fraude na licitação - nulidade

PROCURADORIA DE JUSTIÇA DE INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

Apelação Cível 660.260-5/8-00 - URÂNIA

Apelantes e Apelados: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, VARSI SCAPIN, NILSON ESPECIATO, KELLY AURELIANO DO NASCIMENTO, JOÃO CARLOS TELIS, FÁBIO SCAPIN, ELIAS GIMENES MARQUES E ELIAS GIMENES MARQUES – ME

EGRÉGIO TRIBUNAL,COLENDA CÂMARA:

1. O Ministério Público aforou contra Varsi Scapin, Prefeito Municipal de Aspásia, Nilson Especiato, Secretário Executivo, Kelly Aureliano do Nascimento, João Carlos Telis, Fábio Scapin, membros da comissão de licitação, Elias Gimenes Marques e Elias Gimenes Marques – ME ação civil pública relatando ato de improbidade administrativa causador de lesão ao patrimônio público, pois, Varsi Scapin instaurou convite para aquisição de materiais diversos destinados ao consumo e manutenção

660.260-5/8-00-wpmj-acp-606-28-05-07 – convite – fraude – legitimidade – TC – IC – instância criminal – ressarcimento do dano – sanções cumulativas - honoráriaparecer 471

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de veículos, máquinas e limpeza pública, em que participaram Elias Gimenes Marques – ME, Camp Lub Comércio de Lubrificantes Ltda. e Casa São Bento Comercial Ltda., sagrando-se vencedora a primeira, ao final contratada. Frustrada a licitude do convite porque os réus se consorciaram para beneficiar a contratada, visto que todas as propostas foram elaboradas por Elias Gimenes Marques e entregues a Nilson Especiato que as encaminhou à comissão de licitação que se absteve de verificar a regularidade das empresas convidadas, sendo que a segunda convidada estava inativa e a terceira não atua no ramo. Desta maneira, requereu a anulação da licitação, do contrato e das despesas respectivas e a condenação dos réus às sanções previstas no art. 12 da Lei n. 8.429/92 (fls. 02/29), instruindo a pretensão com o competente inquérito civil (fls. 30/296).

2. Ordenada a citação da Municipalidade de Aspásia e a notificação dos réus (fl. 297), estes apresentaram suas manifestações (fls. 306/310, 317/321, 327/328, 331/332, 337/340, 370/374), rebatidas pela Promotoria de Justiça (fls. 376/380), sendo recebida a petição inicial e rejeitadas as preliminares (fls. 390/392). As contestações foram apresentadas.


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3. Varsi Scapin argüiu preliminares de ilegitimidade ativa e impossibilidade jurídica do pedido e, no mérito, postulou a improcedência alegando, em suma, que após a celebração do contrato tomou conhecimento de suspeitas de fraude e cancelou o pacto, as compras foram efetuadas mediante dispensa de licitação em razão do ínfimo valor com entrega regular, e não há prova de fraude, dolo ou dano ao erário (fls. 403/409).

4. Kelly Aureliano Crema endossa a ilegitimidade ativa e suscita preliminares de inadequação da via eleita e ilegitimidade passiva. No mérito, refuta o pedido alegando, basicamente, regularidade da licitação, ignorância da fraude, aprovação pelo Tribunal de Contas e inexistência de dano ao erário (fls. 414/429).

5. João Carlos Telis secunda idênticas preliminares e argumentos de defesa, argüindo preliminar de nulidade do inquérito pela coleta de prova ilícita já que desacompanhado de advogado ao prestar declarações em seu bojo (fls. 435/453).


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6. Elias Gimenes Marques e Elias Gimenes Marques – ME sustentam que houve regulares publicidade e trâmite da licitação, não houve intenção dolosa de causar prejuízo ou obter vantagem, e não há dano a ressarcir (fls. 455/459).

7. Fábio Scapin articula preliminares de ilegitimidade ativa e inépcia da petição inicial e, no mérito, resistiu à pretensão (fls. 461/468).

8. Nilson Especiato renova as preliminares de ilegitimidade ativa e passiva e inépcia da petição inicial, e, no mérito, refuta o pedido (fls. 470/477).

9. A Promotoria de Justiça ofereceu réplica (fls. 484/503), pedindo prova oral (fl. 503), e as partes foram convidadas à manifestação de intenção probatória (fl. 504). Varsi Scapin pretendeu a juntada das alegações finais da acusação no processo criminal mediante requisição da juntada de sua cópia (fl. 505). Elias Gimenes Marques e Nilson Especiato quiseram a oitiva de testemunhas (fls. 507, 509), assim como Fábio Scapin que também quis que o autor apresentasse perícia do dano patrimonial (fls. 512, 514). João Carlos Telis desejou prova


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testemunhal e juntou cópia das alegações finais da acusação no processo criminal (fls. 516/526), assim como Kelly Aureliano Crema (fls. 528/537). Realizada audiência com colheita de testemunhos (fls. 549/560), após foram devolvidas as precatórias (fl. 592), registrando-se desistências homologadas (fls. 583, 595/597), inclusive dos depoimentos pessoais (fls. 597/598), e rejeição das preliminares (fls. 600/601).

10. Alegações finais (fls. 606/621, 625/635, 637/641, 643/654, 656/660, 662/677, 669/672), com requerimento de Varsi Scapin de intimação do autor para, nos termos do art. 355 do Código de Processo Civil, juntar cópia da denúncia, das alegações finais e da sentença proferida no processo criminal (fl. 638).

11. A respeitável sentença julgou a ação parcialmente procedente anulando a licitação e o contrato e condenando os réus Varsi Scapin, Nilson Especiato, Kelly Aureliano do Nascimento, João Carlos Telis, Fábio Scapin, Elias Gimenes Marques e Elias Gimenes Marques – ME ao pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano e a empresa Elias Gimenes Marques – ME a proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou


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incentivos fiscais ou creditícios por cinco anos (fls. 674/681), sendo censurada pelas apelações.

