:
Tem ou não prerrogativa de função.
Cometeu algum crimes é doloso contra a vida.
Cometeu algum crime de competência da Justiça Federal
Enfrentados as três questões preliminares, sendo todos os crimes da competência
da Justiça Estadual, devemos observar, primeiramente, qual o crime de maior
gravidade, levandose em conta a maior pena em abstrato comina aos tipos penais
imputados. No caso em tela, o crime mais grave é o roubo, por isso a reunião
processual se dará na comarca C.
Art. 78, II, ‘b’, CPP prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior
número de infrações, se as respectivas penas forem de igual gravidade.
A cometeu um furto na comarca A, uma receptação na comarca B, uma receptação
na comarca C e dois furtos na comarca D.
Após enfrentar as três questões preliminares acima, sendo todos os crimes da
Justiça Estadual, cujas penas tenham a mesma gravidade, devemos observar qual o
local onde ocorreu o maior número de crimes. Assim, no caso em tela, a reunião
processual se dará na comarca D.
Art. 78, II, ‘c’, CPP firmarseá a competência pela prevenção, nos outros casos.
A cometeu um furto na comarca A, uma receptação na comarca B, uma receptação
na comarca C e um furto na comarca D.
Após enfrentar as três questões preliminares acima, sendo todos os crimes da
Justiça Estadual, cujas penas tenham a mesma gravidade e a quantidade é a mesma,
observarseá a prevenção.
Prevenção: prevenção significa anterioridade de conhecimento, ou seja, havendo
vários juízes igualmente competentes, atuará no feito aquele que antecedeu os
demais na prática de algum ato processual.
Na fase do inquérito, se houver alguma medida cautelar solicitada, a análise
judicial sobre o pedido fará prevenção (não importa se está deferindo ou
indeferindo). Se não houve pedido de medida cautelar o recebimento da denúncia
deixará o juiz prevento.
Só é possível ocorrer prevenção quando antes houver distribuição, sob pena da
parte estar escolhendo o juiz, violando o sistema acusatório.
A inobservância de regra de prevenção é causa de nulidade relativa conforme S.
706, STF.
OBS: no primeiro problema, se o examinador afirmase que todos esses crimes
foram cometidos de forma continuada, nos termos dos art. 71, CP o critério
determinante de competência seria outro, ou seja, deveriamos trabalhar com a
prevenção.
Art. 78, III, CPP: no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a
de maior graduação (FAZER REMISSÃO A SUMULA 704, STF)
Um promotor, seu assessor e um desembargador cometem um peculato. Qual o
órgão competente para julgamento?
Todos serão julgados pelo STJ porque o foro privilegiado do desembargador é no
STJ, que é o órgão de maior graduação.
Art. 78, IV, CPP: no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá
esta.
A expressão especial no art. 78, IV, CPP significa eleitoral, ou seja, havendo
conexão entre crime comum e crime eleitoral, os dois serão julgados pela justição
eleitoral.
Art. 79, CPP:
A partir do art. 79, CPP o legislador começa a estabelecer hipóteses onde apesar da
conexão e da continência haverá separação dos processos.
I no concurso entre a jurisdição comum e a militar (S. 90, STJ)
II no concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores
§1° Cessará, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em relação a algum
coréu, sobrevier o caso previsto no art. 152, CPP.
OBS:
“Art. 152, CPP Se se verificar que a doença mental
sobreveio à infração o processo continuará suspenso até que o
acusado se restabeleça, observado o § 2o do art. 149.”
A doença mental pode surgir em momentos distintos no CPP gerando
consequências processuais também distintas.
Primeira hipótese: os peritos concluem que o agente já era portador de doença
mental na época do crime. De acordo com o art. 151, CPP a ação penal prosseguirá
com a presença de um curador.
Segunda hipótese: os peritos concluem que a doença mental surgiu após a prática
do crime. De acordo com o art. 152, CPP a ação penal ficará suspensa aguardando
o seu restabelecimento. Nessa hipótese ocorreria a chamada crise de instância,
onde a ação penal ficaria suspensa mas o prazo prescricional continuaria
transcorrendo.
O §1° do art. 152, CPP autoriza o juiz a internar o indivíduo por prazo
indeterminado, enquanto aguarda o seu reestabelecimento. Para toda doutrina, esse
dispositivo não foi recepcionado pela Constituição pois é inadmissível a privação
da liberdade individual por prazo indeterminado enquanto aguardam o seu
reestabelecimento. A solução utilizada é aplicação analógica do art. 151, CPP, sem
a aplicação do art. 79, §1°, CPP.
Ainda que o juiz aplique o art. 151, CPP o que poderá ser feito com o doente
mental durante o processo? Antes da entrada em vigor da L. 12403/11 haviam duas
orientações:
1ª orientação – com a entrada em vigor da LEP o juiz só pode aplicar medida
de segurança após o trânsito em julgado, razão pela qual os arts. 373 a 380
foram tacitamente revogados. Porém, em nome de um poder geral de
cautela, o juiz poderá determinar a internação do preso.
2ª orientação – Alberto Silva Franco (isolado) – os arts. 373 a 380, CPP
estão em vigor pois a mesma reforma penal de 1984 que trouxe a LEP criou
no art. 42, CP a detração, que menciona expressamente a internação
provisória.
Com as alterações promovidas pela L. 12403/11 o art. 319, VII, CPP passou a
admitir a internação provisória, o que segundo Polastre acabou promovendo a
“repristinação” dos artigos 373 a 380, CPP.
Terceira hipótese: a doença mental pode surgir durante a execução penal. Nesse
caso a pena privativa de liberdade será convertida em medida de segurança pelo
juiz da VEP. Porém se após iniciar o cumprimento dessa medida de segurança, o
agente recuperar a sua sanidade mental ele deverá ser posto em liberdade uma vez
que não há previsão legal de conversão da medida de segurança em pena.
Qual o prazo máximo da medida de segurança nessa hipótese?
1ª orientação – TJRJ – devemos aplicar o art. 682, CPP e a medida de
segurança durará no máximo o equivalente ao restante da pena.
2ª orientação – Mirabete – não podemos aplicar o art. 682, CPP, pois ele foi
revogado pela LEP, que em seu art. 183 estabelece prazo indeterminado.
3ª orientação STF – o prazo máximo de privação da liberdade individual
compreendido entre pena e medida de segurança não pode ultrapassar o
limite de trinta anos com aplicação analógica do art. 75, CP.
§2°, art. 79, CPP A unidade do processo não importará a do julgamento, se
houver coréu foragido que não possa ser julgado à revelia, ou ocorrer a hipótese
do art. 461.
Antes da reforma do CPP de 2008, haviam duas situações no procedimento do juri
onde o réu deveria estar presente sob pena de paralisação do processo:
1ª hipótese – a antiga redação dos arts. 413 e 414 do CPP exigia que o réu
fosse pessoalmente intimado da sentença de pronúncia, na hipótese de
crime inafiançavel. Caso contrário, surgiria aqui a chamada crise de
instância. Com a alteração do CPP de 2008 o art. 420, parágrafo único
determina que o réu seja intimado por edital, caso não seja localizado.
Desta forma, hoje não é possível nessa fase do juri ocorrer a chamada crise
de instância. Em relação aos processos que estavam paralisados por conta
da crise de instância, é possível aplicação imediata do art. 420, parágrafo
único, com a retomada da relação processual?
1ª orientação – Aury Lopes Jr. – A reforma do CPP neste aspecto teve
natureza mista, pois acabou repercutindo em dispositivos penais
relacionados à prescrição, razão pela qual devemos aplicar todos os
princípios que tratam do direito penal no tempo da norma penal. Desta
forma, sendo uma norma mais gravosa, ela só será aplicada aos crimes
cometidos após sua entrada em vigor.
2ª orientação – majoritária – a reforma teve natureza processual pois
modificou apenas a forma de intimação. Como a lei nova é
presumidamente mais ágil, a sua aplicação é imediata. Assim, o art. 420
deve ser aplicado para todos os processos.
2 hipótese – a antiga redação do art. 451, CPP estabelecia que réu
pronunciado por crime inafiançavel deveria estar presente no Plenário, sob
pena de crise de instância. Porém a atual redação do art. 457, CPP permite
o chamado julgamento de cadeiras vazias, ou seja, réu solto que não
comparece a Plenário será julgada a revelia, e o réu preso poderá optar se
quer ou não estar presente no Plenário.
OBS: Antes da reforma do CPP de 2008, no momento do sorteio dos jurados, se os
advogados discordassem quanto a aceitação ou recusa do jurado haveria
possibilidade de separação dos julgamentos. Com a reforma, o artigo 469
estabelece que na medida em que o jurado for recusado ele será automaticamente
excluído. Se por ventura não sobrarem o número mínimo de 7 jurados não haverá
plenário, e o juiz designará novas datas para realização dos plenários separados.
Hoje o §2° do art.79 não tem mais aplicação devido às mudanças sofridas pelo
CPP.
Após apontar as hipóteses de separação dos processos, o art. 80, CPP autoriza o
juiz a separar os processos em outras hipóteses que ele considere conveniente.
Art. 82, CPP: Se apesar da conexão ou continência forem instaurados processos
distintos o art. 82, CPP estabelece que caberá ao juiz promover a sua reunião.
Porém o CPP ressalva a hipótese de um dos processos já estar com sentença
transitada em julgado, razão pela qual se um deles estiver em fase de recurso o CPP
autoriza a reunião. Diante da dificuldade de reunir processos que estão em fases tão
distintas, o STJ editou a S. 235 estabelecendo que não haverá reunião se um dos
processos já estiver com sentença.
O art. 82 diz, em seu final, que no caso de não ter sido possível a reunião
processual, essa reunião se dará na VEP para efeitos de soma ou unificação das
penas.
O juiz da VEP pode reconhecer crime continuado no momento da unificação das
penas?
O STF entende que a coisa julgada em matéria penal possui algumas fissuras, que
permitem ao juiz da execução individualizar a pena. Desta forma, se em nenhum
momento nos processos de conhecimento foi discutida a questão do crime
continuado, nada impede que o juiz da VEP o reconheça. Assim ele considerará a
maior pena fixada em abstrato e em seguida promoverá a exasperação.
Questão de Inquérito:
O promotor de Justiça de Miracema, inquérito instaurado em Miracema, ofereceu
denúncia no juízo de Lasmuriaé, após perceber fato alheio ocorrido. Qual a medida
a ser tomada pelo juiz de Lasmuriaé? Se declarar incompetente? Rejeitar ou não
receber a denúncia? Por que e qual o recurso cabível?
O promotor de Miracema não tem atribuição para atuar na comarca de Lasmuriaé.
Considerando que a atribuição do membro do MP é um pressuposto processual de
validade, a denúncia não deve ser recebida. A hipótese não é de rejeição pois neste
caso não houve análise de mérito. De acordo com oart. 581, I, CPP caberá RSE.
Certo delegado de polícia, fora do expediente forense, procurou o juiz da 25 Vara
Criminal que ainda estava no foro e logrou que este decretasse a temporária a
indiciado que versava sobre extorsão mediante sequestro. Com o fim do inquérito,
este foi encaminhado a Justiça e distribuído paro promotor da 3 Vara Criminal que
com fulcro no art. 83, CPP entendeu que o juiz que decretou a preventiva estava
prevento. Está certo o promotor? Como deve agir o promotor da 25 VC?
Não é correto falarmos em prevenção pois não ocorreu a prévia distribuição. A
legalidade dessa prisão só se justifica em razão do seu caráter emergencial
semelhante à aquelas medidas decretadas durante o plantão, que também não fazem
prevenção. Apesar do feito estar em fase de inquérito, como já havia uma cautelar
decretada o promotor devera suscitar conflito de competência.
Ticio foi denunciado pelo MP por falsificação de documento público. Devidamente
citado compareceu em juízo e durante o interrogatório invocou o direito de
calarse. O magistrado, atendendo à cota da denúncia, determinou o
comparecimento do réu ao instituto de criminalística para a realização de perícia
grafotécnica. Encontra respaldo a determinação judicial? O silêncio do réu poderá
formar elemento para a consideração do juiz?
De acordo com o art. 174, CPP o legislador obrigo o agente a fornecer padrões
gráficos para fins de grafotécnico. Porém, para a maioria da doutrina e
jurisprudência ele não é obrigado a realizar essa diligência, considerando o direito
de não ser obrigado a produzir prova contra si. Em relação ao silêncio do réu,
apesar de eventual impressão pessoal do magistrado o juiz não pode utilizálo
como fundamento em sua sentença.
Instaurado determinado inquérito, ele vem a ser prematuramente arquivado muito
embora já contasse com mais do que razoável indícios para a propositura da ação
penal. Inconformado, Mévio, delegado que foi encarregado das investigações
decide dar início a novo inquérito, ainda que com idêntico objetivo, isto é,
investigar os mesmo fatos que originarão a declaração daquele primeiro feito.
Ocorre que o indiciado contesta a atitude de Mévio, afirmando que toda e qualquer
iniciativa deveria partir do juiz que profeiru o arquivamento. Está correta a
providência adotada pela autoridade judicial? A quem se confere a legitimidade
para promover o desarquivamento do inquérito? Em sendo efetivamente
desarquivado o inquérito poderia ser deflagrada de imediato a ação penal?
Não está correta pois seria uma maneira de burlar a decisão judicial sobre o
arquivamento. No Rio de Janeiro, em razão de dispositivo da Lei Complementar
106/2003 a atribuição é do PGJ. Não, de acordo com a S. 524, STF só será possível
denúncia se surgir prova nova.
Arquivado os autos de um inquérito policial a requerimento do MP, a vítima
posteriormente requer em juízo a juntada de vários documentos que constituem
prova nova e segura de autoria, materialidade e demais circusntâncias do delito.
Pedido é deferido pelo juiz que manda retirar os autos do arquivo e a ele juntar os
documentos trazidos pela vítima, abrindo vistas ao MP responsável. Esta sustenta
que, por tratarse de desarquivamento, não tem atribuição requerendo a remessa
dos autos ao PGJ. Estão corretos o juiz e o promotor?
Tanto o juiz como o promotor agiram de forma equivocada, pois o juiz não pode
desarquivar autos de inquérito, devendo limitarse à encaminhar esses documentos
ao MP. O promotor, quando recebeu essas provas novas, deveria ter aplicado
imediatamente a S. 524, STF e oferecer imediatamente a denúncia.
É possível surgir conflito de atribuição entre órgão do MP após a instauração de
processo? Esclareça o critério para detectar a natureza do conflito.
Sim. Segundo a doutrina não importa a qualidade das autoridades em conflito, mas
sim a natureza do ato que será praticado. Segundo Polastre durante o inquérito o
conflito será sempre de atribuições, salvo quando houver alguma cautelar
decretada. Durante a ação o conflito será de competência, salvo em situações
excepcionais como na hipótese de um promotor e um procurador estarem
discutindo quem tem atribuição para apresentar razões recursais.
Questões de Ação
Em queixa subsidiária o querelado entendendo presentes os requisitos do art. 89 da
L. 9099/85 pleiteia em sua defesa prévia suspensão condicional do processo. O
querelante ouvido pelo juízo negase a formular proposta, alegando genericamente
que circunstâncias do crime não recomendam a aplicação da medida
despenalizadora. Considerando so requisitos legais do SURSIS processual disporia
o Parquet de legitimidade para formular a proposta? E se a ação fosse privada
exclusiva?
Na ação privada subsidiária da pública estamos falando de um crime que na sua
essência possui ação pública e assim o MP poderá fazer a proposta. Porém, nos
crimes de ação penal privada a possibilidade de suspensão do processo é polêmica
uma vez que o legislador só permite o instituto para ação pública. Además ainda
que seja possível a legitimidade não é do MP mas sim do querelante.
O MP denunciou Elesbão pela prática de crime previsto no art. 171, CP. O juiz no
argumento de que inexisita justa causa rejeitou a inicial. Interposto pelo MP
recurso cabível, Elesbão deve ser intimada para oferecer contrarazões?
Apesar da relação processual não ter sido instaurada pois a denúncia ainda não foi
recebida, o STF exige, por força do S. 707, a intimação do réu para apresentar
contrarazões prestigiando a ampla defesa.
Oferecida a queixa substitutiva o querelante pediu em alegações finais a absolvição
do querelado porque este ressarciu os danos decorrentes do ilicito. O MP se
manifestou pela absolvição. Tendo em vista pelo princípio da correlação, o juiz
pode condenar o acusado?
Como tratase de um crime que na sua essência possui ação de natureza pública
essa composição dos danos não traz qualquer consequência processual, apenas fará
com que o membro do MP retome a ação como parte principal. Entretanto o
promotor opina em alegações finais pela absolvição, o que não vincula o juiz pois o
princípio da correlação no processo penal leva em consideração o fato imputado e a
sentença. Por isso o pedido no processo penal é irrelevante. Contudo, por conta do
princípio da indisponibilidade o MP não pode dispor da pretensão punitiva. Neste
sentido, o art. 385, CPP autoriza a condenação.
Fabiana, jovem professora estadual, decide pela propositura de ação penal privada
em face de Elizabeth sob alegação de que tivera a sua dignidade atingida em razão
de seu unus em razão de uma festa realizada em clube que frequentava. Assim é
que seu advogado opta por distribuir queixa crime em uma das varas criminais da
capital, na qual vê narrado o fato e aponta o rol de testemunhas. Prescinde Fabiana
todavia de investigação preliminar, ja qué segundo o advogado o inquérito policial
em sede de ação penal privada seria instrumento absolutamente desprezível.
Distribuida a exordial os autos são remetidos ao Parquet. Como promotor opine.
Apesar do inquérito ser dispensável independente da ação ser pública ou privada a
parte deverá apresentar um suporte probatório mínimo que justifique a inicial.
Desta forma como não há justa causa o promotor deve opinar pelo seu não
recebimento.
Admitindose a justa causa como condição genérica da ação ou pressuposto
processual definaa indicando a consequência juridica, a natureza jurídica e o
fundamento legal.
Prevalece na doutrina que a justa causa é o suporte porbatório mínimo sobre
autoria e materialidade delitivas. Segundo Afrânio ela é uma quarta condição da
ação. Porém para Polastre ela não é uma quarta condição da ação, mas sim algo
inerente a toda ação penal.
Intentada por deputado estadual ação privada por difamação, o réu intentou
exceção da verdade. Como deve proceder o magistrado?
Normalmente não há julgamento prévio da exceção da verdade, ou seja, ação e
exceção são julgadas simultaneamente pelo próprio juiz sentenciante, salvo quando
o querelante tiver foro por prerrogativa de função. Dependendo do conteúdo da
difamação o processamento da exceção sera distinto. Se o fato imputado era
ofensivo e caracterizava a prática de uma contravenção penal, o que estara sendo
discutido na exceção é se um deputado cometeu ou não um delito. Logo, a exceção
deverá ser remetida ao tribunal para julgamento prévio. Porém se o conteúdo da
difamação for um fato ofensivo porém atípico não há razão para remetermos a
exceção ao tribunal, o próprio juiz sentenciante julgará tudo.
Formas de Obter a Reparação dos Danos no Processo Penal
Duas formas:
a) a vítima pode aguardar o trânsito em julgado da sentença penal condenatória e
promover a sua liquidação e posterior execução no cível. Isso porque um dos
efeitos da condenação transitada em julgado é tornar certa a obrigação de
indenizar.
Obs: com a reforma do CPP de 2008, o legislador, no art. 387, IV, determina que
na sentença condenatória o juiz estabelece um valor mínimo a título de reparação
dos danos, ou seja, uma parte da sentença já é liquida podendo ser prontamente
executada. Esse dispostivo é compatível com a Constituição?
1ª orientação – Alexandre Câmara – o processo penal não se presta a discutir
verbas indenizatórias. Condenar alguém a pagar essa quantia sem que lhe tenha
sido dada a oportunidade de discutir o valor do prejuízo, fere o contraditório e a
ampla defesa, sendo inconstitucional.
2 orientação – Geraldo Prado – essa sentença é extra petita e como tal nula, uma
vez que não houve pedido de condenação e verba indenizatória.
3 orientação – Polastre – a reforma do CPP neste aspecto adotou o sistema da
adesão onde a vítima obtem a reparação dos danos na esfera criminal. Polastre fala
em princípio da adesão se reportando a outro instituto: multa reparatória do art.
297, CTB:
Multa reparatória ao art. 297, CTB
Qual a natureza jurídica da multa reparatória prevista no art. 297, CTB? Ela é
compatível com a constituição?
1ª orientação – Damásio – Tem natureza penal em razão das várias remissões ao
CP. Porém, se o legislador pretendia criar uma pena substitutiva como fez com as
restrititivas de direito ele deveria ter feito uma cominação detalhada na parte geral
do CTB, ou então uma cominação após cada figura típica. Como ele não fez nada
disso, ela é inconstitucional por afronta ao princípio da reserva legal.
2ª orientação – Alexandre Câmara, tem natureza civil em razão de seu forte caráter
indenizatório, porém como o processo penal não se presta a discutir verba
indenizatória condenar alguém a pagar uma quantia sem que tenha ocorrido
qualquer debate a cerca do valor do prejuízo fere o contraditório e a ampla defesa,
sendo portanto inconstitucional.
3ª orientação – Polastre – enquanto o CPP adotou o sistema da independência entre
jurisdições penal e civil, o CTB adotou o sistema da adesão, onde a vítima obtém a
reparação dos danos na esfera criminal. O sistema da adesão pode ser obrigatório
(o juiz sempre se manifesta sobre a reparação dos danos independente de pedido da
vítima) ou facultativo (o juiz só se manifesta sobre a reparação se houver pedido da
vítima). O CTB adotou a adesão obrigatória e para que não haja a ofensa a
princípios constitucionais bastaria que o MP, ao longo da ação penal, produzisse
provas voltadas a apurar o valor do prejuízo dando ao réu a contraprova.
b) Ajuizamento da ação civil ex delicto: por conta da independência entre as
jurisdições penal e civil, nada impede que a vítima ajuíze imediatamente ação civil.
Porém, se as duas estiverem tramitando simultaneamente provavelmente o juizo
cível aplicará o art. 64, parágrafo único do CPP, suspendendo o processo.
Por conta do disposto no art. 64, parágrafo único, normalmente a ação civil é
proposta quando o réu é absolvido no crime, pois dependendo do fundamento da
absolvição as portas do cível permanecerão abertas.
Resposta negativa ao primeiro ou segundo quesito no Juri impede o ajuizamento da
ação civil?
1ª orientação – Polastre – como não é possível identificarmos a razão da
absolvição, as portas do cível permanecerão abertas.
2ª orientação – Paulo Rangel – devemos presumir que entre todas as teses
sustentadas em plenário aquela que foi aceita é aquela que mais atende aos
interesses do réu e assim fechar as portas do cível.
Decisão que arquiva inquérito policial inviabiliza ação civil?
De acordo com o art. 67, I, CPP, essa decisão não impede ação civil, porém esse
dispositivo teve com fundamento o fato de que em regra a decisão de arquivamento
gira em torno de falta de provas. Contudo, quando a decisão de arquivamento
envolver negativa de autoria, negativa do fato, ou outra questão que envolva mérito
esse arquivamento se equipara à uma sentença absolutória que inviabiliza as portas
do cível.
O art. 68, CPP foi recepcionado pela Constituição?
1ª orientação – Tourinho – o dispositivo é válido pois o legislador quis dar um
caráter público à obrigação de indenizar.
2ª orientação – STF esse dispositivo padece da chamada inconstitucionalidade
progressiva ou em trânsito, ou seja, ele só é aplicado enquanto a Defensoria não
for criada e implementada nos estados.
. 30 de novembro de 2012
Questões prejudiciais (art. 92 e 93, CPP).
Conceito: é toda questão extrapenal cuja análise condiciona o reconhecimento do
crime.
Qual é a diferença entre questão prejudicial e questão preliminar?
Nas questões prejudiciais, o seu conteúdo é sempre de direito material. Por isso,
gozam de autonomia. Já as questões preliminares são sempre de direito processual
e por isso não possuem qualquer autonomia. O que os dois institutos tem em
comum é o fato de que nos dois casos o mérito do processo só será enfrentado após
a sua análise.
Natureza jurídica das questões prejudiciais:
1ª orientação – Antonio Scarance – por conta da relação entre prejudicial e
prejudicada tratase de uma espécie de conexão.
2ª orientação – Polastre – tratase de uma limitação da competência funcional por
objeto do juízo, ou seja, aquilo que for decidido na questão prejudicial não poderá
ser enfrentado pelo juiz criminal
Tipos de questão prejudicial:
a) questão prejudicial homogênea – é aquela onde prejudicial e prejudicada
pertencem ao mesmo ramo do Direito. Ex: receptação e o crime patrimonial
antecedente. Está forma de questão prejudicial não é adotada no Brasil pois é
solucionada com as regras de conexão e continência.
b) questão prejudicial heterogênea – é aquela onde prejudicial e prejudicada
pertencem a ramos distintos do Direito. É adotada nos arts. 92 e 93, CPP.
c) questão prejudicial total – é aquela cuja controvérsia séria e fundada recai sobre
uma elementar da figura típica, ou seja, ela condiciona a existência da infração.
d) questão prejudicial parcial é aquela cuja controvérsia séria e fundada recai
sobre uma circunstância ou qualificadora do crime. O CPP não adotou a
prejudicial parcial, de forma que caberá ao juiz criminal enfrentar a questão
incidentalmente
e) questão prejudicial obrigatória – está prevista no art. 92, CPP e o seu
reconhecimento depende da presença dos seguintes requisitos:
→ a existência de uma controvérsia séria e fundada;
essa controvérsia deve recair sobre uma elementar do crime,
condicionando a sua existência;
a controvérsia deve estar relacionada ao estado civil das pessoas, Segundo
Mirabete estado civil são as chamadas “questões de estado”, ou seja, todos
aqueles dados que definem o indivíduo diferenciandoo dos demais,
exemplo filiação, estado civil, etc;
A idade da pessoa pode ser tratada em algum momento como questão prejudicial?
Existem alguns tipos penais no CP nos quais a idade da vítima é tratada como
elementar, como por exemplo o art. 217A. Porém nesses casos, dificilmente
surgirá uma controvérsia séria e fundada ao ponto de levar a paralisação da ação
penal. Porém, em relação a idade do acusado, isso dificilmente será tratado como
uma questão prejudicial, pois segundo Ada Pellegrini tratase de assunto ligado a
culpabilidade, ou seja, é o mérito da ação penal. Para Polastre, eventuais duvidas
poderão ser sanadas através de exame pericial que mede os ossos do pulso que dá
algo aproximado.
f) questão prejudicial facultativa – está prevista no art. 93 e o seu reconhecimento
exige os seguintes requisitos:
→ a existência de uma controvérsia séria e fundada;
a controvérsia deve recair sobre uma elementar do crime;
a controvérsia deve estar ligada a matéria diversa do art. 92, CPP ou seja,
qualquer coisa que não seja o estado civil. Ex: prestação de contas e
apropriação indébita.
O juiz criminal só poderá aplicar o art. 93, CPP se no cível a ação já foi
proposta.
OBS: uma das diferenças entre o art. 92 e 93, CPP é que na prejudicialidade
facultativa o juiz só poderá suspender o processo se no cível a ação respectiva já
foi proposta. Já no art. 92 isso é indiferente. Por esse motivo quando o juiz aplica o
art. 92, CPP a ação penal ficará suspensa até o trânsito em julgado da ação civil, já
na prejudicialidade facultativa caberá ao juiz criminal fixar um prazo para a
paralisação da ação penal.
De acordo com o art. 92, parágrafo único e art. 93, §3°, que promotor deverá
intervir no cível? Será o curador cível ou o promotor criminal?
1ª orientação – atribuição é do promotor criminal por conta dos reflexos na ação
penal.
2ª orientação – Polastre – o promotor criminal não tem atribuição para atuar no
cível, ou seja, a atribuição é do curador cível.
Exceções Processuais
A exceção é uma forma de defesa indireta onde uma das partes onde a parte atacará
questões não relacionadas ao mérito da ação. Porém, no processo penal o MP tem
legitimidade para arguir algumas exceções, por esse motivo Tourinho entende que
a terminologia está equivocada uma vez que o correto seria objeções processuais.
Existem duas espécies ou modaldiades de exceções: as dilatórias, que estendem,
procrastinam a relação processual, como a exceção de incompetência, e as
peremptórias que encerram a relação processual, como por exemplo a coisa
julgada.
Por que razão o legislador não menciona o impedimento no art. 564, I, CPP?
De acordo com o art. 252, CPP nestas hipóteses o juzi está proibido de exercer
jurisdição, ou seja, não se trata de nulidade mas sim de inexistência jurídica.
Suspeição:
Qual é a natureza do vício nos atos praticados por um juiz suspeito?
1ª orientação – apesar da gravidade do vício, o art. 96, CPP estabeleceu um
momento preclusivo para ele ser alegado, logo se há preclusão a nulidade é
relativa.
2ª orientação – Geraldo Prado – a suspeição do juiz barra um dos pilares do sistema
acusatório que é a imparcialdiade da jurisdição, logo a hipótese é de nulidade
absoluta.
É possível que a parte provoque o juiz mas sem ajuizar a exceção, ou então, ele
espontâneamente reconhece a sua suspeição, remetendo o feito ao juiz tabelar. O
juiz tabelar poderá suscitar o conflito alegando que o motivo apontado não é legal?
1ª orientação – Geraldo Prado – é possível suscitar o conflito pois, caso contrário, o
juiz estaria subordinando a atuação do outro.
2ª orientação – majoritária – nãoé possível suscitar o conflito pois se o tribunal
entender que o juiz suscitante é o competente as partes ficariam intranquilas, sem
prejuízo da adoção de medidas de caráter correcional.
É correto o juiz se dar por suspeito apontando motivo de foro íntimo?
Foro íntimo é aquele motivo onde o juiz é o único árbitro da sua consciência, cuja
revelação acabaria trazendo transtorno às partes. O Tribunal admite. Segundo
Pacceli, as hipóteses de suspeição estão catalogadas no art. 254, CPP, enquanto as
de impedimento estão no art. 252, CPP, qualquer outra situação que afete a
imparcialidade do juiz será tratada como incompatibilidade prevista no art. 112,
CPP, onde se enquadraria o foro íntimo.
Com o valor do depoimento de policiais?
1ª orientação – depoimento não tem valor nenhum, pois eles participaram das
investigações e tem interesse que o mérito de seu trabalho seja reconhecido, ou
seja, eles são suspeitos.
2ª orientação como eles são funcionários públicos os seus atos gozam da
presunção de veracidade que é um atributo dos atos praticados pela administração.
3ª orientação – como qualquer prova tem valor relativo, e desde que o juiz
fundamente a sua decisão ele pode condenar com base no depoimento.
Qual o valor do depoimento de criança?
Existem precedentes na jurisprudência afirmando que o seu depoimento não tem
valor nenhum pois em razão da sua imaturidade moral e psicológica, a criança
mente. Porém, como qualquer prova, ela tem valor relativo ganhando especial
relevância nos crimes sexuais, normalmente cometido às ocultas.
Promotor que participa da investigação é suspeito para a ação?
Conforme S. 234, STJ não há qualquer irregularidade para a propositura de ação
penal.
Pegar essa parte
É possível que a parte venha arguir a suspeição de delegado?
Não, conforme art. 107, CPP. Sem prejuízo ele deverá se dar por suspeito se
afastando do caso.
Incompetência ou declinatoria fore:
Apesar do CPP não fazer distinções, é pacífico na doutrina que a incompetência
absoluta pode ser alegada a qualquer momento e sem qualquer formalidade
específica uma vez que aqui não ocorre prorrogação de competência. Desta forma,
apenas a incompetência relativa, que no processo penal é basicamente a territorial,
pode ser alegada através de exceção.
A exceção de incompetencia deverá ser suscitada pelas partes no momento da
defesa e após ouvir a parte contrária o juiz decidirá. Se julgála procedente o
processo será remetido ao juízo competente, que renovará o recebimento da
denúncia dando andamento ao feito. Porém o art. 109, CPP autoriza o juiz a
reconhecer de ofício, a qualquer momento, a sua incompetência seja ela absoluta
ou relativa. Desta forma é possível que no final da instrução o juiz verifique que é
territorialmente incompetente. Esse juiz aproveitará todos os atos instrutórios,
renovará os decisórios e proferirá sentença, conforme art. 567, CPP. Apesar dos
dois dispositivos estarem em vigor, Pacceli entende que eles devem ser
interpretados nos moldes do princípio da identidade física do juiz. Segundo o autor
a reforma trouxe um limite temporal pro juiz reconhecerde ofício a sua
incompetência territorial, qual seja, a abertura da AIJ.
