DIREITO PROCESSUAL CIVIL

O QUE É PROCESSO?

1ª ACEPÇÃO - Processo na Teoria da Norma Jurídica: processo é o método de produção de uma norma jurídica.

** Toda norma jurídica é precedida de um processo. Uma norma jurídica é resultado de um processo que lhe antecede.

** Para uma norma legal surgir é preciso que um processo legislativo ocorra.

** Uma norma administrativa é produto de um processo administrativo.

**Processo jurisdicional é o modo de produzir as normas pela jurisdição. A sentença é uma norma.

Obs.: Atualmente, fala-se no chamado processo privado. Isto é, um modo de produção de normas pelo exercício da autonomia da vontade. Ex.: um condomínio quer punir um condômino. Nesse caso, ter-se-á que obedecer o processo do condomínio.

- No direito civil (obrigações): existe um processo obrigacional. Começa com a oferta. O outro aceita.

2ª ACEPÇÃO - Processo na Perspectiva dos Fatos Jurídicos: processo é uma espécie de ato jurídico.

** Processo é um ato jurídico complexo. O processo é, nessa acepção, um conjunto de atos jurídicos organizados entre si para produção de um ato final.

Ex.: “corrente” de atos: petição inicial cite-se citação do réu defesa do réu prova sentença

Qual a dificuldade desta concepção? O processo é um conjunto de atos. Cada ato é um ato jurídico. No entanto, TODOS ESTES ATOS, UMA VEZ ORGANIZADOS, GERAM UM ÚNICO ATO COMPLEXO.

Obs.: NESSA ACEPÇÃO, PROCESSO É IGUAL A PROCEDIMENTO.

3ª ACEPÇÃO – Processo como Relação Jurídica: os diversos atos jurídicos do processo geram várias relações jurídicas entre os sujeitos do processo (juiz, testemunha, advogado, autor, réu, perito, escrivão, oficial de justiça etc.).

** Todos estes sujeitos passam a se relacionar juridicamente em razão desses atos jurídicos.

** Processo é o feixe de relações jurídicas formadas pelos sujeitos processuais. Processo é o nome que se dá à totalidade dessas relações jurídicas.

Em vários livros, aparece que PROCESSO = PROCEDIMENTO (CONJ. DE ATOS JURÍDICOS) + FEIXE DE RELAÇÕES JURÍDICAS QUE SURGEM EM RAZÃO DOS ATOS JURÍDICOS QUE O FORMAM.

OS TRÊS VETORES METODOLÓGICOS PARA COMPREENDER O DIREITO PROCESSUAL

A atual compreensão do direito processual deve-se dar mediante a análise de três vetores.

1º VETOR – RELAÇÃO “PROCESSO X DIREITO MATERIAL”

** Todo processo serve para a solução de um problema. O processo existe para a solução de um problema.

** Não existe processo oco. Processo deve ter conteúdo. E qual é o conteúdo? A SOLUÇÃO DE UM PROBLEMA.

** O problema é que define como o processo deve se organizar.

Ex.: Autor quer despejar o réu. Então a ação será uma “ação de despejo” e o juiz será um juiz da vara civil.

** O objeto do processo é o direito material afirmado pelo autor. O processo nasce em razão do direito material.

** O direito material afirmado em juízo dá sentido ao processo!

** O PROCESSO, ENTÃO, ESTÁ EM UMA POSIÇÃO INFERIOR AO DIREITO MATERIAL? NÃO, POIS É O PROCESSO QUE REALIZA O DIREITO MATERIAL, QUE O CONCRETIZA. O DIREITO MATERIAL PRECISA DO PROCESSO PARA SER EFETIVADO.

** A relação do PROCESSO e do DIREITO MATERIAL é a relação entre arquiteto e engenheiro. Direito Material é um arquiteto, diz como as coisas devem ser.

** A RELAÇÃO ENTRE OS DOIS É CHAMADA DE INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO. ISTO É A FORMA DE COMPREENDER O PROCESSO A PARTIR DO DIREITO MATERIAL. O PROCESSO COMO UM INSTRUMENTO DE REALIZAÇÃO DO DIREITO MATERIAL.

** O Direito Material serve ao Processo dando-lhe sentido para que este possa se organizar. Da mesma forma, o Processo serve ao Direito Material, dando-lhe efetividade, tornando-o concreto.

PERGUNTA PARA PROMOTOR DE JUSTIÇA: EXPLIQUE A RELAÇÃO CIRCULAR ENTRE PROCESSO E DIREITO MATERIAL. POR QUE A RELAÇÃO É CIRCULAR? PORQUE UM SERVE AO OUTRO.

O PROCESSO SERVE AO DIREITO MATERIAL AO TEMPO EM QUE É SERVIDO POR ELE.

2º VETOR – RELAÇÃO “PROCESSO X TEORIA DO DIREITO”

** Direito Processual não é uma ilha, pois ele não fica imune à contribuição da Teoria do Direito.

** A Teoria do Direito sofreu muitas mudanças nos últimos tempos. E essas mudanças impactaram no processo, mas não só isso nele reverbera.

** DE QUE MANEIRA AS MUDANÇAS HAVIDAS NA TEORIA DO DIREITO NOS ÚLTIMOS ANOS REPERCUTIRAM NO DIREITO PROCESSUAL?

As Mudanças na Teoria do Direito

NICHO 01 – Mudanças ocorridas na Teoria das Fontes do Direito

1) RECONHECIMENTO DA EFICÁCIA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS

** Princípio é uma espécie de norma jurídica. Isso significa dizer que é possível pedir ou decidir com base em um princípio;

** Antigamente o princípio era tido apenas como uma técnica de preenchimento de lacunas no Direito.

** Está errado falar que “o juiz decide com base na Lei e nos princípios”, na verdade, “o juiz decide com base no Direito”.

** Nem toda norma é princípio. Princípio é aquela norma que vise a um “estado de coisas”. Ex.: Princípio da Igualdade. Espera-se que todos os indivíduos sejam iguais. Ex.2: Proibição de prova ilícita. Essa regra é muito importante, mas não é um princípios.

** Vale dizer que nem tudo que está na CF/88 é princípio. A CF é um conjunto de normas (regras e princípios).

** Da mesma forma, também não há só princípios constitucionais. Ex.: Princípio da Menor Onerosidade da Execução. É um princípio infraconstitucional.

** Outro erro comum: Conflito entre PRINCÍPIO X REGRA. NEM SEMPRE O PRINCÍPIO PREVALECE! Não há necessariamente uma supremacia do princípio em relação à regra. Uma regra constitucional, por exemplo, vai se sobrepor.

** Projeto de Novo Código de Processo Civil: Primeiro Capítulo do Novo CPC é “Dos Princípios do Código Civil”.

** Existem Princípios e Regras Explícitos assim como Princípios e Regras Implícitos. Não se deve confundir NORMA com TEXTO!

RECOMENDAÇÃO DE LIVRO: Teoria dos Princípios – Humberto Ávila (Ed. Malheiros).

2) RECONHECIMENTO DA EFICÁCIA NORMATIVA DA JURISPRUDÊNCIA

** Jurisprudência passou a ser uma Fonte do Direito.

** As decisões judiciais geram norma jurídica.

Projeto do Novo CPC: Capítulo novo “Da Eficácia da Jurisprudência” => ele pressupõe que se sabe que a jurisprudência é norma.

** Hoje é assunto de Processo “Do Precedente Judicial”, pois o processo passa a ser o modo pelo qual se produz norma jurídica, a jurisprudência.

3) DESENVOLVIMENTO DE UMA TÉCNICA LEGISLATIVA NOVA PARA O DIREITO

** A Técnica das Cláusulas Gerais.

** A Cláusula Geral é uma técnica legislativa nova, contemporânea.

** O que é uma Cláusula Geral? Na estrutura de uma norma jurídica há HIPÓTESE + CONSEQUENTE NORMATIVO.

Hipótese => quando ela incide e em que casos ela incide

Consequente Normativo => o que acontece quando ela incide

Ex.: Hipótese: matar alguém. Consequente: 6 a 12 anos de prisão.

** O Ideal é que a Hipótese seja CLARA e o Consequente seja DEFINIDO. Esta é uma norma estruturada de uma maneira clássica.

** No entanto, vem o legislador e percebe que não há como prever todas as hipóteses. Daí, ele prevê que ela não tem como saber qual a melhor solução para todos os casos.

** O Legislador então cria uma norma sem definir quando ela vai incidir e sem dizer o que acontece. Ex.: “Todos devem comportar-se de acordo com a boa-fé”. Está no Código Civil. Não diz mais nada. Nesse trecho, não se sabe o que é comportar-se de acordo com a boa-fé e nem se sabe o que acontece quando não se comporta de acordo com a boa-fé. Temos aí então um enunciado normativo que é aberto na hipótese e é aberto no consequente normativo.

** CLÁUSULA GERAL = Enunciado Normativo com Hipótese e Consequente indeterminados.

** As Cláusulas Gerais nasceram no Direito Civil. Ex.: Cláusulas Gerais da função social da propriedade, da boa-fé, da função social do contrato etc.

** O Direito Processual também passou a ser criado em Cláusulas Gerais. Começaram a surgir cláusulas gerais processuais.

** Projeto de Novo Código de Processo: dos 11 primeiros artigos, 6 são cláusulas gerais.

** Exemplos de cláusulas gerais processuais: A mais importante cláusulas geral processual – Cláusula do Devido Processo Legal; Cláusula Geral Executiva (p. 5º do art. 4º, CPC); Cláusulas Gerais de Adequação da Jurisdição Voluntária (art. 1109, CPC).

** TODO CLÁUSULA GERAL É UM PRINCÍPIO? NÃO, POIS A CLÁUSULA GERAL É UM TIPO DE TEXTO NORMATIVO, NÃO É UMA NORMA! Lendo uma Cláusula Geral posso extrair uma regra ou um princípio.

** CLÁUSULA GERAL É UM TEXTO TODO. TERMO INDETERMINADO É APENAS UM TERMO.

RECOMENDAÇÃO DE TEXTO: “O Direito Privado como um sistema em Construção” - Judith Martins-Costa (site do Senado, Revista de Informação Legislativa).

RECOMENDAÇÃO DE TEXTO DO FREDIE DIDIER: “Cláusulas Gerais Processuais” – artigos do site www.frediedidier.com.br

NICHO 02 – Mudanças ocorridas na Hermenêutica Jurídica

** A Hermenêutica Jurídica nasceu há 50 anos.

1) DISTINÇÃO INDISPENSÁVEL ENTRE TEXTO E NORMA

** Uma coisa é o texto da Lei. Outra coisa é a norma. A Norma é o resultado da interpretação do texto.

** Exemplos: Existe norma sem texto? Sim, o Princípio da Segurança Jurídica. Não há texto, mas da CF/88 nós depreendemos este princípio.

** Preâmbulo da CF/88: “Abençoados por Deus” – texto que não é norma.

** Placa “Proibido usar biquíni”. Placa “Proibida a entrada de cães”. Pode entrar um rinoceronte? Não!

2) A INTERPRETAÇÃO É UMA ATIVIDADE DE CRIAÇÃO

** Quem interpreta reconstrói. Redefine.

** A interpretação é uma atividade essencialmente criativa1.

3) AS MÁXIMAS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE

** Elas mudaram o modo como se interpreta o Direito.

** Repercute o modo como o juiz julga no processo.

** Grandes hermeneutas conhecem processo.

SE CADA INTERPRETAÇÃO É UMA NORMA, COMO SE FAZ PARA CONTROLAR A INTERPRETAÇÃO? Ora, pelo processo! O PROCESSO É O INSTRUMENTO CRIADO PARA CONTER O ARBÍTRIO. O JUIZ DEVE RESPEITAR O PROCESSO PARA EVITAR A BARBÁRIE.

3º VETOR – RELAÇÃO “PROCESSO X DIREITO CONSTITUCIONAL”

** Boa parte do Direito Processual hoje é Constitucional.

** A CF/88 incorporou normas processuais, além de ter determinar como o processo deve ser.

Profundas Mudanças ocorridas no Direito Constitucional

1) RECONHECIMENTO DA NORMATIVIDADE DA CONSTITUIÇÃO

** Boa parte das normas processuais fundamentais estão na CF/88.

2) APRIMORAMENTO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

** Hoje é absolutamente tranquilo dizer que um juiz faz controle de constitucionalidade.

Projeto de Novo Código: “art. 1º - O juiz deverá aplicar este Código de acordo com a Constituição”.

3) DESENVOLVIMENTO DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

** Os Direitos Fundamentais passam a ser visto como conteúdo mínimo que um direito deve ter;

** O Legislador deve respeito o mínimo ético dos direitos fundamentais;

** DF devem ser preservados; devem ser efetivados para uma vida digna;

** Os Direitos Fundamentais é um assunto transcendental! É estudando em qualquer matéria de Direito.

** Direito Fundamental pode ser examinado de duas maneiras:

1 Isso não se aplica de forma igual ao juiz. Estamos falando de jurisdição como um todo. Quando o processo chega até os Tribunais Superiores.

1) DF como um direito (situação de vantagem) => DIMENSÃO SUBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

2) DF como norma constitucional => DIMENSÃO OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Pergunta de Concurso: Relacione PROCESSO e DIREITOS FUNDAMENTAIS. Para relacionar, é preciso observar as duas dimensões dos Direitos Fundamentais. Em uma dimensão objetiva, as normas processuais devem estar em conformidade com as normas dos Direitos Fundamentais. Sob a dimensão subjetiva, veem-se os DF como um direito. Os DF podem ir a juízo. O Processo é um instrumento de realização dos direitos fundamentais e por isso deve adequado para a tutela dos DF.

A esse conjunto de transformações (principalmente as 09 citadas acima) no pensamento jurídico deu-se o nome de NEOCONSTITUCIONALISMO. Algumas pessoas não gostam desse nome, preferem NEOPOSITIVISMO, pois o positivismo jurídico é que mudou como um todo, e não somente no Direito Constitucional. Há quem opte por uma terceira designação: PÓS-POSITIVISMO. Todos esses termos referem-se a atual fase do pensamento jurídico.

*** Críticas às incompreensões no Neoconstitucionalismo, aos abusos no Neoconstitucionalismo.

TEXTO RECOMENDADO: Neoconstitucionalismo – Humberto Ávila

TEXTO RECOMENDADO: Neoconstitucionalismo - Daniel Sarmento

TEXTO RECOMENDADO: Teoria da Katchanga – George Malmsteen

FASES DA EVOLUÇÃO DA CIÊNCIA DO DIREITO PROCESSUAL

Vivemos também em uma nova fase do Direito Processual?

1ª FASE –Sincretismo/Praxismo

** Não havia distinção entre direito processual e direito material.

** Não havia preocupação científica do direito processual, mas apenas uma preocupação prática.

** Isso mudou no final do século XIX a partir da obra de OSKAR DÜLOW

2ª FASE – Processualismo

** Fase de construção da ciência processual; faz com que surja com seus conceitos próprios, sua metodologia etc.

** Vai até meados do Século XX – fase de afirmação, de construção da Ciência Processual.

** Esqueceu-se do direito material.

3ª FASE - Instrumentalismo

** Não nega a fase anterior, mas a complementa.

** Aproximação com o direito material => entendimento de que o instrumentalismo deve ser estudado a partir do direito material;

** Preocupação com a efetividade do processo.

** Problemas no acesso à Justiça

4ª FASE - NEOPROCESSUALISMO

** Reconstrução da ciência do processo a partir das mudanças ocorridas na Teoria do Direito e no Direito Constitucional.

** Não há um termo para designar as mudanças na Ciência do Processo.

** Aplicar ao processo o Neoconstitucionalismo.

** Há quem chame esta fase de “FORMALISMO-VALORATIVO” (nome criado na Federal do Rio Grande do Sul).

Obs.: Fredie Didier prefere o termo NEOPROCESSUALISMO (reconstrução da Ciência do Processo; Processualismo revisitado com base no entendimento da ciência contemporânea).

Pergunta de Concurso: Explique o Neoprocessualismo. Explicam-se as fases. Dá o rápido conceito. Explica as mudanças do neoconstitucionalismo.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

1. Princípio do Devido Processo Legal (Due Process of Law)** A expressão inglesa existe desde o século XIV (1354);** A ideia de respeito ao Devido Processo Legal existe desde o século XI (1037);** Magna Carta (1215) – consagra o DPL, mas não o origina (usa a expressão “Law of the Land” => ninguém será processado sem o respeito à Lei do Povo, Lei da Terra);** Na Itália, traduziram “Due Processe of Law” como “Processo Justo”;** STF às vezes também usa a expressão “fair trial”;

LEGAL => refere-se ao Direito e não necessariamente à Lei. É, na verdade, um devido processo de acordo com o Direito. “Law” significa “Direito” e não Lei. “Lei” é “Statute”. Também se conhece por DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL.

DEVIDO => é um conceito indeterminado. Não se sabe o que é devido, mas se sabe que deve ser devido. Este é um conceito indeterminado que será preenchido/construído historicamente.O PROCESSO DEVIDO EM UM TEMPO NÃO É UM PROCESSO DEVIDO EM OUTRO MOMENTO HISTÓRICO.No entanto, durante este tempo, surge um acúmulo histórico do que é devido. Hoje um processo devido exige juiz imparcial, decisão motivada, provas lícitas, publicidade do processo etc. Isso quer dizer que mais coisas podem ser acrescentadas à compreensão de “devido”.

** Devido Processo Legal será sempre a proteção contra qualquer manifestação de tirania, ainda que esta se manifeste de forma ainda não prevista/cogitada pelo homem.

** Devido Processo Legal possui um conteúdo aberto. Só se sabe o acúmulo ocorrido até agora, afinal de contas, o Devido Processo Legal é uma Cláusula Geral.

Winston Churchill: “E quando, nas idades subsequentes, o Estado, dilatado com sua própria autoridade, tentou impor sua tirania sobre os direitos e liberdades dos súditos, foi sobre essa doutrina que se dirigiram apelos, nunca até hoje sem resultados.”

DPL Cláusula permanente contra a tirania do poder.

** DPL => gera insegurança (em relação à abertura do conceito), mas também gera decisões mais justas.

*PERGUNTAS DO FINAL DA AULA*2

PROCESSO => Legislativo, Administrativo e Jurisdicional. No estudo de Processo Civil, estuda-se o PROCESSO JURISDICIONAL CIVIL.

Obs.: Fala-se muita, hoje, em um DEVIDO PROCESSO LEGAL PRIVADO. No âmbito das relações particulares, também há processo. NÃO ESTÁ SE FALANDO EM ARBITRAGEM! É um processo entre particulares sem exercício de jurisdição. É um processo que decorre do direito de autorregramento da vontade. Ex.: Todo condomínio tem o seu regimento, em que se prevê “ilícitos condominiais” cuja penalidade é multa. Se um condômino for suspeito de ter praticado um ilícito condominial, ele tem direito de ser exercido um Devido Processo Legal Privado, que lhe dê o direito de se defender, por exemplo.Ex.2: Menino de 15 anos que perturbou presidente do clube. No dia seguinte, havia um cartaz colado na parede do clube “o sócio tal (nome do menino) está suspenso do clube por 60 dias”. É possível anular a decisão, uma vez que não se respeitou o devido processo legal (juiz parcial, sem direito de defesa, aplicação da maior penalidade prevista no regimento). STF (Out/2005) - consolidou entendimento de que se aplica o DPL no âmbito privado.

Eficácia dos Direitos Fundamentais** Eficácia vertical – regulação das relações entre Estado e Cidadão** Eficácia horizontal – regulação das relações entre particulares

DIMENSÕES DO DEVIDO PROCESSO LEGAL1. Material/Substancial (Substantiva)** Foi percebida nos EUA – lá os direitos fundamentais foram sendo conquistados, ao contrário daqui, em que os direitos fundamentais já vieram de “bandeja” na CF/88.** Aqui no Brasil importou-se a noção de dimensão substancial do DPL, mas a transformamos, criando uma doutrina brasileira do devido processo legal substancial. Para os brasileiros o DPL Substancial é simples, é a FONTE DOS DEVERES DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.** OS DEVERES DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE EMANAM DA DIMENSÃO SUBSTANCIAL DO DPL.** Nesse sentido, é a fonte constitucional da Proporcionalidade e da Razoabilidade.** DEVE HAVER DUAS GRANDES CERTEZAS: 1) O STF construiu as coisas dessa maneira, deu ao DPL este sentido; 2) Que as coisas não acontecem assim nos EUA; lá deu-se um outro significado.** Direito é manifestação de cultura. E a cultura não é a mesma em cada povo. O Brasil produziu um produto cultural a partir de uma ideia dos EUA.** Críticas dirigidas ao DPL Substancial:a. Crítica de que esta concepção estaria errada, pois é diferente da americana. Nos EUA, a dimensão substancial

do DPL é a fonte de proteção dos direitos fundamentais implícitos. Permitiu-se que se criasse uma cláusula de proteção das liberdades. Essa acepção para os brasileiros é inútil, pois já temos um rol imenso de direitos fundamentais e que já é declarado, pela CF/88, como rol exemplificativo. No Brasil, não há expressa noção de razoabilidade e proporcionalidade.

b. Crítica de que esta concepção brasileira seria inútil, pois a proporcionalidade e a razoabilidade já poderiam ser extraídas de outros princípios constitucionais, como o Princípio da Igualdade e o Princípio do Estado de Direito. Opinião do Didier: não concorda, pois a cultura já consolidou o entendimento do DPL substancial, que

2 Fenômeno da Constitucionalização do Processo => há incorporação das normas processuais na Constituição e há a interpretação das normas processuais infraconstitucionais de acordo com a CF/88.Conceito da Boa-Fé => extrai-se a regra da proibição de comportamento contraditório. Ninguém pode se comportar contraditoriamente contra os próprios comportamentos (Venire contra factum proprium).Instrumentalidade do Processo => Calmon critica pelo fato de a instrumentalidade, em hipótese, apequenar o processo. No entanto, na verdade, não há hierarquia entre processo e direito material.É possível existir procedimento sem processo? Ex.: Ainda que mitigado, no inquérito policial, ainda que somente considerado procedimento, deve trazer contraditório.

já é bem entendida e que tem sido muito aplicada. A crítica deveria ter sido apresentada antes da consolidação do entendimento.