12. João Carlos Telis reproduz suas alegações de mérito, acrescentando a inocorrência de violação aos princípios administrativos e a inexistência de prova, reiterando seu pedido de riscadura de expressões injuriosas nos termos do art. 161 do Código de Processo Civil (fls. 684/699).

13. Kelly Aureliano Crema reiterou sua defesa, assinalando absolvição criminal e aprovação do Tribunal de Contas, postulando a condenação do autor nos ônus da sucumbência (fls. 701/714).

14. A Promotoria de Justiça pretende a imposição das demais sanções da Lei n. 8.429/92 e o aumento da multa ao patamar máximo (fls. 716/740).

15. Elias Gimenes Marques pretende a reforma do julgado na linha de sua defesa (fls. 742/746).

16. Varsi Scapin alega inexistência de qualquer conduta censurável, fragilidade probatória assentado no


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inquérito civil, falta de dolo, culpa ou prejuízo ao erário, desproporcionalidade das sanções impostas, postulando a condenação do autor nos ônus da sucumbência (fls. 750/756).

17. Fábio Scapin reitera a preliminar de inadequação da via eleita, retoma sua defesa e assinala o juízo não apreciou pedido de intimação do autor para comprovação pericial do prejuízo e de outras provas (especialmente sobre empresa que prestava assessoria nas licitações) sendo nula a sentença (fls. 758/772).

18. Nilson Especiato secunda essas alegações (fls. 774/786).

19. Os recursos foram recebidos (fl. 787) e respondidos (fls. 788/795, 797/810, 815/819, 821/822, 824/825), decorrendo in albis o prazo de João Carlos Telis e Varsi Scapin (fl. 826).

20. As preliminares suscitadas foram bem rejeitadas.


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21. Presentes a legitimidade ativa, a possibilidade jurídica do pedido, e a adequação da via eleita. Entendimento oposto não vinga por contrariedade ao disposto no art. 129, III, da Constituição, no art. 17, da Lei n. 8.429/92, no art. 25, IV, da Lei n. 8.625/93 e nos arts. 1°, IV, 5°, e 21, da Lei n. 7.347/85, e divergência com a jurisprudência dominante consubstanciada na Súmula 329 do Superior Tribunal de Justiça e em diversos arestos do Supremo Tribunal Federal (STF, RE-AgR 262.134-MA, 2ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, 12-12-2006, v.u., DJ 02-02-2007, p. 139, v.g.), do Superior Tribunal de Justiça (STJ, REsp 507.142-MA, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 15-12-2005, v.u., DJ 13-03-2006, p. 253; STJ, REsp 547.780-SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, 02-02-2006, v.u., DJ 20-02-2006, p. 271; v.g.) e deste egrégio Tribunal de Justiça (TJSP, 427.681-5/9-00, Guaíra, 10ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Reinaldo Miluzzi, v.u., 06-11-2006; TJSP, AC 368.025-5/7-00, Mirante do Paranapanema, 7ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Guerrieri Rezende, v.u., 05-06-2006; TJSP, AC 390.940-5/9-00, Assis, 3ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Magalhães Coelho, v.u., 20-09-2005; TJSP, AC 302.445-0, Capivari, Rel. Des. Oliveira Passos, v.u., 03-08-2005; v.g.), que reconhecem a admissibilidade da ação civil pública,


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de legitimidade ativa do Ministério Público, para imposição judicial das sanções da Lei n. 8.429/92, inclusive o ressarcimento do dano (cujo produto reverte ao erário lesado) e outros provimentos condenatórios, constitutivos (positivos ou negativos), declaratórios ou mandamentais, necessários e úteis para tornar efetiva a tutela do patrimônio público e da moralidade administrativa – reputados interesses difusos por excelência.

22. A questão da ilegitimidade passiva é matéria a ser resolvida na análise do meritum causae. A exposição contida na petição inicial, lastreada em documentos, fornece indícios de responsabilidade cuja apuração categórica depende da instrução sob o crivo do contraditório.

23. Com base nesse fundamento, merece rejeição a preliminar de inépcia da petição inicial. A vestibular descreveu minuciosamente os fatos, com coerência, de modo que decorre logicamente da causa petendi o pedido, sem que se possa imputar-lhe vício na medida em que, individualizando as condutas de cada um dos réus, possibilitou o exercício pleno da defesa.


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24. Também improcede a preliminar de nulidade do inquérito pela coleta de prova ilícita. Ela se resume no fato de que o apelante João Carlos Telis prestou declarações no inquérito civil desacompanhado de advogado. Embora nada obstasse a presença de advogado no ato, que, todavia, não é legalmente exigida, o inquérito civil é procedimento de natureza investigativa com caráter unilateral e facultativo. A prova colhida não é ilícita e ainda que assim não fosse, não impediria contraprova sob o signo do contraditório, nem estorvou o exercício da defesa no processo.

25. Em seu recurso, João Carlos Telis reitera seu pedido de riscadura de expressões injuriosas, nos termos do art. 161 do Código de Processo Civil. Inadmissível a pretensão. O autor ao deduzir a petição inicial de ação civil pública por ato de improbidade administrativa tem que, obrigatoriamente, tecer considerações acerca do elemento anímico da conduta dos réus, pois, para caracterização do ato ímprobo é mister, em linhas gerais, dolo ou culpa e a descrição de todos os elementos ou circunstâncias inerentes.


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26. O art. 161 do estatuto de rito trata de coisa diversa: cotas marginais ou interlineares; inaplicável ao caso. E o art. 15 do código processual também é inaplicável porque não constatada expressão injuriosa, como antes exposto, sem embargo de ponderar que o aceite ou a recusa à riscadura de expressões tidas como injuriosas pela parte é ato judicial irrecorrível (STJ, REsp 489.431-RS, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, 10-06-2003, v.u., DJ 30-06-2003, p. 247, RDDP 06/240).