No início de 2012, surgiu um julgado no STJ determinando a aplicação da sua S.
33, até então utilizada apenas no cível. Se a aplicarmos o juiz criminal não poderá
mais reconhecer de ofício a sua incompetência relativa.
Processamento da incompetência:
Será arguída em petição ou verbalmente no prazo da defesa (art. 396A). Logo,
será ouvida a outra parte e por último decisão judicial. Se julgada procedente a
exceção, cabe recurso?
Cabe recurso em sentido estrito com base no art. 581, II, CPP. Para alguns o
fundamento está no inciso III do mesmo artigo.
Se ele julga improcedente a exceção, cabe recurso? Não cabe recurso algum, sem
prejuízo da questão ser suscitada como preliminar em recurso de apelação.
Exceção de Coisa Julgada:
Limites subjetivos da coisa julgada – Os limites subjetivos estão ligados às pessoas
que serão atingidas pela coisa julgada, sendo no processo penal basicamente o réu,
uma vez que a grande maioria das ações é proposta pelo MP.
A e B foram denunciados e pronunciados por um homicídio duplamente
qualificado. Porém os plenários foram separados, sendo o julgamento de A
realizado inicialmente onde ele foi condenado a 6 anos de reclusão por homicídio
simples. Após o trânsito em julgado foi realizado o plenário de B. O juiz presidente
poderá quesitar as qualificadoras?
1ª orientação – devemos aplicar analogicamente o art. 580, CPP estendendo o
resultado favorável do plenário de A para B, impedindo o juiz presidente de
quesitar as qualificadoras.
2ª orientação – por conta dos limites subjetivos da coisa julgada, o resultado
favorável do plenário de A não tem qualquer repercussão no plenário de B. Se no
final surgirem decisões conflitantes caberá revisão criminal.
Limites objetivos da coisa julgada – aqui temos que perquirir o que faz coisa
julgada no processo penal. Para a jurisprudência o que faz coisa julgada é o fato
criminoso com todas as suas circusntâncias.
Para Pacceli o que faz coisa julgada é o núcleo da imputação, ou seja, o fato de que
naquele dia, hora e local o agente realizou aquele comportamento narrado na
inicial. Desta forma, o STF entende que se o agente foi absolvido na acusação de
ter sido o executor de um homicídio, o que fez coisa julgada foi o fato de que
naquele dia, hora e local ele não efetuou os disparos de arma de fogo. Desta forma,
nada impede que ele seja novamente denunciado como autor intelectual do mesmo
crime.
Crime habitual e coisa julgada: A se faz passar por médico durante muitos anos, e
após a instauração de inquérito e durante a ação penal ele continuou exercendo a
medicina. A partir de que momento a reiteração dessa conduta caracterizará um
novo crime?
1ª orientação – Aury Lopes Jr. – o marco delimitador será a denúncia, pois o MP
deverá colocar na inicial o período em que ele realizou o comportamento
criminoso.
2ª orientação – Nutti – o marco delimitador será a sentença, pois a partir desse
momento já existe uma decisão judicial reconhecendo em parte a pretensão
punitiva.
Crime continuado e coisa julgada:A foi denunciado e condenado pela prática de 20
estelionatos sendo reconhecida a continuidade delitiva. Após o trânsito em julgado
são descobertos mais 5 estelionatos que supostamente integrariam a mesma cadeia.
O MP poderá oferecer nova denúncia?
Não há formação de coisa julgada. Porém se no primeiro julgamento o juiz
exasperou a pena ao máximo não há interesse do MP em deflagrar uma segunda
ação penal uma vez que quando o juiz da VEP promover a unificação a pena
permanecerá inalterada.
O juiz da VEP poderá, durante a execução, reconhecer crime continuado?
Segundo o STF a coisa julgada em matéria penal possui algumas fissuras, que
permitem ao juiz na execução individualizar as penas. Desta forma, se em nenhum
momento os processos de conhecimento foi suscitada a questão do crime
continuado nada impede que o juiz da VEP o reconheça.
Exceção de Litispendência: Litispendência significa que existem duas ações
idênticas em andamento, ou seja, mesmas partes, mesmo pedido e causa de pedir.
Se trouxermos esse conceito para o processo penal devemos considerar a mesma
imputação feita na denúncia atribuída ao mesmo réu. Também não é correto
falarmos em litispendência quando existe um inquérito e uma ação sobre o mesmo
fato porém, a hipótese não é permitida em razão da proibição do bis in iden.
Essa exceção será oposta no segundo processo, porém no processo penal não
devemos utilizar o critério do processo civil para identificarmos qual é o primeiro
ou o segundo processo. A jurisprudência trabalha com o critério da distribuição.
Exceção de ilegitimidade de parte:
Para a doutrina pode ser alegada na forma de exceção tanto a ilegitimidade ad
causam, condição da ação, como a ad processum, que é pressuposto processual.
Qual o vício na denúncia do promotor que deflagra ação em face de acusado com
apenas 17 anos?
1ª orientação – Pacceli – o menor comete crime. O que ele não possui é capacidade
para responder a uma ação penal. Logo, houve violação de pressuposto processual
de validade (ilegitmidade ad processum), nulidade absoluta.
2ª orientação – Ada Pellegrini questões relacionadas à culpabilidade do réu
condicionam o exercício do direito de ação. Logo, tratase de ilegitimidade ad
causam (condição da ação), hipótese de nulidade absoluta.
3ª orientação – Polastre – o menor não possui qualquer condição de responder a
uma ação penal. Logo, houve violação de pressuposto processual de existência,
hipótese de inexistência jurídica.
Teoria Geral da Prova
Conceito: É o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e por terceiros
destinados a formar a convicção judicial acerca de um fato relevante, produzido
sob o manto do contraditório.
Tipos:
a) prova direta – é aquela que por si só demonstra o ato criminoso porque se refere
ao tema probante.
b) prova indireta – se refere a outro fato, porém através de raciocínio lógico,
chegamos até o fato probante. Ex: álibi
c) prova plena – é aquela capaz de ensejar uma condenação.
d) prova não plena – é aquela que serve apenas para o decreto de algumas medidas
cautelares.
O juiz pode condenar alguém apenas com base em indícios?
1ª orientação – majoritária – não pode pois a prova indiciária é uma prova precária,
indicativa de algumas circusntâncias, salvo se na situação concreta existirem vários
indícios.
2ª orientação – Polastre – a prova indiciária é uma prova como outra qualquer.
Desde que o juiz fundamente a sua decisão, nada impede a condenação com base
nos indícios.
Sistemas de Apreciação da Prova:
1) Sistema da Prova Legal ou Tarifada ou da Certeza da Moral do Legislador: o
legislador estabelece valores prévios para as provas sem os quais o juiz não pode
condenar.
Esse sistema ainda subsiste no processo penal brasileiro?
1ª orientação – majoritária – em relação a prova pericial, este sistema ainda
subsiste, pois o art. 158, CPP exige exame pericial nos crimes que deixam vestígio,
enquanto o art. 564, III, ‘b’ estabelece que a sua ausência é causa de nulidade.
Desta forma, a prova pericial é tarifada.
2ª orientação – Pacceli – esse sistema não subsiste nem mesmo em relação a prova
pericial pois o art. 182, CPP estabelece que o juiz não está adstrito ao laudo,
podendo aceitálo ou não.
Ausência de exame pericial é causa de nulidade?
O STF vem atenuando os rigores do art. 564, III, ‘b’, entendendo que não há
nulidade se a materialidade do fato for comprovada de outra forma, desde que
válida, salvo nos crimes contra propriedade imaterial e na Lei de Drogas, casos em
que o exame tem natureza de condição de procedibilidade.
O juiz pode condenar com base na confissão judicial?
1ª orientação – majoritária – a confissão tinha valor absoluta na época dos modelos
inquisitos. Com a adoção do sistema acusatório, ela deverá ser confrontada com
outras provas conforme redação expressa do art. 197, CPP.
2ª orientação – Polastre – como qualquer prova ela tem valor relativo. Se ela for
coerente com a dinâmica do crime, nada impede a sua utilização.
04 de dezembro de 2012
OBS: no projeto do CPP será adotado em parte o modelo norte americano chamado
de plea barganing, onde o réu é levado à presença do juiz para fazer uma
declaração inicial, surgindo três possibilidades:guilty plea, o réu confessa a prática
do crime em troca de benefícios que serão propostos aleatoriamente pela acusação;
nolo contendere plea, o réu não confessa o crime mas também não está disposto a
enfrentar um processo pretendendo realizar acordo (fonte de inspiração da nossa
transação penal); not guilty , ele nega a pratica do crime e assim se submeterá a
uma ação. No próximo CPP nos crimes cujo procedimento seja sumário a confissão
do réu fará com que seja dispensada toda a instrução criminal e ele condenado a
uma pena mínima, ou seja, a confissão admitirá expressamente a condenação.
2) Sistema da íntima conficção ou certeza moral do julgador: o juiz aprecia
livremente a prova mas sem necessidade de fundamentar as suas decisões. Esse
sistema subsiste residualmente no juri, já que os jurados não exteriorizam os seus
fundamentos, julgam por sua íntima conficção.
3) Sistema do livre convencimento motivado ou perssuasão racional: o juiz aprecia
livremente a prova devendo, porém, fundamentar as suas decisões. Esse é o sistema
padrão adotado no CPP.
Ônus da prova
De quem é o ônus da prova no Processo Penal?
1ª orientação – Aury Lopes Jr – todo ônus da prova no processo penal é da
acusação, ou seja, cabe a ela comprovar fato típico, ilicitude e culpabilidade. A
posição do réu no campo da prova é de assunção de riscos, isto é, ele assume o
risco de ser condenado se permanecer inerte na fase instrutória. Además, se a
Constituição presume que o réu é inocente ele não tem o encargo de provar nada.
2ª orientação – Polastre, Frederico Marques, etc – de acordo com o art. 156, CPP o
ônus da prova é dividido, ou seja, cabe acusação provar autoria e materialidade e o
réu comprovar a presença de eventuais excludentes por ele alegado.
O juiz pode produzir provas durante a fase investigatória?
A atividade probatória do juiz em fase de inquérito é incompatível com o sistema
acusatório, uma vez que tratase de um procedimento inquisitivo de caráter
persecutório que comprometeria sua imparcialidade. Porém, o art. 156, I, CPP
autoriza essa atividade probatória pelo juiz, o que deverá ser objeto de análise pela
jurisprudência. Contudo, o STF já teve a oportunidade de se manifestar sobre a
matéria no julgamento da ADIn 15702, onde foi questionada a constitucionalidade
do art. 3, L. 9034/95. Esse dispostivio autorizava o juiz a arrecadar provas
pessoalmente na fase da investigação. O Supremo julgou parcialmente procedente
a ADIn para afastar dados eleitorais e fiscais, entendendo que em situações
excepcionais essa atividade judicial é válida.
Durante o processo o juiz pode produzir provas?
1ª orientação Existem vários predecendentes na jurisprudência admtindo essa
atividade tendo como fundamento o princípio da verdade real.
2ª orientação – Polastre durante o inquérito não é admitido, porém durante o
processo isso é possível para garantir a efetividade do processo.
3ª orientação – Geraldo Prado em regra o juiz não tem nenhuma atividade
probatória, salvo próreu, para equilibrar as forças do processo.
4ª orientação – Aury Lopes Jr. – o juiz não tem nenhuma atividade probatória no
processo penal, pois ele não precisa uma vez que na dúvida ele deve absolver.
Quando o juiz produz provas é porque quer condenar transformandose em juiz
inquisitor, o que é imcompatível com o sistema acusatório.
Princípio da verdade real: tratase de princípio típico de modelos inquisitivos onde
tudo era admitido no campo da prova, justificando excessos e arbitrariedades
judiciais. Modernamente este princípio é adotado para justificar que além das
atividades das partes o juiz poderá realizar atos probatórios para descubrir a
verdadeita dinâmica do crime. Para Ferrajoli existe uma crença de que a verdade
está a disposição do Estado quando na verdade o que é feito durante a instrução é
uma tentativa de reconstrução da realidade histórica dos fatos, o que só pode ser
feito com a observância de princípios constitucionais (verdade processual).
Segundo Pacceli a diferença entre verdade real ou material e a verdade formal do
processo civil reside no ônus da prova. No processo civil a ausência de impugnação
da outra parte levará a uma presunção de veracidade dos fatos alegados. Já no
processo penal isso não ocorre pois ainda assim caberá a acusação materializar as
suas teses, dai o nome verdade material.
Princípios gerais relacionados à prova
Princípio da verdade processual: é aquela atividade probatória obtida a partir da
observânca de princípios constitucionais.
Princípio da bilateralidade das provas ou comunhão das provas: uma vez
produzida a prova ela pertence ao processo, independente de quem ou de qual parte
a arrolou.
A parte poderá unilateralmente desistir da oitiva da sua testemunha?
É possível conforme art. 400, §2°, CPP.
Princípio do contraditório: significa a necessidade de informação com a
possibilidade de reação, ou seja, não é possível a produção de uma prova sem a
oitiva da parte contrária.
Prova Ilícita (art. 157, CPP c/c art. 5 LVI, CF)
Existe diferença entre prova ilícita e prova ilegítima?
Prova ilícita em sentido estrito é aquela que foi produzida com violação a
dispositivos constitucionais ou materiais. Já a ilegitima é aquela que foi produzida
com a violação de dispositivos processuais. O art. 5, LVI, CF está se referindo a
ambas.
A inadmissibilidade de provas ilícitas no processo penal é absoluta?
Pró Reu:
Segundo Pacceli e o STF, essa prova é admitida pró réu por conta do princípio da
proporcionalidade, ou seja, de um lado a proibição de provas ilícitas e do outro
lado o direito à liberdade e ampla defesa, devendo ser prestigiados os últimos. Para
Afrânio e Paulo Rangel o réu estaria agindo em estado de necessidade que é uma
excludente de ilicitude, transformando a prova em prova lícita.
Contra o réu:
1ª orientação – majoritária – a utilização de provas ilícitas era marcante nos
modelos inquisitivos. Com a adoção do sistema acusatório ela foi banida no
processo penal.
2ª orientação – Polastre e Capez – nenhuma garantia constitucional tem valor
absoluto de forma a aniquilar outra que tenha o mesmo valor. Desta forma, quando
estivermos diante de crimes graves que violem a vida, a liberdade, etc., devemos
trabalhar com o princípio da proporcionalidade e admitir essa prova contra o réu.
Segundo Pacceli esta regra que teve origem nos Estados Unidos tem como
destinatários os órgãos que tenham a incumbência de persecussão criminal como
forma de desencorajálos a obter provas desta forma. Assim, se um particular tem
acesso a uma prova ilícita e a entrega às autoridades pertinentes a utilização é
válida. (não defender essa tese porque para a CF a prova ilícita deve ser aplicada da
maneira mais amplamente possível).
Normalmente a ilicitude de uma prova surge da forma como ela ingressa no
processo penal, como por exemplo uma confissão obtida mediante tortura.
Entretanto existem provas que já nascem ilícitas, não podendo ser utilizada no
processo penal nem pró réu. São as chamadas provas científicas, ou seja, aquelas
obtidas a partir de crença sobrenatural, soro da verdade, detector de mentiras e etc.
Além de serem provas duvidosas quanto ao seu resultado, elas violam a liberdade
moral do réu, a sua dignidade, a racionalidade e por isso não são admitidas nem pró
réu. Existem alguns precendentes na jurisprudência que admitem a utilização de
carta psicografada no plenário do juri tendo como parâmetro a plenitude de defesa.
Procedimento probatório: toda prova deverá necessariamente passar pelas seguintes
etapas:
Proposição – é a indicação das provas pelas partes
Produção – é o contraditório feito pela parte contrária
Admissão – ocorre quando o juiz permite o ingresso dessa prova no
processo penal
Valoração – ocorre quando o juiz utiliza essa prova como fundamento na
sua decisão.
O que a Constituição e o CPP não permitem é o ingresso da prova iícita no
processo penal. Se ela ingressar ela deverá ser desentranhada conform art. 157,
CPP. Ma se isso não ocorrer o juiz não poderá utilizar essa prova como
fundamento da sua decisão sob pena de anular a sentença.
Prova ilícita por derivação: são aquelas provas lícitas em si mesmas, porém obtidas
a partir de um fato ílicito. Ex: após a tortura de uma testemunha ela presta o seu
depoimento que acabou ensejando uma ordem judicial de busca e apreensão.
Excepcionalmente doutrina e jurisprudência admitem a utilização de prova ilícita
por derivação, adotando uma das seguintes teorias:
Teoria da fonte independente – ela foi adotada nos Estados Unidos em 1960
onde um sujeito foi preso ilegamente oportunidade em que colheram as suas
digitais. Essas digitais colhidas de forma ilegal já haviam sido colhidas de
forma válida pelo FBI em outra ocasião. Desta forma, se os órgãos que tem a
incumbência da persecussão obtiveram de forma válida novos elementos de
informação através de uma fonte autônoma, sem qualquer relação com
aquela prova ilícita essas provas são admissíveis uma vez que não foram
contaminadas pela outra.
Teoria da descoberta inevitável – foi desenvolvida a partir do caso William x
Nix onde um cidadão foi preso de forma ilegal e obrigado à apontar o local
onde estava o cadáver da vítima. Porém, ao chegar no local já haviam
centenas de pessoas em volta do cadáver, de forma que a descoberta do
corpo seria inevitável.
Teoria da mancha purgada ou tinta diluída – foi desenvolvida em 1963 nos
Estados Unidos no caso Wong San. A foi preso ilegamente e em seguida
denunciou B que após ser ouvido denunciou C, teoricamente todas as oitivas
são viciadas. Porém, quando C foi ouvido ele espontaneamente confessou a
prática do crime, de forma que aquele vício inicial seria “apagado”. Por essa
teoria não haverá contaminação se a relação entre a ilegalidade da prova
primária e da prova secundária for atenuada em razão do decurso do tempo
ou ainda de circunstâncias supervenientes na cadeia probatória.
Teoria do encontro fortuito de provas – essa teoria deve ser utilizada nos
casos em que durante a realização de uma diligência relativa à um delito
forem descobertas provas relacionadas à outro crime. Se ficar caracterizado
desvio de finalidade no cumprimento da diligência esse encontro fortuito não
poderá ser utilizado. Se o desvio não ocorreu a prova é válida.
Qual o recurso da decisão que determina o desentranhamento de uma prova ilícita?
Não há previsão legal de recurso, o que autorizaria o ajuizamento da reclamação
(correição parcial) prevista nos regimentos internos dos Tribunais. Para Polastre o
recurso seria o RSE previsto no art. 581, XIII, CPP, pois quando o juiz desentranha
a prova, de certa forma ele está anulando parte da instrução.
Questões Polêmicas:
MP pode, sozinho, violar sigilo bancário ou fiscal?
1ª orientação – tese institucional do MP (Pacceli e dois julgados no STJ) tanto a
constituição como as leis que regulamentam a instituição derão ao Parquet poderes
para requisitar informações. Además se as autoridades fazendárias podem ter
acesso a essas informações o MP também pode mesmo porque o MP também quer
o bem comum.
2ª orientação – STJ – as leis complementares que regulamentam o assunto
estabeleceram claramente que tais sigilos só podem ser violados com ordem
judicial. Logo, o MP sozinho não pode.
3ª orientação – em regra o MP não pode, salvo quando o crime envolver o erário
público onde por conta do interesse público o MP poderia ter acesso a essas
informações.
É possível a violação ou interceptação de correspondência de preso?
Como a Constituição trata desse sigilo de forma absoluta, ou seja, sem exceções, a
tendência da doutrina é questionar a LEP que autoriza a violação. Porém, para o
STF a violação é válida, pois se o preso já tem violado uma série de direitos
individuais seria perfeitamente possível violar a sua correspondência. Además a
medida se justificaria inclusive por questões de segurança do estabelecimento.
É possível a interceptação ou a violação de email?
Se considerarmos o email uma correspondência, ele gozaria de uma inviolabilidade
absoluta não sendo possível interceptar. Porém a jurisprudência trata o email como
se ele fosse dados eletrônicos, surgindo a partir dai duas situações: primeira
relação àqueles dados que foram recebidos e que estão armazenados no
computador (dados estanques) doutrina e jurisprudência entendem que eles devem
receber o mesmo tratamento da prova documental e desde que haja prévia ordem
judicial ele é válido; segunda se uma pessoa estiver enviando dados para outra é
possível que nesse momento um terceiro venha interceptar essa trasmissão? É
possível interceptar dados?
1ª orientação – Luis Flávio Gomes a expressão “último caso” no art. 5, XII, CF
significa apenas comunicação telefônica e esta deve ser compreendida como tudo
aquilo feito via cabo telefônico.
2ª orientação – Ada Pellegrini – “último caso” significa apenas comunicação
telefônica, e esta deve ser compreendida como a conversa realizada pelo telefone,
pois de todas as formas de comunicação essa é a única que se não for captada no
momento da conversa não pode mais ser recuperada.
3ª orientação – Tourinho e STF – “último caso” significa tudo o que está entre
vírgulas, ou seja, dados e comunicação telefônica. Por isso que o art. 1, parágrafo
único, da L. 9296/96 é válido.
4ª orentação – Lênio Streck – a Constituição de 1988 não tinha como prever o
avanço na área de telecomunicações, logo devemos realizar uma interpretação
conforme, ou seja, todas as formas de comunicações atuais (Skype, celular,
satélite) podem ser objeto de interceptação.
OBS: CPI não pode decretar por conta própria uma interceptação telefônica ou de
dados, pois apesar de ser uma regra regulamentada pela Constituição conforme art.
58, §3°, tratase de garantia protegida pela cláusula de reserva de jurisdição,
terminologia utilizada por Canotilho quando pontua que determinadas garantias
individuais só podem ser violadas com prévia ordem judicial.
Busca e Apreensão
Existem duas modalidades de busca: a pessoal, prevista no art. 244, CPP e que
independe de mandato, e a busca domiciliar, prevista no art. 5, XI, CF
É admitido mandado de busca e apreensão genérico?
O mando de busca deve ser o mais preciso, na medida do possível, quanto ao local
da diligência como também em relação àquilo que será apreendido, caso contrário
estariamos esvaziando a garantia constitucional.
É possível com o mesmo mandado de busca e apreensão apreender outros objetos
que não estavam descritos no mandato e, eventualmente relacionados à outro
crime?
1ª orientação – mais garantista – não pode, a ordem deverá ser cumprida nos exatos
limites do mandado, sem prejuízo da autoridade policial preservar o local enquanto
providencia outra ordem de busca e apreensão.
2ª orientação – Pacceli – devemos verificar se na situação concreta a ordem foi
cumprida nos exatos limites do mandado para que a apreensão seja ou não válida.
3ª orientação – STF – a garantia constitucional já foi validamente violada, não faz
sentido ignorarmos essa prova.
Qual o alcance da expressão flagrante delito prevista no art. 5, XI, CF?
1ª orientação – Geraldo Prado – a expressão flagrante significa apenas aquelas
hipóteses onde há um contato visual com a prática do crime, o que só ocorre no
flagrante próprio previsto no art. 302, I e II, CPP
2ª orientação – prevalece – a Constituição não fez distinções, ou seja, qualquer
possibilidade de flagrante prevista no art. 302, CPP permite o ingresso no domicílio
sem ordem judicial.
Provas em Espécie
Prova Testemunhal
Conceito: todo indivíduo estranho ao feito e equidistante das partes chamado ao
processo para depor sobre um fato relevante.
Classificação:
a) testemunha direta ou deviso – é aquela testemunha que irá depor sobre fatos que
presenciou;
b) testemunha indireta ou de audito – é aquela que irá depor sobre fatos que ouviu
dizer;
c) testemunha instrumental – é aquela que irá depor sobre acontecimentos do
inquérito ou da ação penal;
d) testemunha numerária – é aquela arrolada pelas partes e que entrão no cômputo
legal. Este número é computado considerando cada réu em relação à cada fato
imputado.
e) testemunha extranumerária –é aquela que não entra no cômputo legal. No
processo penal brasileiro são as testemunhas referidas e os informantes.
Testemunha referida é aquela testemunha que surgiu no depoimento de outra
testemunha.
Informante são aquelas testemunhas que não prestam compromisso.
O informante que não presta o compromisso comete o crime de falso testemunho
previsto no art. 342, CP?
1ª orientação – Polastre – no CP do Império o compromisso era uma elementar do
crime de falso testemunho, daí a sua relevância no CPP. Já o CP atual não faz
qualquer menção ao compromisso no art. 342. Logo, qualquer testemunha,
compromissada ou não comete o crime do artigo 342, CP.
2ª orientação – Tourinho (prevalece) – por conta do vínculo de parentesco não seria
razoável a caracterização do crime, ou seja, haveria aqui inexigibilidade de conduta
diversa, excludente de culpabilidade.
Limitações à testemunha: De acordo com os arts. 202 e 208, CPP a capacidade de
depor no processo penal é elástica porém existem algumas restrições impostas pela
lei:
Art. 206, CPP – na segunda parte do art. 206, CPP o legislador considerou os
vínculos de parentesco, dando à testemunha a opção de depor. Se ela resolver
prestar o depoimento ela não presta o compromisso, conforme art. 208, CPP.
Art. 207, CPP – hipóteses de testemunhas sigilatárias → são pessoas que em razão
da sua atividade são proibidas de depor, salvo se, desobrigadas pela parte
interessada, quiserem prestar o depoimento.
Quem são os profissionais que nem desobrigados podem prestar depoimentos?
Advogados
Médicos
Padres e religiosos em geral
Testemunha Recalcitrante
O que poderá ser feito com a testemunha faltosa, também chamada de
recalcitrante?
Condução coercitiva (art. 208, CPP) e aplicação de multa (art. 209, CPP)
O delegado poderá determinar a condução coercitiva da testemunha recalcitrante?
1ª orientação – Hélio Tornagui – não pode pois de certa forma está ocorrendo a
restrição à liberdade individual o que exige ordem judicial.
2ª orientação – prevalece na jurisprudência – todo o capítulo da instrução criminal
tratado no CPP é aplicado analogicamente durante o inquérito policial, logo o
delegado pode determinar a condução coercitiva de forma válida.
Deveres da Testemunha
Comparecer sob pena de condução coercitiva e multa;
Falar a verdade sob pena de caracterização do crime de falso testemunho
Durante a oitiva da testemunha ela pode se recusar a responder alguma pergunta
que foi formulada?
É possível em relação àquelas perguntas que eventualmente venham a incriminálo.
Forma de Inquirição da testemunha
Com a reforma do CPP de 2008 foi adotado o sistema do cross examination, ou
exame cruzado, onde as partes formulam as perguntas diretamente às testemunhas,
e no final, se houver necessidade, o juiz complementa a inquirição.
Qual a consequência para a inobservância do art. 212, CPP nas hipóteses onde o
juiz continua aplicando o antigo sistema presidencialista?
1ª orientação – Ministra Maria Tereza – o objetivo da reforma do CPP de 2008 foi
aproximar o nosso modelo ao modelo acusatório puro adotado nos Estados Unidos.
Logo, a inobservância desse dispositivo é causa de nulidade absoluta por afronta ao
sistema acusatório.
2 orientação – posição atual do STJ – a hipótese é de nulidade relativa, devendo a
parte interessada apontar o prejuízo
3 orientação – a hipótese é de mera irregularidade, pois independente da ordem de
oitivas o que importa é que a narrativa esteja consignada nos autos.
Precatória: quando a testemunha residir em outra comarca ela será ouvida através
de precatória
As partes devem ser intimadas sobre a data da diligência no juízo deprecado?
1ª orientação – de acordo com a S. 155, STF e S. 273, STJ basta que a parte seja
intimada da expedição da precatória sob pena de nulidade relativa.
2 orientação – Min. Marco Aurélio e Tourinho – é imprescindível a intimação
sobre a data da diligência sob pena de nulidade absoluta em razão da violação da
ampla defesa.
Réu preso precisa ser requisitado para participar de diligência no juízo deprecado?
1ª orientação – TJs não há necessidade de requisição pois a ampla defesa será
exercida através da defesa técnica.
2ª orientação – STJ – a hipótese é de nulidade relativa devendo a parte interessada
demonstrar o prejuízo.
3ª orientação – STF – o direito de presença é um consectário da ampla defesa
constitucional, logo ele deverá ser requisitado sob pena de nulidade absoluta.
Oitiva de testemunhas no Tribunal do Juri
O sistema do cross examination na sua forma pura, que surgiu nos Estados Unidos,
não admite que o magistrado formule perguntas. As perguntas são feitas
diretamente pelas partes e exclusivamente por elas. No Brasil, Polastre entende que
o cross examination é mitigado, pois o juiz pode formular perguntas no final. Na
primeira fase do Juri, o legislador não fez qualquer exigência relacionada à oitiva
de testemunhas, razão pela qual adotadmos a redação do art. 212, CPP. Porém, na
instrução plenária, o art, 473 estabelece que o juiz inicia a inquirição e no final as
partes fazem as perguntas, ou seja, mitigou ainda mais o sistema adotado no art.
212, CPP.
Oitiva de Testemunha por Videoconferência
Todas as reformas do CPP que surgiram a partir de 2008 e que modificaram
inclusive vários dispositivos sobre prova testemunhal, não modificaram o modo
como a testemunha será inquirida, ou seja, em regra ela deverá estar na sala de
audiências ou, se residir em outra comarca será ouvida por precatória. A única
possibilidade da testemunha ser ouvida por videoconferência está no art. 217, CPP,
quando o juiz verifica que a presença do réu está causando intimidação na
testemunha. Na impossibilidade de aplicarmos o art. 217, CPP, a testemunha será
ouvida sem a presença do acusado.
OBS: testemunha x Ofendido de acordo com o art. 201, CPP a vítima não é
testemunha, e por isso ela não precisa ser arrolada para ser ouvida. Para a doutrina
a própria redação do art. 201 criou uma obrigação dos juízes de ouvir o ofendido,
daí não ser necessário que ela seja arrolada.
Interrogatório
Qual a natureza jurídica do interrogatório?
1ª orientação – Pacceli – qual as alterações promovidas pela L. 10792 ficou mais
evidente a sua natureza de meio de defesa, com todas as consequências que isso
acarrete. Ou seja, a sua ausência não pode gerar revelia, como também não é
possível a sua condução coercitiva.
2ª orientação – Polastre – ele tem natureza mista, pois o juiz extrairá elementos
para formar a sua convicção.
A permaneceu revel durante todo o processo e comparece após a publicação da
sentença condenatória. Nesse momento ele deverá ser interrogado?
1ª orientação – Pacceli – a atual redação do art. 185, CPP não deu ao réu o direito
de ser ouvido quando bem entendesse, mas sim o direito de ser ouvido no momento
processual correto. Además, o art. 616, CPP estabelece que é uma faculdade dos
tribunais realizar um segundo interrogatório. Logo, tratase de faculdade do juiz.
2ª orientação – STF e Fernando Capez – em regra ele deverá ser ouvido, salvo se
houver pedido de dispensa assinado pela defesa.
3ª orientação – Polastre – sendo o interrogatório um meio de defesa (?!) réu deverá
ser ouvido sob pena de nulidade absoluta.
O interrogatório é dividido em duas etapas: na primeira fase temos o interrogatório
de qualificação onde o réu deverá responder todas as perguntas que forem
formuladas pelo juiz; na segunda fase temos o interrogatório de mérito, onde o juiz
indagará ao réu sobre a veracidade dos fatos imputados na denúncia. Na segunda
fase do interrogatório incide o direito constitucional ao silêncio, ou seja, ele pode
se recusar à responder alguma ou todas as perguntas que lhe forem formuladas.
O direito ao silêncio somente pode ser usado no interrogatório de mérito. Na fase
de qualificação ele deve responder. Se ele não responde está caracterizado o crime
de desobediência. Se ele mente, estará incorrendo em um crime de falsificação
ideológica. Porém a jurisprudência do STJ e STF entende que o réu estaria agindo
em estado de necessidade, excludente de ilicitude.
OBS: Todo o capítulo do CPP relacionado à instrução é aplicado na medida do
possível na fase do inquérito, porém durante o inquérito não há incidência de vários
princípios constitucionais, entre os quais, ampla defesa e contraditório.