2. Formal/Processual** DPL é fonte de garantias processuais; ** Contraditório, juiz natural, publicidade, motivação, provas lícitas;

PRINCÍPIOS EXPRESSOS DECORRENTES DO DPL:1.1 Princípio do Contraditório

** 2 Perspectivas: a) formal: direito de ser ouvido, de participar do processo; b) substancial: ter direito de participar com poder de influência, ter direito de contribuir verdadeiramente na decisão (ampla defesa);** O direito à prova é um corolário do contraditório visto sob sua dimensão substancial, e o direito ao recurso, idem;** AMPLA DEFESA nada mais é do que a dimensão substancial do Contraditório;** As liminares são uma mitigação do Contraditório para consolidar o Princípio da Efetividade ;** As liminares não são inconstitucionais porque elas são decisões provisórias que se fundam em situação de perigo;** Indeferir a petição inicial não é contra o contraditório, pois na verdade foi a favor do réu;** Questões de ordem pública: questões que podem ser trazidas pelo juiz, de ofício. Ex.: verificar a inconstitucionalidade de uma Lei, reconhecer a prescrição, declarar seu impedimento;Obs.:Juiz pode decidir em cima de uma questão a respeito da qual ninguém se manifestou, mesmo sendo uma questão que ele possa trazer de ofício? Isso desrespeita o contraditório? R.: Ele pode trazer de ofício, mas deve permitir o contraditório. Não fazer isso é violar o contraditório, inclusive o projeto de Novo CPC traz isso de forma expressa em seu bojo.

1.2 Princípio da Publicidade** Um processo para ser devido ele precisa ser público;** Dimensões da Publicidade: a) dimensão interna – o processo tem de ser público para as partes; b) dimensão externa – o processo também tem de ser público para quem não faz parte dele a fim de que possa haver um controle público do exercício da jurisdição;** A Publicidade Externa pode sofrer restrições no caso de necessidade de proteção da intimidade ou em razão de interesse público;** LER RESOLUÇÃO CNJ N.º 121/2010;** LER “O STF E O POPULISMO JUDICIAL” – Virgílio Afonso da Silva

1.3 Princípio da Razoável Duração do Processo** Está expresso na CF/88 e é o mais novo de todos eles;** Processo tempestivo** FALA-SE NA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO, MAS NÃO EM UM PRINCÍPIO DA RAPIDEZ!** Há processos que devem demorar mais que outros.** A Duração razoável é aferível em cada caso, não é possível calculá-la abstratamente;** O Tribunal Europeu de Direitos Humanos: ele identifica alguns critérios para aferição da razoável duração do processo:a) Complexidade da causa;b) Infraestrutura do judiciárioc) Comportamento do juiz;d) Comportamento das partes;** art. 97, a, Lei 9504 – Lei das Eleições: reputa-se razoável a duração de 01 ano para um processo que leve a perda de um mandato eletivo;** E daí? E se o meu processo demorar muito? => Juízes que demoram muito em seus processos podem ser impedidos de se promover;

** art. 198, CPC – Representação por excesso de prazo => representar contra o Juiz ou no CNJ, e constatada a demora irrazoável, a causa será redistribuída, o processo poderá ser redistribuído (o juiz perde a competência => incompetência em razão da demora);** Há também a responsabilidade civil pela demora => ressarcimento pelo Estado em razão da demora;

PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS DECORRENTES DO DPL:

1.4 Princípio da Boa-Fé Processual** Um processo para ser devido tem de ser leal;** Devido Processo Leal gera um processo devido, pautado na boa-fé;** O Princípio da Boa-fé Processual é IMPLÍCITO no âmbito constitucional, mas EXPLÍCITO no nível infraconstitucional art. 14, II, CPC (o texto é antigo, mas a interpretação de que ele consagra o princípio da boa-fé é nova) => CLÁUSULA GERAL;Projeto de novo CPC: haverá um artigo isolado só para tratar deste princípio.** ESTE PRINCÍPIO É DIRIGIDO A QUEM? TODOS OS SUJEITOS DO PROCESSO DEVEM SE COMPORTAR CONFORME O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ.

BOA-FÉ SUBJETIVA: é o fato de alguém acreditar que está agindo corretamente; é um estado psíquico, estado de ânimo; às vezes o legislador toma este fato como possível de gerar consequências jurídicas;

BOA-FÉ OBJETIVA: é uma norma de conduta; é um princípio; é uma norma que prescreve atos que estejam dentro do padrão de conformidade dentro de uma sociedade, com conformidade com o padrão de conduta tido como é tido, como leal;

BOA-FÉ OBJETIVA = PRINCÍPIO DA BOA-FÉ

Obs.: Princípio da Boa-fé Objetiva é um pleonasmo!

** Boa-fé pode ser aplicada ao contrato, ao processo, à Adm. Pública... Aqui estudar-se-á a Boa-fé aplicada ao processo.

** Este é um tema ainda em construção.

** CONTEÚDO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ PROCESSUAL:

a) Veda comportamento de má-fé subjetiva processual;- posso querer que o réu se exploda, mas não posso agir dolosamente de maneira que o prejudique;- é difícil analisar o que passa na mente da pessoa, por isso foi necessário traçar critérios objetivos que devam punir a pessoa, ainda que esta estivesse em BOA-FÉ SUBJETIVA;- a boa-fé objetiva não pune a mente, a intenção, não é religiosa;- a boa-fé objetiva pune objetivamente atos que contrariam a ética;

b) Torna ilícito o abuso de direito processual;- não posso exercer abusivamente os meus direitos de me defender, de recorrer, de produzir provas etc.Ex.: STF –algumas autoridades têm a prerrogativas de serem ouvidas quando e onde quiserem, mas ela tem somente 3 opções. Se em 3 vezes não for ao local no dia marcado, ele perde a prerrogativa. Isso não está presente no Código, mas decorre do Princípio da Boa-fé.Ex.2: O réu tem o direito de ser ouvido se por acaso o autor quiser desistir, mas o réu não pode impedir a desistência por mero capricho.

c) Proibição dovenire contra factum propriumno processo ou nemo potest venire contra factum proprium - Nemo potest venire contra factum proprium => ninguém pode comportar-se contra as próprias atitudes;- Proíbe o comportamento contraditório;

- Não posso induzir a pessoa a achar que eu ia agir de uma forma e depois frustrá-lo;Ex.: Pessoa diz “estou sendo executado, ofereço a penhora minha geladeira” e depois na defesa diz “esse bem é impenhorável”. Este é um comportamento ilícito que não pode ser admitido.Ex.2: Sujeito pede desistência, o juiz homologa e depois ele recorre da homologação;Ex.3: O juiz tem o direito de julgar somente com as provas documentais sem necessidade de audiência. Se o juiz julga dispensando as provas em audiência, mas conclui pela improcedência por falta de provas.

d) Respeito aos deveres de cooperação- COOPERAÇÃO ENTRE TODOS OS SUJEITOSEx.: autor tem o dever de expor a sua argumentação de maneira clara, ainda que xingue o réu; não pode se manifestar de maneira obscura; => COMO PODE SE DEFENDER DE ALGO QUE ENTENDEU SER ACUSADO?Princípio da Cooperação do Processo => Subprincípio do Princípio da Boa-fé;

*PERGUNTAS DO FINAL DA AULA*3

1.5 Princípio da Efetividade** Princípio que garante a todos a efetivação de seus direitos;** Não se estudou a efetividade a partir dos direitos fundamentais, esta é uma ideia nova;

CREDOR => não se falava em direito fundamental à efetividade de seus direitos;EXECUTADO => ele sim tinha direito fundamental à moradia, ao salário e era protegido pro isso etc.

- Antes somente o executado era vislumbrado como detentor de direito fundamental.Agora, quando os dois são vistos como detentores de direitos fundamentais, o choque será forte, então a solução será feita caso a caso.- Já há decisões que falam sobre a penhora de parte de salários altos;

1.6 Princípio da Adequação

** O direito a um processo devido não é um direito a qualquer processo, é um direito a um processo adequado;

** O que é um processo adequado?

A DOUTRINA IDENTIFICOU 3 CRITÉRIOS CUMULATIVOS PARA ADEQUAÇÃO DO PROCESSO

1. Adequação objetiva- O processo deve ser adequado ao direito que se busca tutelar, ao direito conteúdo do processo;- o direito é um mote para adequação do processo;Ex.: direito aos alimentos. Este é um direito com vários peculiaridades, tanto que a sua execução é diferenciada, pois o legislador deve de criar regras para adequar o processo objetivamente, como a criação da prisão civil por inadimplemento de pensão alimentícia.Ex.2: Se a causa é singela, simples criaram-se os juizados.Ex.3: Tutela da posse => os caprichos da proteção possessória levou o legislador a criar regras de adequação do processo;

3 De que forma a razoabilidade e a proporcionalidade emergem do princípio do devido processo legal material?

Do texto “ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal”, e não somente com um processo devido, mas também com decisões devidas. <= Foi assim que o STF entendeu.2. Imparcialidade corre do DPL e não da Boa-fé => a imparcialidade decorre do princípio do juiz natural que decorre do DPL

2. Adequação subjetiva- O processo tem que adequar-se aos sujeitos que vão se valer dele;Ex.; Intervenção do MP no processo em que há a presença de incapaz, tendo em vista que conforma o processo à capacidade do sujeito;Ex.2: criação da vara da fazenda pública => criou-se uma estrutura processual adequada para as ações que envolvem o Poder Público e criam-se regras de competência adequadas a isso, tendo em vista a presença de um sujeito público.Ex.3: processos que envolver idosos têm preferência de tramitação.

3. Adequação teleológica- Adequação do processo aos seus fins;Ex.: processo de conhecimento – já que quer conferir certeza jurídica, o processo tem de permitir que as provas se produzam;Processo de execução – o propósito da execução é dar certeza, é efetivar, por isso não se pode permitir muitos debates.

Obs.: O PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SE DIRIGE AO LEGISLADOR E AO JUIZ;Se o legislador editar normas inadequadas ao processo, pode ser declarada inconstitucional.

Na dimensão jurisdicional do Princípio da Adequação (esta se faz ao juiz), deve o juiz adequar o processo às peculiaridades do caso concreto?

- Há quem diga: óbvio que não, pois isto feriria a segurança jurídica e a separação dos poderes.- Outros dizem que fazer isso é concretizar o devido processo legal => Fredie Didier defende esta linha.

No projeto de novo CPC, essa possibilidade estava ampla e a pressão fez com que a restringissem.DOUTRINA CHAMA ISSO DE: Princípio da Adequação Jurisdicional, Princípio da Flexibilidade do Procedimento, Princípio da Adaptabilidade do Procedimento.EM PORTUGAL SE USA: Adequação Formal do Processo.

Ex.: Prazo de defesa é de 15 dias (prazo razoável). Imaginemos que o autor tenha juntado 10 mil documentos.Ex.: Juiz que deixar advogado entregar cópia dos autos 3 dias depois para integrar o agravo, quando no caso o agravo era urgente e os autos haviam desaparecido.

OS MODELOS DE DIREITO PROCESSUAL

**Existem várias tarefas processuais: selecionar as provas, dar a sentença, trazer o problema;**Essas tarefas devem ser distribuídas entre os diversos sujeitos do processo.**Uma das grandes técnicas desenvolvida ao longo dos séculos foi como distribuir essas tarefas.

1. Modelo dispositivo/adversarial/acusatório- Quando essas tarefas são distribuídas de modo a dar protagonismo às partes, sobrando ao juiz basicamente a tarefa de decidir;- A condução do processo cabe às partes basicamente, competindo ao juiz a tarefa de julgar;- O juiz é um observador. - SEMPRE que uma norma processual der maior poder às partes na condução do processo, falar-se-á que essa é uma NORMA QUE PRESTIGIA O MODELO DISPOSITIVO.- A Doutrina fala do Princípio Dispositivo – observar esse princípio é criar normas processuais que dê protagonismo às partes;

- Este é um modelo de influência liberal, pois prega o afastamento do Estado, e é um modelo tradicionalmente adotado nos países de Common Law.

2. Modelo inquisitivo/inquisitorial - O protagonismo do processo é do juiz;- O juiz interfere diretamente na condução do processo e, além disso, decide;Ex.: Juiz determina, de ofício, a produção de provas, mesmo sem solicitação das partes.- O juiz é o grande protagonista.- O juiz, muitas vezes, conduz o processo a despeito da vontade das partes e ainda decide a causa.- SEMPRE que uma norma processual atribuir um poder ao juiz de interferir na condução do processo, falar-se-á que esta NORMA CONCRETIZA O PRINCÍPIO INQUISITIVO.- Os países vinculados à tradição do Civil Law (países da Europa continental e os da América Latina).

Obs.: Não existe no mundo um país com um direito processual puramente inquisitivo ou dispositivo, o que há é uma predominância de manifestações de dispositividade ou de inquisitoriedade. HÁ PREDOMINÂNCIA, MAS NUNCA INQUISITORIEDADE.Ex.: No processo alemão, tido como inquisitivo, cabe às partes iniciar o processo.Ex.: A doutrina mais tradicional costuma dizer que o direito processual civil brasileira adota o modelo inquisitivo, mas a regra é que o processo só começa por iniciativa das partes e o juiz fica adstrito ao que foi pedido.

Obs.2: O Estado inquisitivo está relacionado ao Estado Social, que promove o bem-estar social.

Obs.3.: Alguns autores mais radicais, defendem que o processo inquisitivo é um processo autoritário, pois quando o Estado é protagonista em detrimento do cidadão, estaríamos, então, diante de um autoritarismo. => MUITOS PROCESSUALISTAS PENAIS DEFENDEM ISTO! Para eles, seria um processo autoritário é um processo antidemocrático. Estes são os chamados adepto do GARANTISMO PROCESSUAL.

O GARANTISMO PROCESSUAL é uma abordagem filosófica do Direito contrária ao agigantamento do Poder do Estado em detrimento do cidadão. Os garantistas se proclamam defensores dos direitos fundamentais dos cidadãos contra o Estado. Eles precisam garantir os direitos dos cidadãos contra a hipertrofia do Estado (ao modelo inquisitivo). O garantismo processual é muito influenciado pela obra de Ferraioli. Há um combate visceral contra a manifestação de Poder do juiz na condução do processo. A pedra-de-toque é o poder instrutório do juiz (poder de produzir provas de ofício). Para os garantistas, não existe boa-fé, pois para eles o processo é um duelo e o juiz só pode observar.Garantistas: Monteiro Aroca, Glauco Gumerato (brasileiro).

Fredie Didier: é contra o garantismo, que, para ele, entende que quem pensa assim pensa que dar poder ao juiz é um déspota. Ele reconhece, no entanto, um mérito no garantismo: evitar uma atribuição abusiva de poderes ao juiz.

Obs.4:ATIVISMO JUDICIAL => revela-se em duas dimensões: a) dimensão material: cláusulas gerais, princípios, criatividade judicial => confere ao juiz o poder de criar normas, para criar soluções para os problemas; b) dimensão processual: agigantar poderes processuais ao juiz. Ex.: Ativismo Judicial na dimensão processual => Princípio da Adequação do Processo à luz do caso concreto.

Obs.5: Tem havido uma comunicação, uma influência recíproca entre os modelos processuais. Aqui, no Brasil, passou-se a consagrar a JURISPRUDÊNCIA como fonte do Direito (característica de Common Law).

LER ARTIGOS SOBRE GARANTISMO

Obs.6: Os cientistas processuais mais modernos estão defendendo a ideia de que existe um terceiro modelo de direito processual, o chamado MODELO DE PROCESSO COOPERATIVO. O processo não seria inquisitivo nem dispositivo, mas seria um processo em que a sua condução se dá sem protagonismos. O processo é conduzido cooperativamente pelas partes e pelo juiz, haveria um equilíbrio na condução do processo. Na hora de decidir, aí sim o juiz decidiria. Em tese, este modelo seria o mais adequado aos Estados Democráticos. Este modelo permitiria uma maior participação das partes sem enfraquecer o juiz. Na Alemanha, por exemplo, que é dito um modelo cooperativo, é possível que o juiz peça para o autor moderar o seu pedido, caso entenda este exagerado. Isto é, há um cooperação entre as partes para que a solução seja mais justa possível. Em Portugal, o CPC diz que haverá cooperação entre os sujeitos para que haja justiça e celeridade processual. No Brasil, tradicionalmente se encaixava o modelo brasileiro no modelo inquisitivo. No entanto, agora há muitos autores que defendem que o modelo brasileiro é o modelo da cooperação, tendo em vista o Princípio Democrático, o Devido Processo Legal e o Princípio da Boa-fé. Um sistema que consagra a boa-fé é um sistema da cooperação. Autores brasileiros: Dierle Nunes, Antônio Cabral, Fredie Didier, Daniel Metidiero. => Projeto de Novo Código é inteiramente estruturado com base no Princípio da Cooperação.

=>Qual é a consequência prática do Princípio da Cooperação?- Cooperação não é ajudar o réu, é não criar obstáculos para o bom andamento do processo.- Um vai ajudar o outro na briga.- A DOUTRINA IDENTIFICA PARA O JUIZ 3 DEVERES DE CONCRETIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO1. Dever de Esclarecimento–o juiz tem o dever de ser claro, mas o juiz tem também o direito de pedir esclarecimento => o juiz não pode indeferir um pedido porque não o entendeu, ele deve pedir que a parte seja mais clara;2. Dever de Consulta –ojuiz tem o dever de consultar as partes previamente acerca de qualquer questão de fato ou de direito, isto é, não pode haver decisão com base em questão a respeito da qual as partes não puderam manifestar-se (dever intimamente relacionado com o contraditório). <=Na Itália, se a decisão não respeitar esse dever e que, portanto, fere o contraditório e a cooperação chama-se a decisão de decisão de terceira via (tercza via). Foi um problema que não veio do autor nem do réu, mas trazida de ofício pelo juiz e que não se permitiu que se exercesse o contraditório sobre ela.Obs.: No 285, a, CPC – permite que o juiz julgue liminarmente causas repetitivas – em tese feriria o dever de consulta, no entanto, a apelação permite que o juiz se retrate. 3. Dever de Prevenção – o juiz tem o dever de indicar os defeitos processuais que comprometam a validade do processo e dizer como esses defeitos podem ser corrigidos. Ex.: o juiz não pode indeferir a petição inicial sem antes apontar o defeito dela e dizer para emenda-la (e dizer como corrigi-la);

PRECLUSÃO**CONCEITO: preclusão é a perda de uma situação jurídica processual ativa.** “Situação jurídica ativa” é uma situação jurídica de vantagem: direitos, poderes, competências...** Sempre que no processo se perde um poder, dá-se o nome de PRECLUSÃO.** Por isso, há preclusão para as partes e para o juiz. ** Preclusão projudicato => não é sinônimo de preclusão para o juiz! Esta é a preclusão da análise de uma questão que se reputa decidida implicitamente, mesmo sem ter sido julgada. A questão está precluída porque é como se estivesse decidida, embora não tenha sido julgada.

Ex.: STF faz exame de repercussão geral de recurso extraordinário. O Relator manifesta-se sobre a repercussão e mostra para os outros ministros. Estes terão 20 dias para manifestarem-se. Caso não se manifestem, será como se tivessem se manifestado pela repercussão. Isto é, houve preclusão da questão, de modo que funciona como se a repercussão tivesse sido julgada.** Todo processo possui um sistema de preclusões. As preclusões vão consolidando, estabilizando as situações. Caso contrário, o processo não teria fim.** FUNDAMENTOS DA PRECLUSÃO: a preclusão é uma técnica que concretiza três grandes princípios1. Princípio da Segurança Jurídica => estabiliza as relações2. Princípio da Boa-fé => evita armadilhas processuais3. Princípio da Duração Razoável do Processo => determina prazos razoáveis** ESPÉCIES DE PRECLUSÃO (de acordo com a causa da preclusão, com os fatos que a geram):1. PRECLUSÃO TEMPORAL – perda de um poder processual em razão da perda de um prazo;2. PRECLUSÃO CONSUMATIVA – perde-se o poder processual em razão do exercício (porque exercitou o

direito não se tem mais o direito).3. PRECLUSÃO LÓGICA – perde-se o poder processual em razão da prática anterior de um ato incompatível

com ele. Ex.: tenho o direito de recorrer, mas eu desisti do processo. O juiz homologou a desistência. Daí eu vou e recorro. O direito de recorrer não existe mais, pois seria incompatível logicamente, pois agi contraditoriamente.

4. PRECLUSÃO PUNITIVA/ PRECLUSÃO-SANÇÃO (segundo Fredie Didier) – perde-se o poder processual em razão da prática de um ilícito. Ex.: Designação de outro juiz para decidir a causa quando o primeiro exceder os prazos previstos em lei (art. 198, CPC).

** PRECLUSÃO E QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA: esse tema se divide em duas partes1. Existe preclusão para o exame de questões de ordem pública, isto é, é possível examinar as questões de

ordem pública a qualquer tempo? Não há, as questões de ordem pública podem ser examinadas a qualquer tempo => art. 267, §3º, CPC.Obs.: a qualquer tempo => enquanto o processo estiver pendente. Esse “a qualquer tempo” inclui as instâncias extraordinárias? Sim, inclui (será vista na aula de recursos).