27. Fábio Scapin e Nilson Especiato, em suas apelações, assinalam que o juízo não apreciou seu pedido de intimação do autor para comprovação pericial do prejuízo e de outras provas (especialmente a oitiva de representante de empresa que prestava assessoria nas licitações) sendo nula a sentença. A preliminar não prospera.

28. Registre-se que, antes, nas alegações finais, Varsi Scapin requereu a intimação do autor para, nos termos do art. 355 do Código de Processo Civil, juntar cópia da denúncia, das alegações finais e da sentença proferida no processo criminal (fl. 638). Esse pedido nem


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podia ser deferido, porque tais documentos eram peças processuais e não se encontravam em poder da parte.

29. O douto Juízo de Direito deferiu apenas prova oral (fl. 538) e, após sua colheita, declarou encerrada a instrução (fl. 601). Quando instados à manifestação de intenção probatória (fl. 504), Nilson Especiato quis a oitiva das testemunhas indicadas (fls. 509/510) e Fábio Scapin além dela pretendia que o autor apresentasse perícia do dano patrimonial (fls. 512, 514). Ora, o réu deve se limitar a observar as regras da distribuição do ônus da prova, não cabendo requerer que a parte adversa o cumpra. Durante a instrução, esses réus desistiram da oitiva da testemunha Gilberto Felismundo do Nascimento (fl. 549), o réu Elias Gimenes Marques desistiu da oitiva das testemunhas Luis Antonio Goerino dos Santos e Cilene Aparecida Elias (fl. 583), e o autor da oitiva do representante legal de Camp Lub (fls. 595/596).

30. É bem verdade que testemunhas (fls. 559, 592) referiram que empresa (de José Antonio Vicentim) assessorava a Prefeitura nas licitações no setor de compras, e os réus nas alegações finais lamentaram que


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não se tenha promovido sua oitiva. Contudo, a pretensão está fulminada pela preclusão.

31. Encerrada a instrução processual (fl. 601), com regular publicação do despacho (fl. 622), consumou-se a preclusão porque o momento processual adequado para requerer a oitiva da testemunha referida era antes do término da instrução processual, ou, quando muito, nas alegações finais, mediante pedido de conversão do julgamento em diligência. Nenhuma providência tomaram os réus.

32. Nem se diga que o julgador estava compelido a tanto. A regra do art. 418, I, do Código de Processo Civil, expressa faculdade, que pode ser descartada se o juiz se sentir habilitado a proferir sua convicção.

33. Por fim, ainda que terceiro assessorasse a comissão ou o órgão público, tal não elimina a responsabilidade dos réus por atos inerentes à sua função, portadores de capacidade decisória não vinculada necessariamente à assessoria. Ademais, da leitura do processo administrativo licitatório não se verifica a intervenção de assessoria externa alguma (fls. 49/89).


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34. No mérito, cumpre observar que sob o pálio do art. 21, II, da Lei n. 8.429/92, é irrelevante o pronunciamento do Tribunal de Contas estadual sobre o fato, como pronuncia a jurisprudência (STJ, REsp 472.399-AL, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, 26-11-2002, v.u., DJ 19-12-2002, p. 351; STJ, REsp 880.662-MG, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, 15-02-2007, v.u., DJ 01-03-2007, p. 255), assim como à luz do art. 12, caput, da Lei n. 8.429/92, não se comunicam as instâncias administrativa, civil e criminal salvo se o juízo criminal absolve o réu por inexistência do fato ou da autoria, e não por por insuficiência de provas (art. 935, Código Civil; arts. 66 e 67, Código de Processo Penal). Este entendimento é reverberado pela jurisprudência ao enunciar que “a autonomia das responsabilidades civil e penal está estampada nos artigos 935 do Código Civil (art. 1.525 do CC/16), 66 e 67 do Código de Processo Penal” (STJ, RMS 20.544-MG, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, 21-02-2006, v.u., DJ 13-03-2006, p. 231) e que “os atos de improbidade administrativa nos arts. 9º, 10 e 11, da Lei nº 8.429/92 acarretam a imposição de sanções previstas no art. 12, do mesmo diploma legal, às quais são aplicadas independentemente das sanções penais, civis e


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administrativas” (STJ, REsp 150.329-RS, 6ª Turma, Rel. Min. Vicente Leal, v.u., 02-02-1999, DJU 05-04-1999, p. 156). No caso, o Ministério Público postulou no processo criminal a absolvição de Kelly Aureliano do Nascimento e João Carlos Telis exatamente por insuficiência probatória (fl. 537).

35. O convite é modalidade licitatória de procedimento simplificado e publicidade restrita, enquanto as demais modalidades licitatórias têm publicidade e acesso mais amplos (arts. 21 e 22, Lei n. 8.666/93). Por isso, na maioria das vezes, torna-se caldo de cultura fértil à improbidade administrativa. Com efeito, no convite a Administração Pública, por seus agentes, escolhe aqueles que participarão do certame, em número mínimo de três e desde que sejam do ramo pertinente ao objeto, cadastrados ou não (art. 22, § 3°, I, a, II, a, Lei n. 8.666/93).

36. Sua publicidade (mínima, restrita) obriga o poder público à afixação em local apropriado de cópia do instrumento convocatório para sua extensão aos interessados cadastrados que manifestarem interesse com antecedência de vinte e quatro horas da


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apresentação das propostas (art. 22, § 3°, in fine, Lei n. 8.666/93). A lei preocupada com a margem de manobra que potencializa o convite estabelece outros requisitos para impedir disfunções: a repetição de convites, com objetos idênticos ou assemelhados, exige, se houver mais de três interessados na praça, a convocação de quatro no mínimo, enquanto existirem cadastrados não convidados nos últimos; a impossibilidade (por limitação do mercado ou desinteresse manifesto) de obtenção do número mínimo impõe motivação suficiente (art. 22, §§ 6° e 7°, Lei n. 8.666/93).