Durante o interrogatório de mérito é possível que surja a delação, ou seja, o réu
confessa a prática do crime e entrega outros indivíduos que participaram da
empreitada. Quando isso é feito em troca de benefícios, a delação é chamada de
premiada. A delação premiada é compatível com a Constituição?
Segundo Luiz Flávio Gomes a delação premiada é inscontitucional por afronta à
ética, pois o juiz está se aproveitando de um criminoso para fazer justiça. Além
disso, ela é um resquício do sistema inquisitivo onde todo o processo penal
impulsionava confissões.
Interrogatório por videconferência (art. 185, §2°, CPP)
O interrogatório por videoconferência é compatível com a Constituição?
Até a entrada em vigor da L. 11900/09 o STF entendia que essa forma de
interrogatório era inconstitucional por dois motivos: havia ofensa ao devido
processo legal uma vez que o art. 792, CPP estabelece que os atos processuais
serão realizados nas sedes dos juizos; há ofensa à ampla defesa pois o réu tem
direito de ser relavado à presença do juiz e narrar a sua versão do fato criminoso.
Determinada esta forma de interrogatório, o art. 185, §5°, CPP estabelece que há a
necessidade de dois advogados, um no presídio e outro na sala de audiências.
Vício no Interrogatório
Um dos vícios mais frequentes no interrogatório ocorre quando o juiz não garante
ao réu a possibilidade de uma entrevista reservada com seu advogado. Porém, cabe
à defesa deixar consignada em ata a inobservância desse direito, caso contrário
dificilmente o ato será anulado.
OBS: não há previsão legal sobre a possibilidade da defesa de um dos réu de
formular perguntas no interrogatório do outro réu, contudo o STF já enfrentou a
questão afirmando que é possível mesmo porque há a possibilidade das defesas
serem conflitantes.
Exame Pericial
a) Exame de Corpo de Delito – é o exame nos vestígios deixados pela infração.
Quando esse exame é feito nos vestígios ele é chamado de exame de corpo de
delito direto. Quando os vestígios desapareceram o exame é chamado de indireto e
está previsto no art. 167, CPP.
De acordo com o art. 167, CPP o exame de corpo de delito indireto é basicamente a
oitiva de testemunhas. Para Polastre, o exame de corpo delito indireto não está
limitado à oitiva de testemunhas, poderá ser feito também com documentos,
vídeos, fotos, etc.
Para Polastre o art. 167, CPP só poderá ser aplicado quando os vestígios
desapareceram por força da natureza ou em razão de interferência do acusado, pois
se houve desisteresse da vítima ou erro do estado no armazenamento daquela prova
não podemos aplicar o art. 167, CPP.
Segundo Hélio Tornagui as testemunhas deverão ser encaminhadas ao respectivo
instituto pericial para que, após a sua narrativa, seja elaborado laudo. Contudo, para
a jurisprudência basta que as testemunhas compareçam à audiência para que daí
seja identificado o laudo indireto.
É possível aplicar o art. 167, CPP na lei de drogas e nos crimes contra a
propriedade imaterial?
A doutrina e a jurisprudência não admitem pois nestes casos o exame pericial tem
natureza de condição de procedibilidade.
A atual redação do art. 159, CPP estabelece que o exame pericial será em regra
realizado por um único perito, subsistindo a exigência de dois peritos em alguns
procedimentos especiais. Desta forma, a S. 361, STF em regra não tem mais
aplicação, salvo nos procedimentos especiais que ainda exigem dois peritos, mas
ainda assim é provável que essa nulidade seja relativa, uma vez que a regra hoje é a
presença de apenas um perito.
A reforma do CPP de 2008 regulamentou a possibilidade das partes indicarem
assistente técnico para a elaboração de laudos para a defesa ou para a acusação (art.
159, §3°, CPP). Como normalmente os laudos periciais são feitos durante o
inquérito isso significa afirmar que hoje existe contraditório no inquérito policial?
Segundo Aury Lopes Jr. a reforma do CPP trouxe o contraditório de forma tímida
para o inquérito policial, isto diante da possibilidade de indicar assistente. Porém,
para o restante da doutrina isso não ocorreu pois o art. 159, §3°, CPP sinaliza
pessoas que só existem durante o processo como os legitimados à indicarem
assistentes. Além disso, o §4° estabelece que cabe ao juiz admitir ou não assistente,
de forma que ele ingressa no processo após a elaboração do laudo.
b) autopsia ou necrópsia (art. 162, CPP) é o exame feito no cadáver sempre que
houver suspeita de morte criminosa.
c) exumação (art. 163, CPP) – é o exame que consiste em desenterrar o cadáver
para esclarecimento da causa mortis
d) exame de local (art. 169,CPP) – é o exame feito no local do crime para arrecadar
vestígios.
e) exame complementar (art. 168, CPP) – é o exame utilizado para esclarecer a
gravidade das lesões.
f) exame laboratorial (art. 170, CPP)
g) exame para avaliação da rés
h) exame grafotécnico (art. 174, CPP)
OBS: o delegado pode de ofício determinar a realização de qualquer exame
pericial, salvo exame para verificação de doença mental ou exame para verificação
de dependência química, quando então caberá ao juiz instaurar incidentes
processuais.
Incidente de dependência toxocológica (art. 45, Lei de Drogas):
Basta o réu alegar a dependência para que seja instaurado o incidente?
1ª orientação – jurisprudência o juiz poderá analisar se o réu possui sinais físicos
de dependência para instaurar ou não o incidente.
2ª orientação – doutrina –basta a alegação de dependência pois o objetivo do
incidente é dar um tratamento médico.
OBS: se, após instaurado o incidente, os peritos atestarem a dependência o agente
será absolvido e encaminhado para tratamento médico. Não se trata aqui de medida
de segurança, uma vez que não existe juizo de periculosidade, mas sim de um
tratamento médico especializado.
i) bafômetro – L. 9503/97 (CTB)
Qual a natureza do tipo do crime previsto no art. 306 do CTB?
1 orientação – Min. Maria Tereza, Bittencourt e Maria Elizabete Queijo – para
parte da doutrina não existe mais crime de perigo abstrato, ou seja, todos os crimes
são de perigo concreto de forma que a sua caracterização exige a demonstração na
situação concreta de quais bens foram expostas à perigo. Desta forma, não bastaria
dirigir embrigado, ou seja, cabe à acusação demonstrar quais bens foram expostos
por essa direção alcoolizada.
2 orientação – prevalece na doutrina e na jurisprudência fora do RJ – tratase de um
crime de perigo abstrato, ou seja, basta comprovar a quantidade de álcool, para a
caracterização do crime.
Como comprovar a embriaguez?
A prova não foi tarifada em relação à embriaguez. Naquelas hipóteses onde a
embriaguez é evidente a própria prova testemunhal pode suprir o bafômetro.
Porém, para o STJ o legislador tratou a quantidade de álcool como uma elementar
do crime de embriaguez, de forma que a acusação deverá comprovar que aquele
número foi alcançado, o que só poderá ser feito com bafômetro ou exame de
sangue.
O que poderá ser feito se o agente se recusar a fazer o bafômetro?
1ª orientação – STJ – o legislador tratou os 6 decigramas de álcool como uma
elementar do crime e considerando que todo o ônus da prova no processo penal é
da acusação e que ninguém é obrigado a produzir prova contra si, se houver recusa
não há nada a ser feito.
2ª orientação – Pacceli – a atividade probatória do réu no processo penal não está
ligada à ampla defesa, mas sim à presunção de inocência, ou seja, o que essa
atividade não pode, é colocálo na posição de culpado o que ocorreria por exemplo
no caso de uma reconstituição. Além disso, essa diligência deve ter previsão legal
pois conforme art. 5, II, CF todos nós devemos submissão à lei. O autor ainda
exige que a diligência não seja dolorosa ou vexatória, ou seja, ela não pode violar a
sua dignidade. Segundo o autor, se houver recusa do agente na realização dos
exames haverá inversão do ônus da prova, ou seja, caberá ao réu provar que não
estava embriagado.
Sistemas Processuais
O processo penal surgiu de forma inquisitiva, ou seja, basicamente processo e
tortura eram sinônimos, uma vez que acreditavam que o crime era uma
manifestação do diabo, sendo missão dos juízes evitar que o diabo dominasse o
mundo.
Modelos de Sistemas Acusatórios:
Sistema acusatório privado – esse sistema predominou na antiguidade,
principalmente na Índia, em Atenas e na Roma republicana e deve seu nome
ao fato de que ninguém pode ser submetida à juízo sem uma acusação.
Principais características desse sistema:
Existência de 3 figuras distintas exercendo as funções de acusar, julgar e
defender.
A acusação é facultada as vítimas nos crimes menos graves ou a qualquer
do povo nos crimes mais baixos.
O juiz não tinha nenhuma atividade probatória e os fatos incontroversos
como a confissão não precisam ser provados.
Havia igualdade entre as partes e o contraditório. Além disso o processo
era público e oral
OBS: com o desenvolvimento das relações comerciais houve o incremento da
criminalidade, e um modelo processual com garantias, de certa forma,
fomentava a impunidade.
Sistema Misto ou Reformado, Napoleônico ou Acusatório Formal – se
caracteriza por contar com um processo dividido em três fases: investigação
preliminar, instrução preparatória inquisitiva, ou seja, secreta e escrita e fase
final onde ocorre o julgamento com todas as garantias do sistema acusatório.
Sistema Antropológico principais características: ausência de magistrados
juristas, ou seja, eles deveriam ter formação em sociologia, psicologia e
antropologia criminal; não há ação privada, pois a pena é uma necessidade
social; a principal fase do processo é o exame antropológico onde ficará
constatado se o agente é um criminoso nato ou um doente mental. No
primeiro caso ele é condenado à morte e no segundo ele é internado em um
manicômio.
Sistema Acusatório Público (Adversarial System) – ele é adotado nos
Estados Unidos e possui as seguintes principais caracterísiticas:
Existência de três figuras distintas
Não há obrigatoriedade em deflagrar a ação, pois a acusação pode negociar
com o acusado condições mais favoráveis em troca de confissão ou até
mesmo da não discussão de sua culpabilidade.
A produção de provas e o andamento do processo são funções que recaem
sobre as partes, o juiz é inerte e apenas administra o “duelo”.
Inquisitorial System – modelo adotado na Europa e possui as seguintes
principais características:
O andamento do processo e a produção de provas são funções que recaem
sobre o juiz uma vez que o processo tem um forte cunho publicista que não
se confunde com o interesse das partes. Cabe ao juiz estimular o
contraditório determinando a produção de provas.
O processo deve se desenvolver perante o juiz natural
Existência de três figuras distintas.
OBS: o CPP brasileiro foi elaborado em bases inquisitivas porém foi impactado
pela Constituição de 1988 que adotou princípios típicos de um sistema acusatório.
Como se não bastasse a nossa legislação vem sendo alterada com forte influência
do modelo norteamericano. Aliado a isso tudo no Brasil há uma tendência em
concetrarmos no magistrado uma gama de atribuições. Desta forma, podemos
concluir que adotamos um modelo acusatório com características do europeu e do
norteamericano, centralizando poderes nas mãos do juiz.
11 de dezembro de 2012
Teoria Geral das Cautelares
Existem um processo penal cautelar?
Nos termos do processo civil não existe pois no cível é mais fácil identificarmos
autonomia, a sua organização, etc. O que existe aqui são as chamadas “medidas
cautelares”, uma expressão genérica utilizada para denominar pedidos de
providências cautelares que atravessam a ação principal. Porém, essas medidas
cautelares devem ter as mesmas caracterísitcas de um verdadeiro processo cautelar.
Espécies de cautelares
a) reais: são aquelas que visam preservar o patrimônio para uma futura ação
indenizatória. Ex: arresto, especialização de hipoteca legal.
b) probatórias: são aquelas que visam preservar e arrecadar uma prova no
processo penal. Ex: busca e apreensão, interceptação telefônica, etc.
c) pessoais: são aquelas que impõem uma restrição à liberdade individual.
Tradicionalmente no Brasil essas cautelares eram prisionais, porém com a entrada
em vigor do CTB e da Lei 11340 foram criadas as primeiras cautelares restritivas
de direito. Com a última reforma do CPP foram criadas várias cautelares restritivas
de direito previstas no art. 319, CPP.
Caracterísiticas das Medidas Cautelares
Instrumentalidade – a medida cautelar não tem um fim em si mesma, ela se
presta à viabilizar os fins do processo principal. Por esse motivo a doutrina
afirma que a medida cautelar é instrumento do instrumento, uma vez que ela
se presta à viabilizar algo que já é instrumental.
Preventiva decretada como garantia da ordem pública tem natureza cautelar?
1ª orientação – Aury Lopes Jr., Tourinho – essa prisão surgiu na Alemanha
nazista e era uma espécie de carta branca dada por Hitler aos seus soldados para
prender todos que fossem contrários ao regime. É uma expressão tão vaga, tão
discricionária que normalmente é utilizada para formantar arbitrariedade. Além
disso, toda medida cautelar deveser instrumental, ou seja, ela deve atender aos fins
do processo e não algo alheio à ele, como a segurança pública. Desta forma por não
ter natureza cautelar ela não foi recepcionada pela constituição.
2ª orientação –Pacceli devemos trabalhar com o conceito de instrumentalidade
hipotética de Calamandrei que define essa característica da seguinte forma: para
que uma medida cautelar seja decretadao juiz deve verificar a plausibilidade do
direito invocado, com a possibilidade de uma sentença favorável. Además, vários
ramos do direito tutelam a ordem pública, razão pela qual ela também é objeto de
preocupação no processo penal. Desta forma, em crimes graves que violem bens
que são constitucionalmente protegidos a preventiva deve ser decretada não apenas
para atender os fins daquele processo mas do direito como todo, dandolhe
efetividade.
Proporcionalidade ou homogeneidade – a medida cautelar deve ser
proporcional àquilo que será dado como resultado final do processo, sob
pena de ganhar ares punitivos violando a proporcionalidade.
OBS: a lei 12403/11 adotou esse princípio quando proibiu prisões quando a
pena for igual ou inferior a 4 anos, isso porque não faz sentido manter esse
indivíduo preso quando, ainda que condenado, ele permanecerá em
liberdade, isso em razão do sistema punitivo do CP.
Legalidade – as medidas cautelares devem ter previsão legal.
Existe poder geral de cautela no processo penal?
O poder geral de cautela é a possibilidade do juiz decretar cautelares de
ofício com ou sem previsão legal. Segundo Geraldo Prado o juiz não pode
decretar nenhuma cautelar ofício sob pena de violar a inércia e a própria
imparcialidade. Porém a maioria da doutrina admite tendo como fundamento
a efetividade do processo. Em relação à utilização de cautelares sem
previsão legal é pacifica a sua utilização nas cautelares reais e probatórias.
Em relação as cautelares pessoais elas se submetem a um rígido controle da
legalidade.
De acordo com o art. 118, §2° da LEP, na hipótese de fuga do condenado, que é
uma falta grave, antes do juiz determinar a regressão ele deverá ouvir o preso.
Como ele vai ser ouvido se ele fugiu? Como expedir as ordens de captura sem a
regressão?
1ª orientação – TJRJ e Min. Maria Tereza (STJ/2011) em nome do poder geral de
cautela, o juiz poderá determinar a regressão cautelar, expedir as ordens de captura
para, após a localização e oitiva do preso ela ser ou não convertida em definitiva.
2ª orientação – tese para Defensoria poder geral de cautela não autoriza o juiz a
criar medidas cautelares sem previsão legal. O juiz deverá aguardar o
comparecimento do preso para, após a sua oitiva, determinar a regressão.
3ª orientação – TJRJ Não há necessidade de recorrermos ao poder geral de cautela,
pois a ordem de captura terá como base a sentença condenatória transitada em
julgado, caso contrário, a fuga do preso estaria condicionando uma decisão judicial.
Acessoriedade – a medida cautelar está atrelada ao processo principa, ou
seja, a sua manutenção está relacionada ao resultado da ação de
conhecimento. Ex: após uma sentença absolutória não é possível manter uma
prisão cautelar.
Cautelares Reais
OBS: apesar do sequestro (art. 125, CPP) estar catalogado como uma medida
cautelar real ou medida assecuratória, na verdade ela não tem por objetivo
preservar uma futura ação indenizatória. Por esse motivo os bens que serão objeto
do sequestro são os proventos da infração, ou seja, o lucro imediato da atividade
criminosa. Transitada em julgado a sentença condenatória o bem será vendido em
hasta pública e o dinheiro devolvido ao lesado.
a) Arresto de acordo com os arts. 136 e 137, CPP existem duas possibildiades de
arresto: arresto prévio que antecede a especialização de hipoteca legal cujo
objetivo é deixar aquele imóvel inalienável enquanto o requerente providencia a
especialização da hipoteca legal; caso o agente não possua patrimônio imóvel
poderão ser arrestados os seus bens móveis.
b) especialização de hipoteca legal (art. 134 e art. 135, CPP) – quando o agente
possuir bens imóveis a medida assecuratória será a hipoteca legal. Como ela e o
arresto tem por objetivo preservar um patrimônio para uma ação indenizatória, eles
podem recair sobre qualquer bem do criminoso, diferente do sequestro que recai
sobre o provento da infração. Com o trânsito em julgado os autos do arresto ou da
hipoteca serão remetidos ao juízo cível, para o ajuizamento da ação civil.
Apesar do art. 142, CPP dar legitimidade ao MP para propor essas medidas
cautelares, o STF já entendeu que não cabe ao MP ajuizar ação civil quando a
vítima for pobre, logo a mesma crítica deve ser feita em relação a essas medidas
cautelares. A legitimada para tutelar os interesses dos hipossuficientes foi dada pela
Constituição para a Defensoria Pública.
Cautelares Pessoais – Prisões Cautelares
a) Prisão em flagrante:
Sujeitos do Flagrante
Sujeito ativo – de acordo com o art. 301, CPP qualquer pessoa pode e as
autoridades devem prender quem se encontra em flagrante delito, surgindo
aqui as expressões flagrante facultativo e flagrante obrigatório (a
obrigatoriedade foi mitigada nos casos do art. 2, II, L. 9034 e art. 53, L
11343)
Sujeito passivo – é qualquer pessoa que se enquadre em uma das hipóteses
do art. 302, CPP com as seguintes exceções:
Presidente da República não pode ser objeto de nenhuma prisão cautelar
(art. 86, §3°, CF)
Membros do Congresso Nacional só podem ser presos em flagrantes pela
pratica de crime inafiançável, hipótese em que os autos deverão ser
remetidos à respectiva Casa legislativa em 24 horas para que resolvam
sobre a prisão (art. 53, §2°, CF)
Membros do MP (art. 40, III, LONMP) e da Magistratura (art. 33, II,
LOMA) só podem ser presos em flagrante pela prática de crimes
inafiançáveis.
Cabe prisão em flagrante em crime de ação penal privada?
1ª orientação – Paulo Rangel e Frederico Marques – para que haja a prisão captura
do agente é imprescindível a prévia manifestação de vontade da vítima pois tratase
de condição de procedibilidade para prender, sem prejuizo de fazer cessar a
atividade criminosa.
2ª orientação – jurisprudência – é possível a prisão captura, porém para lavrar o
APF será imprescindível a manifestação de vontade da vítima.
É possível prisão em flagrante em crime habitual?
1ª orientação – Mirabete – não é possível prisão em flagrante pois quando o agente
é surpreendido ele está cometendo um único crime, o que é um indiferente penal.
2ª orientação – jurisprudência – se no momento da prisão for possível extrair
elementos que apontem para a reiteração do comportamento criminoso o flagrante
é válido.
Espécies de Flagrante
Flagrante Próprio – é aquele onde o agente é surpreendido cometendo o
crime, ou assim que acabou de cometêlo (art. 302, I e II, CPP);
Flagrante Impróprio – está previsto no art. 302, III e a sua caracterização
exige a presença de três elementos ou requisitos:
Elemento volitivo – deve haver vontade de prender o agente em
flagrante delito;
Elemento temporal – o início da perseguição deve ocorrer logo
após a prática do crime;
Elemento fático – o agente deve estar em situação que aponte
para ele como sendo o suposto autor do crime.
A expressão “logo após” deve ser analisada casuísticamente, porém um dos
maiores prazos encontrados na jurisprudência do STJ foram três horas, ou
seja, início de perseguição três horas após a prática do crime.
Flagrante Presumido – art. 302, IV, CPC – neste caso não há perseguição, o
agente é encontrado logo depois com instrumentos, objetos ou papéis que
apontem para ele como sendo o suposto autor do crime. A expressão “logo
depois” sinaliza um prazo ainda maior quando comparado ao logo após. Um
dos maiores prazos encontrados na jurisprudência do STJ foram 13 horas, ou
seja, entre consumação e prisão transcorreram 13 horas.
Flagrante Preparado – ocorre quando há a instigação para a prática do crime
e ao mesmo tempo são adotadas medidas para evitar a consumação.
“S. 145, STF – Não há crime, quando a preparação do
flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.”
ATENÇÃO: existem reiteradas decisões no STJ entendendo que na hipótese
de furto de estabelecimento comercial, quando o agente é surpreendido pelo
aparato de segurança que na hipótese também é crime impossível, ou seja,
independente de haver ou não instigação sempre que a consumação for
impossível haverá crime impossível.
Um policial, fingindo ser usuário de drogas, vai até o local de venda e prende
o agente em flagrante no momento da venda. Essa prisão é válida?
Em relação à venda não pois houve instigação. Porém, antes de vender, ele
trazia a droga consigo. Logo, nesta modalidade, o flagrante é válido.
Flagrante Esperado – nesta hipótese não há instigação, as autoridades tem
conhecimento prévio da prática do crime e adotam medidas para evitar a
consumação.
Flagrante Retardado ou Ação Controlada – ele surgiu inicialmente no art. 2,
II, L 9034/95 e posteriormente foi repetido na Lei de Drogas. Consiste em
retardar a prisão em flagrante para o momento posterior, porém mais eficaz
sob o ponto de vista de formação da prova.
Na Lei 9034/95 cabe a autoridade policial discricionariamente retardar o
flagrante. Já na Lei de Drogas que é posterior a medida exige prévia
autorização judicial. Como a medida é a mesma nas duas leis a
jurisprudência vem entendendo que nos dois casos há a necessidade de
ordem judicial, o que dará maior credibilidade à medida e evitará que ela
seja utilizada como pretexto para a prática criminosa
Flagrante Forjado – é a atividade criminosa da polícia que “planta” provas
para incriminar alguém.
Fases da Prisão em Flagrante
Primeira etapa: prisão captura (art. 302, CPP)
Segunda etapa: fase documental, a qual ocorre quando o agente chega à
delegacia e o delegado lavrará o APF.
Terceira etapa: análise judicial sobre a manutenção ou não da prisão
Quarta etapa: encarceramento
Elaboração do APF
O APF é uma peça extremamente formal, isso porque a prisão em flagrante é
a única onde primeiro o indivíduo é preso para depois o juiz tomar conhecimento
da prisão. Por esse motivo qualquer irregularidade no APF ensejará relaxamento de
prisão.
A cometeu um crime em Niteroi, foi perseguido e capturado em Caxias. Que
autoridade deverá lavrar o APF? Que juízo tomará ciência do APF?
De acordo com o art. 290, CPP caberá a autoridade policial do local da
captura. O delegado deverá encaminhar cópia do APF para o juízo competente,
conforme regra do art. 70, CPP.
Elaboração do APF:
Oitiva do condutor → condutor é quem conduz, não precisa ser
necessariamente a mesma pessoa que efetuou a prisão.
Oitiva das testemunhas
E se na situação concreta existir apenas uma testemunha? O delegado
deverá adotar alguma providência, isto porque o CPP falou em
testemunhas, no plural?
Hoje a jurisprudência entende que não há necessidade de adotar qualquer
providência pois a oitiva do condutor funcionará como uma segunda
testemunha.
E se na situação concreta não existirem testemunhas? O delegado deverá
adotar alguma providência?
De acordo com o art. 304, §2°, CPP surgiram aqui as testemunhas de
apresentação sob pena de relaxamento da prisão.
Oitiva da Vítima, quando possível
Interrogatório do preso
Que providência o delegado deverá adotar se o preso se recusar a assinar o
APF?
O delegado deverá aplicar o art. 304, §3°, CPP surgindo aqui as
testemunhas de leitura, ou seja, pessoas que eventualmente irão
testemunhar sobre a leitura do APF para o preso. A inobservância desse
parágrafo enseja ao relaxamento da prisão.
Após lavrar o APF o delegado deverá, em 24 horas, dar ao preso nota de culpa
(resumo da prisão) cuja inobservância acarreta relaxamento da prisão. O delegado
deverá, ainda, encaminhar cópias do APF para a Defensoria ou advogado, para o
MP e para o juiz.
Quando o juiz recebe o APF abrese um leque de possibilidades: 1) relaxamento do
flagrante; 2) conversão do flagrante em preventiva (art. 310, II, CPP); 3) liberdade
provisória – excludente de ilicitude; 4) liberdade provisória (art. 321, CPP) com
cautelar ou sem cautelar; 5) fiança.
Ao receber o APF o juiz analisará a legalidade das duas fases anteriores podendo,
se for o caso, relaxar a prisão em flagrante (1). Com a alteração promovida pela Lei
12403/11, a prisão em flagrante passou a ter natureza pré cautelar, durando apenas
24 horas, cujo objetivo é viabilizar a verdadeira prisão cautelar que é a preventiva
(2).
Pode o juiz, durante o inquérito, determinar a conversão da prisão em flagrante em
prisão preventiva de ofício?
Se isso fosse possível haveria aqui uma grande violação ao sistema
acusatório, razão pela qual o art. 311, CPP nega essa prisão de ofício. Desta forma,
devemos interpretar os art. 310, II, art. 311 e art. 306, CPP de forma conjunta., ou
seja, quando o MP receber a sua cópia do APF ele deverá se manifestar pedindo o
que for devido para então viabilizar a decisão judicial.
O juiz pode determinar essa conversão quando a pena for inferior a 4 anos?
Segundo Fernando Capez, a Lei 12403/11 acabou trazendo algumas
modalidades de prisão preventiva que se submetem à requisitos distintos:
1ª hipótese: o agente respondeu todo o inquérito em liberdade, e a primeira
medida cautelar solicitada foi a prisão. Neste caso a preventiva só poderá ser
decretada quando a pena máxima do crime superar 4 anos, salvo se ele for
reincidente.
2ª hipótese – o juiz já havia decretado outras medidas cautelares restritivas de
direito que na hipótese não se mostrou suficientes. Neste caso, devemos aplicar o
art. 312, parágrafo único, e o juiz poderá decretar a preventiva independente da
pena do crime.
Em situações excepcionais será possivel a conversão do flagrante em
preventiva quando a pena for inferior a 4 anos, isso em razão de um juízo
embrionário de tipicidade e também por conta da dificuldade de verificarmos
naquele momento se o agente é ou não reincidente.
Para Aury, se o art. 313, I só permite preventiva quando a pena superar 4 anos
e se considerarmos que o art. 312, parágrafo único, admite a conversão de uma
cautelar restritiva em prisão quando na hipótese a medida não for suficiente isso
significa dizer que só cabe cautelar restritiva para aqueles crimes cuja a pena
supere 4 anos.
Antes das alterações legais, a prisão em flagrante começava com a captura e
sendo ela legal e necessária durava todo o inquérito. O MP oferecia denúncia e o
agente continuava preso em flagrante. O marco final da prisão em flagrante era a
sentença, pois sendo absolutória o agente era posto em liberdade, e sendo ela
condenatória, para manter o agente preso deveria ser decretada a preventiva. Com
as alterações a prisão em flagrante dura 24 horas podendo ser convertida em
preventiva prosseguindo com o inquérito policial que tem prazo máximo de 10
dias.
A Constituição Federal sempre exigiu a imediata comunicação da prisão em
flagrante para o juiz competente. Porém, para que essa comunicação venha com um
mínimo de elementos que permitam o juiz identificar a autoria e o crime cometido
ela era encaminhada ao juízo junto com uma cópia do APF. A atual redação do art.
306, CPP também exige a imediata comunicação da prisão. Para Paulo Rangel o
art. 306, CPP acabou estabelecendo que o inquérito deverá estar concluído em 24
horas, sendo remetido ao MP para oferecimento de denúncia e representação por
preventiva. Segundo o autor o art. 10, CPP foi tacitamente revogado.
Até a entrada em vigor da Lei. 12403/11 existia forte corrente jurisprudencial
que não autorizava preventiva em sede de inquérito, pois quando presentes os
requisitos da preventiva (indícios de autoria e prova de materialidade) isso significa
que o MP já possuia elementos que autorizavam o início da ação penal. A atual
redação do art. 310, II, CPP autoriza preventiva durante o inquérito. Devemos fazer
um paralelo com a prisão temporária, ou seja, os indícios de autoria e prova de
materialidade que surgem com a temporária ainda não são suficientes para o MP
deflagrar a ação de forma satisfatória. O mesmo ocorre no momento da conversão
do flagrante em preventiva, ou seja, há a necessidade de aprofundar as
investigações no início da ação penal.
Como o juiz fundamentará a conversão do flagrante em preventiva?
Antes das alterações promovidas pela L. 12403/11, quando o juiz recebia o
APF e resolvia manter o agente preso em flagrante, apesar de toda a doutrina
entender que essa decisão deveria ser fundamentada, o STJ entendia que por se
tratar de decisão meramente homologatória não havia necessidade de
fundamentação. Com a alteração ficou mais evidente a necessidade de
fundamentação, ainda que suscinta, uma vez que o juiz terá poucos elementos para
embasar a sua decisão.
14 de dezembro de 2012
Possibilidades de Soltura
Liberdade Provisória (art. 310, parágrafo único, CPP)
A liberdade provisória sempre foi considerada uma contra cautela da prisão em
flagrante. Ou seja, o juiz substituia o flagrante por outra medida cautelar menos
drástica que era a liberdade provisória. Por esse motivo toda a liberdade provisória
era vinculada ao processo, pois se o agente não cumprisse a vinculação o juiz
revogava a liberdade provisória e restabelecia o efeito prisional do flagrante.
Na hipótese do art. 310, parágrafo único, (específico para os casos de excludente de
ilicitude) ainda que o juiz observe que o agente não cumpriu a vinculação ele não
poderá restabelecer o efeito prisional do flagrante, como também não poderá
decretar a preventiva, pois o art. 314, CPP proibe. Para Pacceli não se trata
tecnicamente de liberdade provisória, mas sim de liberdade pura e simples, que em
razão de um apego histórico à expressão, e da terminologia utilizada pela
Constituição continua sendo chamada de liberdade provisória.
Liberdade Provisória (art. 321, CPP)
Se o juiz analisar o APF e concluir que não existem motivos para converter o
flagrante em preventiva, ele concederá a liberdade provisória do art. 321, CPP,
onde o legislador sequer aponta alguma vinculação, ou seja, eventual vínculo que
poderá surgir será em razão da medida cautelar que eventualmente for aplicada.
Tratase de liberdade pura e simples.
Se o agente cometer um delito e existir indícios de excludente de ilicitude a sua
liberdade será vinculada, porém se o agente cometer o mesmo crime sem indícios
de excludente a sua liberdade será pura e simples. Ou seja, há na hipótese violação
ao princípio da proporcionalidade. Segundo Polastre a solução será o juiz sempre
aplicar o art. 321 cumulado com uma restritiva de direitos.
Liberdade Provisória mediante arbitramento de fiança
Com as alterações promovidas pela lei existem três possibilidades de fiança que se
submetem à requisitos distintos.
a) Fiança arbitrada em sede policial (art. 322, CPP): após captular o fato e
elaborar o APF, o delegado arbitrará fiança nos termos do art. 322, CPP. Insta
salientar que o delegado não pode analisar neste momento qualquer requisito
subjetivo, se limitando a analisar a pena e arbitrar o benefício, sob pena da prisão
ser considerada ilegal e de ele estar cometendo abuso de autoridade. O objetivo da
fiança prestada nesse momento é evitar o encarceramento, pois caso ela não seja
prestada quando o juiz receber o APF provavelmente concederá liberdade
provisória.
O que o delegado deverá fazer quando o agente for coduzido à DP em razão da
prática de um crime de menor potencial ofensivo?