2. Existe preclusão para o exame de questões de ordem pública, isto é, é possível reexaminar as questões de ordem pública a qualquer tempo? A maior parte da doutrina e os Tribunais entendem que não há preclusão, isto é, é possível reexaminar “a qualquer tempo”.Fredie Didier: é contra, posicionando-se pela doutrina minoritária, acompanhado por Barbosa Moreira (maior processualista do Brasil), Calmon de Passos, Frederico Marx. => Com o princípio da boa-fé, segurança jurídica sendo fortalecidos o instituto da preclusão passa a ganhar importância.

JURISDIÇÃO** CONCEITO: Jurisdição é a função atribuída a terceiro imparcial...

TERCEIRO:** A condição de “terceiro” do juiz é indispensável, pois a jurisdição é uma forma de heterocomposição;** HETEROCOMPOSIÇÃO => HETERO: outro, distinto; Composição de uma conflito por alguém que não faz parte do conflito;** Ser terceiro é uma condição objetiva, significando não ser um dos conflitantes;** Ser terceiro é uma condição chamada de IMPARTIALIDADE; o juiz é IMPARTIAL (ele não é parte);** O terceiro é sempre o Estado, isto é, a jurisdição é monopólio do Estado;** No entanto, nada impede que o Estado permita que outros entes exerçam jurisdição, isto é, o Estado pode reconhecer aptidão para entes não-estatais exercer jurisdição;** Espanha: reconhece jurisdição a tribunais populares, que julgam determinado conflitos desde a Idade Média. São tribunais consuetudinários;** Brasil: Jurisdição não-estatal => ARBITRAGEM

IMPARCIAL:** É preciso que o tribunal não tenha interesse na causa;** O juiz deve ter equidistância;** A IMPARCIALIDADE é um dado subjetivo => relação entre o juiz e a causa;** IMPARCIALIDADE NÃO É SINÔNIMO DE NEUTRALIDADE;** neutro => ausência de valor; mas o juiz é um conjunto de valores, ele não é indiferente aos valores humanos; o juiz pode não ter interesse na causa, mas pode comover-se com ela;

** CONCEITO: ... para, mediante um processo devido, ...

PROCESSO:** A jurisdição pressupõe processo. Não é possível admitir o exercício da jurisdição que não seja precedida de processo;** É o processo que torna legítimo o exercício da jurisdição, a fim de evitar a tirania;** O poder de julgar não pode ser exercido tiranicamente. Ele deve ser exercido processualmente.** E mais: somente um processo devido legitima a jurisdição.

** CONCEITO: ... reconhecer, efetivar ou proteger...

RECONHECER, EFETIVAR, PROTEGER** O juiz reconhece direitos, protege-os ou os efetiva.** RECONHECE => processo de conhecimento** EFETIVER => processo de execução** PROTEGER => cautelar

** CONCEITO: ... situação jurídicas concretamente deduzidas...

SITUAÇÃO JURÍDICA CONCRETA** A jurisdição sempre atua diante de um caso. Alguém leva diante do juiz um problema a ser resolvido.** O julgador não atua sobre ideias, abstrações. O julgador decide problemas concretos.** Julgador x Legislador = Atuação sob encomenda x atuação sob atacado** O mesmo se aplica a uma ADIN => o STF é levado a dizer se determinada lei é inconstitucional, ainda assim é um problema concreto.** Tradicionalmente, os doutrinadores identificavam que este problema, que este caso, esta situação completa deduzida, era um LITÍGIO, CONFLITO, LIDE.** Este problema COSTUMA ser uma Lide. Quase sempre é uma lide. ** O caso que se leva ao Judiciário para ser resolvido pode não ser um conflito: ir ao judiciário para mudar o nome, para ter nacionalidade brasileira etc.

** CONCEITO: ... de modo imperativo e criativo...

MODO IMPERATIVO** O juiz não aconselha/sugere;** Juiz exerce PODER** Juiz ordena** Juiz exerce ATO DE IMPÉRIO

MODO CRIATIVO** O Juiz ao julgar cria, pois ele reconstrói o sistema jurídico a partir de um caso concreto, criando a solução do caso.** A atividade jurisdicional não é uma atividade mecânica, é um ato de inteligência.

** O juiz não legislar, não cria do nada. O juiz fica no meio entre O CASO e OS PARÂMETROS LEGISLATIVOS.** O juiz não é a boca da Lei! A Criatividade jurisdicional é um aspecto fundamental da jurisdição.** A Criatividade jurisdicional se revela em dois aspectos:a) O juiz cria a norma jurídica do caso concreto (qual norma jurídica vai regular);b) O juiz também cria uma norma jurídica geral que serve como padrão para a solução de casos futuros

semelhantes àquele. => gera precedentes, súmulas** Um processo jurisdicional não é um processo que só serve para exercer a norma do caso, mas sim para isso mais a norma geral para casos futuros semelhantes àquele.** A jurisprudência exerce papel normativo importante.

** CONCEITO: ... em decisão insuscetível de controle externo...

DECISÃO INSUSCETÍVEL DE CONTROLE EXTERNO** A jurisdição não sofre controle de nenhum outro Poder;** A decisão jurisdicional não pode ser revista por nenhum outro Poder;** Um ato administrativo nem uma Lei pode rever uma decisão;** ISSO É UMA EXCLUSIVIDADE DA JURISDIÇÃO!!! => Uma lei pode ser invalidada pelo Judiciário, um ato administrativo pode ser invalidado pelo juiz, mas a recíproca não é verdadeiro.** O controle que o Legislativo e o Executivo não faz controle das decisões.** A JURISDIÇÃO SE CONTROLA! Só se pode jurisdicionalmente controlar um ato jurisdicional (através de recurso).

** CONCEITO: ... e com aptidão para a coisa julgada.

COISA JULGADA:** Coisa julgada é a definitividade daquilo que foi decidido.** Só a jurisdição produz decisões com tamanha estabilidade.** Coisa julgada administrativa => preclusão no âmbito administrativo, mas pode ser discutida no judiciário.** Coisa julgada é uma estabilidade EXCLUSIVA da atividade jurisdicional.

** CONCEITO: Jurisdição é a função atribuída a terceiro imparcial para, mediante um processo devido, reconhecer, efetivar ou proteger situação jurídicas concretamente deduzidas de modo imperativo e criativo, em decisão insuscetível de controle externo e com aptidão para a coisa julgada.

EQUIVALENTE JURISDICIONAIS: é qualquer método de solução de conflito que não seja jurisdicional.** Existem 4 equivalentes jurisdicionais:1. AUTOTUTELA – um dos conflitantes impõe ao outro a solução do conflito (o conflito é exercido pela força

de um sobre o outro) => é um modo bárbaro de solução de conflito; é em regra proibida. Ex.: Exercício arbitrário das próprias razões => crime!Hipóteses de autotutela que são permitidas: greve; a legítima defesa; desforço incontinenti(é o que o possuidor pode fazer quando alguém vai lhe esbulhar); guerra; autoexecutoriedade da Administração Pública.

2. AUTOCOMPOSIÇÃO–a solução do conflito é construída pelos conflitantes de modo negocial. AUTOCOMPOSIÇÃO É ESTIMULADA! O legislador vem estimulando a conciliação.-Projeto de Novo Código => Um capítulo todo só para tratar do conciliador-ADR =>Alternative Dispute Resolution => Meio alternativo de solução do conflito => é um gênero que serve para designar tudo aquilo que foi criado para solucionar conflitos que não seja pela jurisdição.-Autocomposição se dá em: a) em juízo; b) fora do juízo.Espécies de Autocomposição:a) Transação – ambas as partes cedem para que o conflito seja resolvido;

b) Submissão – uma das partes, voluntariamente, se submete ao que a outra parte quer.Obs.: Quando a submissão é feita em juízo, ela é chamada de:b.1) Renúncia – se o autor se submete ao réub.2) Reconhecimento – se o réu se submete ao autor

3. MEDIAÇÃO – um terceiro, normalmente escolhido pelas partes, coloca-se entre as partes para ajuda-las a resolver um problema por AUTOCOMPOSIÇÃO. Obs.: O MEDIADOR NÃO RESOLVE O CONFLITO, ele é treinado para AUXILIAR no diálogo. O MEDIADOR É UM CATALISADOR DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS. ELE É UMA “ENZIMA”.-Ex.: Nos casos de família, antes de ir ao judiciário, muitos tribunais exigem que se passe o caso por um núcleo de mediação.- Projeto de Novo Código: capítulo inteiro aos mediadores/mediação. => vai ter concurso pra mediador- Doutrinadores diferenciam MEDIADOR de CONCILIADOR. Mediador = não pode fazer propostas de acordo; Conciliador = pode fazer propostas de acordo.- Técnicas de mediação: ambiente claro, mesas circulares etc.- Exemplo de Mediação: Câmaras de Conciliação4. DECISÃO DE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO– trata-se de exemplo de HETEROCOMPOSIÇÃO.Ex.: Tribunal de Contas, Tribunal Marítimo, Tribunal de Contribuintes, Tribunal de Ética da OAB, Conselho Administrativo de Defesa Econômica, Conselho Nacional de Justiça etc.Por que não é jurisdição?Porque:- Não faz coisa julgada- Pode ser submetida ao Controle Jurisdicional

** ARBITRAGEM-Arbitragem é JURISDIÇÃO privada-Árbitro é um juiz não-estatal-Arbitragem é uma jurisdição consensual-É um processo delimitado pelas partes-Fonte da arbitragem: autonomia da vontade, poder de autorregramento das pessoas- Arbitragem é produto da liberdade-Ex.: As partes combinam os prazos- Qualquer pessoa CAPAZ pode optar pela arbitragem-Entes públicos podem optar pela arbitragem? Sim. - O que pode ser objeto da arbitragem?OBJETO: Arbitragem só pode dizer respeito a direitos disponíveis.- Quem pode ser árbitro?ÁRBITRO: Qualquer pessoa CAPAZ, basta que a pessoa seja escolhida pela partes.- Relação “ÁRBITRO x JUIZ ESTATAL”:Decisão do Árbitro: Sentença Arbitral – título executivo judicial => sai a sentença arbitral e já pode ser executada;Obs.: Árbitro pode julgar, mas não executar.Nessa execução pode o juiz estatal rever a decisão arbitral? NÃO!!! O juiz estatal não pode controlar o mérito da sentença arbitral.- NÃO TEM RECURSO, apenas EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (pra ficar claro).Obs2.: Arbitragem em contrato de adesão é cláusula abusiva! A arbitragem é voluntária.- Juiz não tem que homologar decisão arbitral- Existe um instrumento de controle da decisão arbitral =>AÇÃO DE ANULAÇÃO DA SENTENÇA ARBITRAL => É ANULAÇÃO, MAS NÃO REVISÃO! É INVALIDAÇÃO!!! – árbitro corrupto, não respeitou o contraditório, não houve fundamentação. => PROBLEMA FORMAL.PRAZO: 90 DIAS => prazo decadencial legal, não pode ser prorrogado por vontade das partes.- Depois desse prazo a decisão se torna DENIFITIVA, indiscutível => COISA JULGADA.

- AÇÃO ANULATÓRIA DE SENTENÇA ARBITRAL é similar à AÇÃO RESCISÓRIA (2 anos)- ÁRBITRO PODE SE NEGAR A DECIDIR? SIM! O Árbitro é senhor de sua competência. Ex.: o árbitro pode se negar a julgar, por exemplo, algo que está fora da convenção de arbitragem.- ÁRBITRO PODE DETERMINAR UMA CAUTELAR? SIM, mas quem executa é o JUIZ.- O árbitro não é menos juiz porque não executa, pois, por exemplo, há repartição de competência entre JUIZ PENAL e JUIZ DA VARA DE EXECUÇÃO PENAL.- CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM: negócio jurídico pela qual as partes decidem submeter aquele problema à arbitragem. É um pacto. Ela é base para que o árbitro decida sobre a sua competência.- Há duas espécies de Convenção de Arbitragem:a) Cláusula Compromissória – é uma cláusula que existe no contrato determinando que qualquer litígio que decorra daquele contrato será resolvido por arbitragem; cláusula aberta; cláusula para o futuro; não se refere a um conflito específico. => contrato de sociedade; não se sabem as regras vai fazer compromisso arbitralb) Compromisso Arbitral – convenção de arbitragem sobre um conflito já existente; decide-se que aquele conflito será resolvido por arbitragem; - Câmara de Arbitragem: é uma empresa que presta serviço de arbitragem. Escolhe-se a câmara e postula-se lá.- Normalmente havia cláusula e faz-se compromisso. Mas é possível fazer compromisso sem cláusula.=> Como acontece: parte está chateada com a outra. Propõe a ação na câmara. A Outra parte é ouvida. Uma parte indica um arbitro, a outra parte indica outro. Os dois escolhem um terceiro arbitro. Marca-se um encontro para o compromisso arbitral: se vai ter acordo, quais as regras, os prazos, o caso etc.=> O árbitro só decide o que está no compromisso arbitral

Daniel Mitidiero => acredita que arbitragem não é jurisdição porque não é estatal.

BRASIL -> quarto maior país em numero de arbitragem. Ninguém vê porque arbitragem é em regra sigilosa.Embargos de Declaração é o único recurso previsto na Lei de Arbitragem.

Existe colaboração entre juiz e árbitro? Tipo uma carta precatória.Ex.: Árbitro pode pedir que um juiz execute uma quebra de sigilo bancário => carta arbitral

- Quando se anula a sentença arbitral por um defeito, ok. Mas isso NÃO influencia na convenção de arbitragem!

- Em Direito Administrativo, ARBITRAGEM ENVOLVENDO ENTES PÚBLICOS é um tema do momento.- A arbitragem é tão livre que as partes podem falar que querem que o árbitro decida segundo aquilo que acha justo => NÃO PRECISA SER COM BASE NO DIREITO!- Inclusive, as partes podem dizer que querem a decisão seja feita segundo o Direito Estrangeiro.

CLÁUSULA COMPROMISSÓRIO CHEIA => é uma cláusula que já possui todas as condições para julgar.

** PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO1. PRINCÍPIO DA INVESTIDURA - A jurisdição deve ser exercida por quem tenha sido investido devidamente na função jurisdicional;Ex.: investidura de juiz, de desembargador, de ministro do stj, de árbitro etc.

2. PRINCÍPIO DA INEVITABILIDADE - Jurisdição é inevitável porque não é possível escapar da jurisdição.- O que o juiz decide inevitavelmente submete à parte.- A parte é submetida à decisão.

3. PRINCÍPIO DA INDELEGABILIDADE - A jurisdição é indelegável, não pode ser transferida para outro órgão, para outra pessoa;

- Isso não enfraquece a arbitragem.- Um juiz ao prestar atividade jurisdicional, se vale de 4 tipos de poderes:a) ordinatório – poder de conduzir o processo, de praticar atos para a condução do processo;- Esse tipo de poder pode ser delegado. Ex.: Delegar ao escrivão para citar o réu. - Pode ser delegado aos serventuários.- Previsão constitucional: art. 93, XIV, CF/88 e art. 162, IV, CPC.

c) instrutório – poder de determinar a produção de provas;- Esse tipo de poder pode ser delegado.- Admite-se que o Tribunal delegue o poder instrutório para juízes. Ex.: No Mensalão, Joaquim Barbosa delegou a inquirição de 400 testemunhas a vários juízes federais.

d) decisório – poder de decidir;- Esse tipo de poder NÃO pode ser delegado.

d) executivo – poder de executar as decisões;- Esse tipo de poder pode ser delegado;- Um Tribunal pode delegar esse poder a um juiz.

- SOMENTE O PODER DECISÓRIO É INDELEGÁVEL!

4. PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE - Toda jurisdição é exercida sobre um dado território.- Haverá sempre uma delimitação.- Nome técnica da delimitação da jurisdição = FOROEx.: STF tem foro no território nacional. O foro do TJ-RO é em Rondônia.

Justiça Estadual- O FORO é chamado de:a) Comarca: abrange uma cidade ou um grupo de cidades. - Quando for um grupo de cidades, o nome da Comarca será o nome da cidade maior, da cidade polo.a.1) Distrito => é uma subdivisão da comarca: abrange uma cidade, um bairro ou um grupo de bairros.

Justiça Federal- O FORO é chamado de:a) Seção Judiciária: é sempre um estado.a.1) Subseção Judiciária: uma cidade ou um grupo de cidades.

DICA => Quando estudarmos competência territorial, ver-se-á que ela é relativa em regra. Mas quando é competência de distrito ou de seção, é competência absoluta.

*Perguntas da aula*4

DUAS REGRAS QUE EXCEPCIONAM A REGRA DE TERRITORIALIDADE:

4 Kelsen => já previa que a jurisprudência servia como norma para o caso concreto (fonte de norma individualizada), mas não de forma geral. Até porque isso veio da tradição do Common Law, não vem do Direito Alemão.Autocomposição => não é jurisdição, mas se eu levo a autojurisdição para ser homologada, o negócio é absorvido pelo juiz, será então uma decisão judicial.AÇÃO DE INSTITUIÇÃO DE ARBITRAGEM => Obrigação de fazer => cumprimento do contrato => se a outra pessoa não declarar o árbitro, o juiz indica por ela.AÇÃO NULIDADE DO COMPROMISSO DE ARBITRAGEM => Não é 90 dias. Se aplica o prazo do CPC.Juiz não pode se manifestar de ofício sobre compromisso arbitral, mas pode se manifestar sobre cláusula arbitral. => DOUTRINADORES CONSIDERAM ISSO UMA INCOERÊNCIA, embora conste isso no CPC.

CASO 01 – Imóvel que fica entre duas comarcas. O juiz pode exercer extraterritorialidade, isto é, pode julgar sobre o imóvel todo.

CASO 02 – Atos de comunicação podem ser realizados por oficiais de justiça da mesma região metropolitana ou em comarcar contíguas (que fazem fronteira).Atenção!!! No concurso, colocam “penhora”, mas esta não é ato de comunicação.

5. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL - Corolário do devido processo legal (não se consegue imaginar um dpl sem este princípio)- Decorre de dois enunciados:1. Inciso XXXVII, art. 5º, CF/882. Inciso LIII, art. 5º, CF/88- Duas dimensões:a) Formal – juiz competente segundo LEI GERAL e ABSTRATA- Vedação ao Tribunal de Exceção.- Vedação à criação de um juízo ad hoc (“para isso”, “somente para determinado coisa”).- Vedação à atitude de um juiz avocar competências, criar competências para si- Vedação à designação de juiz. Ex.: Determino que o juiz tal julgue a causa tal.b) Material –juiz imparcial- Por isso que existe a regra da distribuição (sorteio de processos)- Reclamação 417 (Caso da ausência de juiz natural em RR)- Multirão: critérios objetivos para distribuir processos

6. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE - O Princípio da Inafastabilidade garante o direito de ação, o direito de acesso à Justiça.- Inciso XXXV, art. 5º, CF/88- A Lei não excluíra da apreciação do poder judiciário ameaça ou lesão a direito.

- Lesão ou ameaça => posso ir ao judiciário para obter tutela preventiva (tutela inibitória), para prevenir lesão;- Direito => qualquer direito pode ser levado à apreciação do P. Judiciário;- Poder Judiciário = jurisdição Há questões que a própria CF transferiu para o Senado julgar (julga crime de responsabilidade do Presidente).- PEGADINHAS: ** A ação de impeachment é uma exceção ao princípio da inafastabilidade. Não! Pois o Presidente do Senado exerce jurisdição.- Fala-se que atos políticos não podem ser levados ao judiciário. O Ato político não pode ser controlado, mas se esse ato político causar lesão a alguém, pode.- Atos administrativos discricionários podem ser questionados na Justiça. No entanto, deve-se mostrar a desproporcionalidade da escolha, que a escolha foi irrazoável.PEGADINHAS:- Justiça desportiva: §1º, art. 217, CF/88 – só se pode ir ao Judiciário discutir um problema desportivo depois que se discutir no âmbito da justiça desportiva. <= SITUAÇÃO EXCEPCIONAL!!!- Pode uma lei infraconstitucional criar outros casos em que se possa ir ao Judiciário depois de esgotada o âmbito em que a questão se discute?Leis que fazem isso: Lei que reclama ação por desrespeito a súmula vinculante, Lei do HD;Culturalmente agregado ao ordenamento: Lei do MS e situação de acidente em trabalho.- No âmbito trabalhista, Comissão de Conciliação Prévia foi criada <= era condicionada para entrar no Judiciário. Isso foi ao STF. STF PROIBIU!- E agora? A LEI PODE? Sim, pois as leis podem limitar direitos fundamentais. A questão é que esta delimitação deve ser razoável. - Se no caso concreto, o autor demonstrar que não pode esperar o âmbito administrativo porque há uma situação de urgência, então o juiz terá de aceitar a causa, mesmo que a lei condicione.- Princípio da Indeclinabilidade => juiz não pode dizer que não vai julgar determinada causa.

** Tutela jurisdicional é o resultado obtido com o exercício da jurisdição.

** JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA1ª parte – não é polêmica- Ex.: alteração de nome, interdição, adoção, retificação de registro, opção de nacionalidade, divórcio consensual, naturalização etc.- CARACTERÍSTICAS GERAIS E INDISCUTÍVEIS:a) Integrativa – ação de integração de direitos, o juiz integra a vontade da parte para torna-la apta à produção de um determinado efeito jurídico. b) Fiscalizatória – o juiz fiscaliza a prática de atos jurídicos para verificar se estão regulares.c) Necessária –ela costuma ser necessária no mais das vezes, isto é, que o sujeito só pode exercer aquele ato em juízo;d) Constitutiva – é essencialmente constitutiva porque cria, altera ou extingue situação jurídicas;e) Modelo inquisitivo – juiz é protagonista. Ex.: arts. 1129, 1160, 1171, CPC f) Há contraditório – todos os interessados naquele assunto devem ser citados na jurisdição voluntária. Art. 1105, CPC => serão citados todos os interessados, bem como o MP.