37. Diante da permissão de convocação de interessados não cadastrados, dada a inferioridade de seus valores, o convite, todavia, não elimina a obrigação dos licitantes comprovarem os requisitos de habilitação previstos nos arts. 28 a 31. Se os convidados forem cadastrados poderão utilizar os competentes certificados como substitutos da apresentação da documentação de habilitação (art. 32, §§ 2° e 3°), prevendo-se, ademais, a dispensa total ou parcial da documentação, relativa aos arts. 28 a 31, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão (art. 32, § 1°).


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38. A doutrina promove interessantes observações, explicando que a dispensa “não é obrigatória, mas facultativa”, pois, “a dispensa dos documentos será conseqüência da verificação de sua desnecessidade”, de tal sorte que “a prova da habilitação jurídica nunca poderá ser dispensada. Logo e no mínimo, esse requisito nunca poderá ser dispensado, mesmo porque se não estiver presente sequer será válida a proposta apresentada” (Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo: Dialética, 1998, 5ª ed., p. 327); ainda que haja a dispensa “ao menos o certificado de regularidade perante a Seguridade Social deverá ser apresentado, pois o art. 195-§ 3° da Constituição Nacional proíbe a pessoa jurídica em débito com o sistema de seguridade social de contratar com o Poder Público (...) ainda no certame mais singelo, em que se apresentem apenas os convidados, deverá haver decisão formal sobre a habilitação” porque, não bastasse impugnação e recurso, “podem agora acorrer ao certame pessoas não convidadas. Para admiti-las, a Comissão haverá de verificar a regularidade de seu certificado de registro cadastral” (Carlos Ari Sundfeld. Licitação e Contrato Administrativo, São Paulo: Malheiros, 1994, pp.


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82-83, n. 37). O edital, portanto, deve prever a dispensa; se omisso, impõe-se a apresentação dos documentos ou o certificado de registro cadastral. E de qualquer modo, para o agente público corre por sua conta e risco o ônus de disfunções geradas pela dispensa.

39. O Prefeito autorizou a abertura do convite (fl. 50), cujo instrumento foi fixado em local apropriado (fl. 59). O respectivo edital (fl. 60) não previa a dispensa do citado art. 32, § 1°, da Lei n. 8.666/93, de modo que se tornava obrigatório o exame dos requisitos de habilitação pela comissão processante, sob pena de responsabilidade de seus membros (art. 51, § 3°). Portaria do alcaide que designou os réus membros da comissão, estabeleceu sua competência para receber, apreciar e julgar com habilitação preliminar e as propostas dos licitantes (art. 2°, II), sem nenhuma ressalva, tal como esclareceu o alcaide nas informações no inquérito civil (fls. 138/172). Há no processo administrativo comprovação do recebimento dos convites pelas três empresas no mesmo dia (fl. 68) – o que provoca suspeita, pois, são estabelecidas em lugares distantes, como Campinas e São Paulo -, e, em seguida, as propostas (fls. 69/80). A comissão


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processante, olvidando o exame da habilitação, julgou as propostas, classificando a da contratada em primeiro lugar por ostentar o menor preço (fl. 81), certificando o próprio alcaide a inexistência de recursos (fl. 82), razão pela homologou o certame e adjudicou seu objeto (fl. 83), celebrando-se o contrato (fls. 84/87), cujo extrato foi publicado (fls. 89/90). Na execução, o poder público promoveu pagamentos (fls. 91/95, 145/148, 182/211) e, posteriormente, em 21 de março de 2001, cancelou unilateralmente o contrato, com base na cláusula IX, sob a motivação de que “não há necessidade de se continuar em aberto o referido contrato para entrega parcelada de bens” e “o grau de dificuldades para aquisição, assim como disponibilidade financeira e orçamentária” (fl. 96).

40. A cláusula contratual invocada não admitia o “cancelamento”; ela permitia o poder público adquirir todos os materiais objeto do contrato ou rejeitá-los de acordo com a conveniência para seus serviços (fl. 86). Em verdade, a Câmara Municipal aprovou requerimento, em 06 de março de 2001, da remessa de cópia da licitação (fl. 45), e, posteriormente, os edis representaram ao Tribunal de Contas descrevendo os fatos contidos na petição inicial (fls. 46/48). O citado “cancelamento”, em realidade,


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traduz rescisão (arts. 58, II, 79, I, Lei n. 8.666/93) com fulcro no art. 78, XII, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos (embora sua motivação seja assaz genérica e imprecisa), como consta das informações (fls. 138/172), promovida sem alusão a qualquer das conseqüências favoráveis ou não ao contratado, referidas nos arts. 79, § 2°, 80, III, da citada lei.

41. A fraude foi descoberta porque Camp Lub Comércio de Lubrificantes Ltda., estabelecida em Campinas, estava com suas atividades paralisadas antes da licitação e não tinha representantes em licitações (fl. 37), negando sua participação no convite (fl. 128), e Casa São Bento Ltda., estabelecida em São Paulo, atuava no comércio varejista de máquinas e aparelhos de uso doméstico e pessoal (fl. 38). Diligência policial revelou que a contratada nunca se estabeleceu no endereço constante da proposta e do contrato (fl. 40). Para agravar, o próprio alcaide informou que o poder público local não adotava o sistema de cadastro (fl. 122) e laudo pericial indica que as assinaturas das propostas provinham do punho de Elias Gimenes Marques (fls. 129/105).