Ele deverá dar ao agente a possibilidade de prestar o compromisso e assim ser
posto em liberdade. Se isso não ocorrer o delegado irá lavrar o APF e em seguida
deverá arbitrar fiança. Se o agente também não prestála, será encarcerado e cópias
do APF serão remetidas ao juiz do JECRIM que provavelmente concederá
liberdade provisória.
b) Fiança arbitrada em juízo – a finaça será arbitrada pelo juiz, independente da
pena máxima do crime, desde que não se trate de um crime hediondo, racismo ou
ação de grupos armados, conforme art. 323, CPP.
ATENÇÃO: Quando a L. 8702 entrou em vigor ela proibia liberdade provisória
para todos os crimes hediondos, o que era objeto de críticas pela doutrina. A L.
11343, por sua vez, também proibiu liberdade provisória para o tráfico de drogas.
Porém, em 2007, a L. 11464 altera a lei de crimes hediondos passando a permitir
liberdade provisória. A partir daí surgiram uma série de indagações sobre a
validade da proibição de liberdade provisória para o tráfico de drogas. No STF as
Mins. Carmem Lúcia e Ellen Grace entenderam que independente da redação das
L. 8072 e L. 11.343, foi a Constituição que no seu art. 5, XLIII proibiu liberdade
provisória para crimes hediondos e equiparados. Segundo as Ministras quando a
Constituição proibiu fiança ela acabou proibindo todas as modalidades de
liberdade. Isso porque se o agente não pode sair pagando a fiança com muito mais
razão não poderá sair sem pagar, pois quem proibe o mais proibe o menos. Quando
a L. 12403 proibe apenas fiança para crime hediondo, ela acabou reforçando o
argumento de que cabe ao juiz, na situação concreta, analisar se o agente merece ou
não a liberdade provisória. Desta forma, independente da proibição do art. 323,
CPP, nada impede que o agente obtenha liberdade provisória do art. 321, CPP.
A fiança pressupõe a capacidade econômica do pagante e a repercussão patrimonial
do crime. Se considerarmos que hoje a fiança esta concorrendo com outras medidas
cautelares previstas no art. 319, e que a maioria dos réus não posseum capacidade
econômica ela continuará sendo de difícil aplicação.
Após receber o APF o juiz concluiu que na hipótese a medida correta seria
liberdade provisória com fiança, que não foi prestada pelo agente. Nesse caso, ele
poderá continuar preso?
Quando o juiz optou pela fiança isso significa dizer que ele já enfrentou as
proibições do art. 323 e do art. 324, CPP, ou seja, ele já concluiu que não estão
presentes os motivos da preventiva. Desta forma, não será possível mantêlo preso
em flagrante uma vez que essa prisão acaba quando o juiz recebe a cópia do APF.
Também não será possível decretar a preventiva. Logo será pouco provável a
manutenção da prisão.
c) Fiança do art. 319, VIII, CPP – é aquele em que o agente está em liberdade,
porém dando motivos para ser preso. Desta forma, antes do juiz decretar a prisão
ele arbitra esta fiança. Se, ainda assim, o agente continuar tumultuando o processo
nada impede que seja decretada a preventiva.
Prisão Preventiva
OBS: O que justifica a habilitação do assistente de acusação no processo penal?
1ª orientação – Hélio Tornagui (minoritaríssimo) – o assistente tem um interesse
pessoal na condenação do agente, independente da formação do título executivo.
2ª orientação – (dominante) o assistente tem interesse na formação do título
executivo em razão da repercussão no cível, por isso que não é qualquer conduta
que ele poderá realizar, ou seja, ele só pode praticar aqueles atos processuais
previstos no art. 271, CPP. Por esse motivo, o assistente não possui legitimidade
para recorrer de decisão que concede HC, conforme S. 208, STF.
A atual redação do art. 311, CPP deu legitimidade expressa ao assistente pedir
prisão, o que de certa forma aproximou o CPP da posição do Hélio Tornagui. Se
este dispositivo for mantido provavelmente a S. 208, STF será cancelada pois se o
assistente tem legitimidade para requerer a prisão preventiva ele também terá
interesse para recorrer da decisão que concede HC.
ATENÇÃO: A representação para prisão feita pelo delegado, prevista no art. 311,
é elaborada quando o delegado relata o inquérito e representa pela preventiva,
hipótese que não se confunde com a conversão do flagrante em preventiva, onde
não há necessidade de manifestação. Polastre critica essa legitimidade dada ao
delegado no art. 311, uma vez que sendo a prisão uma medida cautelar somente as
partes teriam legitimidade para peticionar sendo que delegado não é parte.
17 de dezembro de 2012
Requisitos da Preventiva:
Indícios de autoria
Prova da materialidade
Crime doloso punido com pena privativa de liberdade máxima superior à
quatro anos, salvo em caso de reincidência em crime doloso.
No art. 313, III, CPP o legislador trouxe uma possibilidade de preventiva cujo
objetivo é viabilizar outra medida protetiva de urgência, logo nessa hipótese a
prisão tem natureza précautelar,devendo durar o tempo suficiente para a aplicação
da medida protetiva. Segundo Pacceli, a preventiva com base no inciso III com
base no art. 313 só poderá ser aplicada em relação à mulher vítima de violência
doméstica pois, em relação as outras pessoas mencionadas no dispositivo ainda não
existe legislação específica determinando medidas cautelares.
OBS: o legislador trouxe outra possibilidade de preventiva com o objetivo definido
e prazo de duração pré estipulado. De acordo com o parágrafo único do art. 313,
CPP quando houver dúvidas sobre a identificação do agente caberá a prisão que
durará tempo suficiente até a sua identificação.
Fundamentos da preventiva:
Garantia da ordem pública:
Alcance da expressão ao longo dos anos – garantia da integridade física do
acusado; evitar a reiteração da atividade criminosa; garantir a credibilidade
da justiça principalmente naqueles crimes que provoquem clamor público;
garantir a paz e a tranquilidade social.
OBS: existe forte corrente jurisprudencial negando a preventiva com base no
clamor público, entendendo que ela não tem natureza cautelar, pois é como se a
mídia estivesse manipulando a opinião pública e determinando quem deve ser
preso.
Garantia da ordem econômica: o art. 30 da L 7482/86 estabeleceu que
além das hipóteses do art. 312, CPP também caberia preventiva se
considerassemos a magnitude da lesão. A partir disso a doutrina começou a
discutir se a magnitude da lesão era um fundamento ou um requisito da
prisão. Se a considerassemos um requisito, isso significaria que além de
indícios de autoria e prova de materialidade somente em crimes que
causassem lesões significativas seria possível a prisão, havendo a
necessidade também de apontarmos um dos fundamentos previstos no art.
312, CPP. Porém, pela própria redação do art. 30, o que prevaleceu na época
foi o entendimento de que a magnitude da lesão era um fundamento
autônomo da prisão. Desta forma, por ser um fundamento com critérios
puramente objetivos, sem qualquer análise de necessidade ou utilidade do
processo, essa prisão não foi utilizada pois não era compatível com a
Constituição. A lei antitruste, alterou o art. 312, CPP estabelecendo a
“garantia da ordem econômica” como um fundamento autônomo da prisão.
Podemos imaginar que naqueles crimes que causem instabilidade no
mercado interno, evasão de divisas, etc., são delitos que comprometem a
ordem econômica, porém não haveria necessidade de ser tratado como
fundamento autônomo da preventiva pois nestes termos a ordem econômica
estaria dentro da ordem pública, recebendo as mesmas críticas.
Garantia da instrução criminal: a liberdade do acusado põe em risco a
instrução probatória
Garantir a aplicação da lei penal: existe grande probabilidade de fuga
Art. 312, parágrafo único: Quando o juiz tiver decretado outras medidas
cautelares restritivas, que na hipótese não foram suficientes, nada impede
que o juiz decrete a preventiva com base no artigo 312, parágrafo único,
CPP. O juiz poderá aplicar este dispositivo quando a pena do crime for
inferior à quatro anos? Segundo Aury, quando a pena for inferior a quatro
anos não cabe prisão preventiva nem mesmo outra cautelar restritiva uma
vez que se o agente descumprir cabe prisão e como só cabe prisão quando a
pena superar quatro anos isso significa dizer que só cabe medida cautelar
quando a pena máxima superar quatro anos.
Prisão Temporária
Só cabe temporária durante o inquérito?
Como o art. 1, I, L. 7960/89 menciona expressamente inquérito policial existem
decisões limitando a aplicação da Lei à fase do inquérito. Porém, prevalece na
jurisprudência que durante qualquer espécie de investigação, inclusive inquérito,
cabe temporária.
Quais são os requisitos da prisão temporária?
a) Damásio e Capez – precisamos sempre da presença do inciso III do art. 1 da Lei,
que caracteriza o fumus, mais os incisos I ou II, que caracterizam o periculum.
Posicionamento majoritário.
b) Vicente Greco – a temporária poderá ser decretada quando presentes o requisitos
da preventiva, uma vez que o art. 312, CPP engloba todas as hipóteses em que uma
prisão é necessária para o processo.
c) Mirabete – os incisos do art. 1 da Lei 7960 são alternativos, ou seja, ou o I, ou o
II ou o III.
d) Marcelos Polastre e Eugenio Pacceli – precisamos sempre da presença dos
incisos um e três. O inciso dois é redundante e está contido no inciso I.
O rol de crimes que admitem a temporária é taxativo? A L. 8072 ampliou o rol de
delitos que admitem temporária? Cabe temporária no crime de tortura?
1ª orientação – prevalece – o art. 2, §4°, L. 8072 amplicou o rol de delitos que
admitem temporária, ou seja, todos os hediondos previstos ou não na L. 7960/89
admitem a prisão, caso contrário crime grave como a tortura não admitira prisão
enquanto o roubo admitiria.
2ª orientação – tratandose de uma norma que restringe a liberdade individual a sua
interpretação deve ser restritiva, ou seja, só cabe prisão temporária nos crimes
hediondos que também estejam previstos na L. 7960/89.
Foi decretada a temporária de um indivíduo pelo prazo de 5 dias sendo a medida
renovada por mais 5 dias. No 9° dia da prisão os autos do inquérito são remetidos
ao promotor concluídos e relatados. Quanto tempo o promotor terá para oferecer
denúncia, representar pela prisão e o agente continuar preso?
De acordo com o art. 2, §7°, da L. 7960/89 findo o prazo da prisão o agente será
posto imediatamente em liberdade, não sendo dado, na hipótese ao promotor o
prazo de 5 dias para adotar tais providências. Ou seja, o promotor tem prazo de 1
dia para denunciar e representarpela prisão.
Qual é o recurso da decisão que indefere a temporária?
1ª orientação – majoritária – o recurso é o RSE com base no art. 581, V, CPP, pois
o rol de hipóteses deste recurso é taxativo na sua essência, porém ele pode ser
ampliado em situações semelhantes.
2ª orientação – Paulo Rangel – o rol do art. 581 é literalmente taxativo. Nas
hipóteses aí não mencionadas caberá apelação residual do art. 593, II, CPP.
Cautelares diversas da prisão (art. 319, CPP):
Prisão Domiciliar: de acordo com os arts. 317 e 318, CPP o juiz poderá substituir a
prisão preventiva pela prisão domiciliar nas hipóteses taxativas do art. 318, CPP.
Tratase de medida muito semelhante aquela prevista no art. 117, LEP (L 7210),
porém na LEP a prisão domiciliar é admitida para aqueles que cumprem a pena em
regime aberto. A única diferença entre os dois dispositivos gira em torno da idade
do condenado pois na LEP ele faz jus ao benefício quando tiver mais de 70 anos e
no CPP quando for maior de 80 anos. Como a medida é a mesma nas duas leis e
como a sua finalidade é trazer benefícios ao condenado devemos considerar que
que nos dois casos o agente será merecedor da medida quando tiver mais de 70
anos.
Liberdade Provisória
Tanto a liberdade provisória como a revogação da preventiva partiam da premissa
que existia uma prisão legal porém desnecessária. Porém com a revogação da
prisão era restabelecido o estado de liberdade pura e simples. Já na liberdade
provisória o agente estava vinculado ao processo, razão pela qual se o agente não
cumprisse a vinculação seria revogada a liberdade provisória e restabelecido o
efeito prisional do flagrante. Com as alterações promovidas pela L. 10.403/11 a
liberdade provisória acabou perdendo a sua função no processo penal, uma vez que
hoje o flagrante é précautelar, durando apenas 24 horas, razão pela qual ele não
tem como ser restabelecido. Após esse momento a prisão será a preventiva de
forma que o pedido feito pela defesa será de revogação da preventiva e não de
liberdade provisória.
OBS: 10 axiomas do Garantismo de Ferrajoli:
Só é possível aplicar pena se houver crime;
Só há crime se lei anterior o definiu (princípio da reserva legal);
Só há definição de crime se houver necessidade (princípio da intervenção
mínima);
Sem lesão não há necessidade do direito penal (princípio da lesividade);
Sem conduta não há lesão, logo não há crime;
Não há crime sem culpa;
Só há culpa com a análise de um juiz;
A acusação não pode ser feita pelo próprio juiz;
A acusação deve ser provada, não a inocência;
Sem defesa e contraditório não há acusação válida.
Modalidades de Liberdade Provisória:
Liberdade provisória vinculada conforme art.310, parágrafo único, CPP – é
específica para as hipóteses de indícios de excludente de ilicitude.
Liberdade provisória sem vinculo e sem fiança prevista no art. 321,CPP,
podendo vir cumulada ou não com alguma medida cautelar restritiva de
direitos.
Liberdade provisória com fiança prevista no art.323, CPP e poderá ser
aplicada pelo juiz independente do quantum da pena salvo nos crimes
hediondos e equiparados, racismo, e ação de grupos armados.
Procedimentos
Art. 394, CPP dividiu o procedimento em duas espécies:
Comum:
Ordinário – pena máxima igual ou superior à 4 anos
Sumário – pena máxima inferior à 4 e superior à 2 anos
Sumaríssimo – lei 9099/95
Especial
Ordinário/Sumário
Denúncia ou Queixa → possibilidade de rejeição preliminar → recebimento da
denúncia + citação → resposta preliminar → possibilidade de absolvição
sumária→ AIJ (oitiva da vítima; oitiva de testemunha de acusação; oitiva de
testemunha de defesa; interrogatório; debates orais) → sentença.
Diferenças entre os procedimentos ordinário e sumário:
1) prazo para realização da AIJ – no procedimento ordinário são até 60 dias (art.
400, CPP) e no sumário até 30 dias (531,CPP);
2) número de testemunhas – são até 8 testemunhas no procedimento ordinário (art.
401, CPP) e até 5 no sumário (art. 532,CPP)
3) no procedimento sumário não há previsão legal de cisão da AIJ, já no
procedimento ordinário o próprio legislador sinaliza as seguintes hipóteses de cisão
da audiência:
i. necessidade de oitiva de testemunha referida (art. 401, §1°, CPP);
ii. durante a audiência as partes solicitam ao juiz a realização de alguma
diligência que foi deferida por este (art. 402, CPP);
iii. diante da complexidade do caso o juiz permite a apresentação de
memoriais (art. 403, §3°, CPP).
Oferecimento da Denúncia ou Queixa – requisitos:
Qualificação do acusado – a inobservância deste requisito não trará qualquer
consequência processual, desde que a sua identidade física seja precisa
conforme art. 259, CPP.
Capitulação do fato criminoso – a inobservância deste requisito também não
trará qualquer consequência processual, uma vez que o réu não se defende da
capitulação, mas sim dos fatos imputados.
Imputação do fato criminoso com todas as suas circunstâncias – fundamental
Rol de testemunhas, se houver.
Possibilidade de rejeição liminar da inicial:
Existe diferença entre rejeição e não recebimento da denúncia?
Rejeição envolve análise de mérito, é uma decisão capaz de formar coisa julgada
material, cabendo apelação da decisão que rejeitar a denúncia. O não recebimento
envolve análise de questões processuais, ou seja, pressupostos processuais e
condições da ação, é uma decisão capaz de formar coisa julgada formal, e o recurso
a seu respeito é o RSE (art. 581, I, CPP).
O MP recorreu com base no art. 581, I, CPP da decisão de não recebimento da
denúncia oferecida em face de A. A deverá ser intimado para apresentar
contrarrazões neste recurso?
Apesar da relação processual não ter sido instaurada, o STF exige a intimação do
denunciado para apresentar contrarrazões sob pena de nulidade absoluta conforme
S. 707.
Hipóteses de não recebimento (art. 395, CPP):
Inicial manifestamente inepta – independente do “nível” de inépcia qualquer
denúncia feita nestes termos não deverá ser recebida. Porém, existem
decisões no STF entendendo que nos crimes societários e nos crimes
multitudinários a denúncia deve ser recebida, uma vez que ao longo da ação
penal a imputação será pormenorizada.
Falta de pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal
Faltar justa causa para o exercício da ação penal
Recebimento da denúncia + citação:
Quando a denúncia é recebida, na fase do art. 396 ou na fase do art. 399, CPP?
1ª orientação – Pacceli – o recebimeno ocorre na fase do art. 396, mesmo porque
logo em seguida o juiz determina a citação do acusado que só é possivel se dar
após a instauração da relação processual. Além disso, a expressão recebimento
surgiu no art. 399, CPP em razão de um erro no projeto:
2ª orientação ______________________________ pois permite um intervalo entre
o oferecimento e o recebimento da denúncia. Además, em várias alterações legais
recentes e em outros procedimentos especiais já há a previsão desse intervalo entre
o oferencimento e o recebimento, ex: L. 9099/95; L. 11343, etc.
Com a reforma de 2008 passaram a existir três modalidades de citação no processo
penal:
Citação pessoal – é a regra no CPP e é feita pelo oficial de justiça;
Citação por edital – está prevista no art. 366, CPP e é utilizada quando o
réu estiver em local incerto e desconhecido. Neste caso, se ele não
comparecer nem constituir advogado ficarão suspensos o andamento do
processo e a prescrição.
Citação por hora certa – é utilizada quando o réu se oculta para não ser
citado. De acordo com o art. 362, CPP a ação penal prosseguirá com a
presença de um curador.
OBS: a citação por edital leva à suspensão do processo em razão do Pacto San Jose
da Costa Rica que exige que o agente tenha pleno conhecimento da existência da
ação penal para poder contraditála. Sendo a citação por hora certa uma espécie de
citação ficta muitos entendem que ela deveria receber o mesmo trato da citação por
edital. Contudo, a jurisprudência não adotou a tese pois apesar de ser citação ficta,
na citação por hora certa o agente tem pleno conhecimento da existência do
processo tanto que se oculta para não ser citado.
Resposta Preliminar
Realizada a citação o réu terá 10 dias para apresentar a resposta preliminar, sob
pena de ser nomeado um defensor público para fazêlo (art. 396 c/c art. 396A,
CPP).
A resposta preliminar substituiu a antiga defesa prévia, porém o seu conteúdo é
duplo, pois além de ser o momento da defesa especificar todas as provas que
pretende produzir na audiência, nela a defesa deverá alegar todas as questões que
levem o juiz a proferir uma sentença de mérito absolvendo o réu sumariamente.
Possibilidade de absolvição sumária
Nas hipóteses taxativas do art. 397, CPP o juiz poderá proferir uma sentença de
mérito julgando antecipadamente a lide em decisão capaz de formar coisa julgada
material.
Qual o recurso cabível quando a absolvição sumária se baseia no art. 397, IV,
CPP?
Segundo Pacceli a reforma do CPP de 2008 tratou a decisão que extingue a
punibilidade nos mesmos moldes de uma sentença abolutória, cujo recurso é
apelação. Segundo o autor o art. 581, VIII foi tacitamente revogado.
AIJ
OBS: o art. 399, §2°, CPP adotou o princípio da identidade física do juiz
estabelecendo que o juiz que preside a instrução deverá proferir sentença. Para
Paulo Rangel, diante da possibilidade do juiz se afastar do processo é melhor
trabalharmos com o critério do CPC, ou seja, a vinculação ocorrerá com o juiz que
concluiu a instrução.
O CPP estabeleceu um prazo para a realização da AIJ, porém não disse qual é o
termo inicial para a sua contagem, razão pela qual muitos sustentam que o prazo
seria contado do recebimento da denúncia ou até mesmo da citação. Para Polastre
devemos ter como marco inicial o momento em que o juiz resolve não absolver o
réu sumariamente dando andamento ao processo.
Qual a consequência processual na inversão da ordem da oitiva de testemunhas?
1ª orientação a hipótese é de nulidade absoluta por violação à ampla defesa e ao
contraditório uma vez que a defesa deve sempre falar por último no processo penal.
2ª orientação a hipótese é de nulidade relativa devendo a parte interessada
demonstrar o prejuízo
3ª orientação tratase de mera irregularidade, pois independente da ordem que as
testemunhas foram ouvidas o que importa é que o seu depoimento estará
consegnado nos autos.
OBS: de acordo com o art. 394, §4° devemos aplicar em todos os procedimentos
penais os arts. 395 a 397, CPP, o que causaria grande impacto nos procedimentos
especiais. Para a jurisprudência este §4° deve ser interpretado de forma conjunta
com todo o art. 394, ou seja, no §2° o legislador excluiu o procedimentos
especiais, no §3° ele excluiu o Juri, logo o disposto no §4° é aplicado a tudo salvo
Juri e procedimento especiais.
Emendatio e Mutatio Libeli
Emendatio Libeli (art. 383, CPP)– é uma emenda na capitulação feita para ajustar o
fato imputado à capitulação legal.
Quando o juiz realiza a emendatio ele precisa ouvir a defesa?
1ª orientação não há necessidade de ouvir a defesa pois o réu se defende dos fatos
imputados e não da capitulação legal.
2ª orientação – Geraldo Prado – nem sempre é fácil diferenciarmos mutatio de
emendatio sem contar que a capitulação serve de parâmetros para uma série de
benefícios. Por isso a defesa deve ser ouvida
O juiz pode realizar a emendatio no momento do recebimento da denúncia?
De acordo com o art. 383, CPP o momento correto seria o da prolação da sentença,
porém como o núcleo da imputação permanece inalterado não haverá qualquer
nulidade se o juiz realizar a emendatio neste momento.
O Tribunal, em segundo grau, pode realizar a emendatio?
A S. 453, STF proibe a mutatio, em relação à emendatio é possível desde que não
ocasione reformatio in pejus.
Mutatio Libeli (art. 384, CPP) – durante a instrução criminal surge um dado novo
que muda a imputação levando à existência de um outro crime, diverso daquele que
consta na denúncia. Neste caso caberá ao MP promover o aditamento da imputação
independente doquantum da pena nesse novo crime. Não há mais previsão legal do
juiz provocar o aditamento, o que ele poderá fazer como fiscal do princípio da
obrigatoriedade é aplicar o art. 28, CPP conforme art. 384, §1°, CPP
O que o juiz poderá fazer se o PGJ discordar do aditamento?
1ª orientação – Tourinho – só resta ao juiz a absolvição, pois pra ele ficou
comprovado que aquele fato imputado não ocorreu.
2ª orientação – prevalece na jurisprudência – o juiz pode condenar nos moldes da
denúncia, uma vez que existe uma imputação válida sem contar que isso evitaria a
formação de uma coisa julgada injusta.
18 de dezembro de 2012
A foi denunciado pela prática de um furto qualificado pelo emprego de fraude.
Durante a ação penal surgem elementos que apontam para estelionato. Há
necessidade de mutatio ou o juiz pode alterar na própria sentença?
Quem se defende de um furto qualificado pela fraude não está automaticamente se
defendendo de um estelionato, logo por conta do princípio da correlação há
necessidade de mutatio libeli.
A foi denunciado pela prática de um homicídio culposo derivado de uma conduta
imprudente. Durante a instrução criminal surgem elementos que apontam para uma
conduta negligente. Há necessidade de mutatio?
Apesar de estarmos no mesmo tipo penal, quem se defende de uma conduta
imprudente não está automaticamente se defendendo de uma conduta negligente,
logo há a necessidade de mutatio.
A foi denunciado pela prática de um roubo cometido com grave ameaça. Durante a
instrução criminal ficou comprovado que não houve emprego de grave ameaça,
subsistindo um furto. Há a necessidade de mutatio?
Quem se defende de um roubo está automaticamente se defendendo de um furto, já
que em ambas as situações subsitie a subtração. Logo não há necessidade de
mutatio, podendo o próprio juiz modificar a capitulação na sentença, realizando
uma emendatio.
Realizado o aditamento e sendo este recebido pelo juiz aquela imputação feita na
denúncia perde toda a sua utilidade prática pois o juiz deverá condenar ou absolver
de acordo com os termos do aditamento, conforme art. 384, §4°, CPP.
Lei 9099/95
Princípios formadores da L. 9099/95:
Princípio da oralidade – este princípio traz consig três subprincípios que
lhe são consectários:
i. concentração – significa reduzir o feito ao máximo limitandoo
a uma ou poucas audiências
ii. imediação – o juiz fica em contato direto com as partes e as
provas, arrecadando pessoalmente todo o material de conficção.
iii. identidade física do juiz
Princípio da celeridade e da economia processual – resposta jurisdicional
na L. 9099/95 deve ser rápida, pois justiça morosa é sinônimo de injustiça.
Por conta desses princípios o legislador criou duas hipóteses de
deslocamento da competência do juizado para a vara criminal:
Necessidade de citação por edital, conforme art. 66, parágrafo
único, L. 9099/95.
Durante a audiência preliminar o MP não conseguiu oferecer
denúncia oral isso em razão da complexidade do caso conforme
art. 77, §2°, L. 9099/95.
Remetido o feito à Vara Criminal, o rito que será adotado é o sumário,
conforme art. 538, CPP, sem prejuízo de aplicação das medidas
despenalizadoras previstas na L. 9099/95.
Se, ao chegar na Vara Criminal, o feito perder a sua complexidade, ou então
o citado por edital comparecer, não há possibilidade de devolução do feito ao
Juizado, ou seja, ele permanecerá na Vara Criminal.
Princípio da Informalidade – não há apega à forma na L. 9099/95, mas sim
à finalidade pela qual ela foi instituída.
Procedimento:
Prática do delito de menor potencial ofensivo → Elaboração do termo
circunstanciado → audiência preliminar (composição do danos art. 74; transação
penal art. 76; oferecimento da denúncia oral) → AIJ (resposta preliminar; decisão
de recebimento da denúncia; oitiva da vítima; oitiva das testemunhas de acusação;
oitiva das testemunhas de defesa; interrogatório; debates orais; sentença oral).
Competência do Juizado: são todas as contravenções penais e crimes cuja a pena
máxima não supere o patamar de dois anos.
Como calcular a competência o juizado quando houver causa de aumento ou de
diminuição de pena?
Na hipótese de causa de aumento devemos pegar a pena máxima e aumentar o
máximo pois só assim atingiremos a pena máxima. Na hipótese de causa de
diminuição devemos pegar a pena máxima e reduzir o mínimo pois só assim
atingiremos a pena máxima.
Como verificar a competência do juizado quando houver concurso de crimes?
1ª orientação – Aury Lopes Jr., Ada Pellegrini e Enunciado do FONAJE – devemos
aplicar analogicamente o art. 119 do CP, considerando cada pena de forma isolada
2ª orientação – prevalece na jurisprudência – devemos aplicar analogicamente as S.
723, STF e S. 243, STJ, somando as penas máximas do concurso material e
exasperando no concurso formal e no crime continuado.
Qual o órgão competente para julgamento quando praticado crime previsto no art.
7 da L. 8137?
1ª orientação – Luiz Flavio Gomes – a previsão no tipo penal de uma multa
substitutiva sinaliza a intenção do legislador de não aplicar pena privativa de
liberdade, logo tendo a multa como parâmetro a competência é do Juizado.
2ª orientação – prevalece o critério para fixarmos a competência do Juizado é o
máximo da pena privativa de liberdade que na hipótese supera o patamar de dois
anos.
OBS: a jurisprudência do STF entende que esse crime admite a suspensão
condicional do processo, entendendo que na hipótese a pena mínima é a multa.
A cometeu um homicídio e, sem seguida, ameaçou uma testemunha. Qual o órgão
competente para julgamento e seria possível aplicar alguma medida
despenalizadora?
De acodo com o art. 60, parágrafo único, da L. 9099/95 a competência para
Julgamento será do Juri. Quanto a aplicação da medida despenalizadora há duas
orientações:
1ª orientação – além do art. 60, parágrafo único, L. 9099/95 determinar
expressamente a aplicação dessas medidas, devemos aplicar o art. 119, CP e
considerar as penas de forma isolada para aplicação desses benefícios.
2ª orientação – prevalece na jurisprudência – o art. 60, parágrafo único, L. 9099/59
deve ser interpretado na medida do possível, uma vez que quando houver concurso
de crimes como na hipótese a pena máxima supera dois anos. Se um agente
cometeu um homicídio e um amigo dele ameaçou uma testemunha em relação ao
amigo que apenas ameaçou poderemos aplicar as medidas despenalizadoras.
Crime de abuso de autoridade é da competência do juizado?
1ª orientação – Polastri, Nutti e Bittencourt – a previsão do art. 6, §3°, ‘c’ de uma
pena acessória de inabilitação para o carg público por um período de até 3 anos é
incompatível com as medidas despenalizadoras da L. 9099/95, logo a competência
é da Vara Criminal.
2ª orientacao – todas as penas acessórias foram transformadas em efeitos da
condenação. Logo o crime é da competência do JECRIM.
É possível a aplicação da L. 9099/95 na Justiça Militar?
1ª orientação – Ada Pellegrini – em relação aos crimes militares próprios, ou seja,
aqueles previstos apenas no CPM não podemos aplicar a L. 9099/95. Porém, em
relação aos impróprios ou seja, aqueles previstos no CP e no CPM, devemos
aplicar a L. 9099/95 sob pena de afronta ao princípio da isonomia uma vez que não
podemos estabelecer tratamento diferenciado para condutas idênticas,
simplesmente em razão de regra de competência.
2ª orientação – prevalece – além do art. 90A, L. 9099/95 não fazer distinções os
princípios da especialidade e da hierarquia que norteiam as organizações militares
são incompatíveis com as medidas despenalizadoras previstas na L. 9099/95.
L. 11340/06
De acordo com o art. 41, da L. 9099/95 quando o crime for praticado de acordo
com o art. 5° da mesma Lei, a competência sera do Juizado de Violência
Doméstica contra Mulher, não cabendo transação, composição civil dos danos
nem suspensão condicional do processo.
E se no caso concreto o agente cometeu uma contravenção contra a
mulher?Poderemos aplicar a L. 9099/95?
Pela redação do art. 41, L. 11340/06 não é possível aplicar a L. 9099/95 quando a
mulher for vítima de crime, logo sendo vítima de contravenção o feito deveria ser
remetido ao Juizado. Porém, para o STF o art. 41 da Lei Maria da Penha deve ter
uma interpretação extensiva, uma vez que devemos atender à política de proteção
integral à mulher estendendo a proibição do art. 41 também para as contravenções.
A Lei 11340/06 não alterou a natureza da ação penal dos crimes cometidos contra a
mulher, ou seja, a ameaça, injúria preconceituosa e etc., continuam exigindo a
representação. Porém, se a vítima manifestar o seu desinteresse pretendendo se
retratar o art. 16, L. 11340/06 estabelece que a retratação deve ser feita em juizo.
OBS: existem vários precedentes no TJRJ limitando a aplicação da L. 11340/06
para a hipótese do art. 5°, III, ou seja, autor e vítima possuem ou possuiam
relacionamento íntimo de afeto. Isso porque nas hipóteses dos incisos I e II a
violência não ocorre pelo fato da vítima ser mulher mas apenas por estar naquele
local ou conviver com aquela pessoa. Além disso, historicamente falando a mulher
que sempre foi o alvo dessa violência sofrida por ser mulher é aquela mencionada
no inciso III.
Termo Circunstanciado – tratase de um BO um pouco mais detalhado que
substitui o inquérito em razão da celeridade.
Em que hipóteses o delegado deverá instaurar inquérito apesar do crime ser de
menor potencial ofensivo?
O agente deixa de prestar o compromisso;
Autoria ignorada;
Art. 291, §2°, CTB – de acordo com esse art. 291, CTB a lesão culposa em
regra admite transação, composição e ação penal pública condicionada à
reresentação. Nenhum desses benefícios será aplicado se na ocasião do
acidente o agente estava drogado ou embriagado, participando de um
“pega” ou então se superou a velocidade máxima da via em 50 km/h.