Obs.: O MP não tem de intervir em todo procedimento de jurisdição voluntária. Só intervém em casos que são de sua intervenção, conforme o art. 82, CPC.

g) Se decide por sentença apelável – art. 1110, CPCh) Cláusula Geral do artigo 1109, CPC Justiça de Equidade (abertura da jurisdição, juiz pode deixar de

observar a lei estrita e aplicar o que achar mais conveniente). Cláusula geral de flexibilidade tanto na condução do processo quanto na decisão

Ex.1: Interdição => inquirir pessoa em coma – aplica o art. 1109 – aplicado ao processoEx.2: Guarda Compartilhada na década de 90, antes da Lei => aplicado à sentença.

2ª parte – é polêmica** NATUREZA JURÍDICACORRENTE 1 (Tradicional e MAJORITÁRIA): Jurisdição voluntária não é jurisdição, ela é uma atividade administrativa exercida pelo juiz. JURISDICIÇÃO VOLUNTÁRIA = ADMINISTRAÇÃO DE INTERESSES PRIVADAS. Juiz não julga, ele faz papel de administrar. - HUMBERTO THEODORO JUNIOR- Fundamentos:a) Porque na Jurisdição Voluntária não há lide;b) Não se fala em AÇÃO (porque não há jurisdição), mas em REQUERIMENTO de jurisdição voluntária ;c) Não se fala em PROCESSO, mas em PROCEDIMENTO de jurisdição voluntária;d) Não se fala em PARTES, mas em INTERESSADOS;e) Não se fala em COISA JULGADA, mas somente em PRECLUSÃO;f) Art. 1111 – a sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem

circunstâncias supervenientes. => A sentença PODE SER MODIFICADA, não tem coisa julgada.

CORRENTE 2 (MINORITÁRIA): Jurisdição voluntária é jurisdição.- FREDIE DIDIER JUNIOR- Fundamentos:a) Lide não é pressuposto da jurisdição - pois o juiz julga um problema, não necessariamente uma lide;b) Pode haver lide na jurisdição voluntária – tanto que todos os interessados devem ser citados (pois há um

conflito em potencial). Ex.: Interdição => cita-se o interditando e ele vai se defender (não sou doido, gosto de viver bem, gastar). Pode haver lide ou não (conflito).

c) É inadmissível dizer que não existe processo de jurisdição voluntária, pois se há todas as garantias do devido processo legal, há processo!

d) Há coisa julgada, com base no mesmo artigo que a primeira corrente usa para justificar a ausência de coisa julgada. Art. 1111 – a sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes. => A sentença NÃO PODE SER MODIFICADA, SALVO por fatos supervenientes.Ex.: Caso do Bráulio – Na década de 80, Bráulio pede para mudar o nome para José. Juiz nega. Em 90, aparece a propaganda da “proteção ao Bráulio” (uso da camisinha). Daí ele pode voltar ao Judiciário e pedir para que mude o nome, POIS NESTE CASO OCORREU UMA CIRCUNSTÂNCIA SUPERVENIENTE.

Sugestão de Leitura:-LER CRÍTICA DE LÊNIO STRECK À TEORIA DA KATCHANGA.-RÉPLICA DE GEORGE MALMSTEEN À CRÍTICA.

COMPETÊNCIA JURISDICIONAL- Parcela de poder, quantidade de poder atribuída a um órgão/ente;**PODER: por isso se fala em competência legislativa, administrativa e jurisdicional;- Competência jurisdicional: parcela de jurisdição atribuída a um órgão jurisdicional;

**3 PRINCÍPIOS QUE REGEM A COMPETÊNCIA:1. Princípio do Juiz Natural2. Princípio da Indisponibilidade da Competência- Só a Lei regula os casos de modificação de competência;3. Princípio da Tipicidade das Competências- A competência é aquela tipicamente prevista em Lei.- Nem sempre os legislador consegue imaginar todas as hipóteses, mas alguém tem que ser competente.- Não pode existir “vácuo de competência” => não pode existir uma situação em que não há juiz competente.- STF => aceita a COMPETÊNCIA IMPLÍCITA => ela decorre de uma previsão expressa, mas ela está expressa.

Ex.: Não está expressa a competência para julgamento de embargos de declaração de decisão do STF, mas está implícito que é o próprio STF quem julga.

**REGRA BÁSICA/FUNDAMENTAL SOBRE COMPETÊNCIA- Kompetenzkompetenz => todo juiz é juiz de sua competência => todo juiz pode decidir sobre a sua própria competência. - Por mais incompetente que seja o juiz ele sempre terá ao menos a competência de se dizer incompetente.- Ao mínimo, todo juiz tem a competência de se julgar incompetência <= COMPETÊNCIA MÍNIMA DO JUIZ

** DISTRIBUIÇÃO DA COMPETÊNCIA (Quais juízes poderiam julgar determinada causa?)1ª DISTRIBUIÇÃO: CF/88 => 5 JUSTIÇAS: justiça federal, justiça do trabalho, justiça eleitoral, justiça militar e justiça estadual.- Competência da justiça estadual é RESIDUAL.- Um juiz que pega uma causa de outra justiça, fora de sua competência inconstitucional, é um juiz incompetente ou é um não-juiz?Ada Pelegrini Grinover: defende que é um não-juiz (concepção minoritária).Concepção maioritária: incompetência constitucional.2ª DISTRIBUIÇÃO: leis infraconstitucionais3ª DISTRIBUIÇÃO: regimento interno do tribunal- O regimento interno pega a competência que coube ao Tribunal e distribui internamente. Há distribuição interna.- Aqui não há criação de competência, mas apenas distribuição de competência.- STF: já julgou improcedente a criação de competência por regimento interno.

** FIXAÇÃO/DETERMINAÇÃO DA COMPETÊNCIA (Quem julgará determinada causa?)- Art. 87, CPC: Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia.1.Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta => a ação considera-se proposta na DATA DA DISTRIBUIÇÃO ou se esta não precisar ocorrer, NA DATA DO DESPACHO INICIAL.2.São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente => a causa vai ficar ali, naquele juízo, pouco importa o que aconteça depois (REGRA DA PERPERTUAÇÃO DA JURISDIÇÃO)- Regra da Perpetuação da Jurisdição => uma vez identificado o juízo da causa, estará ficará lá.- Regra de estabilidade do processo => evitar que o processo fique pulando de vara em vara- Pressuposto da regra: juízo competente3.Salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia.- DUAS EXCEÇÕES À REGRA DA PERPETUAÇÃO:a) Supressão do órgão judiciário – vara deixou de existirb) Alteração de competência em razão da matéria ou da hierarquiaONDE SE LÊ: competência em razão da matéria ou da hierarquiaLEIA-SE: competência absolutaObs.: Sempre que durante o processo houver mudança de competência absoluta, a causa tem de ser distribuída.NÃO É toda mudança de competência que faz distribuição de processo, apenas aquelas na competência absoluta.Ex.: EC n.º 45=> tirou causa da Justiça Estadual e jogou para a Justiça do Trabalho. Milhares de processos tiveram de ser redistribuídos.Pergunta do concurso: O juiz estadual estava com o processo em mãos e julgou a causa. A parte apelou e foi para o TJ. Alguns dias depois, vem a EC. O processo vai para a JT? Não, pois a competência para apelar decisão do juiz estadual manteve-se. Só mudaria isso se tivesse sido mudado o tribunal que julga apelação do juiz estadual. STF: processos já julgados não podem ser redistribuídas, afinal, já exerceu-se a competência.

Súmula 367 do STJ: os processos da justiça estadual devem passar para a justiça do trabalho, salvo se já tiverem sido julgados.Ex.2: Deputados têm foro no STF. Enrolou até que não houve jeito e o STF estava para julgar. Deputado renunciou o cargo. Mudou a competência absoluta.

** 1ª CLASSIFICAÇÃO DAS COMPETÊNCIAS1. Competência originária

- competência para julgar a causa pela primeira vez;- em regra, do juízo singular (juiz), embora haja causas que são de competência originário de tribunais;- Ação rescisória de sentença: originariamente proposta em um tribunal.

2. Competência derivada- competência para julgar a causa em grau de recurso- em regra, a competência derivada é de um tribunal;- Excepcionalmente, há casos em que um juízo singular tem competência recursal.Ex.: o juízo singular julga os embargos de declaração contra as suas decisões.Obs.: NÃO É CASO DE COMPETÊNCIA DERIVADADA DE JUIZ o julgamento de recurso no Juizado Especial, pois quem o julga é a TURMA RECURSAL, muito embora ela seja composta por juízes. Não confundir o órgão TURMA RECURSAL com JUIZ.

** CLASSIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA ABSOLUTA E RELATIVA 1. Regra de competência absoluta: regra criada para atender interesse público, por causa disso não pode ser

alterada pela vontade das partes. -Por causa disso, o desrespeito a uma regra de competência absoluta gera uma incompetência absoluta que pode ser conhecida de ofício pelo juiz.-Pode ser alegada por qualquer das partes, por qualquer modo enquanto durar o processo (até mesmo em grau de apelação).- Não há modo específica para alegar competência absoluta (causada por um defeito grave).- Na prática, é perigoso alegar incompetência absoluta por exceção, pois se não se fazer contestação, o juiz receberá a exceção como se fosse contestação.

2. Regra de competência relativa: regra criada para proteção da parte, por causa disso, trata-se de regra que pode ser alterada pela vontade das partes.- Por causa disso, a incompetência relativa não pode ser conhecida de ofício pelo juiz.- Por causa disso também, APENAS o réu pode alegar incompetência relativa e no primeiro momento em que lhe couber falar nos autos, sob pena de preclusão => o juízo que era relativamente incompetente, torna-se competente.- Existe um modo próprio previsto em Lei para alegação de incompetência relativa => EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA RELATIVA (peça processual avulsa distinta da contestação).Obs.:Se o réu for incapaz, o MP pode opor a exceção de incompetência em favor do incapaz.Obs.2: NA PRÁTICA, a Jurisprudência tem tolerado a alegação de incompetência relativa dentro da contestação e não por exceção, sempre que isto não causasse prejuízo ao autor.Obs.3: Por conta dessa tendência jurisprudencial, o Projeto de Novo CPC prevê que a incompetência poderá ser alegada na contestação (acaba com a exceção de incompetência).- Terceiro pode alegar incompetência relativa? Não.- Assistente do réu => vai ser muito difícil de acontecer de ele alegar a incompetência.Obs.4: - Uma forma de alteração é o silêncio do réu (é uma forma de alteração tácita da competência).- Existe uma possibilidade de modificação expressa da competência relativa: FORO DE ELEIÇÃO/FORO CONTRATUAL => cláusulas aposta em alguns negócios jurídicos em que se define o território onde as causas, relativas àquele negócio jurídico, serão julgadas.- Contrato de Adesão: é possível a cláusula de foro de eleição. É possível que essa cláusula seja justa ou mesmo abusiva.

Obs.5: Cláusula de Foro de Eleição em contrato de banco e consumidor => banco ajuizava a ação no foro longe do domicílio do réu, que teria que ir até lá para alegar incompetência relativa. Para proteger o consumidor, os juízes começaram a reconhecer de ofício a abusividade da cláusula e remeter os autos para o domicílio do réu. STJ reconheceu a atitude dos juízes como justa.Daí, o legislador acrescentou o p. único do artigo 112, CPC: “a nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu.” <= 2006=> QUALQUER CONTRATO DE ADESÃOAntes da lei, a jurisprudência falava: eleição de foro em cláusula de adesão de consumo.NO ENTANTO,Art. 114 foi reescrito: “prorrogar-se-á a competência se dela o juiz não declinar na forma do parágrafo único do art. 112 desta Lei ou o réu não opuser exceção declinatória nos casos e prazos legais”.FICOU ASSIM:Incompetência relativa que pode ser conhecida de ofício, mas não pode conhecer a qualquer tempo. (caso sui generis). Preclui quando o réu é citado e depois não alega incompetência relativa.

QUAIS AS CONSEQUÊNCIAS DO RECONHECIMENTO DA INCOMPETÊNCIA?1. A incompetência absoluta gera nulidade dos atos decisórios (a incompetência relativa não gera nenhum

problema com os atos decisórios);2. Qualquer que seja a incompetência, a causa será remetida ao juízo competente;

Obs.: Há duas hipóteses em que a incompetência gera EXTINÇÃO do processo e não remessa dos autos.a) Incompetência nos Juizados Especiais (o regramento da competência dos juizados é distinto).b) Incompetência Internacional (a causa deveria ter sido ajuizada em outro país).

CRITÉRIOS PARA DISTRIBUIÇÃO DA COMPETÊNCIA (cumulativos)1. CRITÉRIO OBJETIVO

- Distribui-se a competência a partir dos elementos da demanda.- É a demanda o fator levado em consideração para distribuição da competência.- O legislador vê o que foi demandado e a partir disso distribui a competência.- Ex.: Ação Penal => Vara Penal. Ação Cível => Vara Cível.- A demanda possui três elementos:a) partes – quando a parte é levada em consideração para escolher o juízo, fala-se em COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA PESSOA. Ex.: Presença da União faz com que a Justiça seja a Federal. Ex.: Vara de Fazenda Pública – Competência absoluta- Uma Vara da Fazenda Pública é uma vara que costuma existir nas capitais e nas grandes cidades. Quando existe na cidade essa vara, os processo sem que a Fazenda Pública faz parte tramitará na vara. NO ENTANTO, se em uma cidade não houver Vara da Fazenda Pública, os autos não serão remetidos à capital, na verdade, eles SE MANTERÃO na comarca em que for demandada, na Justiça Comum, naquela comarca mesmo. Se houver na comarca uma vara privativa, aí sim vai para lá.- Súmula 206 do STJ: “A existência de vara privativa, instituída por Lei Estadual, não altera a competência territorial resultante das leis de processo”. => PROVA QUE A VARA PRIVATIVA DA FAZENDA PÚBLICA NÃO É UMA VARA UNIVERSAL.b) pedido – quando o pedido é levado em consideração para escolher a competência, fala-se em COMPETÊNCIA EM RAZÃO DO VALOR DA CAUSA. Obs.: Juizados da Fazenda Pública => juizados para a FP até determinado valor => combinação de COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA PESSOA + COMPETÊNCIA EM RAZÃO DO VALOR.Obs.2: Onde houver vara da fazenda pública estadual e federal, a competência é absoluta. Se só houver justiça comum, a competência é relativa.c) causa de pedir – quando se leva em conta a relação jurídica discutida (a natureza dessa relação), fala-se em COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA. Ex.: Ação da Família => Vara de Família.- competência absoluta

2. CRITÉRIO FUNCIONAL

- Há diversas funções do órgão judiciário a serem cumpridas durante um processo => mandar citar o réu, instruir, julgar, julgar o recurso, executar.- Legislador reparte essas funções em diversos órgãos.- Competência absoluta- Pode ser visualizada em duas dimensões:a) Dimensão horizontal – competência distribuída na mesma instância. Ex.: Se a causa está no Tribunal e alguém alega uma inconstitucionalidade da lei, aquela causa terá que ir para um outro órgão do Tribunal, um órgão especial do Tribunal (ele é que terá a competência funcional para reconhecer a inconstitucionalidade).b) Dimensão vertical – competência distribuída entre instâncias. Ex.: distribuição das competências originária e derivada.

3. CRITÉRIO TERRITORIAL- Em regra, a competência territorial é relativa.- Existem casos de competência territorial absoluta. - Há alguns autores que se recusam a chamar de critério territorial quando a competência é absoluta, daí chamam de CRITÉRIO TERRITORIAL-FUNCIONAL ou simplesmente CRITÉRIO FUNCIONAL.EXEMPLOS DE COMPETÊNCIA TERRITORIAL-FUNCIONALa) Competência territorial para ações coletivas - Foro do local do dano - Lei da Ação Civil Pública: art. 2º: “As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional5 para processar e julgar a causa.” - ECA, art. 209: ações coletivas para tutela de crianças e adolescentes o juízo terá competência absoluta. - Estatuto do Idoso, art. : ações coletivas e individuais indisponíveis - ConsumidorNovo Código: Coletivas => obrigação que seja o domicílio do idoso; Individual: opção do idoso6

- DUAS REGRAS GERAIS/BÁSICAS PARA APLICAÇÃO DO CRITÉRIO TERRITORIAL:1. Art. 94, CPC: Para ações pessoais e para as ações reais mobiliárias => FORO DE DOMICÍLIO DO RÉU=> Direito pessoalAÇÃO É PESSOAL quando veicula direito pessoal.AÇÃO É REAL quando veicula um direito de propriedade.Elas podem ser MOBILIÁRIAS ou IMOBILIÁRIAS.Exemplos: Ação de Despejo => Ação Pessoal ImobiliáriaCobrança de Dinheiro => Ação pessoal MobiliáriaAção Reivindicatória de uma Fazenda => Ação Real ImobiliáriaAção Reivindicatória de um Avião => Ação Real Mobiliária

Obs.: Concurso para Promotor/MG Discorra sobre intervenção do MP em ação de usucapião A candidata associou USUCAPIÃO à AÇÃO REAL IMOBILIÁRIA Perdeu a prova porque não falou de usucapião de BENS MÓVEIS.

2.Art. 95, CPC: Para ações reais imobiliárias => FORO DA SITUAÇÃO DO IMÓVEL=> Forum rei sitae Art. Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro da situação da coisa. Pode o autor, entretante, optar pelo foro do domicílio ou de eleição, não recaindo o litígio sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova.

5 Erro técnico na Lei, pois ela já tem mais de 30 anos.6 Para evitar tratar todo idoso como demente.

Regra => FORO DA SITUAÇÃO COISA, COM OPÇÃO DO AUTOR PARA MUDAR PARA O FORO DO DOMICÍLIO OU DE ELEIÇÃO.Exceção => OBRIGATORIEDADE DO FORO DA SITUAÇÃO DA COISA (Competência Absoluta)

7 Exceções em que, nas ações reais imobiliárias, a competência territorial no foro da situação da coisa é obrigatória:1. Propriedade2. Vizinhança3. Servidão4. Posse5. Divisão6. Demarcação de terras7. Nunciação de obra nova

Não estão incluídas, por exemplo, AÇÃO DE USUFRUTO e AÇÃO DE HIPOTECA.

Ao estudar Direito Civil – Ações Possessórias, pegar tabela das ações do Nelson Nery Jr.

Direito sobre imóvel é imóvel por equiparação (ficção). Herança é imóvel. O que existe na abstração pode ter a natureza que se quiser. Mas bens físicos não.

CONFLITO DE COMPETÊNCIA** Dois ou mais juízos discutem a competência para determinada(s) causa(s).** O conflito pode ser POSITIVO (ambos querem a causa, o que é raro) ou NEGATIVO (ambos não querem a causa).** Conflito pode se dar entre JUIZ X JUIZ, JUIZ X TRIBUNAL e TRIBUNAL X TRIBUNAL.** Não existe conflito entre um órgão jurisdicional e um outro hierarquicamente superior. Ex.: Juiz da Bahia x TJ-BA <= não existe. Juiz da Bahia e TJ-PE <= existe!** Nenhum Tribunal conflita com STF e nenhum TJ conflita com STJ.** Conflito de competência é um incidente processual que pode ser provocado pelos órgãos conflitantes, pelas partes e pelo MP, que intervirá nos conflitos que não suscitar7.** Medidas urgentes podem ser tomadas durante o Conflito de Competência, no entanto, todo Conflito de Competência é julgado por um Tribunal.** A quase totalidade de conflitos de competência é julgada pelo STJ. ** Não se pode suscitar conflito se o processo já acabou.

JUSTIÇA FEDERAL:TRF 4ª Região – Região SulTRF 3ª Região – SP e MSTRF 2ª Região – RJ e ESTRF 5ª Região – CE, RN, PB, PE, AL, SETRF 1ª Região – Resto do Brasil

COMPETÊNCIA PARA CONFLITO DE COMPETÊNCIASTF – Conflitos com envolvimento de Tribunais SuperioresSTJ – Juízes de ligados a Tribunais Diversos e conflitos com envolvimento de tribunais intermediários (não interessa a especialização! Pode ser do trabalho, eleitoral...)TJ/TRF/TRT/TRE – Juízes ligados a um mesmo Tribunal

No caso de JUIZ ESTADUAL COM COMPETÊNCIA FEDERAL, este deve ser considerado como JUIZ FEDERAL.

7 MP intervém obrigatoriedade nos conflitos de competência.

Ex.: SÚMULA 03 DO STJ: Juiz estadual com competência federal na Bahia e Juiz Federal da Bahia => TRF 1ª REGIÃO

SÚMULA 428 STJ: Compete ao TRF decidir os conflitos de competência entre Juizado Especial Federal e Juízo Federal da mesma seção judiciária.-Se forem seções diversas => STJ-A mesma lógica da súmula se aplica aos TJs

E se o STJ conflitar com Juiz da Bahia?NÃO EXISTE ISSO! Juiz da Bahia é hierarquicamente inferior ao STJ!!! << PEGADINHA!Mas pode existir conflito entre STJ e Juiz Eleitoral.