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42. Deste modo, contaminava o certame a violação do sigilo das propostas (art. 3°, § 3°, in fine, Lei n. 8.666/93) porque todas foram elaboradas por um dos concorrentes, a falta de habilitação (art. 43, I, Lei n. 8.666/93) em virtude da indevida dispensa dessa fase, e a própria imperfeição do convite (art. 22, § 3°, Lei n. 8.666/93) porque as outras duas concorrentes falsamente participaram como “damas de companhia” para dar ares de legitimidade, à margem da exigência legal de três propostas no mínimo e de que as convidadas sejam do ramo do objeto da licitação.

43. A propósito do número mínimo de propostas no convite na vigência do Decreto-lei n. 2.300/86 reinava controvérsia. Uma das correntes entendia que o convite só seria válido “quando se apresentam, no mínimo, três licitantes qualificados, isto é, em condições de contratar com a Administração. Se forem desqualificados não se contarão como licitantes, devendo renovar-se o convite a outros possíveis interessados, para que se obtenha o número legal de propostas em condições de apreciação e escolha pela Administração” (Hely Lopes Meirelles. Licitação e Contrato Administrativo, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 91), sob pena de nulidade


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insanável (Antônio Marcello da Silva. Contratações administrativas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, pp. 55-62). Pela Lei n. 8.666/93, a exigência de, no mínimo, três propostas é abrandada pela sua impossibilidade decorrente de limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, desde que devidamente justificada no processo, sob pena de repetição do convite (art. 22, § 7º, Lei n. 8.666/93). Assim, “em princípio é preciso obter ao menos 3 licitantes” (Carlos Ari Sundfeld. Licitação e Contrato Administrativo, São Paulo: Malheiros, 1994, pp. 83-85). Em sentido oposto, defende-se que o comparecimento de apenas um licitante idôneo não torna inválida a licitação, “pois a regra do tratamento isonômico diz respeito ao chamamento de eventuais interessados e aos atos que se praticarem com relação aos proponentes”. Segundo esse entendimento haveria ofensa à isonomia se o único interessado idôneo fosse igualado a um terceiro desinteressado (Adilson Abreu Dallari. Aspectos Jurídicos da Licitação, São Paulo: Saraiva, 1997, pp. 81-82).

44. A interpretação devotada ao art. 22, §§ 3° e 7º, da Lei n. 8.666/93 revela a firme intenção de coleta de, no mínimo, três propostas de interessados habilitados e


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classificáveis. Com efeito, a par do § 3º do art. 22 exigir, no mínimo, três convidados, há possibilidade da participação de outros além deles pela publicação mediante afixação do convite e a sua extensão aos demais cadastrados que manifestarem interesse nas vinte e quatro horas antecedentes à apresentação das propostas. A extensão da publicidade (e da participação) do convite a outrem é orientada pela necessidade de enfretamento das disfunções que pode proporcionar.

45. Deste modo, somente as situações ali previstas (limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados), devidamente motivadas (e comprovadas), exoneram a Administração Pública da coleta mínima de três propostas. Por isso, a advertência final do preceito legal comina ineficácia ao convite que não reúna, no mínimo, três propostas, salvo se presente a exceção legal, evidenciada com a expressão “sob pena de repetição do convite”. Ademais, a Administração Pública não está adstrita ao envio de convite a apenas três interessados, devendo exceder esse número diante de grande número de interessados e obrigatoriamente deverá convidar todos os cadastrados (Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo:


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Dialética, 1998, pp. 183-184), e, sempre será salutar a publicação do convite nos mesmos moldes dedicados à concorrência e à tomada de preços porque a maior transparência desfavorece manobras.

46. Também há, em reforço, a exigência de número mínimo excepcional de convidados (quatro) para cada novo convite de objeto idêntico ou assemelhado, desde que existentes na praça mais de três possíveis interessados e enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações (art. 22, § 6º, Lei n. 8.666/93). A repetição integral da lista de convidados utilizada em convite anterior depende da impossibilidade de ampliação da competitividade (inexistência na praça de mais de três possíveis interessados) e do esgotamento de convidados cadastrados (nos sucessivos certames já tiverem sido convidados, um a um, todos os integrantes do cadastro). A mens legis é “evitar a escolha viciada, recaindo sempre sobre os mesmos interessados, que, assim, podem confortavelmente formular acordos para dividir os contratos e aumentar os preços” (Carlos Ari Sundfeld. Licitação e Contrato Administrativo, São Paulo: Malheiros, 1994, p. 81).


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47. De qualquer maneira, in casu, inconteste que as propostas eram falsas.

48. A violação aos arts. 3°, § 3°, in fine, 22, § 3°, e 43, I, da Lei n. 8.666/93 implica nulidade cuja lesividade patrimonial-financeira é elementar (art. 4°, III, c, Lei n. 4.717/65; arts. 49 e 59, Lei n. 8.666/93) na medida em que a Administração Pública não logrou colher propostas mais vantajosas ao interesse público e proporcionou ganho ilícito, imoral, abusivo, e indevido ao contratado aquinhoado com adjudicação de fornecimento obtida fraudulentamente sem competição, com violação da moralidade, da igualdade, da eficiência (art. 37, Constituição; art. 3°, Lei n. 8.666/93).

49. Essa violação importa também improbidade administrativa da espécie dos atos que causam prejuízo ao patrimônio público, pois, o art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, proclama caracterizá-la a frustração da licitude de processo licitatório, sujeitando seus agentes, partícipes e beneficiários às sanções dos arts. 5° e 12, II c.c. os arts. 2° e 3° da citada lei. Improbidade administrativa não se caracteriza apenas por enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário; essas duas


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espécies (arts. 9° e 10, Lei n. 8.429) convivem com o atentado aos princípios da administração pública (art. 11), norma residual, cuja configuração dispensa dano patrimonial efetivo (art. 21, I).