Nesses casos,o §2° exige a instauração de inquérito policial.
Que providência o delegado deverá adotar quando verificar que o conduzido que
praticou um delito de menor potencial ofensivo apresentar sinais de doença
mental?
Não seria razoável o delegado tomar o compromisso uma vez que o agente
não possui capacidade de auto determinação. Por outro lado o delegado não pode
ignorar a Lei 9099/95, bem como a doença mental do doente e encarcerálo. O
delegado deverá comunicar o fato imediatamente ao MP e ao juizo, representando
pela instauração do incidente de insanidade mental.
08 de janeiro de 2013
Audiência Preliminar:
Composição civil dos danos (art. 74, L. 9099/95) – é a proposta feita pelo
SAF (suposto autor do fato) à vítima para reparar os prejuízos causados
pela infração.
Se houver acordo entre os envolvidos, essa composição homologada pelo
juiz implica em renúncia que é causa de extinção da punibilidade,
conforme art. 74, parágrafo único, L. 9099/95.
Obs: nos crimes de ação pública incondicionada eventual acordo feito
entre autor e vítima não repercute na atuação do MP, apesar de já ter de já
ter Enunciado do FONAJ em sentido contrário.
A, B e C cometeram um delito de ação penal privada, sendo que A e B
realizaram a composição na medida dos seus quinhões. C não foi
localizado, e assim não participou da composição. Em relação a C também
ocorrerá a extinção da punibilidade?
1ª orientação (prevalece) – de acordo com o art. 49, CPP a renúncia é uma
causa de extinção da punibilidade que se estende a todos os autores. Como
não existe nada dispondo em sentido contrário haverá extinção da
punibilidade para todos os envolvidos.
2ª orientação – Luiz Gustavo Grandinette – a renúncia na L. 9099/95
pressupõe a prévia composição civil dos danos, logo só haverá extinção da
punibilidade para quem reparou o dano.
Existe alguma hipótese em que a composição dos danos é requisito para a
transação penal?
Sim, conforme art. 27 da L. 9605/98
Transação Penal (art. 76, L. 9099/95) é a proposta feita pelo MP ao SAF
para cumprimento imediato de pena restritiva de direitos ou multa em troca
da não submissão a uma ação penal.
Qual é a natureza jurídica da transação penal?
1ª orientação – Ada Pellegrini (prevalece) – presentes os requisitos legais é
direito subjetivo do acusado.
2ª orientação – Afrânio Silva Jardim – nas ações privadas o querelante
pode perdoar, renunciar mas nem por isso existe direito subjetivo ao
perdão e à renúncia. Toda discricionariedade que havia nas ações privadas
foi trazida para ação pública sem qualquer ilegalidade. Tratase de poder
discricionário do membro do MP.
O que poderá ser feito se o membro do MP não fizer a proposta de
transação?
1ª orientação – como é direito subjetivo do acusado o juiz fará a proposta
de ofício.
2ª orientação – para que não haja a violação do princípio da inércia, o juiz
fará a proposta com o pedido da defesa.
3ª orientação – (Mirabete/ SP) – como é um poder discricionário do
membro do MP não há nada a ser feito.
4ª orientação – Bittencourt – não podemos aplicar o art. 28, CPP, pois é
um artigo utilizado para tutelar interesses do Estado e não do réu. Logo, a
solução será impetrar um HC contra o membro do MP.
5 ª orientação – (prevalece) – devemos aplicar analogicamente a S. 696,
STF com a remessa do feito ao PGJ conforme art. 28, CPP.
Cabe transação penal em crime de ação penal privada?
1ª orientação (STJ, TJ, Ada Pellegrini) – se o querelante pode perdoar, se
ele pode renunciar ele também pode transacionar, pois quem pode o mais
pode o menos. Além disso, haveria ofensa ao princípio da isonomia se
estabelecessemos tratamento diferenciado para crimes que possuem a
mesma gravidade simplesmente em razão da natureza da ação penal.
2ª orientação – Geraldo Prado – todos os institutos que dão ao querelante a
disponibilidade do processo possuem natureza processual. Em nenhum
lugar do mundo é permitido que particulares negociem pena sob pena de
ofensa ao princípio da dignidade.
3ª orientação – Polastre – a L. 9099/95 só permitiu transação penal para
crimes de ação pública. Nas ações privadas o acordo deve girar em torno
da composição civil dos danos.
O objeto da transação penal é uma pena?
1ª orientação – Ada Pellegrini – é pena sem qualquer
inconstitucionalidade, uma vez que a sua aceitação nada mais é do que um
reflexo no exercício da ampla defesa constitucional.
2ª orientação – Geraldo Prado – não é possível aplicarmos uma pena sem o
devido processo legal, logo para que ela não viole a Constituição a
transação na verdade contém forte cunho administrativo.
Se considerarmos o caráter administrativo da transação isso significa que o
acordo não sofre a incidência do princípio da reserva legal, de forma que o
seu objeto poderia ser “qualquer coisa”, inclusive o pagamento de cestas
básicas. Se considerarmos que o objeto da transação é uma pena, por força
do princípio da reserva legal, o seu objeto deverá ser necessariamente o
que consta no art. 76, L. 9099/95, o que impediria a cesta básica uma vez
que ela não é pena de multa e nem pena restritiva de direitos. Para
Bittencourt apesar do seu alcance social ser positivo, um acordo feito
nestes termos fere o princípio da reserva legal.
Requisitos para a aplicação da transação penal: art. 76, §2°, L. 9099/95
Da sentença que homologa a transação cabe apelação, conforme disposto
no art. 76, §5°, L. 9099/95. E da sentença que não homologa a transação
penal, cabe recurso? Como não há previsão legal a jurisprudência chegou a
seguinte conclusão: na L. 9099/95 não cabe RSE, o principal recurso é a
apelação, utilizado inclusive para impugnar aquela decisão que não recebe
a denúncia. Como a decisão que não homologa a transação é muito
próxima daquela que não recebe a denúncia, o recurso correto é apelação.
O que pode ser feito quando a transação penal é homologada e não
cumprida?
1ª orientação – (STF e STJ) transação homologada e não cumprida
equivale a transação inexistente. Logo, nada impede o imediato
oferecimento da denúncia.
2ª orientação – Polastre – se o objeto da transação for uma pena de multa
ela deverá ser executada conforme uma dívida de valor. Se o seu objeto for
uma pena restritiva de direitos ela deverá ser executada nos termos do
CPC, ou seja, execução de obrigação de fazer.
3ª orientação – FONAJ – a proposta de transação deve conter uma cláusula
condicionando a sua homologação ao seu integral cumprimento, de forma
que não cumprido o acordo o processo retoma o seu andamento.
Oferecimento da Denúncia oralmente pelo MP – superada a tentativa de
acordo o MP deverá oferecer a denúncia oral na própria audiência
preliminar. Pela redação do art. 77, §2°, L. 9099/95 se não for possível
oferecer a denúncia neste momento o feito será deslocado do JECRIM para
a Vara Criiminal. Porém, na prática se estiver faltando a juntada de um
documento ou apenas a oitiva de alguém tem Enunciado do FONAJ
adimitindo a baixa à delegacia uma única vez para realização da diligência
faltante. Porém se ao retornar da DP o feito continuar complexo, ele deverá
ser remetido à Vara Criminal.
AIJ
Resposta preliminar oral
Decisão de recebimento denúncia
Oitiva da vítima
Oitiva de testemunhas da acusação
Oitiva de testemunhas da defesa
Interrogatório
Debates orais
Sentença oral
Suspensão Condicional do Processo: está prevista no art. 89, L.9099/95 e
consiste numa proposta feita pelo MP de suspender o andamento da ação penal por
um período de dois a quatro anos, enquanto o agente cumpre condições. Findo o
prazo e cumpridas as condições, o juiz declara extinta a punibilidade.
Requisitos do sursis processual:
Pena mínima igual ou inferior a um ano;
Como verificar a pena mínima quando houver causa de aumento ou de
diminuição de pena?
Na hipótese de causa de aumento devemos pegar a pena mínima e aumentar
o mínimo, pois só assim atingiremos a pena mínima. Em caso de causa de
diminuição, devemos pegar a pena mínima e reduzir o máximo, pois só
assim atingiremos a pena mínima.
Como verificar a suspensão do processo quando houver concurso de crimes?
Segundo a S. 243, STJ e S. 723, STF devemos somar as penas mínimas no
concurso material e exasperar no concurso formal ou crime continuado para
verificarmos o limite de um ano.
O acusado não pode estar sendo processado;
Esse requisito é compatível com a Constituição?
1ª orientação – Bittencourt – antes de presumir qualquer responsabilidade, o
legislador pretendia conceder maiores benefícios para pessoas que nunca se
envolveram em atividades criminosas, logo o requisito é válido.
2ª orientação – Ada Pellegrini – é necessário que ele tenha sido condenado
com sentença transitada em julgado para impedir a proposta de suspensão.
O agente não pode ter sido condenado pela prática de um crime;
Condenação por crime culposo impede o benefício?
1ª orientação – Ada Pellegrini – de acordo com o art. 77, CP essa
condenação não impede o sursis penal, logo também não irá impedir o sursis
processual.
2ª orientação – a L. 9099/95 não fez distinções, ou seja, a condenação pela
prática de qualquer crime impede o benefício.
Condenações que não geram mais reincidência impedem o benefício?
1ª orientação – Ada Pellegrini – devemos realizar uma interpretação
sistemática, ou seja, aquelas condenações que não geram reincidência não
impedem o benefício.
2ª orientação – Bittencourt – enquanto o CP adotou o sistema da
temporariedade no que se refere à reincidência a L. 9099/95 adotou o
sistema da perpetuidade, ou seja, qualquer condenação transitada em julgado
impede o benefício.
Requisitos do sursis penal previsto no art. 77, CP – no final do art. 89, L.
9099/95 o legislador nos remete aos requisitos do sursis penal, previsto no
art. 77, CP. Porém entre todos os requisitos apontados no art. 77 o único que
tem relevância está no inciso II, ou seja, a culpabilidade, os antecedentes
conduta social e etc.
Findo o período de prova o juiz verifica que o agente não estava cumprindo as
condições. Ele poderá, nesse momento, revogar o benefício?
1ª orientação – Ada Pellegrini – encerrado o período de prova sem revogação, a
extinção da punibilidade é automática, sem qualquer possibilidade de revogação.
2ª orientação – STF – a correta interpretação do §5° é a seguinte: findo o período
de prova sem motivo para a revogação, o juiz declara extinta a punibilidade, ou
seja, é possível revogar após o período de prova.
Recursos na L. 9099/95
Como não cabe RSE no JECRIM o principal recurso é a apelação, aplicada nas
seguintes hipóteses:
Decisão que não recebe a denúncia ou queixa
Decisão que homologa e que não homologa a transação
Sentença condenatória ou absolutória do juiz do JECRIM
Cabe embargos infringentes e de nulidade no JECRIM?
1ª orientação – Polastre – como a própria L. 9099/95 manda aplicar o CPP
analogicamente, nada impede a utilização dos recurso.
2ª orientação – pacífico na jurisprudência – como não é possível identificar o
conteúdo do voto vencido, pois ele não fica consignado nas Turmas Recursais, os
embargos infringentes e de nulidade não pode ser utilizado no Juizado.
Cabe recurso extraordinário e especial das decisões do Juizado?
De acordo com a S. 203, STJ não cabe recurso especial pois a Constituição exige
que a decisão impugnada tenha sido proferida por Tribunal em seu art. 105, III.
Turma Recursal não é Tribunal. Em relação ao recurso extraordinário nada impede
a sua utilização.
Ações autônomas de Impugnação na L.9099/95
Revisão criminal
Cabe revisão criminal da “sentença” que homologa a transação?
Segundo Paulo Rangel não cabe pois a revisão criminal pressupõe a existência
de um processo onde no final houve uma condenação transitada em julgado, e
com a transação não há processo muito menos condenação. Además, o ato que a
homologa não é tecnicmente uma sentença, pois esta é a decisão judicial que
encerra a relação com a análise de mérito. Porém, se houver alguma ilegalidade
deveremos aplicar analogicamente a ação anulatória do CPC.
Quem julga revisão criminal das condenações do Juizado?
1ª orientação – prevalecia na doutrina – a competência para julgamento é do TJ,
pois além da revisão ser uma ação de desconstituição da coisa julgada, não há
previsão legal de Turma Recursal julgar revisão
2ª orientação – prevalece na jurisprudência – a competência para julgar a
revisão criminal é das Turmas Recursais pois funcionam como segundo grau em
sede de Juizado.
Habeas Corpus
Quem julga HC quando Turma Recursal do Juizado for autoridade coatora?
Apesar da S. 690, STF fixar a sua competência para julgar esse HC, o Pleno do
STF entendeu que não faz sentido o Supremo ser o competente pois, quando
qualquer TJ é autoridade coatora quem julga o HC é o STJ. Logo, quem deve
julgar este HC é o TJ.
Tribunal do Juri
Princípios Norteadores do Juri (art. 5, XXXVIII, CF)
a) Plenitude de Defesa – seria uma concepção ainda mais ampla da ampla defesa
constitucional, ou seja, aquelas pessoas submetidas ao Juri podem utilizar qualquer
instrumento em prol de sua defesa. Ex: utilização de carta psicografada no Tribunal
do Juri (os poucos casos que admitiram sua utilização tiveram como fundamento a
plenitude de defesa).
A defesa pode, na tréplica, trazer uma tese nova que até então não foi discutida
ainda que o MP não tenha possibilidade de rebatêla. Ainda que se alegue violação
ao contraditório, em regra, está prática é admitida em razão da plenitude de defesa.
b) Sigilo das Votações
c) Soberanida dos veredictos –apenas o próprio Juri pode rever o mérito das suas
decisões, ou seja, não está inviabilizada a utilização de recursos, porém a reanálise
do mérito só pode ser feita pelo próprio Conselho de Sentença.
A foi denunciado e pronunciado pela prática de um homicídio duplamente
qualificado. No seu julgamento em Plenário foram afastadas as qualificadoras e
ele, condenado a 6 anos de reclusão pela prática de um homicídio simples. Julgado
procedente recurso exclusivo da defesa A será submetido a novo juri. No segundo
Plenário, o juiz presidente poderá quesitar as qualificadoras?
1ª orientação – Tourinho, Damásio, Mirabete e Polastre – o primeiro Plenário foi
invalidado, desapareceu da ordem jurídica, não serve de parâmetros para mais
nada. Além disso, a soberania dos veredictos é um dogma constitucional que não
pode ser limitado.
2ª orientação – Ada Pellegrini e STF – a soberania dos veredictos será respeitada
na medida em que os jurados apreciaram o feito livremente, podendo até
reconhecer mais qualificadoras. Porém, a pena não poderá ultrapassar a do
julgamento anterior, isso porque o réu não pode ser prejudicado quando estiver no
exercício da ampla defesa constitucional.
3ª orientação – Pacceli e STJ – se no segundo plenário os jurados julgarem da
mesma forma, reconhecendo ou não as mesmas qualificadoras não há como
agravar a situação do réu. Porém, se os jurados reconhecerem mais qualificadoras
não há como limitar a soberania dos veredictos.
Cabe revisão criminal das decisões do Juri?
1ª orientação – Tourinho – cabe revisão criminal e julgada procedente o próprio TJ
rescinde e rejulga, uma vez que a soberania dos veredictos existe para proteger o
réu e não pode ser utilizada para impedílo de ter acesso a benefícios.
2ª orientação – Romeiro – por conta da soberania dos veredictos julgada
procedente a revisão o réu deverá ser submetido à novo Juri.
Em relação aos homicídios cometidos antes da reforma do CPP de 2008, ainda é
possível protesto por novo Juri?
1ª orientação – Aury Lopes Jr. – a reforma do CPP neste aspecto teve natureza
mista, pois acabou repercutindo em dispositivos constitucionais materiais. Logo,
ainda é possível o protesto por novo Juri.
2ª orientação – STJ e Polastre a reforma teve natureza processual, sendo a norma
processual mais nova presumidamente mais ágil sua aplicação é imediata.
d) Competência para julgamento de crimes dolosos contra a vida – nada impede
que a lei ordinária venha a ampliar o rol de crimes da competência do Juri. Porém o
que ela não pode fazer é reduzíla.
1ª fase do Juri
Antes da reforma de 2008:
Denúncia → Citação → Interrogatório → Sumário Acusação → Sumário Defesa
→ Alegações Finais → Sentença (Pronúncia, Impronúncia, Absolvição Sumária,
Desclassificação).
Depois da reforma de 2008:
Denúncia → Citação → Resposta Preliminar → Audiência de Instrução (oitiva da
vítima;oitiva de test de acusação e defesa; interrogatório; debates orais)→ Sentença
(Pronúncia, Impronúncia, Absolvição Sumária, Desclassificação)
A antiga redação do art. 413 e art. 414, CPP estabelecia que se o réu deveria ser
intimado pessoalmente da decisão de pronúncia sob pena de suspender o
andamento do processo até a sua localização. Surgia aqui a chamada crise de
instância. Por conta disso, se houvesse necessidade de citar o denunciado por
edital, não aplicariamos aqui o disposto no art. 366, CPP que determina a
suspensão do processo e da prescrição. Segundo Desembargador Paulo Ventura,
seria muito mais benéfico ao acusado se conduzissemos o processo até a sentença,
para neste momento suspendermos apenas o seu andamento. A atual redação do art.
420, CPP estabelece que se o réu não for localizado para ser intimado da pronúncia
ele deverá ser intimado por edital. Desta forma, hoje, não existe qualquer
impeditivo à citação por edital na 1ª fase do Juri.
Em relação àqueles processos que estavam suspensos em razão da crise de
instância, será possível aplicação imediata do art. 420, CPP?
1ª orientação – Aury Lopes Jr. – a reforma do CPP neste aspecto teve natureza
mista pois acabou repercutindo na contagem do prazo prescricional. Por esse
motivo devemos aplicar as normas que tratam do direito penal no tempo e, sendo
uma norma mais gravosa a sua aplicação só será possível aos crimes cometidos
após a reforma.
2ª orientação – prevalece na jurisprudência – a reforma teve natureza processual
uma vez que modificou apenas a forma de intimação da pronúncia. Logo, a sua
aplicação é imediata, ou seja, tudo o que estava parado em decorrência da crise de
instância volta a andar.
Pronúncia: é uma decisão interlocutória mista não terminativa onde o juiz
presidente verifica a plausibilidade da acusação.
Elementos da Pronúncia
Fundamentação – por conta de regra constitucional o juiz deverá
fundamentar a pronúncia, porém a fundamentação deve ser suscinta
limitandose a apontar indícios de autoria e prova de materialidade, sob
pena de comprometer a imparcialidade do juri.
FAZER REMISSÃO NO ART. 413, §1° P ART. 472, P. Ú. E ART.
478, I, CPP
Qual a consequencia do excesso no uso de linguagem na pronúncia?
A hipótese é de nulidade porque isso poderá comprometer a imparcialidade
dos jurados. Porém, o STF já entedeu que o excesso de linguagem por si só não é
causa de nulidade mas, o que anula o processo é a utilização desta pronúncia no
Plenário, violando o disposto no art. 478, I, CPP. Contudo, independente da
violação do art. 478, CPP a hipótese é de nulidade, pois os jurados recebem uma
cópia desta pronúncia conforme art. 472, parágrafo único, CPP.
Pronunciando pelo crime doloso contra vida, o que o juiz presidente deverá
fazer em relação ao crime conexo?
Normalmente o juiz presidente pode pronunciar ou impronunciar em relação
ao crime conexo. Porém, existem alguns precedentes no STJ entendendo que
pronunciado pelo crime doloso contra a vida automaticamente o Juri se torna o
competente para todos os crimes conexos.
O juiz pode, na pronúncia, reconhecer qualificadoras que não foram imputadas pela
acusação?
1ª orientação – precedentes no STF – as qualificadoras são circunstâncias da pena,
algo que o juiz tem total possibilidade de reconhecimento. Logo, ele pode
reconhecer de ofício.
2ª orientação – As qualificadoras são circunstâncias do crime, tanto que
transformam a figura simples em qualificada e só podem ser reconhecidas com
provocação do MP.
Alteração da Pronúncia:
Se a pronúncia preclui ou faz coisa julgada, como seria possível a sua alteração
após esse momento?
O que preclui com a pronúncia é a admissibilidade da acusação, e não a
capitulação legal dada ao fato criminoso. Por isso sua alteração é possível,
conforme art. 421, §1°, CPP. O CPP não estabelece um marco final para a alteração
da pronúncia, porém a tendência na jurisprudência é estabelecer como último
momento a abertura do Plenário, ou seja, instaurada a sessão o feito deverá ser
julgado como se encontra.
O princípio da correlação no plenário do Juri deve ser observado da seguinte
forma: a acusação sustentada em Plenário deve ser feita nos moldes da pronúncia, e
a pronúncia deve estar de acordo com a denúncia. Por este motivo, quando o CPP
permite a alteração da pronúncia na verdade o MP deverá aditar a denúncia, o juiz
deverá permitir que a defesa produza provas para após ele modificar a pronúncia.
Recurso da Pronúncia: RSE, previsto no art. 581, IV, CPP (FAZER REMISSÃO
NO ART. 413, CPP).
Impronúncia: decisão interlocutória mista terminativa proferida pelo juiz
presidente quando, encerrada a primeira fase do Juri, não existirem indícios
mínimos ou prova de materialidade delitiva capazes de submeter o agente a
julgamento em Plenário.
A impronúncia faz apenas coisa julgada formal, pois se a qualquer momento surgir
prova nova, nada impede que seja deflagrada uma outra ação penal, salvo se já
estiver extinta a punibilidade, conforme disposto no art. 414, parágrafo único, CPP.
Impronunciando pelo crime doloso contra a vida, o que o juiz presidente deverá
fazer em relação ao crime conexo?
Preclusa a impronúncia, o crime conexo deverá ser remetido ao juízo competente.
Recurso da Impronúncia: apelação, conforme art. 416, CPP.
Desclassificação: ocorre quando, encerrada a primeira fase do Juri, ficou
comprovada a presença de crime, porém não doloso contra a vida.
Na sentença de desclassificação o juiz presidente deverá, de forma fundamentada,
afastar a competência do Juri, porém sem fazer qualquer referência ao crime que na
sua concepção subsiste, caso contrário ele não estaria desclassificando e sim
julgando. Ele deverá limitarse a indicar o órgão competente para apreciar este
crime residual, pois ao receber este procedimento o MP deverá oferecer nova
denuncia.
Qual o recurso da sentença que declara a desclassificação? Para a jurisprudência o
recurso na hipótese de desclassificação é o RSE, feito com base no art. 581, II,
CPP, isto porque quando o juiz desclassifica o crime e remete à outro Juizo, de
certa forma ele está reconhecendo a sua incompetência. (FAZER REMISSAO NO
ART. 419 P/ ART. 581, II, CPP).
Desclassificação no Plenário: exemplos
Os jurados desclassificaram a tentativa de homicídio, subsistindo uma lesão
corporal de natureza grave. De acordo com o art. 492, §1°, CPP caberá ao
juiz presidente proferir sentença.
Os jurados desclassificam a tentativa de homicídio, subsistindo uma lesão
corpoal de natureza leve. De acordo com a parte final do art. 492, §1°, CPP,
no próprio Plenário será dada a oportunidade das medidas despenalizadoras
do Juizado e, caso não seja possível, o juiz presidente proferirá a sentença.
Quando a desclassificação faz surgir delito cuja ação penal é pública
condicionada à representação, o juiz terá duas possibildades para atender a
essa condição de procedibilidade: aplica analogicamente o disposto no art.
91, L. 9099/95, permitindo que a vítima ofereça, naquele momento a
representação; o juiz pode, ainda, analisar o comportamento da vítima
durante o processo, ou seja, se ela tinha interesse na persecussão, se ela
cooperava com as investigações, etc, presumindo então que ela representou.
A foi submetido à Plenário pela prática de uma tentativa de homicídio
conexo com estupro. Porém os jurados afastaram o dolo de matar, operando
a desclassificação. De acordo com o art. 492, §2°, CPP tanto o crime
desclassificado como o conexo serão julgados pelo juiz presidente.
OBS: se no momento da desclassificação surgir crime da competência da
Justiça Militar o juiz presidente não poderá proferir sentença, devendo
remeter o feito à Justiça Militar uma vez que tratase de regra de
competência fixada na Constituição.
Absolvição Sumária: nas hipóteses taxativas prevista no art. 415, CPP, o próprio
juiz presidente proferirá sentença de mérito encerrando o procedimento sem
submeter o agente ao Juri. O recurso cabível é apelação conforme art. 416, CPP.
Art. 416, parágrafo único, CPP: se na primeira fase do Juri ficar comprovado que o
agente é inimputável nos termos do art. 26, caput, CP, a defesa terá as seguintes
opcões: (i) sustenta a inimputabilidade como única tese defensiva, o que fará com
que o juiz presidente absolva o réu aplicando medida de segurança; (ii) a defesa
poderá sustentar outras teses, o que provavelmente fará com que o agente seja
submetido à Plenário. No Plenário o agente poderá tentar uma absolvição própria.
Contudo, se ele for condenado o próprio juiz presidente aplicará medida de
segurança;
Nas absolvições sumárias do Juri, o juiz presidente deverá aplicar o art. 574
recorrendo de ofício?
1ª orientação – (prevalece) – além do recurso de ofício ter constitucionalidade
duvidosa, a absolvição sumária hoje é tratada no art. 415, CPP, que não faz
nenhuma remissão ao recurso de ofício. Logo, com a reforma do CPP de 2008, esta
hipótese hoje não admite mais a aplicação do art. 574, CPP.
2ª orientação – o recurso ainda existe pois, além do art. 574, CPP exigir
expressamente, a reforma do CPP de 2008 fez apenas uma renumeração, ou seja,
ele deslocou a absolvição sumária do art. 411 para o art. 415 sem promover
qualquer alteração substancial.
Somente pode ser objeto de absolvição sumária os crimes dolosos contra a vida.
Desta forma, se o agente for absolvido sumariamente de um homicídio, após o
trânsito em julgado desta decisão eventual crime conexo será remetido ao Juízo
competente.
2ª fase do Juri
Antes de 2008:
Pronúncia → libelo → contrariedade ao libelo → julgamento em Plenário
Depois de2008:
Pronúncia → Intimação das partes (art. 422) → inclusão do feito em pauta →
julgamento em Plenário.
OBS: em alguns Estados a Lei de Organização Judiciária estabelece que a primeira
fase do Juri é desenvolvida perante o juiz singular. Após a pronúncia, o agente
então terá o seu julgamento perante o Juri. Desta forma, o art. 424, CPP só é
aplicado nestes casos pois no RJ, SP, etc., desde o início do procedimento o feito é
desenvolvido perante o Juri.
Desaforamento: nas hipóteses previstas nos art. 427 e art. 428, CPP o julgamento
será deslocado de uma comarca para outra desde que surja alguma hipótese que
sinalize para a parcialidade do Plenário ou risco par ao réu.
Hipóteses de Desaforamento:
Interesse de Ordem Pública;
Dúvida sobre a imparcialidade do Juri;
Risco para a segurança pessoal do acusado
Não realização do Plenário nos 6 meses seguintes à preclusão da pronúncia
De acordo com o art. 427, CPP só é possível pedir o desaforamento após a
preclusão da pronúncia, tendo como marco final a abertura do Plenário, salvo
quando o motivo surgiu durante o julgamento.
É possível o reaforamento? Reaforamento é o retorno para a comarca de origem,
desde que ocorra o seguinte: na comarca atual surgiu uma das hipóteses dos arts.
427 e 428, CPP e na comarca de origem esses motivos desapareceram.
Preparação para a abertura do Plenário:
Jurados: De acordo com o art. 433, CPP serão convocados 25 jurados, porém para
que o juiz possa iniciar os trabalhos, pelo menos 15 deverão estar presentes, sendo
considerado para a obtenção deste número os jurados excluídos por suspeição e
impedimento. conforme art. 463 e art. 463, §2°, CPP.
MP: Se o promotor não estiver presente, não haverá Plenário naquele dia, sendo o
julgamento remarcado para uma data próxima, sem prejuízo da adoção de medidas
de caráter correcional contra o promotor, conforme art. 455 e art. 455, parágrafo
único, CPP.
Advogado: a ausência do advogado levará obrigatoriamente ao adiamento do
Plenário, porém se o motivo não for justo o juiz designará nova data e intimará o
defensor público, pois na hipótese de nova ausência será o defensor que realizará o
Plenário, como dispõe o art. 456 e parágrafos, CPP.
Réu: Réu solto, que foi regularmente intimado e que não compareceu será julgado
à revelia conforme art. 457, CPP. A reforma do CPP de 2008 trouxe o chamado
“julgamento de cadeiras vazias”, uma vez que hoje não há mais a possibilidade de
crise de instância.
O réu preso será, em regra, requisitado e conduzido pelas autoridades, salvo se ele
pedir para não comparecer quando então será julgado à revelia, conforme art. 457,
§2°, CPP.
Formação do Conselho de Sentença: estando todos presentes, o juiz presidente
iniciará a formação do Conselho de Sentença com o sorteio dos jurados. A atual
redação do art. 469, CPP estabelece que, na medida em que o jurado for recusado
ele será automaticamente excluído, independente da concordância ou discordância
dos demais. Desta forma, se em razão das recusas não sobrar um número mínimo
de 7 jurados não haverá Plenário naquele dia, e o juiz presidente designará novas
datas para a realização do julgamento em separado, conforme art. 469,CPP.
Instrução Plenária:
Oitiva da vítima
Oitiva das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa: FAZER
REMISSAO NO ART. 473 P/ O ART. 212 E VICE VERSA!! Na instrução
plenária quem inicia a inquirição é o juiz presidente, formulando as
perguntas diretamente à estas. Porém como o juiz inicia a inquirição de certa
forma o cross examination foi mitigado.
Interrogatório
Sustentação Oral da acusação por até 1 hora e meia;
Sustentação Oral da defesa por até 1 hora e meia
Possibilidade de réplica por mais 1 hora
Possibilidade de tréplica por mais 1 hora
Limitações no Plenário: (art. 478, CPP)
As partes não poderão fazer menção à decisão de pronúncia ou outras que
julgaram admissível a acusação
As partes não poderão fazer menção ao uso de algema
As partes não poderão fazer menção ao silêncio do acusado ou à sua
ausência no interrogatório.
Durante os debates as partes não poderão exibir objeto ou documento que
não tenha sido anexado aos autos com antecedência mínima de três dias do
Plenário.
Após as manifestações das partes, o juiz elaborará os quesitos e em seguida os
submeterá à apreciação das partes. A quesitação será feita na ordem disposta pelo
art. 483,CPP.
OBS: Com a reforma do CPP de 2008, após reconhecer autoria e materialidade, o
juiz presidente deverá indagar aos jurados se o réu deve ser absolvido. Tratase de
quesito genérico que engloba todas as teses de defesa sustentadas no Plenário.
Embora alguns autores sustentem que essa forma de quesitação compromete a
ampla defesa, na verdade a maior dificuldade surgirá para o MP na ocasião da
elaboração do recurso. Se o MP não consegue identificar qual tese levou à
absolvição isso significa que no recurso acusação deverá impugnar todas as teses
sustentadas no Plenário.
Aprovados os quesitos pelas partes, o advogado, o promotor o juiz e os jurados irão
para a sala secreta onde terá início a votação. Após a análise de mérito pelos
jurados, condenando ou absolvendo, o juiz presidente elaborará a sentença.
A reforma do CPP de 2008 trouxe a possibilidade do juiz presidente dissolver o
Conselho de Senteça em razão de pedido de diligência formulado pela parte. Desta
forma, se durante o Plenário a defesa solicitar ao juiz a aplicação do art. 481 e ele
concordar, tudo o que foi feito até aquele momento será perdido com a necessidade
de constituir um novo Conselho de Sentença para o prosseguimento dos trabalhos.
Procedimento nos crimes contra a honra
A maioria dos crimes contra a honra são delitos de menor potencial ofensivo, razão
pela qual aplicaremos o rito da lei 9099/95. Porém para aqueles crimes cuja a pena
supere dois anos devemos aplicar os arts 519 e ss., CPP.
Ação Penal nos Crimes contra a honra a maioria dos crimes possui ação penal
privada, com as seguintes exceções:
Crime contra a honra do Presidente da República ou Chefe de Governo
estrangeiro – ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da
Justiça
Injúria real praticada com emprego de lesão corporal – ação penal pública
condicionada à representação.