TEORIA DA AÇÃO** CONCEITO DE “AÇÃO”UTILIZADA PRINCIPALMENTE EM 3 SENTIDOS1. Sentido Constitucional:

a) Ação como “Direito de Ação”; direito de acesso à Justiça, de acesso aos Tribunais (associado ao Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição); b) direito fundamental de acessar a jurisdição por meio de um processo devido; c) direito autônomo (o direito de provocar a jurisdição não se confunde com o direito que eu afirmo ter quando me dirijo ao judiciário); d) direito abstrato (é irrelevante saber o que se alega quando vai a juízo, não está relacionado com o direito que se vai a juízo8; tem-se direito de ação independentemente de se ter ou não o direito que o move a entrar com a cão);

2. Sentido Material9:a) Ação = direito => situação jurídica ativa (situação de vantagem conferida a alguém);

Ex.: art. 195, Código Civil: Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente.

b) Direito que se afirma ter quando vai a juízo.3. Sentido Processual:10

a) Ação = ato jurídico;b) [Exercício do direito de ir a juízo (1) por um direito que se afirma ter contra o réu (2)] (3)c) Ato concreto (sempre se refere a uma situação concreta afirmada pelo autor)d) Sinônimo: “demanda” => ato que dá início ao processo; pela demanda o processo nasce, e este nasce

para resolver o problema afirmado pelo autor;Demanda tem mesma origem da palavra domanda (em italiano significa “pergunta”.Demanda celebra um casamento entre o processo e o direito material;

**DEMANDA E RELAÇÃO JURÍDICA DISCUTIDA- Se em toda demanda há a declaração de um direito, há também a declaração de uma relação jurídica;- Relação Jurídica deduzida/afirmada/alegada em Juízo (res in judicium deducta);- TODOS os problemas de direito processual só podem ser resolvido pela análise da res in judicium deducta;- Qualquer RELAÇÃO JURÍDICA => SUJEITOS (PESSOAS) + OBJETO (BENS) + FATO JURÍDICO (FATOS JURÍDICOS)11

- Quadro de relações:

Elementos da Divisão da Parte Condições da Dimensões da

8 “Ação” na sua acepção material (2).9 Para se aprofundar no assunto, tem que ler Pontes de Miranda – Tratado das Ações (Tomo I).10 O assunto concursal “ação” diz respeito à AÇÃO EM SENTIDO PROCESSUAL! Tomar cuidado, pois alguns livros misturam os sentidos de ação.11 Exatamente as partes da Parte Geral do Código Civil => que trata das Relações Jurídicas.

Relação Jurídica Geral do Código Civil

Elementos da Ação Ação Competência Objetiva

Sujeitos Pessoas Partes Legitimidade das Partes

Em razão da pessoa

Objeto Bens Pedido Possibilidade Jurídica do

Pedido

Pelo valor da causa

Fato Jurídico Fatos Jurídicos Causa de Pedir Interesse de Agir Em razão da matéria

Obs.: Há alguns processualistas penais que afirmar ser a “Justa Causa” ser uma quarta condição da ação. A Justa Causa é a existência de um lastro probatório. Fredie Didier afirma, no entanto, que a Justa Causa é só um pressuposto processual, na verdade.

** ELEMENTOS DA AÇÃO1. Partes

- Parte é o sujeito parcial do contraditório. Obs.: Juiz também é parte do contraditório, mas ele é imparcial.- As partes podem ser “PRINCIPAIS” (demandante e demandado/autor e réu) ou “AUXILIARES” (é parte, mas não formula pedido nem contra si um pedido formulado – Ex.: assistente).- ÀS VEZES AS PARTES DO PROCESSO NÃO CORRESPONDEM ÀS PARTES DO CONFLITOEx.: MP pede alimentos para Joãozinho. MP é parte do processo, mas não parte do conflito. Joãozinho é que parte do conflito. - O SUJEITO PODE SER PARTES SEM SER PARTE LEGÍTIMA => o sujeito que é parte ilegítima não é menos parte que a legítima. - PARTE COMPLEXA: nome que se dá a uma dupla formada pela PARTE e seu REPRESENTANTE. Quando a parte é incapaz, ela tem de ficar ao lado do REPRESENTANTE.

2. Pedido- Será aprofundado no estudo de Petição Inicial

3. Causa de Pedir- É a afirmação do fato jurídico e do fundamento jurídicoDESENHO

Ex.: Quero anular um contrato em razão do dolo da outra parte.3 (Fato Jurídico)12 = contrato firmado em dolo 4 (Relação Jurídica) = o direito de anular o contrato5 (Demanda) = Ação Anulatório do Contrato

Ex.2: Quero pedir alimentos3 (Fato Jurídico) = há uma relação de família; um dos dois precisa, um deles pode pagar;4 (Relação Jurídica) = direito a alimentos5 (Demanda) = Pedido de Alimentos

Ex.3: Quero indenização em razão de acidente de trânsito3 (Fato Jurídico) = o acidente que causa dano e que é culposo4 (Relação Jurídica) = direito de indenização5 (Demanda) = Ação Indenizatória

Ex.:4: Quero reintegração de posse3 (Fato Jurídico) = o esbulho de um possuidor4 (Relação Jurídico) = o direito de ser reintegrado/ de ter a posse protegida5 (Demanda) = Pedido de Reintegração

Partes da Causa de Pedir

12 Todo quadro fático que autoriza o surgimento de um direito.

CAUSA DE PEDIR REMOTA + CAUSA DE PEDIR PRÓXIMA = CAUSA DE PEDIR

Causa de Pedir é a Causa da Demanda, então quem está mais próxima, no tempo, é a RELAÇÃO JURÍDICA (causa de pedir próxima – é o direito com “d” minúsculo), enquanto que o FATO JURÍDICO está longe (causa de pedir remota).

=> TEORIA DA SUBSTANCIAÇÃO/SUBSTANCIALIZAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR- Uma Causa de Pedir só é igual a outra se tiver os seus dois elementos idênticos;- Essa teoria estaria consagrada no III, do art. 2, do CPC: “o fato e os fundamentos jurídicos do pedido”

=>TEORIA DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR- De acordo com essa teoria, a Causa de Pedir é somente o direito que se afirma ter, não compondo aquela o fato jurídico;- Não foi acolhida pelo Código

Ex.: Duas ações pendentes e ambas são para anular o mesmo contrato, só que uma em razão do erro e outra em razão do dolo. Pela Teoria da Substanciação => são ações com causa de pedir distintas Pela Teoria da Individualização => são ações com a mesma causa de pedir

=>Algumas doutrinas subdividem a CAUSA DE PEDIR REMOTA:a) Causa de Pedir Remota Ativa – fato gerador do direito (fato título);b) Causa de Pedir Remota Passiva – fato que impulsiona a ida a juízo.Ex.: Ação de Execução de um Contrato3 (Fato Jurídico) = O inadimplemento do Contrato4 (Relação Jurídico) = direito de crédito que se quer executarINADIMPLEMENTO DO CONTRATOa) CPR Ativa: contratob) CPR Passiva: inadimplemento

** CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES1. Classificação de acordo com a Causa de Pedir Próxima (de acordo com o direito afirmado)

a) AÇÃO PESSOAL – ação que se funda sobre direito pessoalb) AÇÃO REAL – ação que se funda sobre direito real

Obs.: ação possessória é ação possessória! Ela não é encaixada nem em direito pessoal, nem em direito real.

2. Classificação de acordo com o objeto do Pedidoa) AÇÃO MOBILIÁRIAb) AÇÃO IMOBILIÁRIA

3. AÇÃO REIPERSECUTÓRIA – qualquer ação que se busca, que se persegue uma coisa – ação de despejo, ação de reintegração da posse

Obs.: Existe AÇÃO REIPERSECUTÓRIA PESSOAL!Obs2.: Nunca é constitutiva.

4. AÇÃO NECESSÁRIA – ação que veicula a afirmação de um direito que somente ser exercitado em juízo. Não se discute INTERESSE DE AGIR.Ex.: ação de anulação de negócio13, ação de falência, ação de interdição, ação rescisória de sentença...PROCESSO NECESSÁRIO é aquele que é gerado por uma ação necessária.Dica: TODA ação necessária é constitutiva (apesar de nem toda ação constitutiva ser necessária).Ex.: Ação de Divórcio é constitutiva, mas não é necessária.

13 Anular é diferente de Destratar. Anula => vício; Destrato => não quer mais.

5. AÇÃO DÚPLICE – tem 2 sentidosa) ACEPÇÃO PROCESSUAL: ações que tramitam em procedimentos em que o réu pode formular

pedido contra o autor no bojo da contestação (PEDIDO CONTRAPOSTO – pode ser feito no procedimento sumário, nos Juizados Especiais, nas ações possessórias14). Nessa acepção, AÇÃO DÚPLICE = PEDIDO CONTRAPOSTO. Não é a acepção mais correta.

b) ACEPÇÃO MATERIAL: É um tipo de direito, afirmado em juízo, que poderia ter sido levado a juízo por autor ou réu. É uma diferença cronológica, pois qualquer um poderia ter levado.Obs.: Quando o autor veicula uma ação dúplice material, a defesa do réu é também um ataque.- Lembrar do cabo-de-guerra, em que o ataque e a defesa é uma mesma ação: puxar! Ex.: O pai vai a juízo oferecer alimentos e oferece mil reais. O filho, ao se defender, ele diz: não, é 2 mil. Ex.: Alguém quer uma coisa e a outra parte diz que a coisa é dela. Por isso, fala-se que a AÇÃO POSSESSÓRIA é um exemplo

Obs.: A AÇÃO POSSESSÓRIA É DUPLAMENTE DÚPLICE! No que diz respeito ao pedido indenizatória, ela é dúplice no sentido processual15. No que diz respeito à proteção possessória (do réu), é dúplice no sentido material.

Ex2.: TODA AÇÃO DECLARATÓRIA É MATERIALMENTE DÚPLICE – o autor pede a declaração da existência de relação jurídica e o réu pede a declaração de não-existência (é defesa e ataque ao mesmo tempo).

6. Classificação de acordo com o tipo de tutela jurisdicionala) AÇÃO DE CONHECIMENTO – ação para certificar/reconhecer direitos;b) AÇÃO DE EXECUÇÃO – ação para efetivar direitos;c) AÇÃO CAUTELAR – ação de uma providência que assegure, proteja, resguarde direitos;

Obs.: Essa visão pura das ações, cada uma servindo a uma função específica, é uma visão superada. As AÇÕES, hoje, devem ser SINCRÉTICAS – deve haver uma mistura das tutelas, deve ser uma ação multifuncional.

*** CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES DE CONHECIMENTO1. Ação condenatória2.Ação mandamental3. Ação executiva em sentido amplo4.Ação constitutiva5. Ação meramente declaratória

Os direitos podem ser divididos em dois grandes grupos:16

Obs.: Há autores que usam o termo “direito subjetivo” como sinônimo genérico dos dois grupos (visão mais tradicional). Há autores que usam o termo “direito subjetivo” para designar somente os “Direitos a uma prestação”.

a) DIREITOS A UMA PRESTAÇÃO – direitos de exigir de outrem uma prestação17

- São os únicos direitos que podem ser submetidos à prescrição18.

14 Nos pedidos de indenização. O réu da possessória pode formular pedido de indenização.15 O réu, na ação possessória, pede PROTEÇÃO POSSESSÓRIA (pede proteção à coisa que seria dele) e pede indenização (isso seria se esquiva e dar um murro – no MMA).16 Divisão da Teoria Geral do Direito.17 Prestação = conduta de a)fazer, b)não-fazer ou c)dar dinheiro(c1) ou coisa que não é dinheiro(c2).18 Prescrição APENAS diz respeito a DIREITOS A UMA PRESTAÇÃO => há uma relação íntima entre os dois institutos.

- O inadimplemento/lesão/violação ao direito19 são fatos que somente podem acontecer a esse tipo de direitos;- Código Civil, art. 189 – PRESCRIÇÃO20: violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os artigos 205 e 206.- Esses direitos precisam de uma efetivação material (EXECUÇÃO21) - para o direito ser efetivado, precisa-se que a conduta seja realizada no mundo físico, materialmente.- EXECUÇÃO pode ser: a) VOLUNTÁRIA ou B) FORÇADA Obs.: Alguns autores preferem denominar a “EXECUÇÃO VOLUNTÁRIA” de CUMPRIMENTO.Obs.2: No Brasil, a EXECUÇÃO FORÇADA da jurisdição é chamada de “CUMPRIMENTO DE SENTENÇA” => embolou tudo!- CLASSIFICAÇÃO (1) DA EXECUÇÃOa) Que se funda em Título Judicialb) Que se funda em Título Extrajudicial- CLASSIFICAÇÃO (2) DA EXECUÇÃOa) Em processo autônomo – instaura processo só para executarb) Em processo sincrético – instaura processo também para isso- CLASSIFICAÇÃO (3) DA EXECUÇÃOa) Direta – quando o Estado por meio de seus órgãos faz com que a prestação seja cumprida NO LUGAR DO DEVEDO (ao invés dele); o Estado prescinde (ignora) do devedor e faz por ele (há sub-rogação); é uma atividade ostensiva e mais cara; para muitos, “execução” mesmo é só a direta.Ex.: O devedor tinha de demolir um muro. Não quis, o Estado faz por ele e à custa dele.Ex2: Penhora – o Estado pega o dinheiro do devedor e paga o devedor. b) Indireta – quando o Estado força, pressiona o devedor a cumprir a prestação. Pressão Psicológica. Por isso, acaba sendo muitas vezses uma execução invisível, pois em regra opera na mente do sujeito. Pode ser pelo MEDO (SANÇÃO PUNITIVA – prisão civil, multa...) ou pela RECOMPENSA (SANÇÃO PREMIAL – liberação das custas e honorários [na ação monitória]).

b) PANORAMA HISTÓRICO- 1973:*Ano em que o CPC foi publicado => se o sujeito quisesse ir ao Judiciário pedir o reconhecimento a um direito a uma prestação, ele poderia se valer de uma AÇÃO DE PRESTAÇÃO.*Nesta época, as Ações de Prestações eram ações não-sincréticas, isto é, só de conhecimento. Ações cujo propósito era apenas certificar a existência de um direito. Somente em algumas hipóteses de procedimento especiais permitiam ações de prestação sincréticas (e eram especiais exatamente por isso). Ex.: MS e Ações Possessórias.*Entendiam que AÇÃO CONDENATÓRIA era ação de prestação não-sincrética (era a regra, que no máximo dariam um título ao autor para executar em outra ação se quisesse).*As ações de prestação sincréticas (Excepcionais) eram chamadas de “executivas em sentido amplo” (ação sincrética que se efetivava por execução direta) ou “mandamentais” (ação sincrética que se efetivava por execução indireta).* Ação Condenatória, Mandamental e Executiva em Sentido Amplo => TODAS VEICULAM DIREITOS A UMA PRESTAÇÃO!*Nesse contexto, havia aqueles que diziam que não havia qualquer sentido nessa distinção, pois todas as ações de prestação deveriam ser chamadas de condenatórias.

-1994:*Grande reforma legislativa que alterou o artigo 461 do CPC, o que tornou todas as ações de prestação de fazer e de não-fazer viraram sincréticas. Todas iriam reconhecer e efetivar em um processo só. Aquilo que era especial tornou-se a regra.

19 Não cumprimento da obrigação/conduta devida.20 NÃO SE PODE FALAR EM “PRESCRIÇÃO DE AÇÃO”, POIS PRESCRIÇÃO SE REFERE AO DIREITO AFIRMADO EM JUÍZO! FALA-SE EM “PRAZO DA AÇÃO”!!!21 Executar é fazer a prestação devida.

*Nesse contexto, havia aqueles que diziam que não havia mais “ação condenatória de fazer e de não-fazer” (pois para essa galera condenação era pura certificação) e então havia ação condenação somente para entregar coisa ou dar quantia certa; no entanto, havia outros que diziam que era tudo condenatória, não havia motivos para dizer que condenatória era somente as não-sincréticas;

-2002:* Sincretizaram, também, as ações de prestação para entregar coisa;* Generalizou-se o sincretismo processual para entrega de coisa => art. 461-A.* Galera que dizia que condenatória era só para pagamento em quantia (tanto que aboliram o art. 287, mudando a sua redação) e outra falava que tudo era condenatória.

-2005:*Sincretizaram, ainda, as ações de prestação de pagamento de quantia;*Agora, existem 3 CONCEPÇÕES:

***CONCEPÇÃO 1 (MAJORITÁRIA):- Todas as ações de prestação são condenatórias;- “Mandamentais” (execução direta) e “Executivas em sentido amplo” (execução indireta) são espécies de condenatórias;- Para essa concepção, as ações de conhecimento dividem-se em ações condenatórias, ações constitutivas e ações meramente declaratórias <= CLASSIFICAÇÃO TERNÁRIA.- Posição de Fredie Didier;

***CONCEPÇÃO 2 (ABSOLUTAMENTE MINORITÁRIA):- Não existe mais ação condenatória;- Agora as ações são ações mandamentais, ações executivas em sentido amplo, constitutivas e meramente declaratórias <= CLASSIFICAÇÃO QUATERNÁRIA; - Posição de Ada Grinover;

***CONCEPÇÃO 3- Defende a manutenção da CLASSIFICA QUINÁRIA: ações condenatórias, ações - Ações de prestação são todas sincréticas, então deveria haver agora uma nova forma de distingui-las:CONDENATÓRIA => ação de prestação pecuniária; MANDAMENTAL => ação de prestação de fazer e não-fazer; EXECUTIVA EM SENTIDO AMPLO => ação para entrega de coisa. Obs.: Em 1973, eram distinguidas em sincréticas e não-sincréticas. Criaram um novo modo de distingui-las. - Carlos Alberto Alvaro de Oliveira- Olvidio Batista

c) DIREITOS POTESTATIVOS – direito de interferir na situação jurídica de outrem.- Direito de criar, modificar ou extinguir situações jurídicas;- Direito de mudar situações jurídicas!- SITUAÇÃO JURÍDICA existe NO MUNDO JURÍDICO! E o mundo jurídico é um mundo ideal, pois está no plano das idéias;- Os fenômenos jurídicos acontecem na nossa mente, por isso são DIREITOS INSUSCETÍVEIS DE VIOLAÇÃO;- Não se fala em prescrição, mas em DECADÊNCIA!- Não se fala em efetivação de direitos.Ex.: direito de casar, direito de divórcio, direito de anular contrato, direito de resolver um contrato, direito de rescindir uma sentença, direito de dividir um condomínio etc.- A Ação pela qual se afirma a existência de um direito potestativo e que, portanto, se pleiteia a criação, extinção ou alteração de uma situação jurídica, chama-se AÇÃO CONSTITUTIVA.

- NEM TODA AÇÃO CONSTITUTIVA TEM PRAZO DECADENCIAL, MAS SE HOUVER PRAZO, ESTE PRAZO É DECADENCIAL.- Sentença constitutiva => sentença que acolhe ação constitutiva - Sentença constitutiva não se executa!Ex. de ações constitutivas: ação anulatória, ação de resolução do contrato, ação rescisória etc.- As ações constitutivas costumam ter eficácia ex nunc em regra, mas algumas, como a ação anulatória, possuem efeitos ex tunc (retroatividade) – art. 182, CPC.

6 AÇÕES POLÊMICAS:- São ações (des)constitutivas, mas que em muitas doutrinas podem aparecer como ações meramente declaratórias, embora as ações constitutivas declarem algo.1. Ação de Exclusão de Herdeiro – direito potestativo de alguém de tirar de alguém a situação jurídica de

herdeiro (por ter matado o de cujus, por exemplo); 2. Ação de Interdição – direito potestativo de alguém de tirar a capacidade civil da pessoa;3. Ação de Falência22 – direito potestativo de tirar a capacidade de alguém de gerir a própria empresa;4. Ação de Reconhecimento de Paternidade – direito de alguém de tornar o suposto genitor em seu pai23;5. Ação de Nulidade24

6. Ação Direta de Inconstitucionalidade – tira a vigência da Lei (juízo de defeito x juízo de inconstitucionalidade).

- NÃO SE DECLARAM NULIDADES, SE DECRETAM NULIDADES.

AÇÃO DECLARATÓRIA – quer-se certeza jurídica.- Certeza sobre a) existência, b) inexistência ou c) modo de ser de uma relação jurídica.Ex.: SÚMULA 181 STJ – É admissível ação declaratória, visando a obter certeza quanto à exata interpretação de cláusula contratual <= MODO DE SER DA RELAÇÃO JURÍDICA- Ação declaratória de autenticidade ou falsidade de um documento => não declara relação jurídica, mas sim um fato => A ÚNICA AÇÃO DECLARATÓRIA DE FATO.- Em toda ação declaratória o autor tem de afirmar a incerteza gerada por outra parte => o Judiciário não pode atuar como órgão de consulta.- Não se pede efetivação alguma, por isso NÃO HÁ PRAZO.- Pode-se pedir ao juiz a declaração de que se tem um direito? Sim, se for de DIREITO A UMA PRESTAÇÃO, mas de direito potestativo não há.Ex.: Ação de reconhecimento de união estável, ação declaratória de inexistência de relação tributária, ação de usucapião, ADECON, Ação de Consignação em Pagamento, etc.

PROBLEMA DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 4º DO CPC:- parágrafo25 único do art. 4º, CPC – “É admissível ação declaratória ainda que tenha ocorrido a violação do direito” => Se a parte puder entrar com uma ação condenatória, ainda assim ela poderá entrar com a meramente declaratória. - Se eu já posso entrar com uma condenação, por que vou entrar com uma meramente declaratória? É uma situação estranha, mas é permitida. - Ex.: Clarisse Herzog entrou com uma ação meramente declaratória para reconhecer a responsabilidade da União – e só. Ela não pleiteou indenização pela morte de seu marido, Vladmir Herzog. - UMA SENTENÇA MERAMENTE DECLARATÓRIA, NO CASO DO P. ÚNICO DO ART. 4º DO CPC, É TÍTULO EXECUTIVO? OU A PESSOA DEVERIA ENTRAR COM UMA AÇÃO CONDENATÓRIA?*Visão tradicional do tema: deve entrar com uma ação condenatória para aí sim efetivar o direito;*Visão que tem prevalecido: o sujeito pode executar a sentença.

22 Existe Autofalência.23 Genitor e pai são coisas diferentes. Pai é vínculo jurídico.24 Ação de Nulidade (defeito muito grave) é diferente de Ação Anulatória.25 Lei Complementar 95/1998.