50. À vista dos pagamentos efetuados é insustentável a alegação de inexistência de dano ao erário. Após a rescisão contratual, como narrado no inquérito civil (fl. 171), o poder público adquiriu os bens de outros fornecedores mediante dispensa de licitação (fls. 211/295). Pouco importa a entrega dos bens pelo contratado, pois, não compactua com o ordenamento jurídico o locupletamento ilícito haurido pelo particular e proporcionado por agentes públicos, todos com nítida má-fé. Também não empolga a alegação de fragilidade da prova constante do inquérito civil. Abordando a reputada imprestabilidade da prova coligida no inquérito civil, o Superior Tribunal de Justiça perfilha entendimento absolutamente oposto, reputando que essa prova deve ser valorada pelo julgador, e somente pode ser alijada se produzida outra, na instrução contraditória, com igual ou superior valor, não se admitindo seu afastamento por mera negativa (STJ, REsp 476.660-MG, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 04-08-


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2003; STJ, REsp 644.994-MG, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 17-02-2005, v.u., DJ 21-03-2005), de modo que não havia como se reputar inválida, insuficiente ou desvaliosa a prova obtida no inquérito civil e se exigia dos réus a prova dos fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor, nos termos do art. 333, II, do Código de Processo Civil, inclusive com relação à ocorrência de dano patrimonial.

51. Compete, agora, a análise da responsabilidade dos réus.

52. A da empresa contratada e seu sócio são evidentes, em razão do acima exposto. Prega-se boa-fé ao particular em seus negócios com o poder público e à sua falta, havendo nulidade da licitação ou do contrato, o poder público não lhe deve indenizar; ele, ao contrário, deve ressarcir o prejuízo suportado pelo erário (arts. 49 e 59, Lei n. 8.666/93; arts. 10, VIII, e 12, II, Lei n. 8.429/92) cujos recursos foram consumidos irregularmente, pois, se é seu direito reclamar por licitação regular, é seu dever não agir de má-fé ou denunciar sua irregularidade (art. 4°, Lei n. 8.666/93).


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53. A responsabilidade dos membros da comissão processante e julgadora emerge dos arts. 51, § 3°, e 82, da Lei n. 8.666/93 c.c. os art. 10, VIII, e 12, II, da Lei n. 8.429/92. Eles dispensaram o exame da habilitação, contribuindo fundamental e decisivamente ao ilícito. No mínimo deveriam obrar com diligência (art. 43, I, §§ 1° e 3°, Lei n. 8.666/93) para impedir o resultado. Impossível alegarem ignorância do conluio, pois, conforme o art. 43, § 2°, da Lei n. 8.666/93, os documentos e propostas serão rubricados pelos licitantes presentes e pela comissão. Como as empresas não participaram e as assinaturas das propostas eram do outro concorrente, inviável a escusa, pois, a sessão é pública (art. 3°, § 3°, Lei n. 8.666/93), e, assim estava claro que não havia outros concorrentes. Além disso, uma circunstância é relevante para mostrar o consórcio: Fábio Scapin é filho do prefeito, Kelly Aureliano Crema sua sobrinha e auxiliar de João Carlos Telis.

54. A responsabilidade do prefeito se constata por sua omissão à negativa de anulação da licitação. Competia-lhe recusar à homologação. Essa fase existe justamente para verificação da licitude do certame, sanação de vícios ou sua anulação. Cabia-lhe rejeitá-la pela supressão da habilitação, perceptível pela leitura da


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ata. Só se pode homologar ato válido. “Uma vez feito o julgamento (...) o processo deverá ser submetido à autoridade superior para fins de homologação. Todavia, nesse momento, tal autoridade poderá ou não homologar o procedimento, podendo, conforme o caso, revogá-lo ou anulá-lo. O ato de homologação é ato do controle da regularidade de todo o procedimento. Por isso, a autoridade competente, verificando a correção de todo o procedimento, homologa-o, praticando o último ato necessário, anterior à contratação. Se verificar, entretanto, nesse ato de controle, alguma ilegalidade no procedimento, anulá-lo-á, total ou parcialmente conforme o caso. Em outra hipótese, em ocorrendo motivo de interesse público para tal, revogará todo o procedimento (...) Portanto, a aprovação (ou homologação) do procedimento é condição de validade da contratação” (Toshio Mukai. O Novo Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Públicos, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, 3ª ed., p. 66). A violação de dever jurídico importa sua responsabilidade (arts. 43, VI, 49, 59, e 82, Lei n. 8.666/93 c.c. arts. 10, VIII e 12, II, Lei n. 8.429/92), pois, o prefeito não é apenas chefe político, mas, administrador (e responsável) da coisa pública em todas as suas atividades.


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55. Quanto a Nilson Especiato, destacou a sentença que ele recebeu as propostas de Elias Gimenes Marques e as repassou à comissão de licitação (fl. 678). Era seu dever jurídico exigir que cada proposta fosse entregue pelos respectivos proponentes ou seus representantes, pois, não é admissível que um servidor público desconheça as regras da licitação. Sua responsabilidade deriva de sua contribuição ao evento (arts. 82, Lei n. 8.666/93 c.c. os arts. 3°, 10, VIII, e 12, II, Lei n. 8.429/92).

56. Em coerência com o acima exposto, em especial sobre o dano patrimonial e o enriquecimento ilícito da contratada, os apelos dos réus não prosperam, mas, o apelo do autor merece provimento.