Injúria preconceituosa – ação penal pública condicionada à representação
Crime contra a honra de funcionário público relacionado ao exercício da
função – pelo CP ação penal é pública condicionada à representação, porém
o STF editou a S. 714 dando legitimidade concorrente ao ofendido mediante
queixa.
Antes do oferecimento da queixa é possível que seja formulado pedido de
explicações previsto no art. 144, CP. Tratase de medida facultativa de caráter
preparatório cujo objetivo é dar ao autor justa causa para o início da ação penal.
Esse pedidonão interrompe o prazo decadencial para oferecimento da queixa, e sua
única consequência processual é a prevenção.
Nos crimes contra a honra em que a ação é pública, cabe pedido de explicações?
Não cabe pois o art. 144, CP somente deu legitimidade ao querelante.
Com ou sem pedidos de explicações será oferecida a queixa, porém antes do seu
recebimento o juiz deverá designar audiência de conciliação prevista no art. 520,
CPP.O juiz §1°, CPP deverá designar a audiência sob pena de nulidade absoluta,
até porque essa audiência possuinatureza jurídica de condição de procedibilidade
imprópria.
Crime contra a honra em que a ação é pública? O Juiz deve designar audiência de
conciliação do art. 520, CPP? NÃO, por conta do princípio da indisponibilidade.
Na hipótese da queixa ser absolutamente inepta ainda assim o juiz deve designar
audiência de conciliação?
1ª orientação – ela deve ser rejeitada pois caso contrário essa audiência poderia
caracterizar um constrangimento ilegal ao querelado.
2ª orientação o juiz deve designar audiência pois o objetivo do processo é
promover a pacificação dos conflitos de interesse.
A ausência do querelante nesta audiência causa perempção?
1ª orientação – (prevalece levemente no STJ) – causa perempção pois demonstra o
desinteresse da parte no andamento do processo.
2ª orientação – só é possível falarmos em perempção quando a ação penal tiver
sido deflagrada, e na hipótese a queixa ainda não foi recebida. Desta forma, a sua
ausência significa apenas que ele não quer qualquer acordo.
Recebida a queixa o rito a ser observado é o ordinário, conforme art. 519, CPP.
Em alguns crimes contra a honra, o querelado poderá ajuizar aexceção da verdade
que será apresentada no prazo da defesa, instruída e julgada junto com a sentença.
Desta forma, não há em regra um julgamento prévio da exceção da verdade. Ação e
exceção são julgadas simultaneamente, salvo quando o querelante tiver foro por
prerrogativa de função:
Um juiz ofereceu queixa contra A imputandolhe a prática do crime de calúnia uma
vez que A afirmou que o juiz vendeu determinada sentença. Para se defender A
ajuizou exeção da verdade para provar que o juiz realmente vendia sentenças.
Neste caso, a exceção será remetida ao Tribunal para julgamento prévio, podendo
surgir duas situações:
O Tribunal julga procedente a exceção da verdade, ou seja, reconhece a
veracidade do que foi dito por A. Neste caso, restará ao juiz singular a
absolvição uma vez que ficou comprovado que o fato imputado não era
falso.
O Tribunal julga improcedente a exceção da verdade. Neste caso, o juiz
singular poderá condenar ou absolver de acordo com as provas constantes
nos autos.
E se na hipótese anterior o fato mencionado por A contra o juiz caracterizasse
crime de difamação? Como seria o processamento da exceção da verdade?
Depende do conteúdo do fato imputado na difamação. Se o fato for ofensivo porém
atípico não há necessidade de remetermos a exceção para julgamento prévio no
Tribunal, ou seja, o próprio juiz julga ação e exceção. Porém, se o objeto da
difamação for a prática de uma contravenção penal, o que estará sendo discutido na
exceção da verdade é se aquele indivíduo com foro privilegiado cometeu ou não
uma contravenção. Neste caso, há necessidade de remessa da exceção ao Tribunal
para julgamento prévio.
Procedimento nos crimes contra a Propriedade Imaterial (L. 9279/96 + art.
184, CP)
São crimes que protegem a atividade intelectual das pessoas e que possuam
repercussão econômica.
Pecualiaridades:
Antes de qualquer medida de cunho processual o querelante deverá
comprovar a titularidade do direito de ação, ou seja, deve comprovar que é o
proprietário daquela marca (art. 526, CPP).
Se o crime deixar vestígios o querelante deverá solicitar pedido de busca e
apreensão desses vestígios, que será realizada por dois peritos, conforme art.
527, CPP.
Posso aplicar neste procedimento o disposto no art. 167, CPP?
O exame pericial nesta Lei possui natureza jurídica de condição de
procedibilidade. Logo, é imprescindível a elaboração do laudo realizado pelo
perito.
Após a elaboração do laudo ele deverá ser homologado pelo juiz conforme art.
528, CPP. Após a homologação o querelante terá o prazo de 30 dias para
oferecer a queixa, conforme art. 529, CPP.
Qual a natureza jurídica do prazo de 30 dias?
1ª posição (dominante) Não é um prazo decadencial específico. Dentro do
período de 6 meses o querelante deverá providenciar a busca e apreensão, a
homologação do laudo, para que em 30 dias, ofereça a queixa com base neste
laudo. Segundo Tourinho, tratase na verdade de um prazo de validade do
laudo. Superado 30 dias, porém dentro de 6 meses, o querelante deverá
provideciar novo laudo.
2ª posição (minoritária) Tratase de um prazo decadencial específico, ou
seja, independente da descoberta da autoria do fato o querelante terá 30 dias
para oferecer a queixa contados da homologação do laudo.
Recebida a queixa o rito a ser seguido é o ordinário.
ATENÇÃO: de acordo com a sanção penal a maioria dos crimes contra a
propriedade imaterial poderia ser considerada da competência do JECRIM.
Porém, como o procedimento já surge de forma muito complexa ele é
desenvolvido na vara criminal sem prejuízo da aplicação das medidas
despenalizadoras da L. 9099/95.
Procedimento nos crimes do CTB (L. 9503/97)
Lesão corporal culposa: (art. 291, §1°, CTB) em regra o crime de lesão corporal
admite composição, transação e a ação penal é pública condicionada à
representação, salvo: se o agente dirigiu o veículo drogado ou embriagado; na
ocasião do acidente o agente estava participando de um raxa; se na ocasião do
acidente o agente havia superado a velocidade máxima da via em 50 KM/H.
Que crime comete a pessoa que, ao dirigir embrigado, provoca lesão culposa?
1ª orientação – toda vez que em um crime de perigo (embriaguez) ocorrer o dano, o
agente responde apenas pelo dano absorvido o crime de perigo. Desta forma, o
agente responderá apenas pelo crime de lesão absorvida a embriaguez. Además, a
embriaguez já foi considerada para afastar as medidas despenalizadoras, incidindo
em bis in idem considerála novamente.
2ª orientação – com uma única conduta imprudente o agente cometeu dois crimes,
logo, responderá pelos dois em concurso formal.
3ª orientação – com duas condutas distintas o agente cometeu dois crimes, logo, ele
responde pelos dois em concurso material.
Multa Raparatória (art. 297, CTB)
Qual a natureza da multa reparatória prevista no art. 297, CTB?
1ª orientação – Damásio ela tem natureza penal em razão das várias remissões ao
CP. Porém, se o legislador pretendia criar uma pena substitutiva conforme as penas
restritivas de direito ele deveria ter feito uma cominação detalhada na parte geral
do CTB, ou então, uma cominação após cada figura típica. Como o legislador não
fez nada disso a multa reparatória é inconstitucional por ofensa ao princípio da
reserva legal.
2ª orientação – (prevalece) – ela tem natureza civil em razão do seu forte caráter
indenizatório. Porém, condenar alguém a pagar uma quantia sem que tenha havido
qualquer discussão à cerca do prejuízo fere o contraditório, a ampla defesa e por
isso é inconstitucional.
3ª orientação – Polastre – enquanto o CPP adotou o sistema da independência entre
jurisdições penal e civil, o CTB adotou o sistema da adesão que já foi inclusive
adotado pelo CP do Império. O sistema da adesão pode ser obrigatório (o juiz
sempre se manifesta sobre a reparação dos danos, independente da manifestação da
vítima) e facultativo (o juiz só se manifesta sobre a reparação dos danos se houver
pedido da vítima). O CTB adotou a adesão obrigatória e, para que não haja ofensa
à princípios constitucionais, bastaria que o MP, ao longo da ação penal, produzisse
provas voltadas a apurar o valor do prejuízo, dando ao réu a contra prova.
Art. 301, CTB: o artigo determina que, em qualquer acidente de trânsito que resulte
vítima, o condutor do veículo não será preso em flagrante e nem se exigirá fiança
se ele prestar socorro à vítima.
Art. 306, CTB: a L. 12760/12 alterou o CTB retirando do art. 306 os 6 decigramas
de álcool até então considerado uma elementar para caracterização do crime de
embriaguez ao volante. Desta forma, hoje para a caracterização da embriaguez
basta o agente dirigir embriagado, o que poderá ser comprovado através de
qualquer meio de prova. A melhor defesa para o cidadão hoje será realizar o
bafômetro demonstrando que a quantidade de álcool ingerida não superou 6
decigramas.
Lei de Drogas (L. 11343/06)
Uso de drogas (art. 28):
Se considermos a sanção penal do uso de drogas, podemos afirmar que o uso é
crime?
1ª orientação (Luiz Flávio Gomes) – de acordo com o art. 1 da Lei de Introdução
ao CP, crime é aquele delito punido com reclusão, detenção ou multa e
contravenção é o delito punido com prisão simples. Como o uso de drogas não é
punido com nenhuma dessas sanções tratase de uma infração penal sui generis.
2ª orientação (STF) – o uso é crime, com a peculiaridade de apresentar uma sanção
penal diferenciada.
Punir o uso de drogas fere a Constituição?
1ª orientação (Nilo Batista) – há ofensa ao princípio da lesividade, uma vez que um
dos seus consectários sinaliza que o direito penal não pode punir a auto lesão.
Quando o indivíduo usa a droga ele é o único prejudicado.
2ª orientação – o bem jurídico tutelado pela Lei de Drogas não é a saúde do
usuário, mas sim a saúde pública que é um bem transindividual da coletividade.
Usar droga, por si só, é crime?
1ª orientação (Alberto Silva Franco) – o legislador não pune o uso em si, mas sim
as condutas voltadas ao uso. Logo, a conduta é atípica.
2ª orientação (prevalece na jurisprudência) – quem usa a droga a esta trazendo
consigo, não importa se o faz no bolso ou na boca. Logo a conduta é criminosa.
O indivíduo é surpreendido portanto semente de maconha. A conduta é típica?
1ª orientação – a conduta é atípica pois tratase de ato preparatório do crime
previsto no art. 28, §1°.
2ª orientação – a semente de maconha pode ser mastigada e assim produzir efeito
entorpecente. Logo, a conduta está prevista no art. 28, caput, da Lei de Drogas
3ª orientação – a caracterização do crime exige a demonstração, no caso concreto,
que aquela semente apreendida possui o efeito entorpecente.
Para diferenciarmos o uso do tráfico de drogas, devemos considerar não apenas a
quantidade, muito embora grande quantidade sinaliza tráfico e pequena quantidade
pode sinalizar o uso. Além dissodevemos considerar a forma como a droga estava
acondicionada, as circunstâncias da prisão, os antecedentes do réum etc.
De acordo com o art. 48 da Lei, o uso de drogas é da competência do JECRIM,
com as seguintes peculiaridades:
Tratandose de prisão em flagrante será dada ao agente a possibilidade de
prestar o compromisso de comparecer, sendo então posto em liberdade.
Porém, se o agente não prestar o compromisso também deverá ser posto
em liberdade uma vez que a parte final do §3° proibe a detenção do agente.
OBS: a redação confusa do art. 48, §3° parece sugerir que caberá ao juiz
lavrar o termo circunstanciado, providenciar exames periciais, etc., e
apenas na sua ausência caberia o delegado a adoção dessas medidas.
Porém, o que o legislador tentava sinalizar é que se não for possível
encaminhamento imediato ao juízo será designada data posterior para
audiência preliminar, o mesmo que foi feito na L. 9099/95.
ATENÇÃO: em alguns estados existem convênios onde autoridade
policial que realiza essa fase inicial é a PM. Contudo, são convênios de
constitucionalidade duvidosa, uma vez que, de acordo com a Constituição,
cabe a PM o patrulhamento ostensivo e à Polícia Civil a investigação.
O fornecimento gratuito de drogas é uso ou é tráfico?
O art. 33 da Lei de Drogas possui um elemento subjetivo do tipo, ou seja,
além da realização do verbo é imprescindível que o agente possua a
finalidade de comercializar a droga. Desta forma, quando o fornecimento
for feito pelo traficante com a finalidade de captar usuários será tráfico.
Quando o fornecimento for feito entre usuários a conduta esta prevista no
art. 33, §3°.
Art. 33: crime de tráfico de drogas
ATENÇÃO: tanto o art. 33 quanto o art. 28 da Lei de Drogas mencionam o verbo
adquirir, porém o art. 28 possui um elemento subjetivo do tipo explícito, que é a
finalidade de consumo pessoal. Já o art. 33 possui um elemento subjetivo implícito
que é a finalidade de comercializar a droga.
A ingressou no Brasil trazendo grande quantidade de droga. Após ultrapassar a
zona de fiscalização alfandegária ele ingressa em um veículo sendo surpreendido
posteriormente durante uma Blitz da Polícia Rodoviária. Qual o órgão competente
para julgamento?
Segundo o STF o art. 33 é o chamado tipo penal misto alternativo, de forma que é
muito comum que em um único contexto o agente realize vários verbos,
respondendo porém por um crime único. Desta forma, quando o agente supera a
importação e realiza outro verbo como ter em depósito, transportar e etc., cessa a
competência da Justiça Federal e a competência passa a ser dos estados.
Segundo o STF não importa a descoberta da origem estrangeira da droga, pois se o
agente não estiver mais importanto e estiver realizando outro verbo a competência
será da Justiça Estadual.
A cometeu o crime de tráfico de drogas em 2005, sendo condenado à pena mínima
de 3 anos de reclusão. Com a entrada em vigor da L 11.343/06 qual dispositivo
legal será aplicado para ele?
Prevalece na jurisprudência que a L. 6368/76 é melhor para o réu em razão da pena
mínima ser inferior. Porém, a L. 11.343/06 traz uma causa de redução de pena
(art. 33, §4°) que não era prevista na legislação anterior. Para a jurisprudência
devemos aplicar o §4° da nova Lei de Drogas na hipótese, o que segundo
Bittencourt não se trata de criação de uma terceira lei mas sim de uma
movimentação judicial previamente delimitada pelo legislador. Desta forma se
aplicarmos a redução máxima de 2/3 em uma pena mínima de 3 anos o agente será
merecedor da suspensão condicional do processo.
Art. 44:
Persiste a proibição de liberdade provisória aos acusados por tráfico de drogas?
Quando a L. 8072 entrou em vigor ela proibia liberdade provisória para todos os
crimes hediondos e equiparados, o que foi questionado pela doutrina que entendia
que cabe ao juiz na situação concreta analisar se a manutenção da prisão era ou não
necessária. Porém, em 2006, a nova Lei de Drogas entra em vigor e também proibe
a liberdade provisória para o tráfico e equiparados, retomando a discussão. Em
2007, a L. 11.464 altera a Lei de Crimes Hediondos passando a permitir liberdade
provisória. A partir desse momento teve início uma discussão quanto a manutenção
do art. 44 da Lei de Drogas, surgindo as seguintes orientações:
Min Carmem Lúcia e Min Ellen Grace – não importa a redação legal. Quem
proibiu liberdade provisória para hediondos e equiparados foi a Constituição,
que no seu art. 5, XLIII vedou a fiança para todos os crimes hediondos e
equiparados. Desta forma quem proibe o mais proibe o menos (se não pode
sair pagando também não pode sair de graça).
Min. Lewandovski – a proibição do art. 44 persiste uma vez que a L.
11.343/06 é especial quando comparada a L. 8072.
Jurisprudência – a lei ordinária não pode estabelecer tratamento diferenciado
para crimes que possuem a mesma gravidade e que foram equiparados pela
Constituição. Desta forma, cabe ao juiz na situação concreta verificar se há ou
não necessidade da prisão. Na última alteração do CPP o legislador
regulamentou integralmente o assunto, proibindo apenas fiança para crimes
hediondos e tráfico, razão pela qual provavelmente o art. 44, Lei de Drogas
perca a sua eficácia.
Art. 45: dependente químico
O juiz deverá instaurar o incidente sempre, bastando alegação da defesa?
1ª orientação (prevalece na doutrina) – uma vez suscitado pela defesa o juiz deverá
instaurar pois o objetivo do incidente é dar ao indivíduo um tratamento médico
adequado.
2ª orientação (prevalece na jurisprudência) – cabe ao juiz, na situação concreta,
verificar se o indivíduo apresenta sinais de dependência química, uma vez que esse
exame pode acabar levando à excesso de prazo e relaxamento de prisão.
Instaurado o incidente e comprovada a dependência química o art. 45 estabelece
que o agente será isento de pena independente do crime que ele tenha praticado.
Sem prejuízo o legislador sugere o “encaminhamento” para tratamento médico.
Cumpre destacar que não se trata de internação compulsória mas sim uma sugestão
para tratamento.
Qual é a natureza jurídica desse tratamento médico?
1ª orientação – Damásio – tratase de uma medida de segurança sui generis
2ª orientação (prevalece) – não se trata de medida de segurança uma vez que aqui
não há juízo de periculosidade, mas sim de um tratamento médico especializado.
Art. 50: prisão em flagrante
Para a elaboração do APF e oferecimento da denúncia será imprescindível a
elaboração do laudo prévio de constatação de que aquela substância é entorpecente.
Além desse, para realização da AIJ, será imprescindível a vinda aos autos do laudo
definitivo que possui natureza de condição de procedibilidade imprópria. A
ausência de qualquer dos laudos é causa de nulidade, embora existam decisões no
STF entendendo que o laudo definitivo é meramente confirmatório do laudo
prévio, razão pela qual sua ausência é mera irregularidade.
Art. 53: agente inflintrado e ação controlada
O art. 53 da Lei de Drogas exige prévia ordem judicial para que seja realizad ação
controlada e a infiltração, enquanto a L. 9034/95 só exige prévia ordem judicial na
infiltração. Como as medidas são as mesmas nas duas leis e como a Lei de Drogas
é posterior a jurisprudência vem exigindo prévia ordem judicial no dois casos, o
que dará maior credibilidade às medidas e evitará que ela seja utilizada como
pretexto para práticas criminosas.
O que o infiltrado pode arrecadar em termos de acervo probatório e que condutas
ele pode realizar?
Como não há previsão legal caberá ao juiz, no mandado que autoriza a infiltração,
estabelecer quais provas o infiltrado poderá ou não arrecadar. Em relação a conduta
criminosa devemos trabalhar com o princípio da proporcionalidade, ou seja, o
infiltrado não poderá matar, torturar, lesionar e etc., salvo se essa for a única opção
para preservar a própria vida.
A partir do art. 54: instrução criminal
Oferecimento da Denúncia (art. 55) → Defesa Premilinar (10 dias) →
possibilidade de diligências judiciais → possibilidade de “interrogatório” (art. 55,
§5°)→ recebimento da denúncia → designação de AIJ (30 ou 90 dias
interrogatório; oitiva testemunha de acusação e defesa; debates orais) → Sentença
oral ou em 10 dias.
OBS: é no momento da apresentação da defesa preliminar que a defesa deverá
suscitar a necessidade de instauração do incidente de dependência toxocológica. Se
for o caso o juiz poderá determinar a apresentação do preso para formar a sua
impressão pessoal. Superada essa fase o juiz determinará a realização da AIJ.
A reforma do CPP de 2008 inverteu a ordem do interrogatório apenas nos
procedimentos comuns, sem qualquer alteração nos procedimentos especiais como
a Lei de Drogas. Porém muitos juízes vem realizando uma interpretação
sistemática invertendo o interrogatório também na Lei de Drogas uma vez que é
melhor para o réu.
Procedimento dos crimes de Funcionários Públicos (art. 513, CPP)
De acordo com o art. 514, CPP antes do juiz decidir se recebe ou não a denuncia
ele deverá notificar o acusado para apresentar resposta preliminar em 15 dias.
Quando o CPP entrou em vigor funcionário público não podia responder inquérito
policial pois isso comprometeria o regular funcionamento da Administração. Por
esse motivo, antes do juiz decidir se receberia ou não a denúncia o servidor deveria
ser ouvido. Como hoje o funcionário público pode responder a inquérito policial, o
STJ editou a S. 330. Porém o STF já entendeu que, independente da razão do art.
514, CPP a resposta prestigia a ampla defesa do réu. Logo a sua inobservância é
causa de nulidade absoluta.
Recebida a denúncia, o rito a ser adotado é o ordinário.
Procedimento dos crimes de responsabilidade dos prefeitos (DL. 201/67)
No art. 4 do Dl 201/67 estão definidos os crimes de responsabilidade próprios, ou
seja, infrações de natureza políticoadministrativa cuja competência é da Câmara
de Vereadores e normalmente punidos com perda do cargo. No art. 1 estão
definidos os crimes impróprios, punidos com pena privativa de liberdade cuja
competência para julgamento é do Tribunal de Justiça.
O art. 2 do DL 201/67 estabelece um rito que será aplicado quando o agente não
estiver mais exercendo a condição de prefeito, pois o juízo será o singular. Se o
agente ainda possuir foro privilegiado, o rito será o da L. 8038 interpretado de
forma conjunta com o regimento interno do Tribunal de Justiça.
De acordo com o art. 29, X, CF compete ao Tribunal de Justiça o julgamento de
prefeitos, desde que o crime seja da competência da Justiça Estadual, pois, de
acordo com a S. 702, STF, nos demais casos a competência caberá ao respectivo
Tribunal (TRE ou TRF).
Quem julga o prefeito acusado de desviar verbas oriundas da União?
Depende. Se a verba foi incorporada ao patrimônio municial a competência será da
Justiça Estadual (TJ). Se o agente tem que prestar contas desta verba a um órgão
federal a competência será do TRF, conforme S. 208 e S. 209, ambas do STJ.
De acordo com o art. 2, DL 201/67 antes do juiz decidir se recebe ou não a
denúncia a defesa deverá apresentar defesa prévia, no prazo de 5 dias, para só então
o juiz decidir sobre o recebimento.
Ao receber a denúnciao art. 2 estabelece que o juiz deverá, obrigatóriamente, se
manifestar sobre afastamento do cargo e prisão preventiva. Porém o mais razoável
é que haja prévia manifestação do Ministério Público.
Se o agente ainda esta no cargo de prefeito, o rito passa a ser o da L.. 8038, porém
o pedido de afastamento tinha como fundamento o art. 2, II, DL 201/67. Com as
alterações promovidas no CPP nada impede que o afastamento tenha como base o
art. 319, VI.
OBS: o art. 2, §2° do DL 201/67 criou a chamada “ação pública subsidiária da
pública”. Se as autoridades estaduais, polícia e MP, permanecerem inertes caberá
ao Procurador Geral da República instaurar inquérito e deflagrar ação penal. Toda
doutrina entende que esse parágrafo não foi recepcionado pela Constituição, pois
toda a competência da Justiça Federal está fixada no art. 109, CF, e o que sobra é
dos estados. Además isso colocaria o MPF em uma posição de fiscal da atuação do
MPE.
Procedimento na Lei Maria da Penha (L. 11.340/06)
Art 5:
De acordo com o art. 5, L. 11.340/06 devemos aplicar a Lei e suas medidas
protetivas nas seguintes hipóteses:
1) autor e vítima residem sob o mesmo teto, independente de cohabitação ou
vínculo de parentesco;
2) autor e vítima são parentes, independente de cohabitação;
3) autor e vítima são ou foram casados, namorados ou companheiros.
ATENÇÃO: O TJRJ vem limitando a aplicação da L. 11.340/06 naquelas
hipóteses onde a mulher é vítima em razão de seu relacionamento afetivo pois nas
hipóteses dos incisos I e II o fato dela ser mulher não é determinante à prática do
crime, devendo o feito ser julgado pelo juiz singular.
Art. 16:
A L. 11.340/06 não modificou a ação penal nos crimes que envolvam violência
doméstica e familiar contra a mulher. A única ressalva está relacionada à lesão
corporal. Nos crimes de ameaça, estupro, etc., a ação penal continua sendo
condicionada à representação. Contudo, se nesses casos a vítima renunciar ou
retratar a representação o juiz deverá designar uma audiência especial para que,
perante o juiz, a vítima reforce a sua manifestação.
Essa audiência especial só deve ser designada quando já existir nos autos
manifestação da vítima querendo desisitir do feito. Muitos juízes vem designando
de forma automática essa audiência especial mesmo sem qualquer manifestação da
vítima. O STJ já entendeu que essa prática é ilegal e que, de certa forma, acaba por
estimular a vítima a desistir do procedimento.
Art. 41:
Se um marido cometer vias de fato é possível aplicar a L. 11.340/06?
O STF já entendeu que diante da política de proteção integral à mulher a Lei Maria
da Penha deve ser aplicada da forma mais ampla possível, de forma que a
expressão crime que consta no art. 41 englobe todas as espécies de infração penal.
De acordo com a redação do art. 41 da L. 11.340/06, qual a natureza da ação penal
do crime de lesão corporal leve praticado nos moldes do art. 5? É possível
aplicarmos a suspensão condicional do processo?
1ª orientação O objetivo do art. 41, segundo o STF, foi prestigiar o princípio da
isonomia, uma vez que a mulher é a parte mais vulnerável da relação processual.
Desta forma, a ação penal é pública incondicionada e sem possibilidade de
aplicação de qualquer medida despenalizadora da L. 9099/95.
2ª orientação – Geraldo Prado e Min Maria Thereza – o objetivo da L. 11.340/06
foi afastar a aplicação das medidas despenalizadoras da L. 9099/95, mas não alterar
a natureza da ação penal que contina sendo pública condicionada à representação.
3ª orientação – o objetivo do art. 41 foi afastar aquelas medidas típicas dos delitos
de menor potencial ofensivo, mas não alterar a natureza da ação penal nem mesmo
afastar a suspensão condicional do processo, pois são medidas aplicadas a delitos
que não são de menor potencial ofensivo.
4ª orientação – Grandinetti – o art. 41 é inconstitucional por afronta ao princípio da
isonomia uma vez que estabelece tratamento diferenciado simplesmente em razão
do sexo da vítima.
Crimes ambientais (L. 9605)
A responsabilidade penal de pessoas jurídicas nos crimes ambientais está de acordo
com a nossa Constituição?
1ª orientação – Régis Prado, Bittencout. Juarez Sirino, Dotti, etc., sustentam que
todo o sistema penal é calcado na responsabilidade individual. A criminalização da
pessoa jurídica é incompatível com o princípio constitucional da culpabilidade, da
individualização das penas, da pessoalidade, etc. Además, todos os países que
adotaram esta forma de responsabilidade não tem nas suas Constituições o
princípio da culpabilidade.
2ª orientação – STJ, Damásio e Min. Cernechiaro – além do art. 225, CF trazer
uma regra expressa de criminalização, a pessoa jurídica tem vontade, que é a soma
da vontade dos seus sócios. Además, o juízo de culpabilidade como um critério
dosador de pena seria substituído pela extensão do dano ambiental.
Art. 20: fazer remissao no art. 387, IV, CPP
Todos os crimes possuem ação penal de natureza pública incondicionada, sendo em
regra, da competência do JECRIM estadual, com as seguintes peculiaridades:
O MP só poderá fazer a proposta de transação se tiver ocorrido a prévia
composição do dano ambiental.
O período de prova da suspensão condicional do processo poderá ser
prorrogado várias vezes até que fique comprovada a reparação do dano
ambiental, o que acaba condicionando a extinção da punibilidade.
Procedimento na Lei de Falências (L. 11.101/05)
Qual é a natureza jurídica da sentença que decreta falência?
De acordo com o art. 180 da Lei a sentença é uma condição objetiva de
punibilidade.
OBS: condição objetiva de punibilidade o crime, com seus três elementos
constitutivos já ocorreu, porém só surge para o Estado o direito de punir se, algum
dia, o agente falir. Desta forma tratase de um acontecimento futuro e incerto que
condiciona a punição.
Independente do local onde o crime foi praticado, a competência criminal para
apuração será do juízo que decretou a falência, conforme art. 183, L. 11.101/05
Antes da L. 11.101/05 entrar em vigor o crime falimentar era investigado através
do inquérito judicial que era presidido pelo juiz da falência. Atualmente, se houver
necessidade de investigação isso será feito através de inquérito policial conforme
art. 187.
Recebida a denúncia o rito adotado será o sumário por força do art. 185 da Lei.
Apesar da maioria dos delitos ser considerado infração de menor potencial
ofensivo, como o feito já nasce complexo ele é desenvolvido perante a Vara
Criminal sem prejuízo da aplicação das medidas despenalizadoras da L.9099/95.
Art. 394, §4°, CPP
O art. 394, §4°, CPP determina a aplicação dos arts. 395 a 397 em todos os
procedimentos penais, incluindo os procedimentos especiais. Desta forma,
naqueles procedimentos especiais onde já existe uma resposta prévia antes do
recebimento da denúncia, a aplicação desse dispostivo acabaria levando a
realização de duas respostas preliminares. A jurisprudência vem interpretando o
art. 394 da seguinte forma: o §2° excluiu todos os procedimentos especiais e o §3°
excluiu o juri. Logo, quando o §4° determina a aplicação para todos os
procedimentos de primeiro grau, devemos excluir os especiais e o juri. Para
Polastre não há necessidade de duas respostas, mesmo porque o que há de mais
importante nos arts. 395 a 397 é a possibilidade de uma absolvição sumária, o que
muito bem pode ser aplicado a todos os procedimentos.
Nulidades
Segundo Tourinho nulidade é o vício que atinge a instância processual capaz de
invalidála no todo ou em parte.
Espécies de atos viciados:
1) Irregularidade – a desconformidade com o modelo legal é mínima pois não
houve ofensa a regra que tratase do interesse público nem do interesse das partes.
Exs: juiz não toma o compromisso da testemunha; não intervenção do MP nos
crimes de ação penal privada;
2) Nulidade Relativa – houve violação de regra que tutelava o interesse das partes.
A sua violação deve ser alegada no momento oportuno sob pena de preclusão
Ex: inversão da ordem de oitiva de testemunha; não intervenção do MP nos crimes
de ação penal privada subsidiária da pública
3) Nulidade Absoluta – houve ofensa à Constituição. Nesse caso não há
necessidade de demonstrar o prejuízo, pois ele é presumido. Pode ser alegada a
qualquer momento ou reconhecida de ofício pois aqui não ocorre preclusão.
Para esse conceito de nulidade absoluta existem duas súmulas do STF que são
exceções:
S. 160, STF – por conta da proibição da reformatio in pejus, o Tribunal não
poderá reconhecer nulidades absolutas de ofício que comprometam a ampla
defesa do réu.
S. 523, STF – apesar da defesa deficiente violar a ampla defesa o processo
só será anulado se houver demonstração de prejuizo, uma vez que o réu pode
ser absolvido
4) Inexistência Material – são os chamados não atos que não existem pois não
foram praticados.
Ex: ausência de perícia; ausência de denúncia.
5) Inexistência Jurídica – o ato existe, ele foi praticado. Porém ele é tão
defeituoso que não produz qualquer consequência jurídica.
Ex: uma denúncia feita por um assessor; uma perícia feita por um delegado, etc.
Em relação as consequências para o processo existe diferença entre nulidade e
inexistência?
Para Tourinho, apesar de serem institutos distintos o art. 564, CPP tratou tudo da
mesma forma, ou seja, nulidade do processo. Porém Ada Pelegrini e o STF
entendem que o ato inexistente não produz qualquer efeito, sendo incapaz de
produzir coisa julgada, logo nada impediria o surgimento, por exemplo, de uma
segunda ação penal.
O juiz declara extinta a punibilidade com base em certidão de óbito falsa. Após o
trânsito em julgado a falsidade é descoberta. Existe algo que possa ser feito?