- Diversas decisões do STJ reconheceram uma executividade das decisões meramente declaratórias que reconheçam um direito exegível.- Esse entendimento influenciou as últimas reformas do CPC, como, por exemplo, a reforma de 2005 do CPC => art. 475-N, I, CPC: “são títulos executivos judiciais: a sentença proferida no proc. Civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia” => essa redação substituiu uma que se referia a “sentença condenatória”, o que possibilita, agora, que se inclua a sentença meramente declaratória.- Caso interessante: autor entrou com ação de declaração de inexistência de débito tributário e o juiz julgou improcedente. O réu (Fazenda Pública) usou a sentença para executá-lo. O TJ-SP confirmou essa possibilidade => TODA AÇÃO MERAMENTE DECLARATÓRIA É DÚPLICE- Não vale entrar com uma ação meramente declaratória porque o prazo da condenatória venceu. Não poderá ser executado, pois o direito não será mais exigível.- Obs.: Não interrompe a prescrição do direito quando se entra com ação declaratória (a ação condenatória interrompe) => ESSA É A PRINCIPAL DIFERENÇA ENTRE AS DUAS, VISTO QUE AS DUAS RECONHECEM UM DIREITO EXIGÍVEL.- 0bs.2: A regra que diz que a citação interrompe a prescrição não se aplica à meramente declaratória.

CONDIÇÕES DA AÇÃO

** INTRODUÇÃOTEORIA CONCRETISTA DA AÇÃO/CONCRETISMO:- No século XIX, prevalecia o entendimento de que o direito de ação era concreto, isto é, só tinha direito de ação quem tinha razão.- Se a pessoa fosse ao judiciário e perdesse, significava que ela não tinha o direito de ter ido.- AS CONDIÇÕES DA AÇÃO para esses autores, então, eram as condições para a procedência do pedido, isto é, para que você ganhe é preciso que as condições da ação estejam presentes.- Nessa época, CARÊNCIA/AUSÊNCIA DE AÇÃO = IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO => ambas representavam decisões de mérito.- Essa teoria já foi superada.

TEORIA ABSTRATIVISTA- Direito de ação é um direito abstrato.- O direito de ação é o direito de provocar o Judiciário, pouco importando se o autor vai ganhar ou perder.- Para a essa concepção, condições da ação acaba sendo um não-tema, já que a pessoa sempre teria o direito de ação.

TEORIA MISTA/ECLÉTICA DA AÇÃO – desenvolvida por Liebman- O direito de ação é o direito a um julgamento de mérito.- Então, pode-se falar em Condições da Ação.- Condições da Ação para essa concepção são CONDIÇÕES PARA UM JULGAMENTO DE MÉRITO.- A CARÊNCIA DA AÇÃO é diferente da IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO- A decisão da carência de ação não é uma decisão de mérito! Isto seria um exame ANTES da decisão de mérito.- O CPC de 73 => Alfredo Buzaidi (era aluno de Liebman na USP, em 40).LER EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS DO CÓDIGO- Brasil é o único país que consagrou em sua legislação a concepção eclética.

CRÍTICAS:1. De ordem lógica - durante o processo, o juiz formula dois juízos: um juízo sobre a validade do processo e

um juízo sobre o acolhimento do mérito. Ou a questão diz respeito à validade do processo ou ao acolhimento do pedido, TUDO QUANTO SE DISCUTA NO PROCESSO, discute-se sobre isso. Liebman incluiu

uma terceira avaliação, não se enquadrando nem nos pressupostos processuais (validade do processo) nem no acolhimento do pedido (juízo de mérito). A crítica que se faz é que tudo só dá para encaixar nas duas gavetas ali expostas, não haveria lógica a existência de uma análise sobre as condições da ação.

“Condição da ação” desaparece no Novo Código! E “carência de ação” também. Isso não quer dizer que aquilo que se entende por condição da ação desaparece. Ela só será chamada de “questões processuais”.

2. Em alguns casos, é impossível separar CONDIÇÕES DA AÇÃO das QUESTÕES DE MÉRITO.

LEGITIMIDADE (EXTRAORDINÁRIA E ORDINÁRIA) INTERESSE POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

- Não há como separar possibilidade jurídica do pedido de legitimidade ordinária da causa;- Ex.: Pessoa entra ação trabalhista. Juiz entende que ele não é trabalhador => pode extinguir sem exame do mérito (por ilegitimidade) ou dar improcedência ao pedido, visto que ele não possui direito.

- A DOUTRINA DE LIEBMAN É ULTRACRITICADA, MAS AINDA ESTÁ NO DIREITO POSITIVO.

TEORIA DA ASSERÇÃO (TEORIA DA VERIFICAÇÃO IN STATU ASSERTIONIS DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO)=> MAJORITÁRIA!!!=> NÃO É A TEORIA ORIGINAL DE LIEBMAN, POIS PARA ELE AS CONDIÇÕES DA AÇÃO PODEM SER OBJETO DE PROVA.- As Condições da Ação deve ser examinas APENAS com base no que as partes afirmaram!- Não vai se produzir prova para verificar o preenchimento das condições da ação => o preenchimento vai ser feito apenas com base no que a parte afirma;- O Juiz reputa verdadeiras as afirmações da parte => se o que a parte diz é verdade, estão presentes as condições da ação? - O Juiz só vai extinguir por carência de ação se ele chegar à conclusão de que mesmo que tudo dito pela parte seja verdade, ainda assim não estejam presentes as condições da ação.Ex.1: Ação de alimentos. Fred diz que ele é irmão de Pablo e que ele é rico e que, pelo fato de Fred ser pobre, Pablo deveria pagar alimentos a Fred. Pablo prova que são apenas amigos. Nesse caso, haverá improcedência e não carência, visto que foi preciso prova.Ex.2: Ação de alimentos de Fred contra Pablo. Fred diz que é colega de Pablo há 20 anos e que por isso Pablo deveria pagar alimentos a ele, visto que Fred é pobre e Pablo pode pagar. Estão preenchidas as condições da ação? Não! Porque da simples leitura a carência de ação se revela => não há obrigação de alimentos entre amigos.Ex.:3 Ação de cobrança ao banco, tendo em visto que emprestei dinheiro ao gerente do banco. De cara, já percebemos a carência da ação.

FRED => Não adota a Teoria da Asserção, visto que a percepção manifesta da carência é, antes, uma improcedência pela própria absurdez do caso! Minoritária

** POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO- Quando pode ser acolhido (não há uma vedação em tese)- Todos já reconhecem que ela se confunde com o mérito da causa <= perdeu a moral totalmente!- Dado histórico: Liebman criou esta condição e usava como exemplo a proibição de divórcio na Itália (era proibido na época). Em 1972, uma Lei passou a permitir. Liebman mudou sua concepção e em 1973 passou a defender somente 2 condições da ação.

- No Brasil, em 1973, os brasileiros fizeram um tributo a Liebman e colocaram a possibilidade jurídica do pedido no Código! Já estavam defasados!

** LEGITIMIDADE AD CAUSAM- Aptidão para conduzir validamente um processo em que se discuta determinada relação jurídica.- A pessoa só é (i)legítima em relação a alguma coisa;- Posso ser legítima para discutir determinada relação jurídica e ser ilegítima para discutir outra;- TODA LEGITIMIDADE DEPENDE DO EXAME DA RELAÇÃO JURÍDICA DISCUTE.- HÁ LEGITIMIDADE ATIVA E LEGITIMIDADE PASSIVA- 1ª CLASSIFICAÇÃO:a) EXCLUSIVA – aquela relação posta em juízo só pode ser discutida por um sujeito (regra);b) CONCORRENTE – mais de um sujeito pode discutir em juízo uma relação jurídica (COLEGITIMAÇÃO);Ex.: Credores solidários; ação popularObs.: saber o que é legitimação concorrente é INDISPENSÁVEL para compreender o litisconsórcio unitário.- 2ª CLASSIFICAÇÃO:a) ORDINÁRIA – Há legitimação ordinária quando se discute em juízo interesse próprio, isto é, há uma coincidência entre o legitimado e o titular da relação discutida.26

b) EXTRAORDINÁRIA – Há legitimação extraordinária quando se está em juízo discutindo interesse alheio, ou seja, não há coincidência entre o legitimado e o titular da relação discutida. - Ela depende de Lei em sentido amplo (CF, MP27 etc.), consequentemente, não se admite legitimidade por fundo contratual.- Sinônimo: SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL- Não confundir: SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL x SUCESSÃO PROCESSUAL (é a mudança, a troca de sujeitos no processo)- Não confundir: SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL (é parte do processo, atuando em nome próprio na defesa de interesse alheio) x REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL28 (não é parte; a parte é o representado [incapaz] – ele atua no processo em nome alheio).

- COTITULAR DO DIREITO => sujeito possui direito para defender um direito que não é só dele, é dele também (ação individual). É, ao mesmo tempo, legitimado extraordinário e ordinário. Ex.: - LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA => sujeito que entra com ação para defender a moralidade pública. Interesse não dele, mas da coletividade29.

OBS.: A FALTA DE LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA NÃO GERA DECISÃO DE MÉRITO.

Qual o principal problema? A COISA JULGADA PROVENIENTE DE UM PROCESSO CONDUZIDO POR UM SUBSTITUTO PROCESSUAL VAI ATINGIR O TITULAR DO DIREITO?Resposta Majoritária => sim, senão a legitimidade extraordinária não teria sentido.Resposta Minoritária => não vincula no caso de perda, daí o titular do direito poderia entrar com uma nova ação para discutir aquele mesmo direito

Se houver legitimidade extraordinária a coisa julgada se estende ao substituído, salvo se houver regra expressa em sentido contrário. Ex.: 274, CPC

- Existe uma concepção minoritária que diz que SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL não é sinônimo de LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA, mas sim que aquela é espécie desta. SP seria a LE nos casos em que o legitimidade extraord. age sozinho sem a participação do substituído.

26 Isso é que causa confusão na análise das condições da ação.27 Ainda existem MPs que disciplinam matéria processual (embora haja um EC de 2001 que as vedou), pois elas são anteriores à EC.28 Advogado é representante judicial (uma espécie de representação processual) da parte, visto que ele supre a incapacidade postulatória da parte.29 AÇÃO COLETIVA => direito de um grupo; AÇÃO INDIDIVIDUAL => várias pessoas, vários indivíduos.

** INTERESSE DE AGIR- Examinada a partir de duas dimensões:a) Dimensão da Utilidade – há interesse de agir quando a demanda puder ser útil ao demandante. Ex.: MS para ir para a segunda fase do concurso. Vai e reprova. Daí o MS perde o sentido.;b) Dimensão da Necessidade30 - - Há uma parcela da doutrina que acrescenta uma terceira dimensão:c) Dimensão da Adequação – é preciso que o procedimento escolhido seja adequado àquilo que se pretende obter. Ex.: entra com MS, mas aquilo que se pretende obter depende de prova pericial. Prova pericial não pode ser realizada em MS.- Fredie => discorda desta dimensão, uma vez que a “c” pode ser suprida pelo juiz (corrija o procedimento), no entanto “a” e “b” não podem ser corrigidas.- Barbosa Moreira diz: pega o caminho errado por excesso de interesse.- Qualquer que seja a corrente adotada, A FALTA DE INTERESSE DE AGIR NÃO GERA DECISÃO DE MÉRITO.- Quando o Judiciário cobra que se exaura as vias adm, significa que ele quer q vc prove a necessidade, isto é, q vc não pode esperar pelas vias adm.

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

1. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DE EXISTÊNCIA (para que nasça, surja)1.1 Órgão investido de jurisdição31

1.2 Demanda – ato inicial, provocador do processo1.3 Capacidade de ser parte (personalidade judiciária32) – aptidão para ser sujeito em um processo; esta é uma capacidade absoluta, isto é, quem tem capacidade de ser parte, tem plena capacidade e pronto, não há gradação. 33 - Se é gente, tem capacidade de ser parte. - Todas as pessoas têm capacidade de ser parte: os seres humanos e as pessoas jurídicas. - E não apenas as pessoas, mas também: condomínio, massa falida, uma tribo (comunidades indígenas), espólio, a herança jacente, o nondum conceptus34 (prole eventual), nascituro35, - Há mais quem possa ser parte do que pessoas neste mundo! - Então quem não tem capacidade de ser parte??? AS COISAS NÃO PODEM SER PARTE E OS MORTOS NÃO PODEM SER PARTE. ** E os animais podem ser partes??? Tradicionalmente, os animais são vistos como objetos de direito e não podem ser parte. No entanto, de uns tempos para cá, uma parcela da Filosofia do Direito tem defendido que AO MENOS os grandes primatas devem ser considerados sujeitos de direito. Ex.: gorilas, chimpanzés, bonobos e orangotangos. => ABOLICIONISMO ANIMAL36 - Os animais seriam como se fossem bebês, têm capacidade de ser parte, mas precisam de representantes, no caso, de um “guardião”.- Existe, inclusive, uma revista brasileira de direito animal => discussão sobre experiências com animais, circos, cultos religiosas que usam animais, dissecação de animais etc.

30 Nas ações necessárias a necessidade é presumida, pois elas veiculam direitos que somente podem ser exercitadas em juízo.31 Em alguns concursos, esse pressuposto é cobrado somente como “a Jurisdição” e não “órgão investido de jurisdição”.32 É DIFERENTE DE “CAPACIDADE POSTULATÓRIA” e “CAPACIDADE PROCESSUAL”!!!!33 NÃO CONFUNDIR COM LEGITIMIDADE AD CAUSAM!! Pois esta legitimidade pode-se ter ou não ter conforme o processo. A aptidão para ser sujeito é a capacidade para ser parte em qualquer processo (ainda que ilegitimamente!). A legitimidade é para alguma coisa, depende do caso.34 É aquele ainda não concebido que recebe a herança (os filhos futuros de alguém) => nome menos pedante => A PROLE EVENTUAL.35 Nascituro já foi concebido, mas está em processo de desenvolvimento no útero.36 Comparação com a abolição da escravidão, visto que os escravos deixaram de ser objetos de direito para ser sujeitos de direito.

2. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DE VALIDADE (para que se desenvolva validamente)Obs.1: Alguns autores não gostam desse termo, pois preferem “requisitos processuais de validade”.Obs.2: O exame da validade de um processo pressupõe que ele exista, pois a existência deve ser analisada antes.- O ato nulo existe, ele é. Tanto que ele está sendo desfeito. Não se pode dizer que um “ato nulo” é “inexistente”, pois se ele é inexistente, nem se examina a validade dele (IR CONTRA ISSO SERIA COMETER UMA BARBARIDADE JURÍDICA!!!).- O plano da validade é o plano do exame da perfeição do ato, ou seja, o ato nulo é um ato imperfeito, que em razão dessa imperfeição teve que ser desfeito, pois não pôde ser refeito.- O ato nulo é um ato com defeito, e só tem defeito o ato que foi feito, embora rigorosamente tenha sido mal-feito. Só tem defeito o que existe.Obs.3: O processo é um conjunto de atos. Cada um destes atos têm os seus pressupostos de validade. NO ENTANTO, existem pressupostos de validade do processo, isto é, do conjunto como um todo.- Os pressupostos processuais dizem respeito ao conjunto dos atos => LEMBRAR QUE O PROCESSO É UM ATO COMPLEXO!- Por isso, a motivação, por exemplo, não compromete o processo, mas a sentença (pois é pressuposto só do ato da sentença).- Aqui se falarão dos pressupostos que atingem o processo como um todo.Obs.4: A todo o sistema de invalidades processuais, previsto nos artigos 243 a 250 do CPC, aplica-se a análise dos pressupostos de validade, ou seja, o nosso sistema de validade é um sistema em que se diz que não pode ser decretada a invalidade se não houver prejuízo.- Este é um pilar do nosso sistema: não há nulidade sem prejuízo!- Se falta um pressuposto processual de validade, mas isso não causou prejuízo, então não se vai invalidar o processo!- Ex.: MP deve acompanhar processos que digam respeito a incapazes. Se um processo correr sem a intervenção do MP e o incapaz ganhou, não houve prejuízo. Então não se pode invalidar o processo.- Ex.2: O réu não foi citado (defeito gravíssimo), mas a sentença foi de improcedência (ele ganhou). Não vai anular o processo, pois não houve prejuízo.- Essa análise de prejuízo decorre do parágrafo 2º, art. 249 do CPC => essa visão do sistema de nulidades, também aplicada à análise dos pressupostos processuais, é chamada por alguns de INSTRUMENTALIDADE SUBSTANCIAL DO PROCESSO.

- OS PRESSUPOSTOS DE VALIDADE DO PROCESSO- se dividem em:

A) PRESSUPOSTOS OBJETIVOS a.1) INTRÍNSECOS: é o respeito ao procedimento; respeitar a série de atos que devem ser realizados. => Aptidão da petição inicial; existência de documentos indispensáveis à propositura da ação; pagamento de custas; citação.- A citação como pressuposto processual exerce um duplo papel: 1. Condição de eficácia do processo em relação ao réu – enquanto o réu não é citado, o processo para ele é ineficaz. O processo já existe antes da citação, mas só é eficaz para autor e juiz.2. Um requisito de validade da sentença proferida contra o réu.- Citação não é pressuposto de existência do processo!!! Já existia, tanto que o juiz pode inferir a petição inicial. Não é porque a pessoa não faz parte do processo que este não existe. Ele existe, só não é eficaz para a pessoa.- Existe um posicionamento doutrinário segundo o qual a citação é pressuposto de existência do processo (para Fred, isto é um erro gravíssimo e dá exemplo dos processos em que não há réu, os quais, segundo essa doutrina, não existiriam). => Esse é um posicionamento exclusivo da PUC-SP (Nelson Néri, Teresa Wambier, Arruda Alvide) => CORRENTE MINORITÁRIA .37

37 Como se resolve esse problema? É complicado, é preciso investigar a banca.

- SENTENÇA PROFERIDA CONTRA RÉU REVEL , não citado ou citado invalidamente => esses dois casos, no Brasil, são entendido como SENTENÇA GRAVEMENTE DEFEITUOSA (tão defeituosa que pode ser impugnada a qualquer tempo, mesmo após o prazo da ação rescisória, pois se trata de VÍCIO TRANSRESCISÓRIO) => forma de impugnação chamada de QUERELA NULITATIS => ação de nulidade da sentença nessas circunstâncias. - Essa ação de nulidade está prevista no art. 475-L, inciso I e o 741, inciso I do CPC.Obs.: MAS se o réu se defender na Execução e não apresentar a Querela, significa que ele aceitou, precluiu. Não basta não ter sido citado, tem que NÃO SER CITADO, SER REVEL e TER UMA SENTENÇA PROFERIDA CONTRA SI.- Ressalte-se que o pessoal da PUC-SP diz que a QUERELA NULITATIS serve à DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DA SENTENÇA.38

- O veículo => na impugnação à execução da sentença ou por ação autônomaa.2) EXTRÍNSECOS:- Também chamados de pressupostos negativos, são fatos externos ao processo que não podem existir a fim de que o processo seja válido. Ex.: Inexistência de Coisa Julgada, Inexistência de Litispendência, Inexistência de Convenção de Arbitragem...- Alguns autores não optam por esse nome, preferem chamar de IMPEDIMENTOS PROCESSUAIS.

B) PRESSUPOSTOS SUBJETIVOSb.1) Relacionados ao Juiz1.Competência2. Imparcialidade=> Pressupostos de validade, não são de existência.=> Ser Juiz (existência), ser competente e imparcial (validade).

b.2) Relacionados às Partes1. Capacidade processual39: aptidão para praticar atos processuais sozinho, independentemente de representação. Obs.: Capacidade processual está para o processo, como a Capacidade Civil está para o Direito Civil.Regra: Tem capacidade processual quem tem capacidade civil.- No entanto, pode acontecer de um sujeito tenha que capacidade civil e não tenha capacidade processual, é o que acontece, por exemplo, com as pessoas casadas. Elas têm capacidade civil, mas sofrem restrições à capacidade processual. - Também pode existir um sujeito que tenha capacidade processual e não tenha capacidade civil. Ex.: sujeito de 16 anos que é eleitor. Não tem capacidade civil absoluta, mas tem capacidade processual para entrar com ação popular.- Quais são as conseqüências da falta de capacidade processual?=> Juiz tem que mandar regularizar o defeito (não suprido o defeito, a conseqüência variará conforme o sujeito se for o autor, o processo é extinto sem exame do mérito; se for o réu, o processo vai seguir à sua revelia; se for um terceiro, ele vai ser expulso do processo. (artigo 13, CPC).=> PERGUNTA DE CONCURSO PARA JUIZ: “O MP PODE SER SUJEITO PASSIVO DE UMA RELAÇÃO PROCESSUAL?”. => pergunta sofisticada

VER EDITORIAL 138 – RESPOSTA DA PERGUNTA

Editorial 138

38 Concurso para Procurador do Estado de SP era pra escrever uma Querela e a examinadora era orientando de Teresa Wambier, por isso queria que declarasse a inexistência da sentença.39 NÃO CONFUNDIR COM CAPACIDADE DE SER PARTE, que é pressuposto de existência!!!!!

Em recente concurso para o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, uma pergunta, formulada na

prova dissertativa, chamou a minha atenção pela sua qualidade.

Eis a pergunta: “Pode o Ministério Público assumir o polo passivo de uma relação jurídica processual”?

A resposta é afirmativa.

Mas a fundamentação não é tão simples.

A resposta correta exigia do candidato um cuidado especial com o enunciado da pergunta, redigido com

raro rigor técnico.

Note, em primeiro lugar, que o enunciado se refere a “uma relação jurídica processual”, e não “a relação

jurídica processual”. Essa sutileza, que não foi percebida por muitos, indica que o examinador aceita a lição

de que o processo dá ensejo a múltiplas relações jurídicas (a um “feixe” de relações jurídicas, como diz a

doutrina).

Não há apenas uma relação jurídica processual; há diversas.