57. Se a douta Juíza de Direito concluiu – acertadamente – que “todos os requeridos praticaram ato de improbidade administrativa conforme delineado no artigo 10, inciso VIII da Lei n. 8.429/1992” (fl. 678) segue-se inequívoca a obrigação de reparação do dano (STJ, REsp 664.440-MG, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, 06-04-2006, v.u., DJ 08-05-2006, p. 175), diante da má-fé, sob pena de violação aos arts. 4°, III, da Lei n. 4.717/65,


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49 e 59 da Lei n. 8.666/93, 5° e 12, II, da Lei n. 8.429/92. A respeito é deste teor a jurisprudência:

“não prospera o argumento no sentido de proibição ao enriquecimento ilícito, uma vez que não deve ser invocado por aquele que firmou contrato com a Administração Pública, em nítida afronta ao princípio da moralidade e constatada má-fé. No mesmo sentido, confira-se: REsp 579.541, Rel. Min. José Delgado, DJ 19/4/2004” (STJ, AgRg no Ag 597.529-PR, 2ª Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, 23-08-2005, v.u., DJ 21-09-2006, p. 249).

“não há que se falar em restituição à empresa contratada dos valores já despendidos pela mesma na execução do contrato, quando esta age com má-fé” (STJ, REsp 440.178-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, 08-06-2004, v.u., DJ 16-08-2004, p. 135).

“4. As alegativas de afronta ao teor do parágrafo único do art. 49 do DL 2.300⁄86 e do parágrafo único do art. 59 da Lei 8.666⁄93 não merecem vingar. A nulidade da licitação ou do contrato só não poderia ser oposta aos recorrentes se agissem impulsionados pela boa-fé. No caso, vislumbra-se que houve concorrência dos mesmos, pelas condutas descritas, para a concretização do ato de forma viciada, ou seja, com o seu conhecimento. Há de ser prontamente rechaçada a invocação de que a Administração se beneficiou dos


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serviços prestados, porquanto tornou públicos os atos oficiais do Município no período da contratação, de modo a não se permitir a perpetração do enriquecimento ilícito. A indenização pelos serviços realizados pressupõe tenha o contratante agido de boa-fé, o que não ocorreu na hipótese. Os recorrentes não são terceiros de boa-fé, pois participaram do ato, beneficiando-se de sua irregularidade. O que deve ser preservado é o interesse de terceiros que de qualquer modo se vincularam ou contrataram com a Administração em razão do serviço prestado. 5. O dever da Administração Pública em indenizar o contratado só se verifica na hipótese em que este não tenha concorrido para os prejuízos provocados. O princípio da proibição do enriquecimento ilícito tem suas raízes na equidade e na moralidade, não podendo ser invocado por quem celebrou contrato com a Administração violando o princípio da moralidade, agindo com comprovada má-fé” (STJ, Recurso Especial 579.541-SP, Rel. Min. José Delgado, 1ª Turma, 17-02-2004, v.u., DJ 19-04-2004).

58. É impositivo o ressarcimento integral do dano decorrente de atos administrativos nulos e lesivos ao patrimônio público (STJ, REsp 403.153-SP, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, 09-09-2003, v.u., DJ 20-10-2003, p. 181; TJSP, 4ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Soares


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Lima, v.u., 23-04-1998, JTJ 223/09; TJSP, EI 152.433-1/8, São Paulo, 7ª Câmara Civil, Rel. Des. José Osório, m.v., 07-06-1995; TJSP, EI 121.513-1, Sertãozinho, 8ª Câmara Cível, m.v., Rel. Des. Régis de Oliveira, 13-03-91, RT 692/61; STF, RE 160.381-0-SP, 2ª Turma, v. u., Rel. Min. Marco Aurélio, 29.03.94, JTJ 167/277; TJSP, AC 33.861-5/3, Jundiaí, 2ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Alves Bevilacqua, 19-08-1997, v.u.; TJSP, AC 200.950-1, Guariba, 3ª Câmara Civil, v.u., Rel. Des. Gonzaga Franceschini, 14-06-94, JTJ 158/95), pois, decorre automaticamente da demonstração de ocorrência da nulidade do ato ou contrato administrativo (STF, 1ª Turma, RE 113.729-1-RJ. Rel. Min. Moreira Alves, v.u., 14-03-1989, DJ 25-08-1989, RTJ 129/1339; STJ, 5ª Turma, REsp 94.244-RS, Rel. Min. Edson Vidigal, v.u., 03-12-1998, DJ 01-02-1999; STJ, REsp 403.153-SP, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, 09-09-2003, v.u., DJ 20-10-2003, p. 181; STF, RE 160.381-0-SP, 2ª Turma, v. u., Rel. Min. Marco Aurélio, 29-03-1994, JTJ 167/277; STJ, EREsp 14.868-RJ, 1ª Seção, Rel. Min. José Delgado, 09-03-2005, v.u., DJ 18-04-2005), repelindo-se a argüição do princípio da vedação do enriquecimento sem causa em face de ofensa aos princípios da legalidade e da moralidade na prática de atos da Administração Pública (TJSP, AC 30.552-5/1, São Paulo, 5ª Câmara de Direito


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Público, Rel. Des. Menezes Gomes, v.u., 11-03-1999; TJSP, AC 63.653-5/9, São Paulo, Rel. Des. José Habice, 6ª Câmara de Direito Público, v.u., 29-05-2000), sem embargo de em ação autônoma (com fundamento diverso) ser lícito, se for o caso, o contratado exercer regresso contra o agente público.

59. Nesse contexto, pouco importa a execução contratual, não se admitindo, ad argumentandum tantum, redução das balizas da indenização pela expressão da diferença entre o valor total percebido e o custo efetivo dos serviços porque esse corolário incide se e somente visualizada boa fé do contratado (TJSP, AC 139.662-5/8-00, São Paulo, 5ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Alberto Zvirblis, 28-09-2000, v.u.; TJSP, AC 247.660-1/7, Sumaré, 8ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Antonio Villen, v.u.; 07-08-96; TJSP, AC 194.345-5/4-00, São Paulo, 3ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Pieretti de Godoy, v.u., 18-02-2003) – circunstância ausente no caso em foco.

60. Quanto às demais sanções do art. 12, II, da Lei n. 8.429/92, pretendidas no recurso da Promotoria de Justiça, assim como o aumento da multa ao patamar máximo, a questão se entrosa com a alegação do recurso


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de Varsi Scapin de desproporcionalidade das sanções impostas.