Se concordamos com Tourinho não há nada a ser feito pois não existe instrumento
capaz de desconstituir a coisa julgada na hipótese. Porém em julgados recentes o
STF vem entendendo que a hipótese é de inexistência jurídica o que não impediria
uma segunda ação penal.
Princípios Gerais:
Princípio do Prejuízo – de acordo com o CPP o prejuizo deve ser analisado
sob um duplo aspecto, ou seja, dando a garantia do contraditório conforme
art. 563 e comprometimento da correção da sentença, conforme art. 566.
Enquanto a doutrina diferencia nulidade absoluta da relativa considerando
a necessidade ou não de demonstrar o prejuízo, o STF entende que o art.
564, ou seja, independente da nulidade ser absoluta ou relativa nos dois
casos o ato só será anulado se houver demonstração do prejuizo.
Princípio da Causalidade – implica em perquerir até que ponto um ato
viciado compromete os atos seguintes que lhe são subsequentes, surgindo
aqui as expressões nulidade originária e nulidade derivada.
Se pudessemos dividir o processo penal em fases existiriam a fase do
oferecimento da denúncia ou queixa (fase postulatória), fase de produção
de provas (fase instrutória) e a fase da prolação de sentença (fase
decisória). Os vícios da fase decisória comprometem apenas a senteça. Os
vícios da fase instrutória poderão ou não comprometer a fase decisória,
desde que tenham sido utilizados pelo juiz como fundamento da decisão.
Os vícios da fase postulatória, ou seja, uma denúncia ou queixa ineptas
comprometem todo o processo
Princípio da Convalidação – em determinados casos é possível que o ato
viciado produza os efeitos que eram dele esperados, desde que ocorra uma
causa de convalidação.
A coisa julgada é uma das coisas comuns de convalidação, pois ela acaba
sanando todos os vícios que poderiam ser alegados contra o réu, pois pró
réu há a possibilidade de revisão criminal.
ATENÇÃO: de acordo com o art. 567, na hipótese de incompetência
relativa apenas os atos decisórios serão anulados, com aproveitamento dos
atos instrutórios. Antes da reforma do CPP de 2008 era muito comum o
juiz verificasse a sua incompetência territorial e remetesse o feito ao juízo
competente aplicando os arts. 109 e 567, CPP. Com a reforma do CPP o
art. 399, §2° trouxe o princípio da identidade física do juiz, de forma que
hoje se o juiz aplicar o art. 567 e remeter o feito ao juízo territorialmente
competente, este deverá refazer toda a instrução criminal. Por esse motivo,
Pacceli entende que a reforma trouxe para o juiz um limite temporal para
ele reconhecer de ofício a sua incompetência, qual seja, a abertura da AIJ.
Art. 570: apesar da citação, intimação e notificação serem essenciais ao
contraditório e ampla defesa, eventuais vícios poderão não trazer qualquer
consequência processual nos termos do art. 570, CPP.
Art. 569: eventuais omissões na denúncia que não comprometam a
imputação, como a data, o horário do fato, etc., poderão ser supridos a
qualquer momento sem qualquer consequência processual. Porém, aqueles
autores que defendem a impossibilidade do arquivamento implícito
sinalizam esse dispositivo como mais um argumento.
Nulidades em espécie:
Art. 564, I, CPP
A foi absolvido com senteça transitada em julgado na justiça comum apesar da sua
conduta ser considerada um crime militar. Quando o promotor militar tomar
conhecimento do feito, ele poderá fazer alguma coisa?
1ª orientação – Pacceli sustenta que a violação de regra de competência fixada ou
não na Constituição é causa de nulidade por violação de pressuposto processual de
validade. Como não existe instrumento capaz de desconstituir a coisa julgada na
hipótese de absolvição não há nada a ser feito.
2ª orientação – STF entende que a violação de regra de competência fixada na
Constituição é causa de inexistência jurídica por violação ao princípio do juiz
natural que é um pressuposto processual de existência. Como o ato inexistente não
produz qualquer efeito ele é incapaz de formar coisa julgada, logo nada impediria
uma segunda ação penal.
3ª orientação – Ada Pellegrini sustenta que a violação de regra constitucional de
competência realmente é causa de inexistência. Porém, como o Pacto de San Jose
da Costa Rica proibe o bis in iden não há nada a ser feito.
Qual é a natureza do vício dos atos praticados por um juiz suspeito?
1ª orientação – Tourinho sustenta que apesar da gravidade do vício o art. 96, CPP
estabelece um momento preclusivo pra ele ser alegado. Logo, se há preclusão a
nulidade é relativa.
2ª orientação – Geraldo Prado entende que a suspeição do juiz esbarra em um dos
pilares do sistema acusatório que é a imparcialidade do juiz. Logo, a hipótese é de
nulidade absoluta.
Por que o legislador não mecionou impedimento no art. 564, I, CPP?
De acordo com a redação do art. 252, CPP nessas hipóteses o juiz está proibido de
exercer jurisdição. Logo, a hipótese é de inexistência jurídica e por isso não integra
o art. 564, I, CPP.
Art. 564, II, CPP
Para toda doutrina o art. 564, II, CPP trata tanto da ilegitimidade ad causam,
condição da ação, como da ilegitimidade ad processum, pressuposto processual,.
Qual a natureza do vício na hipótese do MP oferecer denúncia em face de réu que
possui apenas 17 anos?
1ª orientação – Ada Pellegrini sustenta que questões relacionadas a culpabilidade
condicionam o exercício do direito de ação, logo a hipótese é de nulidade absoluta
por ilegitimidade ad causam.
2ª orientação – Pacceli entende que o menor comete delito mas não possui
capacidade processual para responder a uma ação penal. Logo, a hipótese é de
nulidade absoluta por ilegitimidade ad processum.
3ª orientação – Polastre sustenta que o menor não possui nenhuma capacidade
processual de responder a uma ação penal. Logo a hipótese é de inexistência
jurídica, por violação de pressuposto processual de existência.
Promotor da comarca A oferece denúncia na comarca B. A denúncia é válida?
Em razão da ausência de atribuição a denúncia é nula.
Art. 564, III
a) falta de denúncia, queixa ou representação
Elementos da Denúncia: (art. 41, CPP)
É possível uma denúncia com imputação genérica?
Não, essa denúncia é inepta pois inviabiliza o exercício do direito de defesa.
Porém, o STF vem admitindo com a alegação de que ao longo da ação penal a
imputação será por menorizada. Os precedentes no STF são quanto aos crimes
societários e os crimes multitudinários.
b) falta de exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios
ressalvado o disposto no art. 167
ATENÇÃO: o STF vem atenuando os rigores do art. 564, III, ‘b’ entendendo que
não há nulidade se a materialidade do crime for comprovada de outra forma desde
que válida, salvo na Lei de Drogas e nos crimes contra a propriedade imaterial
onde o exame tem natureza de condição de procedibilidade.
c) falta de nomeação de defensor ao réu presente, que não o tiver, ou ao
ausente.
ATENÇÃO: S. 523, STF
d) falta de intervenção do MP em todos os termos da ação por ele intentada e
nos intentada pela parte ofendida quando se tratar de crime de ação pública
Qual a consequência da ausência de intervenção do MP nos crimes de ação
pública?
1ª orientação A hipótese é de nulidade absoluta pois a Constituição estabeleceu
que cabe ao MP promover a ação.
2ª orientação (jurisprudência) – o que causa nulidade é a ausência da intimação do
MP, se regularmente intimado. Se regularmente intimado ele não atua não há
nulidade caso contrário
ATENÇÃO: a não intervençao do MP nos crimes de ação penal privada
subsidiária da pública é causa de nulidade relativa conforme art. 572, CPP.
Nos crimes de ação privada a não intervenção do MP é causa de mera
irregularidade sengunda jurisprudência.
e) falta de citação do réu para verse processar o seu interrogatório
Em um primeiro momento a falta de citação sinaliza uma nulidade absoluta porque
estaria sendo violado o contraditório e a ampla defesa do réu. Contudo se o réu
compareceu aos autos do processo antes do ato se consumar a falta de citação é
sanada, conforme dispõe o art. 570, CPP
O vício mais comum no interrogatório é a impossibilidade do réu ter uma
entrevista reservada com seu defensor antes do interrogatório, conforme art. 185,
§5°, CPP. Como hoje o interrogatório é o último ato da instrução é pouco provável
que isso ocorra.
f) sentença de pronúncia
A hipótese mais frequente de nulidade da pronúncia é aquela com excesso de
linguagem que compromete a imparcialidade do juri, uma vez que os jurados
recebem cópias da pronúncia.
O art. 478, I proibe que as partes façam menção à pronúncia como argumento de
autoridade, isso também para não comprometer a imparcialidade do juri.
g) intimação do réu para a sessão de julgamento pelo Tribunal do Juri quando
a lei não permitir julgamento à revelia
A hipótese da alínea ‘g’estava se referindo à realização do plenário sem a presença
do réu naquelas hipóteses em que ele não poderia ser julgado à revelia. Como hoje
o réu pode ser julgado à revelia a alínea ‘g’ não tem aplicação.
i) a presença de pelo menos 15 jurados para a constituição do juri
Para a jurisprudência este número mínimo de 15 jurados foi fixado para garantir
uma composição heterogênea do Conselho de Sentença, cuja inobservância é causa
de nulidade absoltua.
Teoria Geral dos Recursos
Recurso é um meio voluntário para impugnar uma decisão.
Natureza Jurídica dos Recursos:
1ª orientação (prevalece Ada Pellegrini, Tourinho, Polastre) – recurso é o
desdobramento do direito de ação, ou seja, dentro de um mesmo processo haverá
outro procedimento só que em fase recursal.
2ª orientação (Hélio Tornagui) – o que fundamenta o direito de ação é a prática de
um crime, enquanto o que fundamenta um recurso é uma decisão judicial, ou seja,
os fundamentos são distintos. Além disso quem promove a ação pode não
corresponder com a mesma parte que promove o recurso. Tratase de uma ação
autônoma dentro de um mesmo processo.
3ª orientação –(Adalberto Aranha) – recurso é qualquer instrumento utilizado para
impugnar uma decisão.
Princípios gerais:
Princípio da taxatividade: os recursos devem ter previsão legal, ou seja, as partes
não podem criar recurso.
O rol de hipóteses do RSE previsto no art. 581, CPP é taxativo?
1ª orientação – Paulo Rangel – o rol é literalmente taxativo, ou seja, nas hipóteses
não previstas no art. 581 caberá apelação residual do art. 593, II, CPP.
2ª orientação – o rol é taxativo na sua essência, porém, ele pode ser ampliado em
situações semelhantes como por exemplo a decisão que indefere temporária.
Princípio da Unirrecorribilidade: cada decisão só pode ser impugnada com um
único recurso.
A possibilidade de interposição simultânea de recurso extraordinário e recurso
especial prevista no art. 27, L. 8038 é uma exceção a esse princípio?
1ª orientação – é uma exceção pois uma decisão será impugnada com dois recursos
2ª orientação – Ada Pellegrini – não é exceção pois cada recurso se presta a
impugar um único aspecto daquela decisão.
Polémica quanto a persistência do recurso de protesto por novo juri: Se partirmos
da premissa que ainda hoje existe o recurso de protesto por novo juri, naquelas
condenações cuja pena superar o patamar de 20 anos o recurso correto seria o
protesto, pois dependendo da sequência de julgamento é possível que a gente
chegue a ter um terceiro juri.
Princípio da Fungibilidade ou Teoria do Recurso Indiferente ou Teoria Tanto
Vale: a parte não será prejudicada se interpuser o recurso errado, pois ele será
recebido como se fosse o recurso correto.
Princípio da Voluntariedade: a interposição de um recurso depende da livre
manifestação de vontade da parte, ou seja, ninguém é obrigado a recorrer.
Promotor que em sede de alegações finais opina pela condenação é obrigado a
recorrer na hipótese de sentença absolutória?
Ainda que o recurso seja um desdobramento do direito de ação e que na ação penal
incida o princípio da obrigatoriedade o MP não é obrigado a recorrer, pois nessa
fase do procedimento incidem os princípios da independência funcional e
voluntariedade.
O art. 574, CPP é uma exceção ao princípio da voluntariedade? Esse dispositivo foi
recepcionado pela Constituição?
1ª orientação (amplamente majoritária) não é exceção pois não se trata de um
recurso pois este pressupõe inconformismo. O juiz não pode estar inconformado
com algo que ele fez. Tratase, na verdade, de condição de eficácia de
determinadas decisões.
2ª orientação – Polastre diz que o art. 574 tem natureza de recurso pois foi
chamado de recurso pelo CPP. Como recurso é um desdobramento do direito de
ação e como a ação é exclusiva do MP juiz não pode recorrer
3ª orientação – Geraldo Prado sustenta que o art. 574 é um resquício do sistema
inquisitivo pois o legislador disconfiava de determinadas decisões que
beneficiassem o réu e exigia a sua confirmação pelo Tribunal. Com a adoção do
sistema acusatório esse dispositivo não foi recepcionado pela Constituição.
O art. 7, L. 1521/51 que estabelece que os crimes contra a economia popular, na
decisão de arquivamento do inquérito, exigem o duplo grau foi recepcionado pela
Constituição?
1ª orientação – Frederico Marques entende que o dispositivo é válido. Se o
Tribunal discordar do arquivamento o MP é obrigado a denunciar.
2ª orientação – o dispositivo é válido, porém se o Tribunal discordar do
arquivamento ele deverá aplicar o art. 28, CPP
Princípio da Proibição da Reformatio in Pejus): está previsto no art. 617, CPP,
porém é um princípio tão importante que é aplicado a todos os recursos no
processo penal. É proibida a reforma para pior quando apenas o réu recorreu.
ATENÇÃO: Reformatio in Pejus indireta
1 situação: Julgado procedente recurso exclusivo da defesa o Tribunal anula o
processo devolvendo o feito ao juiz de primeiro grau para reconstrução da
sentença. Será possível agora agravar a situação do réu?
1ª orientação – Ada Pellegrini e Paulo Rangel – o art. 617, CPP proibe areformatio
in pejus feita pelo Tribunal, e não pelo próprio juiz sentenciante. Además, o
primeiro julgamento foi invalidade e não é possível agravar o que não existe mais.
Logo, é possível agravar a situação do réu.
2ª orientação – Tourinho (prevalece) entende que não é possível agravar a situação
do réu pois isso seria uma reformatio in pejus indireta o que é proibido pelo art.
617, CPP.
2 situação: O processo é todo nulo, desde a denúncia. Será possível agravar a
situação do réu?
1ª orientação – Tourinho entende que nesse caso não há como limitar a atuação do
juiz competente, ou seja, é possível agravar a situação do réu.
2ª orientação – (prevalece na jurisprudência) – não é possível agravar pois isso
seria uma reformatio in pejus indireta.
3ª situação: A foi pronunciado e submetido a plenário pela prática de um homicído
duplamente qualificado. No plenário ele foi condenado a 6 anos de reclusão
reconhecido o homicídio simples. Julgado procedente recurso exclusivo da defesa
A será submetido a novo juri. O juiz presidente poderá quesitar as qualificadoras?
1ª orientação – Tourinho, Damási, Mirabete e Polastre entendem que o primeiro
julgamento foi invalidado, desapareceu da ordem jurídica, não servindo de
parâmetros para mais nada. Además a soberania dos veredictos é um dogma
constitucional que não pode ser limitado.
2ª orientação – Ada Pellegrini e STF – por conta do princípio da soberania dos
veredictos os jurados analisarão o feito livremente, podendo até reconhecer mais
qualificadoras. Porém, a pena não poderá ultrapassar a do julgamento anterior, isso
porque o réu não pode ser prejudicado quando estiver no exercício da ampla defesa
constitucional.
3ª orientação – Pacceli entende que se no segundo plenário os jurados julgarem da
mesma forma, reconhecendo as mesmas qualificadoras, não há como agravar a
situação do réu. Porém, se os jurados reconhecerem mais qualificadoras não há
como limitar a soberania dos veredictos.
É possível a reformatio in melios?
Reformatio in melios é a reforma para melhor no julgamento de recurso exclusivo
da acusação. É pacífico na doutrina e na jurisprudência que podemos trabalhar com
a reformatio in melios. Isto porque por conta dos princípios dofavor rei e dofavor
libertatis juízes e tribunais podem reconhecer de ofício qualquer questão que
beneficie o réu. Para mirabete isso não é possível por conta do princípio dotantum
devollutum quantum apellatum.
Efeitos do Recursos
Efeito Devolutivo: é aquele efeito que cria o âmbito de impugnação do
recurso, ou seja, aquilo que será apreciado pelo Tribunal.
Tantum devollutum quantum apellatum é aplicado no processo penal?
Ele não é aplicado pois independente de quem esteja recorrendo este recurso
devolverá ao Tribunal todas as questões que possam beneficiar o réu.
OBS: a apelação das decisões do juri deverá ter como fundamento uma das
alíneas do art. 593, III, CPP. Porém, se a defesa apelas com base em uma
alínea o Tribunal não poderá julgar procedente o apelo com base em outra
alínea, conforme S. 713, STF que tem como fundamento a soberania dos
veredictos.
O que mede os recursos?
1ª orientação (posição majoritária) o que mede o recurso é a petição de
interposição pois, conforme art. 601 os autos serão remetidos ao Tribunal com
ou sem as razões.
2ª orientação – Adalberto Aranha entende que a petição de interposição serve
apenas para a análise da admissibilidade. O inconformismo da parte é
constatado nas razões.
ATENÇÃO: O STJ tem reiteradas decisões afastando a aplicação do art. 601,
CPP na hipótese de recurso da defesa, isto porque o recurso estará
enfraquecido. A parte deverá ser intimada para constituir um outro advogado
sob pena de ser patrocinada pela Defensoria Pública.
Efeito regressivo: é aquele efeito que permite o juízo de retratação por parte
do órgão que prolatou a decisão. É excepcional, ou seja, nem todos os
recursos possuem esse efeito que aparece nos embargos e no RSE.
Efeito suspensivo: segundo Barbosa Moreira a expressão “efeito suspesivo”
traz a falsa noção de que uma decisão estava produzindo seus efeitos
naturalmente, e que apenas com a interposição do recurso tais efeitos serão
suspensos. Na verdade, o simples fato de uma decisão estar sujeita a um
recurso que possui esse efeito faz com que ela nasça sem produzir efeito
algum.
Com a reforma do CPP não existe mais prisão como efeito automático de
sentença condenatória, isto porque o art. 387, parágrafo único, estabelece que
eventual prisão que surja nesse momento tem natureza cautelar e deve ser
decretada de forma fundamentada. Desta forma, eventual recurso da defesa
não suspenderá o efeito prisional sendo correto afirmar queapelação não tem
efeito suspensivo.
Apelação de sentença absolutória não possui efeito suspensivo, uma vez que o
art. 596, CPP estabelece que o réu deverá ser posto em liberdade.
ATENÇÃO: Com a reforma penal de 1984 a LEP estebeleceu que não é
possível a aplicação de medida de segurança antes do trânsito em julgado, o
que acabou levando a revogação tácita dos arts. 373 à 380, CPP. Desta forma
o art. 596, parágrafo único não tinha aplicação. Em 2011 o CPP foi alterado e
o art. 319 autoriza expressamente a internação provisória do acusado. Assim,
se o denunciado ficou internado durante toda a ação penal e na sentença é
condenado a cumprir medida de segurança, se a medida for pertinente nada
impede que ele permanece internado cautelarmente até o trânsito em julgado.
É possível que o agente obtenha uma absolvição própria. Nesse caso não será
possível manter o agente internado, pois toda medida cautelar é acessória, ela
está atrelada ao resultado do processo não sendo possível manter o agente
internado diante de uma absolvição.
Efeito suspesivo + recurso especial e recurso ordinário
A permaneceu em liberdade durante todo o processo sendo absolvido em
primeiro grau e condenado, em sede de recurso, pelo Tribunal. Julgado
procedente o recurso da acusação e faltando para o trânsito em julgado dos
recursos extraordinário e especial, A poderá ser preso?
De acordo com o art. 27, §2° da L 8038 estes recursos não possuem efeitos
suspensivos, de forma que nada impede a expedição de mandado de prisão
conforme S. 267, STJ. Para toda a doutrina e para o STF (decisão do pleno)
não importa a redação legal, pois não existe prisão automática no CPP, isto
porque qualquer prisão que anteceda o trânsito em julgado só poder ser
decretada em bases cautelares.
Efeito extensivo: é aquele efeito que permite estender a outro réu que não
recorreu o resultado favorável de um recurso, desde que o motivo não seja
pessoal, conforme art. 580, CPP.
A e B foram denunciados por homicídio duplamente qualificado. Em razão da
separação dos processos o plenário de A foi realizado antes do de B, ocasião
em foram afastadas as qualificadoras e ele condenado por homicídio simples
com a sentença transitada em julgado. Após o trânsito em julgado B é
submetido a plenário. O juiz presidente poderá quesitar as qualificadoras?
1ª orientação – devemos aplicar analogicamente o art. 580, CPP de forma que
o resultado favorável do plenário de A seja estendido para B impedindo a
quesitação.
2ª orientação – por conta dos limites subjetivos da coisa julgada o resultado do
plenário de A não repercute em B. Se no final surgirem decisões conflitantes
nada impede revisão criminal.
Pressupostos Recursais:
Legitimidade: é a pertinência subjetiva dos recursos. Implica em perquerir quem
pode recorrer.
O MP pode recorrer pró réu no processo penal?
1ª orientação – Frederico Marques – o MP não pode recorrer em razão da ausência
de sucumbência (desconformidade entre o que foi pedido e o que foi concedido).
2ª orientação – o MP é uma parte multiforme no processo penal, ou seja, é parte e
fiscal da lei e na qualidade de custus leges ele pode recorrer.
Réu foi intimado de uma decisão condenatória e renunciou a interposição do
recurso. O seu advogado, ainda assim, poderá recorrer?
1ª orientação – Damásio sustenta que o direito de recorrer pertence ao réu, sem
contar que é um direito perfeitamente renunciável. (minoritário)
2ª orientação – de acordo com a S. 705, STF o recurso deve ser recebido, isto
porque o seu advogado tem melhores condições de analisar a situação processual
do réu. Además por conta da proibição da reformatio in pejus esse recurso não lhe
trará qualquer prejuízo.
Interesse: apenas com a interposição de um recurso será possível obter uma
melhora na situação do recorrente.
O réu tem interesse de recorrer de uma decisão absolutória?
Ele pode recorrer para modificar a fundamentação e assim inviabilizar ação civil.
MP pode recorrer em crime de ação privada?
Se a decisão foi absolutória o MP não pode recorrer, sob pena de violar o princípio
da disponibilidade que norteia as ações privadas. Para a doutrina na hipótese de
sentença condenatória o MP poderia recorrer pró réu apenas como custus leges.
Para Polastre nessa hipótese ele também poderia recorrer contra o réu uma vez que
a pretensão punitiva já foi julgada procedente, de forma que não haveria ofensa ao
princípio da disponibilidade.
Assistente de acusação pode recorrer do processo penal?
1ª orientação Polastre entende que a figura do assistência de acusação foi
concebida em um período em que a ação penal não era exclusiva do MP. A partir
da Constituição de 1988 não podemos mais falar da figura do assistente no
processo penal. Porém, ainda que lhe seja admitido, ele não pode realizar nenhum
ato processual privativo do MP. Como o recurso é um desdobramento do direito de
ação assistente não pode recorrer.
2ª orientação – STF sustenta que a inércia do MP na fase da denúncia autoriza ação
penal privada subsidiária da pública, logo a inércia do MP na fase do recurso
autoriza o recurso do assistente conforme art. 598, parágrafo único, CPP.
Cabimento: os recursos devem ter previsão legal, ou seja, cada recurso deve ser
apto para impugnar determinada decisão.
Tempestividade:
A Defensoria tem prazo em dobro no processo penal?
Existem reiteradas decisões no STJ entendendo que o prazo em dobro estabelecido
pela L. 1060/50 é aplicada tanto no processo civil quanto no processo criminal
De acordo com a S. 710, STF no processo penal os prazos são contados da
intimação e nãoda juntada aos autos do mandado devidamente cumprido.
Na hipótese de vários réus com vários advogados o prazo comum para todos eles é
o da última intimação, aplicando analogicamente o processo civil.
Regularidade Formal: os recursos devem atender determinados requisitos legais
para serem recebidos.
É possível a interposição de recurso por cota?
Para o CPP só é possível a interposição do recurso por petição ou termos nos autos.
Logo, em regra o recurso não será recebido. Porém, em se tratando de recurso da
defesa, por conta da ampla defesa, eventualmente o recurso é admitido.
Existem decisões no TJRJ não recebendo o recurso que foi interposto junto com as
razões por ausência de pressuposto recursal objetivo. Isso porque a petição de
interposição deve vir sozinha para uma melhor análise do juízo de admissibilidade.
Ausência de Fato Impeditivo: são fatos que surgem antes da interposição do
recurso:
i. preclusão
ii. renúncia – S. 705, STF
Ausência de Fato Extintivo – são fatos que surgem após a interposição do
recurso:
i. desistência
Promotor titular interpõe recurso e em seguida sai de férias de forma que as razões
deverão ser apresentadas pelo seu substituto. O substituto poderá desistir do
recurso?
1ª orientação (tese do MP) – por conta do princípio da independência funcional
nada impede que o substituto discorde de seu antecessor, desistindo do recurso.
2ª orientação – além do art. 576, CPP proibir a desistência, o princípio da unidade
que norteia a instituição impede a discordância entre membros do MP.
ii. deserção – hoje a deserção ocorre apenas na hipótese de não pagamento de
custas uma vez que a fuga não importa na extinção do recurso.
Sucumbência: sucumbência é a desconformidade entre o que foi pedido e o que
foi concedido.
Existência de uma decisão
Atos jurisdicionais penais:
Despachos – são atos de impulso oficial onde o juiz da andamento ao
processo. Não possui qualquer carga decisória e normalmente não admitem
recurso.
Decisões:
i. interlocutória simples – segundo Tourinho elas apresentam umplus em
relação aos despachos de expediente. Nelas os juízes resolvem questões
relacionadas a regularidade do processo. Ex: ato que recebe a denúncia
ATENÇÃO: para o STF, apesar de alguma carga decisória, o ato que
recebe a denúncia tratase de um mero despacho sem necessidade de
fundamentação.
ii. interlocutória mista
a) terminativa – são aquelas que encerram a relação processual sem
analise de mérito. Ex: impronúncia.
b) não terminativa – são aquelas que encerram uma etapa ou fase do
procedimento. Ex: pronúncia.
iii. definitiva – são aquelas que encerram a relação processual, analisam
o mérito condenando ou absolvendo o agente. Ex: sentença
iv. com força de definitiva – são aquelas que analisam o mérito de
questões ou processos incidentes. Ex: decisão que determina o sequestro;
decisão que determina a especialização de hipotéca legal, etc.
v. terminativa de mérito – são aquelas que encerram a relação processual,
analisam o mérito mas não condenam nem absolvem. Ex: decisão que
declara extinta a punibilidade.
Recursos contra decisão de juiz singular:
“Embarguinhos” Art. 382, CPP
Carta Testemunhável Art. 639, CPP
Recurso em sentido estrito Art. 581, CPP
Apelação Art. 593, CPP
Recurso contra decisão de juiz da VEP:
Agravo em execução Art. 197, L. 7210
Recurso contra acórdão:
Embargos de Declaração Art. 619, CPP
Embargos infringentes e de nulidade Art. 69, parágrafo único, CPP
Recurso especial
Recurso extraordinário
Recursos em Espécie
Quando o CPP entrou em vigor todos os recursos tinham nome, menos aquele
previsto no art. 581. Desta forma, recurso em sentido lato eram todos aqueles que
tinham nome e um recurso sem nome do art. 581 era o chamado recurso em sentido
estrito.
Análise de incisos polêmicos:
Art. 581, I:
Existe diferença entre rejeição e não recebimento da denúncia?
As hipóteses de rejeição envolvem análise de mérito. É uma decisão capaz de
formar coisa julgada material. O recurso correto seria apelação. As hipóteses de
não recebimento envolvem pressupostos processuais e condições da ação. É uma
decisão capaz de formar coisa julgada formal sendo o RSE o recurso cabível.
Não recebida a denúncia o promotor ajuizou RSE. O denunciado deverá ser
intimado para apresentar contrarrazões?
Apesar da relação processual não ter sido instaurada o STF exige a intimação do
denunciado sob pena de nulidade absoluta conforme S. 707.
ATENÇÃO: se a decisão que não recebeu a denúncia foi do JECRIM, o recurso
correto é a apelação uma vez que não cabe RSE no JECRIM.
ATENÇÃO 2: não cabe recurso da decisão que recebe a denúncia, sem prejuízo da
interposição de Habeas Corpus.
Art. 581, II:
Caberá o RSE com base no inciso II quando o juiz espontaneamente reconhecer a
sua incompetência, ou então quando a parte o provoca e ele assim reconhece, mas
sem a necessidade de ajuizamento da exceção pois nesse caso caberia o RSE com
base no inciso III.
Se o juiz não reconhecer a sua incompetência não caberá qualquer recurso, sem
prejuizo da questão ser tratada como preliminar em recurso de apelação.
Art. 581, III:
Todas as exceções são julgadas pelo próprio juiz sentenciante, salvo a de
suspeição que é remetida ao Tribunal para julgamento prévio. Como o RSE não
pode ser utilizado para impugnar acórdão esse recurso não é utilizado na exceção
de suspeição.
Quando for julgada improcedente a exceção de suspeição (?) não cabe recurso
algum, sem prejuizo da questão ser tratada como preliminar em recurso de
apelação.
22 de fevereiro de 2013
Art. 581, V, CPP
ATENÇÃO: apesar de não estar previsto neste inciso prevalece na jurisprudência
que na hipótese de indeferimento de prisão temporária o recurso correto seria o
RSE aplicando de forma extensiva este dispositivo.
Art. 581, VIII
ATENÇÃO: segundo Pacceli, o inciso VIII foi tacitamente revogado pela reforma
do CPP de 2008, isto porque o art. 397 trata a decisão que extingue a punibilidade
nos moldes de uma sentença absolutória cujo recurso seria a apelação.
OBS: quando o RSE se presta a impugnar os dois aspectos de uma mesma decisão
ele é chamado depro et contra, como nas hipóteses dos incisos VIII e IX. Contudo,
quando ele se presta a impugnar um único aspecto de uma decisão ele é chamado
de secundum eventum litis, como na hipótese do inciso I.
Art. 581, X
ATENÇÃO: Cabera RSE com base neste inciso quando a decisão sobre o HC for
proferida por juízo de primeiro grau, pois se for de Tribunal o recurso correto é o
recurso ordinário constitucional.
Art. 581, XI
ATENÇÃO: quem concede ou nega o sursis é o juiz na sentença condenatória,
logo o recurso é apelação. Quem revoga o sursis é o juiz da VEP, logo o recurso é
o agravo em execução.
Art. 581, XIII
ATENÇÃO: não há previsão legal de recurso para aquela decisão que determina o
desentranhamento de uma prova ilícita. Porém Polastre entende que quando o juiz
faz isso, de certa forma, ele está anulando uma parte da instrução criminal. Logo o
recurso é o RSE.
Art. 581, XIV
ATENÇÃO: para Polastre o inciso XIV foi tacitamente revogado pela reforma do
CPP de 2008, uma vez que atual redação do art. 426, §1°, CPP estabelece que a
lista pode ser alterada através de simples reclamação. Para Ada Pellegrini não
houve revogação pois se o pedido de modificação for indeferido o interessado
poderá ajuizar o RSE.
Este é um recurso que não é feito dentro de um processo!
Art. 581, XV
RECURSO NEGADO RECURSO CABÍVEL
Apelação RSE (art. 581, XV, CPP)
RSE Carta Testemunhavel (art. 639, CPP)
Agravo em Execução Carta Testemunhavel (art. 639, CPP)
Recurso especial e recurso
extraordinário
Agravo de Instrumento
Embargos infringentes e de nulidade Agravo regimental
Art. 581, XVIII
ATENÇÃO: a falsidade referida neste inciso é a falsidade documental. Este
incidente verifica a autencidade de um documento. Comprovado a falsidade do
documento ele será desentranhado do processo e será enviado para inquérito para
buscar a autoria do crime.
OBS: Qual é o rito do agravo em execução previsto no art. 197, LEP?