É possível imaginar o Ministério Público como réu de um processo – assumindo o polo passivo da principal

relação jurídica processual, portanto. O exemplo mais corriqueiro, embora não seja o único, é o do

Ministério Público como réu de uma ação coletiva passiva derivada – uma ação coletiva passiva que nasce

de um processo coletivo ativo (ação rescisória de sentença proferida em ação civil pública promovida pelo

Ministério Público, v. g.). Neste caso, o Ministério Público atua no processo como legitimado extraordinário.

É possível, ainda, cogitar uma situação em que o Ministério Público seja réu, agindo na qualidade de

legitimado ordinário. Pense na hipótese de que o Ministério Público, durante a obra de edificação de sua

sede, possa vir a destruir patrimônio arqueológico ou arquitetônico da comunidade. O Ministério Público

poderá ser réu de uma ação coletiva, muito possivelmente proposta por outro Ministério Público. Neste

caso, atuará no processo como legitimado ordinário.

Mas o Ministério Público pode estar no polo passivo de outras relações jurídicas processuais.

Se o réu de uma ação civil pública, proposta pelo MP, opuser uma exceção de incompetência relativa, o

Ministério Público assumirá o polo passivo desta relação processual (aquela instaurada em razão do fato

jurídico “exceção de incompetência relativa”). A qualidade de “excepto” é uma posição processual passiva.

As posições processuais de “recorrido” e de “embargado” (nos embargos à execução), comumente

assumidas pelo Ministério Público, também são passivas.

Há quem aceite que o Ministério Público intervenha, como assistente simples, nos processos propostos

contra membro do MP, em razão de ato praticado no exercício da função. Trata-se de intervenção que se

justifica no interesse jurídico reflexo de defender as prerrogativas institucionais. Neste caso, o Ministério

Público seria assistente simples do réu, assumindo, por isso, uma posição no polo passivo de uma relação

processual.

A questão, como se vê, é muito inteligente. Exigia do candidato bom preparo técnico e uma excelente

capacidade analítica.

Fredie Didier Jr.

- O que justifica a produção de efeitos contra o réu em razão do deferimento de uma liminar?=> É uma quebra da regra. Mais adiante, analisar-se-á esta questão.

2.Capacidade processual das Pessoas Jurídicas- Muito se fala em “representação de uma pessoa jurídica”, o que pode levar a uma idéia de que as pessoas jurídicas são processualmente incapazes. Frederico Max afirma isso.- Para Fredie, as pessoas jurídicas são processualmente capazes! - Rigorosamente, as pessoas jurídicas não são representadas em juízo.- Quando se fala em representação, pressupõe-se dois sujeitos: REPRESENTANTE e REPRESENTADO.Mas a pessoa jurídica é uma ficção, portanto ela é uma idéia que precisa ser materializada, pois precisa “viver conosco”.- São os órgãos da pessoa jurídica que a materializam. - A mão de Fredie não representa Fredie, a mão de Fredie é Fredie! O promotor não é representante do MP, é o MP; o juiz não representa o Estado, ele é o Estado.- A relação de um ente e seu órgão é uma relação de presentação. - A pessoa jurídica é presentada pelo seu presidente.- Existe representante de pessoa jurídica? Sim! O Advogado é representação. NO ENTANTO, a relação da pessoa jurídica com os seus órgãos é de presentação!

Esse amor – Caetano VelosoConcretização, materialização, corporificação

3. Curador especial- Na linguagem jurídica, curador = representante- Um curador especial é um representante processual- Por que é especial? Porque é representante somente para aquele processo, na pendência deste.- É diferente de curador geral, que representará o interditado em qualquer ato, por exemplo.- Curador especial é designado pelo juiz da causa, para representar o incapaz processual durante aquele processo.- a curatela especial é função da defensoria pública- Se não houver defensor público na comarca, qualquer pessoa capaz pode ser curador especial.- Normalmente os juízes designam advogados- O curador especial não pode praticar atos de disposição do direito discutido e seus poderes se restringem à defesa dos interesses do curatelado;Ex.: curador especial não pode apresentar reconvenção.- Súmula 196 do STJ => o curador especial pode apresentar embargos à execução

- art. 9º, CPC: O juiz dará curador especial:I – ao incapaz, quando o curador tiver interesses que colidem com o incapaz;II – ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa (citação ficta);=>a revelia nesses casos não produz efeitos;=> réu preso, pelo simples fato de estar preso, dá-lhe direito a um curador especial.40

- A curatela especial é um múnus, o defensor não pode se negar de defender;- O curador especial pode entrar com MS contra ato judicial (porque é como se fosse recurso) e com uma cautelar incidental. - Defensor dativo (é pra suprir uma incapacidade postulatória) x curador especial (este não atua de graça!; é pra suprir uma incapacidade processual);- Cada estado tem sua tabela de curador especial.

4. Capacidade processual das pessoas casadas

4.1 Problema no pólo ativo (art. 10, caput)- Um cônjuge não pode propor uma ação real imobiliária sem o consentimento do seu cônjuge 41 ; - O que se exige é o consentimento do outro e não que o outro vá junto!- Podem ir juntos, mas não precisam ir juntos! Não é obrigatório- Não se exige o litisconsórcio entre os cônjuges- Esta exigência (consentimento) não se aplica se o casamento for em regime de separação absoluta => art. 1647, CC.- Pode ser de imóvel anterior ao casamento!- Como se prova o consentimento? A forma é livre.- E se o consentimento não puder ser dado ou não quiser ser dado sem motivo? O juiz de família pode suprir esse consentimento. (art. 11, CPC e art. 1648 do CC)- Isso se aplica à união estável? União estável não é casamento! É família. É informal. Não se sabe quando se inicia a União Estável. => Se for convencionado um dia, esse dia não valerá para terceiros, só para o casal. União Estável não é solene.- Intimar para trazer o consentimento ou intimar o cônjuge preterido.

4.2 Problema no pólo passivo (art. 10, p. 1º) - CASOS EM QUE AMBOS OS CÔNJUGES DEVEM SER CITADOS! => LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO1. Ações Reais Imobiliárias

Ex.: Petição de herança. Herança é um imóvel.- Os dois têm que ser réus

2.Nas ações de cobrança de dívidas contraídas pelo cônjuge ao bem da família42

3. Nas ações por ato ilícito praticado por ambos os cônjuges

4.3 Problema nas ações possessórias (art. 10, p. 2º) - Regulação do problema do pólo ativo e passivo das possessórias- No POLO ATIVO, quando houver COMPOSSE => consentimento do outro- No POLO PASSIVO, quando se trata de ato por ambos praticados => litisconsórcio necessário- Ações possessório não são reais nem pessoais!!!!

40 Deveria ser: réu preso sem advogado!41 Antigamente, quando o machismo estava impregnado no Direito, falava-se em “autorização marital” e “outorga uxória”.42 Quando se casa, surge uma presunção absoluta de que as dívidas que o outro cônjuge contrair a bem da família são autorizadas pelo parceiro (1.643 e 1.644, CC).

PERGUNTAS:- Querela => é para uma citação inválida que gerou revelia e uma condenação contra o réu- Se ocorrer a prescrição e o réu não for citado e for condenado. Entra-se com querela e depois na contestação, fala-se na prescrição.- Querela pode ser usada para exceção de pré-executividade.- Querela também pode ser requerida pelo espólio quando ele não tiver sido citado.

2. Capacidade Postulatória = Jus PostulandiÉ a aptidão exigida por lei para a prática de atos postulatório- Além da capacidade processual que as partes devem ter, elas precisam da capacida postulatória para a prática de atos postulatórios;- Trata-se de uma capacidade técnica- É uma exigência da igualdade => colocam-se ambas as partes com auxílio técnico para que Tenham igualdade processual- Têm capacidade postulatória o advogado, defensor público e MP- REGRA: pessoas leigas não têm capacidade postulatória.- EXCEÇÃO: *Habeas Corpus;*Juizados Especiais em 1ª Instância até 20 SM*Justiça do Trabalho*Ação de Alimentos (só é possível pedir alimentos/recebido o pedido, deve haver advogado => para prosseguir precisa de advogado);*Ações de mulher que se afirma vítima de violência doméstica (pode pleitear uma medida protetiva sem advogado/o juiz recebe, mas a partir dali deve ter advogado)* Governador do Estado pode assinar uma ADI* Se na comarca não tiver advogado ou, se na comarca, ninguém aceitar a causa

O que acontece quando o ato postulatório é praticado por quem não tenha capacidade postulatória?- Será um ato praticado por agente incapaz é ato nulo!

E o ato praticado por advogado sem procuração?- É um ato praticado por alguém que tem capacidade (ele não é agente incapaz), - Este caso não é caso de falta de capacidade postulatória!!!!- Este caso é caso de falta de procuração.- Este ato é o que?Ato existente, válido, eficaz para o advogado e ineficaz para o suposto representado.Obs.: este suposto representado pode ratificar o ato!!! => art. 662, CC- NO ENTANTO, o CPC, em seu parágrafo único do art. 37, diz que “os atos não ratificados no prazo serão havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos”;- Aberração jurídica: como é pode se ratificar o que não existe? Se o ato não existe, como é que o advogado responde por perdas e danos? - Para Fredie Didier, trata-se de dispositivo revogado tacitamente, pois o CC é posterior ao CPC e cuida do mesmo problema de forma diferente.- Há doutrinadores que aplicam o CPC sem ligar para o CC, dizendo que a partir do dispositivo a capacidade postulatória no Brasil é pressuposto de existência. <= PUC/SP43

- Fredie Didier, no entanto, esse raciocínio é equivocado, uma vez que o dispositivo não cuida de falta de capacidade postulatória, mas sim de uma falta de procuração.- SÚMULA 115 STJ: Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos.

43 É uma escola influente, por isso é importante saber.

- Autor morre. Advogado recorre e depois renuncia o direito. O espólio pode ratificar a apelação e não a renúncia? Sim!

LITISCONSÓRCIO

1. CLASSIFICAÇÃO

- Quanto ao momento de formação do litisconsórcioa) Inicial => se forma concomitantemente ao processo, ao mesmo tempo em que se forma o processo; o

processo já nasce em litisconsórcio.b) Ulterior/Superveniente => litisconsórcio se forma ao longo do processo

b.1) Processos reunidos em razão da conexãob.2) Sucessão (tinha uma parte e ela morreu/no seu lugar entram herdeiros/surge um litisconsórcio)b.3) Algumas intervenções de terceiros (Denunciação da lide e Oposição PODEM gerar, não quer dizer que toda intervenção de terceiros podem gerar)

- Quanto à relação jurídica discutida/de acordo com o direito material (só dá pra saber depois de analisar o que se está discutindo):

c) Litisconsórcio comum/simples => a decisão de mérito pode ser diferente (basta poder ser diferente!)d) Litisconsórcio unitário => a decisão de mérito tem de ser a mesma para todos!

- O litisconsórcio unitário está intimamente ligado à colegitimação.

Fazer as perguntas na seguinte ordem:1. Os litisconsortes estão discutindo quantas relações jurídicas?R.: ACIMA DE UM > Litisconsórcio simples; APENAS UM > pode ser litisconsórcio unitário (vai pra próxima pergunta);2. Esta única relação jurídica é divisível ou indivisível?R.: se for indivisível é Litisconsórcio unitário!

6 situações típicas:1. Litisconsórcio formado por condôminos que vão defender o condomínio: UNITÁRIO2. MP e menor de idade propondo ação de alimentos: UNITÁRIO44

3. MPE e MPF45 ajuizando ação civil pública: UNITÁRIO46

4. 5 pessoas que se afirmam titulares de conta de poupança vão a juízo pedindo reajuste de suas contas por conta dos planos econômicos: SIMPLES47 48

5. Um credor propõe a ação contra dois devedores solidários: solidariedade => uma relação jurídica que pode ser divisível ou indivisível => resposta: depende da divisibilidade da obrigação solidária!

6. Um terceiro entra com uma ação contra duas pessoas contratantes em razão da simulação49 => UNITÁRIO

- Quanto às partese) Passivof) Ativog) Misto

44 SEMPRE que um legitimado ordinário estiver com um legitimado extraordinário o litisconsórcio será unitário.45 SEMPRE que dois legitimados extraordinários estiverem em litisconsórcio, este será unitário.46 Não é possível o juiz falar: empresa, pare de poluir para o MPE, mas continue poluindo para o MPF. kkkkkkk47 São 5 vínculos distintos, se fossem 10 contas cada um, seriam 50 relações jurídicas. Pode não ser a decisão a mesma, uma vez que o banco pode ter crédito para descontar de um, um pode renunciar ao seu direito etc. Se todos estiverem na mesma situação, ainda assim seria simples, pelo simples fato de PODER ser diferente.48 SEMPRE que pessoas em situações parecidas se litisconsorciarem, o litisconsórcio será simples.49 SE A AÇÃO FOR CONSTITUTIVA, CHUTAR QUE É LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO!

- COMO OS LITISCONSORTES SERÃO TRATADOS?

A qualificação do litisconsórcio definirá diretamente no regime de tratamento entre os litisconsortes, isto é, como os litisconsortes serão tratados reciprocamente.

Essa disciplina variará de acordo com o litisconsórcio unitário e simples. CONDUTAS DETERMINANTES x CONDUTAS ALTERNATIVAS (distinção feita pela Teoria do Processo)

- Conduta determinante: conduta da parte que a coloca em uma situação desfavorável. Ex.: não recorrer, não contestar, confessar, renunciar, desistir... => determinam um resultado desfavorável- Conduta alternativa: conduta que a parte toma para melhorar a sua situação. Ex.: recorrer, contestar, fazer provas, alegar, impugnar...

3 REGRAS DO REGIME DE TRATAMENTO DOS LITISCONSORTES

Regra 1: Conduta determinante de um litisconsorte não prejudica o outro => SE FOR SIMPLESConduta determinante não prejudica nem quem a praticou => SE FOR UNITÁRIOObs.: Ou a conduta determinante é praticada por todos ou ela é inócua.

Regra 2: Conduta alternativa de um beneficia o outro => SE FOR UNITÁRIO

Regra 3: Conduta alternativa de um não beneficio o outro => SE FOR SIMPLESObs.: Essa regra 3 sofre mitigações nos casos de revelia e de recursos.

Art. 48. Salvo disposição em contrário, os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos; os atos e as omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros. => SERVE SOMENTE PARA A REGRA 2.

LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO X LITISCONSÓRCIO FACULTATIVOL. Necessário: quando a sua formação é obrigatória para a regularidade do processo.L. Facultativo: quando não é obrigatório.

QUANDO O LITISCONSÓRCIO É NECESSÁRIO?1. Quando for UNITÁRIO (passivo)2. Quando houver PREVISÃO LEGAL50

Ex.: Cônjuges, sócios, usucapião.

Obs.: Nem todo litisconsórcio necessário é unitário. Existe litisconsórcio necessário que é simples. Ex.: litisconsórcio necessário por força de lei.

- Pelo Código tem-se que TODO UNITÁRIO É NECESSÁRIO.- NO ENTANTO, existe litisconsórcio unitário que não é necessário! Ex.: as três situações típicas citadas anteriormente.

COMO IDENTIFICAR QUANDO O LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO É FACULTATIVO?Premissa 1: Não existe litisconsórcio necessário ativo (pólo ativo) => primeiro porque ninguém pode estar condicionado a ir a juízo mediante a companhia da outra pessoa e segundo porque ninguém pode ser obrigada a ir a juízo para que o outro possa exercer seu direito.Conclusão: TODO LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO ATIVO SERÁ FACULTATIVO.

50 Nesses casos, os litisconsórcios tendem a ser simples (as atecnias são raras nesse caso). Caso contrário, o legislador já estaria reafirmando a regra geral.

Regra: TODO LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO PASSIVO É NECESSÁRIO. OVNI: Existe litisconsórcio unitário passivo facultativo.

Nelson Nery => Para ele, existe litisconsórcio necessário ativo nos casos de cotitulares de direito indivisível.A e B têm de demandar contra C, contudo se B não quiser ir, A pode ir sozinho. Nesse caso, A terá de demandar contra C e B.

Fredie Didier => Para Fredie, a teoria de Nery só confirma a convicção contrária, uma vez que o que se forma é o litisconsórcio necessário passivo e não o contrário. Para ele, o certo seria cientificar B e não torná-lo réu, uma vez que A está contra C e não contra B.

AMPULHETA DA SABEDORIA! U -- N \/ /\ S -- F

Tem de tudo, só não tem necessário ativo.

COISA JULGADA E LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO UNITÁRIO- A lide é uma, a decisão é a mesma para todo mundo, mas pode ser que nem todos estejam lá, justamente porque é facultativo. * A COISA JULGADA VAI PODER ATINGIR O POSSÍVEL LITISCONSORTE UNITÁRIO QUE NÃO PARTICIPOU DO PROCESSO?

Corrente 1 (Majoritária) – BARBOSA MOREIRA => A coisa julgada se estende ao possível litisconsorte facultativo unitário, por isso se defende a intimação do indivíduo, embora a lei não imponha essa intimação – é a doutrina que defende isso. (Fredie concorda!)

Corrente 2 – EDUARDO TALAMINI (Minoritária) => A coisa julgada não atinge, pois ele é terceiro.

Corrente 3 – LEONARDO GRECO - (Mais Minoritária) => A coisa julgada só atinge se for para beneficiar.

NATUREZA DA SENTENÇA PROFERIDA CONTRA LITISCONSORTE NECESSÁRIO NÃO CITADO.- Se for unitário => a sentença é nula integralmente.- Se for simples => a sentença é válida para aquele que foi citado e inválida na parte que diga respeito àquele que não foi citado.

INTERVENÇÃO IUSSU IUDICIS- É a intervenção de um terceiro por determinação do juiz.Parte 1 => como era no CPC de 39? Nele, o juiz tinha o poder geral de trazer ao processo o terceiro que ele reputasse conveniente fazer parte do processo.Parte 2 => como era no Código de 73? Nele, o legislador restringiu a intervenção iussu iudicis, de maneira que somente o juiz poderia determinar a vinda ao processo de litisconsorte necessário não citado. Parte 3 => Nos últimos 40 anos, a doutrina e a jurisprudência começaram a perceber a necessidade de ampliar a intervenção iussu iudicis, evitando questionamentos futuros. Volta o que era em 39. Ex.: possível litisconsorte facultativo unitário. Ex2: Intimar o cônjuge para ver se ele consente. 51

Obs.: NÃO HÁ LITISCONSÓRCIO ATIVO ENTRE OS CÔNJUGES. É APENAS UM PEDINDO O CONSENTIMENTO DO OUTRO.

51 O projeto de novo código incorpora essa ideia. Assunto muito importante!

(...) Recomeçando de 48:00 – 15.2

PETIÇÃO INICIAL

* CONCEITO:- O instrumento da demanda, a forma pela qual a demanda se apresenta;- Um documento que relata a demanda;- A petição inicial tem os seus requisitos, que são 10:

1. A FORMA- em regra, escrita;- há casos de demandas orais, que são excepcionais, a serem reduzidas a termo => acontecem na JT, JEC, ações de alimentos e demandas por medidas protetivas de urgência por mulheres que se afirmam vítimas de violência doméstica.

2. A ASSINATURA DE QUEM TENHA CAPACIDADE POSTULATÓRIA - Advogado, defensor, membro do MP e leigos nas hipóteses legais em que se atribui a eles a capacidade postulatória;

3.ENDEREÇAMENTO DA PETIÇÃO INICIAL- deve ser endereçada ao juízo competente- EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DA COMARCA DE ___.- Estadual: juiz de direito/comarca- Federal: juiz federal/seção judiciária/subseção judiciária- AO EGRÉGIO/COLENDO TRIBUNAL...- AO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL- AO VETUSTO TRIBUNAL DA BAHIA52

4.QUALIFICAÇÃO DAS PARTES- Pessoa física: nacionalidade, profissão, estado civil, CPF53 e endereço- Pessoa jurídica: No caso de pessoa jurídica, deverá dizer o tipo de pessoa jurídica que ela é (autarquia, fundação, associação etc.), CNPJObs.: Sito NA rua, situado em... É ERRADO ESCREVER “SITO À”.- Como se qualifica o nascituro? NASCITURO DE (NOME DA MÃE + QUALIFICAÇÃO DA MÃE).- Se no pólo ativo houver mais de um ator, deve-se escrever o “vem” com acento => “vêm”- E quando não se sabe a qualificação do réu e quando não se sabe quem é o réu?NÃO SABE DOS ATRIBUTOS: estado civil ignorado, p.e; coloca o nome pelo qual é conhecido; endereço ignorado.54 NÃO CONHECE O RÉU: um devedor sabe que tem que pagar, mas não sabe pra quem. Daí a ação será contra o credor da obrigação tal.- Caível em concurso: ação possessória contra quem está ocupando o imóvel (700 pessoas). => colocar as informações de quem sabe e depois acrescentar “e todos aqueles que estiverem ocupando a terra”.

5.CAUSA DE PEDIR- Ver causa de pedir anteriormente estudada.

6.PEDIDO- Ver páginas a frente.

7.REQUERIMENTO DE CITAÇÃO DO RÉU

52 Tribunal mais antigo da América.53 CNJ – baixou resolução dizendo que deve constar o CPF, para evitar problemas de homonímia. 54 Se o endereço for ignorado, no pedido vc tem que pedir a citação por edital.

- Dica: se não fala nada, a citação é postal;- Se o sujeito tem qualificação indeterminada, fala-se que é por edital;- Se a causa for qualquer uma daquelas previstas no art. 222, CPC => citação por oficial de justiça

8.REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVAS- Indicar as provas (como ninguém sabe, a gente indica toda a produção de provas possível).- E se for um MS? Só se admite prova documental.

9.DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS À PROPOSITURA DA AÇÃO9.1 Procuração;9.2 Título executivo na ação de execução;9.3 Prova escrita na ação monitória;9.4 A planta do imóvel na ação de usucapião;9.5 Também é indispensável quando o autor faz menção a ele na petição inicial;9.6 Se o autor faz referência a um documento que não possui, ele deve pedir a exibição do documento a quem tenha.