61. A improbidade administrativa pode até dispensar prejuízo efetivo ao patrimônio público para justificar suas sanções (arts. 11 e 21, I, Lei n. 8.429), mas, no caso, houve efetivo dano, cuja ocorrência inculca seu ressarcimento. Ora, na sentença a douta Juíza de Direito reputou desproporcionais a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos (fl. 679), mas, aplicou somente multa a todos os réus e a restrição a negócios e fomentos com o poder público à empresa co-ré. Evidencia-se o equívoco ao excluir os demais réus da restrição a negócios e fomentos públicos, bem como ao eliminar o ressarcimento do dano, até porque reconhecida improbidade administrativa lesiva ao erário (fl. 678). De qualquer maneira, não bastasse a necessidade de correção da extensão subjetiva da restrição a negócios e fomentos públicos e da imposição do ressarcimento do dano, não se comunga do raciocínio louvado no decisum acerca da desproporcionalidade.

62. Atendendo-se aos parâmetros do art. 12, parágrafo único, da Lei da Probidade Administrativa, e,


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notadamente, a gravidade e as circunstâncias do fato, a estratégia empregada, e a consideração de seu efeito nocivo em pequena comuna portadora de parcos recursos financeiros, soa inadequada a censura judicial adotada. O princípio da proporcionalidade é o da justa medida punindo tanto o excesso quanto a falta. A manutenção da sentença teria o efeito de estímulo à improbidade, justificando maior severidade.

63. Embora acórdãos deste egrégio Tribunal de Justiça perfilhem a tese da incidência cumulativa das sanções (TJSP, AC 349.022-5/4-00, Diadema, 11ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Pires de Araújo, v.u., 02-04-2007; TJSP, AC 427.681-5/9-00, Guaíra, 10ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Reinaldo Miluzzi, v.u., 06-11-2006; TJSP, AC 368.025-5/7-00, Mirante do Paranapanema, 7ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Guerrieri Rezende, v.u., 05-06-2006), o Superior Tribunal de Justiça considerou o ressarcimento do dano é obrigação legal e diante da improbidade administrativa se impunham as demais sanções do art. 12 da Lei n. 8.429/92 em razão de seus fins punitivos (STJ, REsp 664.440-MG, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, 06-04-2006, v.u., DJ 08-05-2006, p. 175).


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64. Ao juiz compete, à vista dos parâmetros legais, optar pela adoção de algumas ou todas as sanções, pois, se ele não está obrigado a aplicar todas as sanções, devendo motivar a escolha, não se autoriza “dispensar a aplicação da pena em caso de reconhecida ocorrência da infração” (STJ, REsp 513.576-MG, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 03-11-2005, m.v., DJ 06-03-2006, p. 164), pressupondo que ele tem liberdade para aplicá-las cumulativamente.

65. O caso concreto justifica a imposição de todas as sanções legais. Por isso, associa-se à pretensão recursal para imposição a todos os réus da proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios no prazo adotado pela sentença, do ressarcimento integral e solidário do dano consistente na devolução dos valores indevidamente pagos atualizados monetariamente e acrescidos de juros de mora, da suspensão de seus direitos políticos por cinco anos (à exceção da ré pessoa jurídica), da perda da função pública que porventura algum dos réus ainda exerça, e da elevação da multa civil para o dobro do valor do dano.


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66. Por fim, com relação à verba honorária e aos demais ônus da sucumbência, vitorioso na demanda o Ministério Público não faz jus ao recebimento de honorários, sob pena de contrariedade a histórica e saudável vedação contida no art. 128, § 5°, II, a, da Constituição Federal de 1988, sem embargo de frisar que a verba honorária é, por definição legal (art. 23, Lei n. 8.906/94), destinada exclusivamente ao advogado (STJ, REsp 34.386-SP, 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 24-02-1997, v.u., DJ 24-03-1997, p. 9019, LEXSTJ 96/97). Derrotado, é isento do pagamento dessa verba e das demais relativas à sucumbência (art. 18, Lei n. 7.347/85). O Ministério Público age na defesa de interesses metaindividuais, ou seja, da sociedade. Trata-se de um dever-poder de agir e não do exercício de atividade profissional para percepção de remuneração.

67. O art. 18 da Lei n. 7.347/85 afasta a incidência do Código de Processo Civil (arts. 17 e 20) em razão do princípio da especialidade e neste sentido contabilizam-se várias decisões (STJ, REsp 508.478-PR, Rel. Min. José Delgado, 1ª Turma, 07-10-2003, v.u.; STJ, REsp 152.447-MG, 1ª Turma, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, v.u., 28-08-


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2001; TJSP, AC 92.690-5, Santa Bárbara d’Oeste, 8ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Teresa Ramos Marques, 10-03-1999, v.u., JTJ 218/09; TJSP, AC 302.344-5/0-00, 13ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Oliveira Passos, v.u., 03-08-2005), infirmando inclusive condenação da Fazenda Pública se derrotado o Parquet (TJSP, AC 109.514-5/9, Mogi das Cruzes, 3ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Pires de Araújo, v.u., 11-04-2000), porquanto ausente má-fé.

68. Lapidar aresto deste egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, relatado pelo eminente Desembargador Magalhães Coelho, ficou assentado que em relação à verba honorária “o Ministério Público não se sujeita a sua imposição, assim como dela não se beneficia” (AC 390.940-5/9-00, Assis, 3ª Câmara de Direito Público, v.u., 20-09-2005).

69. Opina-se pelo provimento do recurso do autor e pelo desprovimento dos recursos dos réus.

É o parecer.

São Paulo, 28 de maio de 2007.


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Wallace Paiva Martins JuniorPromotor de Justiça

Designado em Segundo Grau


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fraude na licitação - nulidade

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