Tourinho e Ada Pellegrini entendem que o rito é o do agravo de instrumento do
CPC. Quando a LEP era um projeto de lei havia um projeto de CPP que tratava do
agravo de instrumento. Como a previsão era que os dois recursos entrassem em
vigor simultaneamente, a LEP não fez menção ao rito do seu agravo pois o rito
seria o do agravo de instrumento do CPC. Porém, esse projeto de CPP nunca entrou
em vigor razão pela qual devemos aplicar o CPC analogicamente.
Uma segunda posição, prevalecendo na jurisprudência, sustenta que o rito é o
do RSE, que é o recurso utilizado para impugnar decisões interlocutórias.
Processamento do RSE:
Petição de Interposição com prazo de 5 dias (art. 586) → análise judicial de
adminissibilidade → razões com prazo de 2 dias (art. 588) → contrarrazões com
prazo de 2 dias → juízo de retratação:
Quando o juiz se manifestar no juízo de retratação ele poderá manter ou reformar a
sua decisão. Mantida a decisão haverá remessa do feito ao Tribunal. Se ele
reconsiderar devemos verificar se essa nova decisão que surgiu no juízo de
retratação está ou não prevista no rol do art. 581, CPP. Se estiver a parte
prejudicada pelo juíz de retratação poderá pedir a remessa do recurso ao Tribunal,
através de simples petição, conforme art. 589, parágrafo único, CPP.
ATENÇÃO: o prazo para apresentação das razões não é um prazo fatal. A sua
superação não traz qualquer consequência processual.
ATENÇÃO 2: o juízo de retratação também é conhecido como efeito regressivo e
é obrigatório no RSE.
Hipóteses de efeito suspensivo no RSE: (art. 584, CPP)
Perda da fiança
Concessão de livramento condicional: Como essa hipótese hoje é
impugnada com agravo em execução não há que se falar em efeito suspesivo;
Decisão que denega apelação ou a julga deserta.
Decisão sobre unificação de penas: como essa hipótese é impugnada com
agravo em execução não há que se falar em efeito suspesivo;
Conversão da multa em prisão: como a multa não converte mais em
prisão não há que se falar em efeito suspensivo.
Apelação (art. 593, CPP)
Algumas Observações:
Art. 593, I, CPP
ATENÇÃO: atualmente todas as condenação e absolvições são impugnadas com
apelação, ainda que a parte recorra somente de parte da sentença
Art. 593, II, CPP
ATENÇÃO: tratase da apelação supletiva ou residual, utilizada para impugnar
decisões interlocutórias não mencionadas no art. 581, CPP.
Art. 593, III, CPP
As decisões do juri são chamadas de subjetivamente complexas, isto porque
existem dois órgãos trabalhando na elaboração de uma mesma decisão. Desta
forma, dependendo de qual parte da decisão seja objeto do recurso a sua tramitação
será diferente. Se a apelação tiver por fundamento a alíneas ‘a’ e ‘d’, sendo ela
julgada procedente o agente deverá ser submetido à novo juri, por conta da
soberania dos verdictos. Porém, quando o apelo tiver por fundamento as alíneas
‘b’e ‘c’, ou seja, o objeto do recurso é aquela parte da sentença feita pelo juiz
presidente, julgada procedente a apelação o próprio Tribunal de Justiça faz as
devidas alterações.
Julgada procedente a apelação com base na alínea ‘d’ de forma que o réu será
submetido a um novo juri a outra parte não poderá agora apelar, com base no
mesmo fundamento. Isso porque se uma absolvição foi manifestamente contrária a
prova dos autos, é impossível que uma condenação também seja. (art. 593, §3°,
CPP)
Processamento da Apelação:
Petição de Interposição com prazo de 5 dias (art. 593, CPP)→ análise judicial→
apresentação de razões com prazo de 8 dias (art. 600) → contrarrazões →
remessa do feito ao Tribunal.
ATENÇÃO: negada a apelação cabe RSE com base no art. 581, XV, CPP
OBS: o prazo para apresentação das razões não é fatal. Sua inobservância é mera
irregularidade.
ATENÇÃO 2: de acordo com o art. 601, CPP o juiz poderá remeter o recurso ao
Tribunal mesmo sem as razões. Porém o STJ nega a aplicação deste dispositivo em
se tratando de recurso da defesa pois haveria ofensa ao princípio da ampla defesa.
ATENÇÃO 3: existem decisões no STJ negando a aplicação do art. 600, §4°, CPP
na hipótese de recurso da defesa uma vez que isso comprometeria celeridade e
economia processual. Quem apresenta as razões de apelação é o promotor de
justiça da vara criminal, e como nenhum promotor pode atuar em segundo grau o
art. 600, §4°, CPP não é aplicado ao MP.
ATENÇÃO 4: a apelação do Juizado é interposta em 10 dias, conforme art. 82,
§1°, L. 9099/95. Este prazo aparentemente maior se justifica na medida em que
petição de interposição e razões serão apresentadas simultaneamente em um única
peça.
Embargos Infringentes e de Nulidade (art. 609, parágrafo único, CPP)
Existe diferença entre embargo infringente e de nulidade?
O recurso é o mesmo, porém ele será chamado de infringente quando o objeto da
sua impugnação girar em torno de questões de direito material. Ele será chamado
de nulidade quando o objeto da sua impugnação for questões de direito processual
Peculiaridades dos Embargos Infringentes e de Nulidade:
Tratase de recurso exclusivo da defesa que excepcionalmente poderá ser
utilizado pelo MP, mas apenas pró réu.
Esse recurso pressupõe a existência de um voto vencido proferido no
julgamento de uma apelação ou RSE.
O efeito devolutivo deste recurso é limitado aos termos do voto vencido,
ou seja, o seu objetivo é promover uma reanálise desse voto vencido.
É possível a concessão de HC de ofício no julgamento de embargos infringentes ou
de nulidade?
Apesar de juízes e Tribunais poderem conceder HC de ofício, não é possível, em
hipótese alguma, que isso seja feito em relação à decisão do próprio órgão pois
ninguém pode conceder HC em relação à sua própria decisão, uma vez que o HC
pressupõe a existência de um órgão superior analisando a decisão guerreada.
25 de fevereiro de 2013
Revisão Criminal
Conceito: é uma ação autônoma de impugnação que tem por objetivo desconstituir
a coisa julgada em razão do erro judiciário.
Tem por objetivo resguardar o status dignitatis do indivíduo que foi violado por
uma coisa julgada injusta.
Condições da ação revisional:
Possibilidade jurídica do pedido;
ATENÇÃO: as hipóteses previstas no art. 621, CPP sinalizam quando é
cabível a ação revisional.
Na hipótese da parte ajuizar revisão com fundamento no art. 621, I, CPP seria
possível que o Tribunal a julgasse procedente com base, por exemplo, no
inciso II?
Embora normalmente não se admita a ampliação da causa petenti, para Ada
Pellegrini isto é possível em razão da necessidade de proteger a liberdade
individual.
Legitimidade (art. 623, CPP)
O próprio réu pode entrar, sem advogado, com a revisão criminal?
1ª orientação – é possível pois o próprio art. 623, CPP autoriza expressamente.
2ª orientação – Ada Pellegrini entende que réu sozinho não pode porque a
única exceção trazida pelo Estatuto da OAB diz respeita a HC.
Ministério Público tem legitimidade para ajuizar revisão criminal?
1ª orientação – Polastre entende que, como o MP ocupa o polo passivo da
ação revisional ele não pode ajuizar a revisão.
2ª orientação – Paulo Rangel sustenta que a legitimidade do MP não vem do
CPP mas sim da Constituição que lhe atribuiu a qualidade de custus leges.
3ª orientação – Pacceli entende que a revisão criminal é uma das únicas
hipóteses de jurisdição voluntária no processo penal, pois aqui não há lide, ou
seja, não existe uma pretensão que será resistida pela parte contrária. Logo,
ela não é proposta em face de ninguém. A posição do MP é de custus leges e
por isso que ele pode propor ação de revisão.
É possível o ajuizamento da ação de reabilitação criminal após a morte do
agente?
O objetivo da reabilitação é afastar alguns efeitos da condenação, ou seja,
reintegrar o indivíduo em alguns direitos que foram afetados pela condenação.
Desta forma, se o indivíduo morreu, não há que se discutir efeitos da
condenação, ou seja, não há interesse em propor ação de reabilitação. Não se
confunde com a hipótese de revisão criminal cujo objetivo é preservar a
dignidade do agente que foi violada por um erro judiciário.
Interesse: é a necessidade de corrigir o erro judiciário.
Espécies de Revisão Criminal
Pro Societatis – é aquele modelo que permite a desconstituição da coisa
julgada sempre que houver erro judiciário, independente de favorecer ou
não o réu. Inexiste no Brasil
Pro reu – é aquele que só permite a desconstituição de condenações
transitadas em julgado em prol dos interesses do réu.
A foi condenado a 8 anos de reclusão pela prática de um roubo qualificado, sendo
que no momento do cálculo da pena o juiz considerou de forma equivocada a
reincidência do agente, uma vez que havia uma condenação transitada em julgado.
A defesa então ajuiza revisão criminal com o objetivo de afastar a acréscimo da
pena decorrente da reincidência. No julgamento da revisão o Tribunal poderia
considerar essa condenação como maus antecedentes e assim promover um
pequeno acréscimo na pena, ainda que no final ela ficasse em um patamar inferior
a 8 anos?
Não pode pois o art. 626, parágrafo único, proibe a reformatio in pejus e nesse
caso, se não fosse reconhecido os maus antecedentes a condenação ficaria em um
patamar inferior.
Sentença que aplica medida de segurança admite revisão criminal?
Para Ada Pellegrini a revisão deve ser admitida sob pena de ofensa ao princípio da
isonomia, pois nesse caso há o reconhecimento de autoria e materialidade delitivas,
há restrição à liberdade individual, ainda que a sentença seja absolutória.
Sentença que concede perdão judicial admite revisão?
Apesar do perdão ser concedido em uma “sentença condenatória” a S. 18, STJ
estabelece que essa decisão tem natureza declaratória de extinção da punibilidade,
logo não cabe revisão.
Na hipótese de abolitio criminis cabe revisão criminal?
Em regra, não há razão para revisão criminal, pois cabe ao juiz da VEP
reconhecêla de ofício. Porém Tourinho sinaliza uma hipótese: se o juiz da VEP
negar e a parte agravar, tendo o Tribunal negado o agravo e havendo trânsito em
julgado, caberia ação revisional.
OBS: antes da alteração promovida pela L. 12.015/09 o STF admitia o concurso
material entre o estupro e o atentado violento ao pudor, existindo várias
condenações transitadas em julgado nesses moldes. Com a alteração do CP as duas
figuras típicas foram reunidas em um único dispositivo legal o que levou a
jurisprudência a indagar se o art. 213 passou a ser um tipo penal misto alternativo
ou cumulativo. Se considerarmos o dispositivo cumulativo, isso significa que cada
agressão sexual subsiste de forma autônoma, de forma que continua sendo possível
o reconhecimento de concurso de crimes sem necessidade de alterarmos as
condenações transitadas em julgado. Existem várias decisões no STJ entendendo
que tratase na verdade de um tipo penal misto alternativo, ou seja, tudo o que for
feito naquele mesmo contexto caracteriza crime único de forma que nesse caso não
seria mais possível o reconhecimento do concurso de crimes. O que então deverá
ser feito com aquelas condenações transitadas em julgado reconhecido o concurso
material entre o estupro o atentado violento ao pudor?
Sendo a L. 12.015 uma novatio legis in mellius a sua aplicação deverá ser
retroativa, de forma que o próprio juiz da VEP poderia promover as devidas
alterações. Porém, como a questão envolve condenação transitada em julgado e
aqui não houve abolitio criminis a questão deverá ser enfrentada em sede de
revisão criminal.
Decisão que homologa transação comporta revisão criminal?
Com a transação não há processo, nem condenação e muito menos sentença, pois
sentença é aquele ato que encerra a relação processual com análise de mérito e na
transação não há mérito. Segundo Paulo Rangel a solução seria utilizarmos de
forma analógica a ação anulatória do CPC.
Quem julga revisão criminal nas decisões do Juizado?
1ª orientação – a competência para julgamento é das turmas recursais, que
funcionam como segundo grau em sede de juízado.
2ª orientação – não há previsão legal de Turma Recursal julgar a revisão, sem
contar que todos os dispositivos que tratam da revisão criminal fixam a
competência do Tribunal.
OBS: como o falso é a causa de pedir da ação revisional (art. 621, II, CPP) ele
exige prova pré constituída, logo a solução seria utilizarmos de forma analógica a
justificação do CPC. Para Ada Pellegrini excepcionalmente o falso poderá ser
comprovado durante a ação de revisão, uma vez que o que está em jogo é a
liberdade individual.
Art. 630, CPP: o agente poderá cumular com o pedido revisional o direito ao
reconhecimento a uma indenização pelos prejuízos sofridos, desde que ocorra
conduta dolosa ou culposa por parte dos agentes do Estado.
ATENÇÃO: o art. 630, §2°, ‘b’ nega o direito à indenização quando a ação for
meramente privada entendendo a doutrina que este dispositivo não foi
recepcionado pela Constituição uma vez que o art. 5, LXXV garante o direito a
uma indenização independente de quem estiver propondo ação. Además, quem
condena é sempre o Estado.
Habeas Corpus
O HC é uma ação autônoma de impugnação que tem por objetivo preservar a
liberdade individual contra qualquer espécie de ilegalidade.
Sendo o HC uma ação como os juízes o conderem de ofício?
Para a Ada Pellegrini a necessidade de proteção da liberdade individual justificaria
o exercício espontâneo da jurisdição
É possível obter um provimento condenatório em sede de HC?
De acordo com o art. 653, CPP é possível condenar a autoridade coatora ao
pagamento de custas.
Espécies de HC
HC Liberatório – a liberdade individual já foi violada
HC Preventivo – nesse caso a liberdade está prestes de ser violada.
Concedida a ordem haverá expedição de salvo conduto.
Condições da ação de HC:
Possibilidade Jurídica do Pedido – o HC é cabível sempre que houver
qualquer risco à liberdade individual. Como essa condição é muito ampla,
normalmente ela é formulada de maneira negativa, ou seja, só haverá a
impossibilidade do pedido nas punições disciplinares e na prisão civil, mas
ainda assim ele não é utilizado para analisar o mérito das prisões, mas é
admitido, para verificar os contornos da sua legalidade.
Cabe HC quando o crime é punido apenas com multa?
Como a multa não converte mais em pena privativa de liberdade não há
qualquer risco à liberdade individual que justifique o HC. Nos termos da S.
693, STF.
Tanto o HC quanto a revisão criminal se prestam à anular o processo, porém
se o indivíduo já cumpriu integralmente a sua pena e está em liberdade sua
única opção será a revisão criminal uma vez que ele está solto. Nesse sentido,
S. 695, STF.
Cabe liminar em sede de HC?
Não há previsão legal, porém foi criado, a partir da jurisprudência dos nossos
Tribunais, sempre que houver flagrante ilegalidade.
Negada a liminar em HC a parte poderá ajuizar outro HC contra aquela
liminar?
De acordo com a S. 691, STF não caberia outro HC, uma vez que isso
implicaria em supressão de instância, uma vez que o mérito do primeiro HC
ainda não foi julgado. Porém, existem várias decisões do próprio STF
contrárias à sua súmula, afirmando que sempre que houver flagrante de
ilegalidade caberia outro HC.
Legitimidade
A PJ pode impetrar HC?
A PJ não pode impetrar HC em benefício próprio uma vez que ela não possui
liberdade individual, porém nada impede que isso seja feito em prol de
terceiros.
Particular pode ser autoridade coatora para fins de HC?
1ª orientação – Damásio não cabe pois neste caso estaria ocorrendo um crime
contra a liberdade individual sanável com a intervenção da polícia.
2ª orientação – Ada Pellegrini e Rangel – se a Constituição pretendese fazer
alguma restrição teria regulamentado a matéria como fez com o mandado de
segurança. Além disso não ter ocorrido o HC se presta a tutelar a liberdade
individual. Logo a sua aplicação deve ser a mais ampla possível.
A criança ou o doente mental podem ajuizar HC?
Sim, desde que devidamente acompanhados do seu representante legal pois a
Constituição fala em qualquer pessoa.
Delegado pode ajuizar HC?
Não na qualidade de delegado mas como cidadão pode.
Quando o MP é a autoridade coatora, quem julga o HC?
1ª orientação – de acordo com o art. 8 do Regimento Interno do TJRJ a
competência é de uma das Câmaras Criminais.
2 orientação – a doutrina entende que a competência deveria ser do juiz
criminal pois todo o ato do promotor está sujeito à análise judicial, sem contar
que o Tribunal só analisa a conduta do promotor quando ele comete crime e
aqui ele não cometeu crime algum.
Interesse: necessidade de proteção da liberdade individual.
Competência para julgar HC: o HC exige que uma autoridade com grau de
jurisdição superior analise a legalidade da prisão, uma vez que nenhum órgão pode
conceder HC de suas próprias decisões ou de outro juízo que possua o mesmo grau
de jurisdição.
Quando o juiz do JECRIM for autoridade coatora, quem julga o HC?
1ª orientação (doutrina) – além do HC ser uma ação de índole constitucional, não
há previsão legal de Turma Recursal julgar HC. Logo, a competência é do TJ.
2ª orientação (prevalece na prática) – a competência é das Turmas Recursais que
funciona como segunda grau em sede de Juizado.
Quem julga HC quando a Turma Recursal é a autoridade coatora?
De acordo com a S. 690, STF a competência para julgamento seria desta Corte.
Porém, o pleno deste Tribunal entendeu que não faz sentido ele ser o competente,
pois quando o TJ é a autoridade coatora a competência para julgar esse HC é do
STJ. Logo, HC de Turma Recursal deve ser julgado pelo TJ.
É possível HC para trancar inquérito?
A jurisprudência admite sempre que houver algum risco à liberdade individual,
sem contar que os juízes são os garantidores das regras constitucionais. Contudo,
para Polastre, isso não é possivel pois isso retiraria do MP a possibilidade dele
formar a sua opinio, salvo em situações teratológicas como na hipótese do
delegado estar persiguindo o indivíduo.
Recurso Extraordinário e Recurso Especial
São recursos que estão à disposição das partes, mas que na verdade se prestam a
tutelar o direito federal e as normas constitucionais. Por esse motivo seu efeito
devolutivo é limitado às questões federais e constitucionais caso contrário esses
recursos funcionariam como uma segunda apelação.
Esses recursos se submetem a um rígido controle de admissibilidade no Tribunal
local, além de várias limitações impostas por dezenas de súmulas, pelos regimentos
internos e pela L. 8038.
Nos recursos extraoridnários criminais a parte deverá demonstrar a repercussão
geral, conforme art. 102, §3°, CF?
Polastre entende que essa exigência somente será adotada no processo civil, pois
no processo penal a necessidade de demonstrar repercussão geral seria
incompatível com a ampla defesa, sem contar que a própria necessidade de
demonstrar repercussão geral é praticamente impossível no processo penal por
conta das suas peculiaridades. Contudo, o STF entende que a necessidade de
demonstrar a repercussão geral passou a integrar a disciplina desse recurso, e assim
como o préquestionamento o recurso só será admitido com a sua demonstração.
O CPC foi alterado sendo agora permitido o sobrestamento de recursos repetitivos
de forma que apenas um recurso especial que trate do mesmo assunto dos demais
seja julgado. Isso pode ser aplicado no processo penal?
Não é possível pois essa alteração não foi feita na Constituição mas sim no CPC,
diferente da hipótese de necessidade de demonstração da repercussão geral.
Además, só podemos trabalhar com analogia quando houver lacuna o que não
existe na hipótese.
Execução Penal
Para o trânsito em julgado da condenação resta apenas a análise de recursos sem
efeito suspensivo, ou seja, extraordinário e especial. Cabe execução provisória?
Como o efeito desses recursos é limitado às questões federais e constitucionais se o
agente for merecedor de algum benefício nada impede a execução provisória.
A foi condenado a 6 anos de reclusão sendo que permaneceu preso cautelarmente
por 2 anos. Considerando que apenas a defesa apelou da condenação, seria possível
a execução provisória?
Por conta da reformatio in pejus a sua pena não poderá ser majorada. Se
considerarmos a pena fixada na sentença e o agente fizer jus a algum benefício
cabe execução provisória.
E se na hipótese anterior o MP também recorresse pleiteando aumento de pena?
Caberia execução provisória?
De acordo com a Resolução 113, CNJ independente de quem esteja recorrendo
sempre que o indivíduo for merecedor de algum benefício cabe execução
provisória. Se nenhuma providência for tomada caberá ao juiz da VEP promover as
devidas alterações.
É possível execução provisória de pena restritiva de direitos?
Se o agente foi condenado a cumprir uma pena restritiva de direitos, isso significa
que ele está em liberdade. Logo essa execução antecipada não lhe trará qualquer
benefício.
Soma e Unificação de Penas:
Soma: somaé a reunião de várias apenações de um condenado para servir de
parâmetros para os cálculos da execução. Ela é automática, não é ato jurisdicional e
a decisão a seu respeito não comporta qualquer recurso.
Unificação: é a reunião de várias condenações de um apenado para atender às
regras de conexão ou continência ou para atender os fins do art. 75, CP. É ato
jurisdicional e sua decisão é fundamentada, podendo ser impugnada por agravo em
execução.
Para que serve o limite de 30 anos fixando no art. 75, CP?
1ª orientação – Luiz Régis Prado, Miguel Reale entendem que unificar significa
tornar uno, e não faz sentido a existência de duas penas, uma para cárcere e outra
para benefício. Logo, 30 anos serve de parâmetro para todos os cálculos da
execução.
2ª orientação – de acordo com a S. 715, STF 30 anos é limite de cárcere. Para fins
de benefícios devemos trabalhar com a pena somada, caso contrário isso acabaria
promovendo uma isonomia entre criminosos desiguais.
A foi condenado a cumprir 400 anos de prisão tendo a sua pena sido unificada para
30 anos. Após cumprir 25 anos da pena unificada ele é novamente condenado pela
prática de novos crimes totalizando mais 80 anos de reclusão. Quanto tempo de
prisão ele ainda deverá cumprir?
Devemos considerar o restante da primeira condenação com os 80 anos da
segunda, e após realizado uma segunda unificação ele deverá cumprir mais 30
anos.
No momento da unificação das penas o juiz da VEP poderia reconhecer crime
continuado?
Segundo o STF a coisa julgada em matéria penal possui algumas fissuras que
permitem ao juiz da execução individualizar a pena. Desta forma, se em nenhum
momento nos processos de conhecimento foi discutida a questão do crime
continuado nada impede que o juiz da VEP o reconheça. Neste caso ele considerará
a maior de todas as condenações e em seguida promoverá um acréscimo.
Execução das penas privativas de liberdade
Progressão de Regimes
O juiz da VEP pode exigir exame criminológico para fins de progressão?
Esse exame é uma espécie de exame da personalidade, que considera o binômio
delito/ deliquente com a proposta de aplicação de medidas ressocializadoras. De
acordo com a S. 439, STJ o juiz pode determinar a realização do exame. A SV 26,
STF também admite exame criminológico para fins de progressão.
27 de fevereiro de 2013
Requisitos da Progressão (art. 112, LEP):
O agente deve cumprir pelo menos um sexto da pena nos crimes comuns,
dois quintos nos crimes hediondos ou três quintos se reincidente em crime
hediondo.
Na hipótese de demora do pedido de progressão ou ainda falta de vagas no
regime semi aberto o agente poderia pular um regime e ingressar no regime
aberto? Ou seja, é possível progressão per saltum?
Apesar de existirem vários julgados do TJRJ admitindo essa forma de
progressão com o argumento de que o preso não pode ser prejudicado pela
deficiência do sistema carcerário, o STJ editou a súmula 491 negando a
possibilidade dessa progressão.
Qual a consequência da prática de uma infração disciplinar (falta grave) para
aqueles que estão cumprindo a sua pena em regime fechado?
Como ele já está no pior regime, qualquer punição seria inóqua. Logo, o
agente deveria perder todo o tempo cumprido e iniciar um novo prazo para
fins de progressão. Neste sentido, súmula 441, STJ interpretada à contrário
senso.
O agente deve apresentar bom comportamento carceráreo comprovado pelo
diretor do estabelecimento.
Regressão de regime
É o retorno para qualquer regime mais rigoroso desde que ocorra uma das
hipóteses do art. 118, LEP:
Prática de crime doloso: basta a prática do crime para que ocorra a
regressão, mesmo porque se a prática de uma falta grave enseja a regressão
com muito mais razão a prática de um crime.
ATENÇÃO: se for fazer prova pra Defensoria sustentar que a simples
prática não pode dar ensejo a regressão porque fere o princípio da
inocência. Deve haver sentença transitada em julgado condenando o
sujeito.
Prática de falta grave
O agente sofre nova condenação e em razão de uma nova unificação
acabará promovendo mudança no regime.
O agente frustra os fins da execução: ex: o agente provoca a rescisão do
contrato de trabalho; pratica um crime culposo; etc.
O agente não paga a multa
De acordo com o art. 118, §2°, LEP, na hipótese de falta grave entre as quais se
inclui a fuga, antes do juiz determinar a regressão ele deverá ouvir o preso. Como o
preso será ouvido se ele fugiu?Como expedir a ordem de captura sem a regressão?
1ª orientação – Min. Maria Tereza (STJ)→ em nome de um poder geral de cautela
o juiz poderá determinar a regressão cautelar, expedir a ordem de captura para,
após a localização e oitiva do preso a regressão ser ou não convertida em
definitiva, caso contrário a fuga do preso estaria condicionando uma decisão
judicial.
2ª orientação – (DEFENSORIA) →O poder geral de cautela não autoriza os juizes
a criar medidas cautelares prisionais que não tenham previsão legal, pois elas se
submetem ao rígido controle da legalidade. A solução será aguardar o
comparecimento do preso para então decidir sobre a regressão.
3ª orientação – (julgados do TJRJ) → não há necessidade de recorrermos à
regressão cautelar, pois a ordem de prisão terá como fundamento a sentença
condenatória transitada em julgado.
RDD – Regime Disciplinar Diferenciado (art. 52, LEP)
O RDD surgiu a partir de uma portaria da Secretaria de Administração
Penitenciária do Estado de São Paulo, sendo aplicado na Comarca de Presidente
Prudente. O legislador então elaborou um projeto de lei para que esse regime
ingressase na LEP. Com o homicídio de dois juízes que trabalhavam com execuçã,
esse projeto foi alterado e ingressou na LEP, possuindo as seguintes características:
Recolhimento em cela individual (solitária)
Visitas semanais de duas pessoas por apenas duas horas
Saída da cela por duas horas para banho de sol
Duração do RDD – art. 52, I, LEP
Hipóteses de cabimento:
i. prática de crime doloso que provoque tumulto carceráreo;
ii. presos que apresentem alto risco para o estabelecimento prisional ou para a
sociedade;
iii. presos sobre os quais recaiam fundadas suspeitas de participação em
organização criminosa, quadrilha ou bando
Muitos autores criticam o RDD alegando que esse isolamento prolongado
compromete a sua ressocialização e a própria individualização das penas. Porém,
na verdade, as críticas devem ser feitas em relação as suas hipóteses de cabimento,
uma vez que elas são muito subjetivas e beiram a discricionariedade.
Transferência de Presos para Presídio Federal (L. 11671/08)
De acordo com o art. 3 da L. 11671/08 o motivo para a transferência é o interesse
da execução ou interesse do próprio preso.
Processamento: a autoridade administrativa, o MP ou o próprio preso podem
solicitar a transferência, contudo caberá ao juiz local (juiz de origem) analisar a sua
admissibilidade. Se o juiz negar caberá recurso de agravo. Se ele admitir a
transferência, os autos serão remetidos ao juiz federal com competência no local do
presídio, cabendo a ele decidir sobre a transferência.
O que poderá ser feito se o juiz federal negar a transferência? Rejeitada a
transferência não cabe recurso algum, sem prejuízo de ser suscitado conflito de
competência perante o Tribunal competente conforme art. 9, L 11671/08.
Remição (art. 126, LEP)
É o abatimento da pena privativa de liberdade pelo trabalho e, após as alterações da
L. 12433/11, pelo estudo, nos regimes fechado ou semiaberto.
Por que não cabe remição no regime aberto? Não cabe remição por trabalho para
quem cumpre pena em regime aberto pois um dos requisitos para ingressar nesse
regime é o trabalho. Porém, a L. 12433/11 autoriza a remição pelo estudo para
aqueles que estão em regime aberto ou no gozo de livramento condicional (art.
126, §6°, LEP).
Aqueles que não podem trabalhar por falta de oportunidade poderão ser
beneficiados pela remição?
Há quem sustente que a remição é uma consequência do trabalho, e o trabalho está
catalogado como um direito do preso. Logo, presos que trabalham e os que não
trabalham também farão jus à remição. Contudo, esse argumento não prevalece
pois a remição pressupõe comprometimento e disciplina do preso o que só pode ser
verificado em relação àqueles presos que efetivamente trabalham.
Falta Grave e Remição: A antiga redação do art. 127, LEP estabelecia que a
prática de uma falta grave implicaria na perda integral dos dias remidos. Para parte
da doutrina esse dispositivo era inconstitucional pois a remição era uma
contraprestação ao trabalho do preso e como tal tornavase direito adquirido.
Porém, o STF entendia que a remição, assim como o livramento condicional,
estava sujeito a condição resolutiva, ou seja, se até o final do prazo o agente não
cumprisse integralmente os requisitos o benefícios seria revogado. Nesse sentido
foi editada a Súmula Vinculante 9, reforçando a perda integral dos dias remidos.
Contudo, a atual redação do art. 127, LEP estabelece a perda de apenas 1/3 dos dias
remidos, o que fez com que a S.V 9 perdesse a razão de existir.
Execução da Pena de Multa
Após o trânsito em julgado da condenação, qual a natureza jurídica da pena de
multa?
1ª orientação – Luiz Flávio Gomes e STJ – após o trânsito em julgado ela perde a
natureza de sanção penal, passando a ser considerada uma dívida de valor com
todas as consequências que isso acarrete, ou seja, ela será executada por um
Procurador da Fazenda em uma Vara de Fazenda.
2ª orientação – Cesar Roberto Bittencourt, Rogério Greco – o objetivo da alteração
do art. 51, CP foi acelerar o seu processo de cobrança e execução, como também
evitar que o seu pagamento levase a conversão em prisão, mas sem alterar a
natureza de sanção penal, caso contrário o seu não pagamento não poderia gerar
qualquer efeito penal como por exemplo gerar regressão, gerar revogação do
livramento condicional e do sursis, etc.
Se o juiz converter a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e optar
pela prestação pecuniária (art. 43, I, CP), seria possível a sua conversão em pena
privativa de liberdade na hipótese de não pagamento?
1ª orientação Luiz Régis Prado e César Roberto Bittencourt – como ela possui a
mesma natureza pecuniária da pena de multa, não seria razoável a sua conversão
em pena privativa de liberdade. Además o art. 44, §4°, CP estabelece como motivo
para a conversão o descumprimento de alguma restrição imposta, e aqui não foi
imposta restrição alguma.
2ª orientação – Damásia de Jesus e Luiz Flávio Gomes – neste caso seria possível
pois toda pena restritiva de direitos pressupõe a existência prévia de uma pena
privativa de liberdade, uma vez que ela tem natureza substitutiva. Além disso, o
art. 51, I, LEP trata esse descumprimento como uma falta grave o que por si só
justificaria a conversão.
Execução da Medidas de Segurança
Se durante a execução o indivíduo apresentar sinais de doença mental a sua pena
será convertida em medida de segurança. Porém, se ele recuperar ao longo do
tempo a sua sanidade mental não há previsão legal de nova conversão da medida de
segurança em pena. Logo, ele deverá ser posto em liberdade.
Qual o prazo máximo de duração da medida de segurança nesta hipótese?
1ª orientação – Luiz Flávio Gomes – devemos aplicar o disposto no art. 682, CPP,
ou seja, a medida de segurança durará no máximo ao equivalente ao restante da
pena.
2ª orientação – não devemos aplicar o art. 682 do CPP pois ele foi revogado pela
LEP, que no seu art. 183 estabelece prazo indeterminado.
3ª orientação – o prazo máximo de privação da liberdade individual compreendido
entre pena e medida de segurança, não pode ultrapassar o limite de 30 anos,
aplicando analogicamente o disposto no art. 75, CP.