10. ATRIBUIÇÃO DO VALOR À CAUSA- Toda causa tem um valor, e em real!- O valor da causa é um dado relevante para o processo, pois serve a diversos propósitos => base de cálculo das custas, serve para definir competência, para definir procedimento, base de cálculo para multas processuais.- Um dado multieficacial => muitos propósitos-0BS1: NÃO COLOCAR NA PROVA “1.000 reais para fins meramente fiscais” => a eficácia do valor à causa não depende da vontade do autor. É fiscal, mas não é meramente.- 0BS2: Existem duas espécies do valor da causa.a) Valor da Causa Legal – obedece a um cálculo legal de fixação do valor da causa (valor que a lei determina)/Valor da causa é o valor do pedido.- Hipóteses de valor legal => 259, CPCb) Valor da Causa Estimativo – aplica-se quando não for caso das hipóteses do art. 259, CPC => FICA A CRITÉRIO DO AUTOR=> Como corrigir o equívoco na fixação do valor da causa? O que é um equívoco?- Simples desobediência ao art. 259OU- Irrazoabilidade na estimativa=> RÉU PODE SE VALER DA IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA, FORMULADA NO PRAZO DE DEFESA, AUTUADA SEPARADAMENTE (PEÇA AVULSA) E QUE SERÁ DECIDIDA POR DECISÃO INTERLOCUTÓRIA, IMPUGNÁVEL POR AGRAVO DE INSTRUMENTO.=> ENTENDE-SE QUE O JUIZ TBM PODE CONTROLAR O VALOR DA CAUSA, NO INÍCIO. NÃO CORRIGIDO E CITADO O RÉU, ELE TERÁ ESSE PRAZO E PRONTO.=> NO NOVO CÓDIGO SERÁ MATÉRIA DE CONTESTAÇÃO.

*TRANSFORMAÇÕES DA PETIÇÃO INICIAL1. EMENDA – consertar, retificar, corrigir. Existe um direito à emenda. O juiz não pode indeferir a PI em razão de ausência de um desses requisitos. Prazo => 10 dias. ARTIGO 284, CPC.- O direito à emenda é uma concretização do dever de prevenção, que é manifestação da cooperação55. Ver páginas atrás.2. ADITAMENTO – acréscimo, ampliação da petição inicial. É permitido até a citação56. ARTIGO 294, CPC.- Novo Código permitirá o aditamento mesmo depois da citação.

3. ALTERAÇÃO – alterar é trocar um de seus elementos. ARTIGO 264, CPC.- Dois tipos de alteração:

55 Revisar sobre COOPERAÇÃO => 3ª aula56 Para Didier não há sentido essa restrição.

a) SUBJETIVA – troca de réu (até a citação);b) OBJETIVA – troca de pedido ou causa de pedir

MOMENTO 1 – ATÉ CITAÇÃO => pode fazer alteraçãoMOMENTO 2 – CITAÇÃOMOMENTO 3 – ENTRE CITAÇÃO E SANEAMENTO=> pode se o réu consentirMOMENTO 4 – SANEAMENTOMOMENTO 5 – APÓS SANEAMENTO => estabilidade do processo/ não pode mais haver alteração

*INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIALO que é o indeferimento? É uma decisão especial que, liminarmente, rejeita a petição inicial. Isto é, antes de ouvir o réu, o juiz rejeita a petição inicial.- Se o juiz recebe a petição inicial, manda ouvir o réu, este é ouvido e manifesta-se, apontando um fato que, se o juiz tivesse levado em consideração pelo juiz, ele teria indeferido a petição inicial- Nesse caso, o juiz pode acolher a alegação do réu, mas não será um “indeferimento”, mas sim “extinguirá” o processo.- O indeferimento ANTES DE SER OUVIDO O RÉU. Se o réu foi ouvido, este não é indeferimento.Ex.: Carência de ação => caso de indeferimentoSe o juiz não percebeu, o réu alega, daí o juiz poderá extinguir. Mas não será indeferimento. - 2 características marcantes:A) NÃO HAVERÁ CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS PARA O RÉU (até porque nem citado foi); B) A APELAÇÃO CONTRA A SENTENÇA QUE INDEFERE A PETIÇÃO INICIAL É UMA APELAÇÃO COM PECULIARIDADES (art. 296, CPC).b.1 – Permite o juízo de retratação b.2 – Se o juiz não se retratar, a apelação subirá ao Tribunal sem contrarrazões do réu (porque o réu nem citado foi).b.3 – Se, porventura, o tribunal acolher a apelação, quando o processo voltar o réu será citado e poderá apresentar toda a sua defesa.

Tipos de Indeferimento

1. Indeferimento Total – Juiz não o admitiu integralmente. Extingue-se o processo. Pode entrar com APELAÇÃO.2. Indeferimento Parcial – juiz reputou parte da petição inicial problemática; o outro pedaço ele admitiu. - Nesse caso, o processo não seguiu. O processo prosseguiu em relação à parte que foi deferida.- O indeferimento parcial NÃO extingue o processo.- Se o juiz indefere parcialmente uma petição inicial, estaremos diante de uma DECISÃO INTERLOCUTÓRIA, passível de impugnação por AGRAVO DE INSTRUMENTO.

3. Indeferimento sem exame do mérito – REGRA: indefere por questões formais; não há análise do pedido.

3.1 Hipóteses de indeferimento sem exame do mérito (295, CPC).A) INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL – defeito da petição inicial, relacionado ao pedido ou à causa de pedir. Casos de inépcia estão previstos no parágrafo único do 295.Hipótese 1: Quando falta pedido ou causa de pedir.Obs.: A Doutrina entende também que, quando o pedido ou a causa de pedir forem obscuros, há inépcia. Hipótese 2: Pedido juridicamente impossível.Obs.: Para muita gente, essa hipótese seria de IMPROCEDÊNCIA e não causa de EXTINÇÃO SEM EXAME DO MÉRITO.57

Hipótese 3: Quando a petição for incoerente. => Da narração dos fatos não decorre logicamente o pedido.Hipótese 4: Quando há pedidos que são incompatíveis entre si. Ex.: Autor quer, ao mesmo tempo, anular e revisar o contrato.

57 No novo código isso vira improcedência!

Hipótese 558: “Art. 50. Nas ações judiciais que tenham por objeto obrigação decorrente de empréstimo, financiamento ou alienação imobiliários, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso, sob pena de inépcia.”- O autor deve dizer QUAL O VALOR CORRETO que ele deve.

B) CARÊNCIA DE AÇÃO – por ilegitimidade ou falta de interesse. Vide “LEGITIMIDADE/INTERESSE DE AGIR”.

C) ERRO NA ESCOLHA DO PROCEDIMENTO – o autor escolheu o procedimento errado. Ex.: Se valeu de Mandado de Segurança quando o caso era de Procedimento Ordinário.Obs.: O erro só pode indeferir se não puder adequá-lo ao correto. MAS, para Fredie, pode-se sempre adequá-lo.59

Obs.: NÃO EXISTE PROCEDÊNCIA LIMINAR, pois isso seria uma ofensa escandalosa ao contraditório.OK, mas e quanto à TUTELA ANTECIPADA DA PARCELA INCONTROVERSA? Isso não é definitivo? Ora, não há PARCELA INCONTROVERSA sem que se tenha ouvido o réu, afinal, sem isto não poderia se saber se ele a controverteu ou não. Nesse caso, nem se fala em parcela incontroversa, mas em julgado de mérito.

4. Indeferimento com exame do mérito – Há casos em que o juiz rejeita porque o pedido é improcedente. - Casos de improcedência manifesta! Ou, segundo alguns autores, “IMPROCEDÊNCIA PRIMA FACIE”.- Decisão de mérito favorável ao réu, mesmo que ele nem ainda tenha sido ouvido. O Réu ganha, no mérito, sem ter sido ouvido. => Situação curiosa- DECISÃO APTA À COISA JULGADA MATERIAL! - Assunto da moda! Há tentativo de arrumá-lo doutrinariamente. Ele está espalhado pelo Código sem uma sistematização, o que dificulta a compreensão. Esse indeferimento possui regras distintas das regras do outro tipo de indeferimento.- 2 REGRAS QUE O DISTINGUEM DO INDEFERIMENTO SEM EXAME DE MÉRITO:A) Neste caso, se o juiz não se retratar com a apelação, os autos sobem com contrarrazões do réu. B) Transitada em julgado a decisão e, não tendo o réu sido intimado para contrarrazoar60, o escrivão tem que mandar uma carta para o réu comunicando a sua vitória. Para que o réu possa se defender, caso o autor queira demandá-lo novamente pelo mesmo motivo.

NOVO CÓDIGO DEDICARÁ UM CAPÍTULO SÓ PARA ISSO, QUE SE CHAMARÁ “REJEIÇÃO LIMINAR DO PEDIDO”, AMPLIANDO AS HIPÓTESES.- Hoje temos duas hipóteses básicas, mas futuramente haverá 4 hipóteses.

- SÓ É POSSÍVEL A IMPROCEDÊNCIA LIMINAR, POIS É UMA DECISÃO A FAVOR DO RÉU SEM OUVI-LO. NÃO É POSSÍVEL UMA PROCEDÊNCIA LIMINAR.

4.1 Hipóteses de Improcedência Prima FacieA) Em razão da Prescrição ou Decadência (art. 295, IV c/c art. 269, IV) => EXCEÇÃO À REGRA=> Cuidado com a PEGADINHA! O art. 267, I, diz que o indeferimento da petição inicial é sem exame de mérito. ISSO É A REGRA!!! - O Juiz, de ofício, constatou a PRESCRIÇÃO/DECADÊNCIA. Se Pode indeferir, portanto, se se tratar de PRESCRIÇÃO/DECADÊNCIA que se possa conhecer de ofício.- Isto é, se for DECADÊNCIA LEGAL. Se for um prazo decadencial previsto em negócio, o juiz não pode conhecer de ofício.- Há norma que autoriza que o juiz possa conhecer de ofício qualquer PRESCRIÇÃO (art. 219, §5º, CPC). - Fredie, no entanto, ressalta que existe a possibilidade de RENÚNCIA À PRESCRIÇÃO, tendo em vista que o devedor pode renunciar. Por isso, o juiz não poderia reconhecer a prescrição.

58 Não foi prevista no CPC, mas sim no artigo 50 da Lei 10.931/2004.59 No novo Código, entende-se que o juiz deve indicar sempre o caminho correto. 60 Contrarrazões exercerão função idêntica à da contestação. O tribunal poderá escolher pela procedência, afinal, o réu se manifestou. O prazo para a apelação e para as contrarrazões são iguais: 15 dias. Há na doutrina, falando-se que, caso esse prazo seja a favor da Fazenda Pública, tendo essas contrarrazões teor de defesa, o prazo seria em quádruplo (afinal, seria o prazo de contestação).

- Há gente que diz, portanto, que quando a prescrição diz respeito a direito indisponível, aí sim o juiz poderia conhecer de ofício.- No âmbito trabalhista, a prescrição é contra o empregado, EM REGRA. Já se decidiu que não se pode fazer isso no âmbito trabalhista.- Nos casos em que seja possível que o juiz conheça de ofício a prescrição, ele poderá conhecê-la.B) Improcedência em causas repetitivas (art. 285-A )1. Causa repetitiva2. Aquele juízo já firmou entendimento pela improcedência3. Não há necessidade de outras provas além da documental (Não há necessidade de produção de provas em audiência)- Decisão que acelera o processo- O PRÓPRIO PEDIDO É EQUIVOCADO- A OAB entrou com uma ADIN, dizendo que o autor tinha o direito a um processo mais demorado para ter o seu pedido rejeitado. => Para Fredie, não há cabimento esse entendimento da OAB- O STJ já disse que esse dispositivo só pode ser aplicado se esse entendimento for do TRIBUNAL (não pode ser do juiz somente), isto é, o juiz só pode aplicar o entendimento se este for em consonância com o do Tribunal ao qual está vinculado.61

OBS.: TUTELA ANTECIPADA É DIFERENTE! É provisória. A improcedência é definitiva!

OBS.: NESSES CASOS, O JUIZ SÓ PODE INDEFERIR DEPOIS DE MANDAR EMENDAR. Esta é uma etapa para o indeferimento.Não tem isso nas decisões de mérito, porque aí não é um defeito formal, o problema está no pedido, que é ruim.

*O PEDIDO- É o núcleo da petição inicial.- É aquilo que se pretende da petição inicial.- Divide-se em:A) PEDIDO IMEDIATO => pedido de decisão, pedido que se faz para que o juiz decida;B) PEDIDO MEDIATO => o bem da vida que se pretende atingir com o processo. Ex.: o dinheiro, a coisa que se quer entregue etc.- Características do pedido:A) Certeza – o pedido tem que ser certo, expresso;Obs.: Não se admite, como regra, o pedido implícito. Um pedido que se repute formulado, mesmo sem ter sido expressamente. A ponto de o pedido dever ser interpretado RESTRITIVAMENTE => artigo 293, CPC.Obs2: Existem, excepcionalmente, em que se admitem pedidos implícitos. Em todos esses casos, o juiz terá de examiná-los!!! Porque são casos em que os pedidos se reputam formulados. E exigem do juiz expressa manifestação. Caso contrário, pode até gerar embargos de declaração.1.Pedido de Condenação das Verbas de Sucumbência2. Pedido de correção monetária e juros legais3. Pedido relativo à obrigação de prestações periódicas => art. 290, CPC - Autor pleiteia obrigação que se vence periodicamente, esse pedido incluem as prestações vincendas (vindouras) – mesmo que não se diga isso expressamente. - EM 2010, o RESP 1049560 – O STJ ignorou o artigo 293, CPC e disse que a interpretação não pode ser restritiva, mas sim “lógico-sistemática”. B) Clareza – pedido não formulado de forma clara gera inépcia.C) Coerência – o pedido tem que ser coerente com a causa de pedir.D) Determinado (líquido) – pedido delimitado ao “quantum” e ao “quê”.=> art. 286, CPC: O pedido deve ser certo ou62 determinado. (...) - Há, porém, situações em que se permite, EXCEPCIONALMENTE, o chamado “PEDIDO GENÉRICO” => pedido relativamente indeterminado em relação ao quantum. Isto é, diz-se o que quer, mas não o quanto se quer.- Hipóteses:

61 O projeto de Código vai nesse sentido!62 Leia-se “e”.

1. AÇÕES UNIVERSAIS – são aqueles que tem por objeto uma universalidade (um rebanho, uma pinacoteca, um patrimônio, uma herança etc.) e não for possível discriminar os bens. => art. 286, I2. AÇÕES INDENIZATÓRIAS QUANDO NÃO SE PUDER, DE LOGO, FIXAR O MONTANTE DO PREJUÍZO - - O valor da causa será por estimativa.- É com base nisso, que as partes fazem PEDIDO GENÉRICO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL => a jurisprudência é tolerante com isso. 3. VALOR DO PEDIDO DEPENDE DO COMPORTAMENTO DO RÉU – só saberá o valor do pedido depois que o réu executar determinada conduta. Ex.: Quando se precisa de documentos que estão com o réu para que se possa apurar o valor correto do pedido.

Cumulação de Pedidos- Há cumulação de pedidos sempre que, em um mesmo processo, mais de um pedido for formulado.- Essa cumulação de pedidos pode se dividir em:

A) CUMULAÇÃO HOMOGÊNEA – os pedidos são formulados pela mesma parte.

B) CUMULAÇÃO HETEROGÊNEA – os pedidos são formulados por partes diversas.Ex.: Quando o réu apresenta RECONVENÇÃO. Petição x Reconvenção => pedidos por partes diversas em um mesmo processo- Quando há denunciação da lide pelo réu, tem-se cumulação heterogênea. Dois pedidos formulados por partes distintas: a ação originária e ação da denunciação da lide

C) CUMULAÇÃO INICIAL – processo já se instaura com os pedidos cumulados.

D) CUMULAÇÃO ULTERIOR – durante o processo acrescenta-se um pedido.Ex.: Reconvenção, ação declaratória incidental, denunciação da lide feita pelo réu, oposição...

E) CUMULAÇÃO PRÓPRIA – rege-se pela partícula “e” => vários pedidos formulados para que todos eles sejam acolhidose.1) Cumulação Própria Simples: os pedidos são independentes entre si, um não depende do outro, de modo que o acolhimento de um é irrelevante para o acolhimento do outro. Ex.: pedidos de indenização por dano moral e dano materiale.2) Cumulação Própria Sucessiva (“B”, só se “A”): o acolhimento de um pedido depende do acolhimento do outro. Ex.: Investigação de paternidade e alimentos. Quer-se ambos, mas os alimentos dependem do reconhecimento de paternidade.

F) CUMULAÇÃO IMPRÓPRIA – rege-se pela partícula “ou” => formulam-se vários pedidos, mas só um deles pode ser acolhido.f.1) Cumulação Imprópria Eventual/Subsidiária (“Só quero B se não puder “A”): estabelece-se uma ordem de prioridade entre os pedidos. Ex.: Quero a nulidade do contrato. Se não for possível, quero que o contrato seja revisto, mas só se não puder ser invalidado.- O juiz não pode passar para o segundo pedido sem que tenha examinado o primeiro e negado este. Se ele fizer isso, a decisão é nula!!!- Prevista no artigo 289, CPC- Se o autor ganhar o B, mas não ganhar o A; ele pode recorrer ao tribunal, pedindo que seja provido o pedido A.- No caso de ganhar B, os honorários advocatícios não serão o teto, pois o réu ganhou de modo que A não fosse escolhido.f.2) Cumulação Imprópria Alternativa: não há preferência, para o autor tanto faz: ou A ou B ou C...- Se ganhar A, ganhei. Se ganhar B, ganhei. Não vou poder recorrer depois.- Não tem texto expresso no Código. A cumulação alternativa estaria autorizada ao tempo em que está autoriza a cumulação eventual.

DISTINÇÃO ENTRE “CUMULAÇÃO ALTERNATIVA” E “PEDIDO ALTERNATIVO”.- Pedido alternativo: um pedido que se refere a uma obrigação alternativa63.---< (um pedido pode ser cumprido de mais de uma maneira) => art. 288, CPC- Cumulação alternativa: temos dois pedidos. >--- (dois pedidos, mas um só pode ser acolhido)

LITISCONSÓRCIOS

1. Litisconsórcio Sucessivo – é aquele que se forma em razão de uma cumulação própria sucessiva. Ex.: Mãe e filho, em litisconsórcio, demandam contra o pai. A mãe pede indenização pelas despesas do parto. O filho quer a investigação de paternidade. Dois pedidos, mas cada pedido é formulado por uma parte, sendo que o pedido da mãe depende do provimento do pedido do filho. - Este é um LITISCONSÓRCIO SIMPLES.

2. Litisconsórcio Eventual – Autor quer que juiz condene A; mas se não condenar A, quer que condene B (e só se não condenar A). Para cada réu houve um pedido (não foi um pedido para dois réus), mas houve ordem de prioridade para os pedidos. - Surge a partir de uma cumulação imprópria eventual- Este é um LITISCONSÓRCIO SIMPLES.Ex.: Denunciação da lide feita pelo autor. “Juiz julgue contra o réu, mas se eu perder para o réu; que julgue contra o terceiro que tem que me indenizar”.

3. Litisconsórcio Alternativo – Formado em razão de uma cumulação alternativa. Ex.: Consignação em pagamento quando não se sabe o credor. Consigne o pagamento para A, para B ou para C.- Este é um LITISCONSÓRCIO SIMPLES.

Requisitos para Cumulação dos PedidosA) Competência do Juízo – o juiz tem que ser competente para todos, caso contrário, ele só se manifestará quanto ao que lhe cabe.B) Identidade de procedimento – os pedidos cumuláveis devem poder processar-se pelo mesmo procedimento. Obs.: Se eu quiser cumular pedidos que se processam por procedimentos diversos, que eu o faça pelo procedimento ordinário, uma vez que este equivale a um “procedimento geral”. Ex.: um pedido pelo ordinário e outro pelo procedimento especial das possessórias => cumule-se pelo procedimento ordinário. OBSERVAÇÃO 2: HÁ CASOS, NO ENTANTO, que há pedidos em que o procedimento é obrigatório. Nesse caso, não se pode valer do procedimento ordinário.- Quando é que o procedimento especial é obrigatório? Quando este foi criado para proteger o réu.Ex.: Procedimento da Interdição, Improbidade Administrativa...Caso prático: Quero anular um contrato que meu pai fez e interditá-lo. Como a interdição possui procedimento especial, não posso colocá-la no procedimento ordinário. Nesse caso, não poderá haver cumulação. Cada pedido deverá ser processado em um procedimento diferente.C) Compatibilidade entre os pedidos - A compatibilidade dos pedidos é um requisito SOMENTE para a cumulação PRÓPRIA de pedidos.- Isso não se exige na cumulação imprópria, que, aliás, supõe a incompatibilidade entre si.

63 Aquela que pode ser cumprida por mais de uma prestação. Ex.: Devedor se desonera da obrigação dando um bode ou um cavalo.

*RESPOSTA DO RÉU

- “Resposta do réu” é uma designação genérica, que abarca, na verdade, qualquer manifestação do réu.- “Resposta do réu” é um gênero que abrange uma série de condutas praticadas pelo réu.- Não confundir RESPOSTA com DEFESA. RESPOSTA É GÊNERO, DEFESA É ESPÉCIE!- Quais são as RESPOSTAS DO RÉU?

1. CONTESTAÇÃO (defesa do réu)2. REVELIA (silêncio do réu)3. IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA64

4. RECONHECIMENTO DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO5. PEDIDO DE LIMITAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO MULTITUDINÁRIO ATIVO (juiz pode desmembrar o lit. multitudinário) – p.

único, art.46 – CPC) 6. RECONVENÇÃO (não é defesa; é uma resposta em que o réu contra-ataca)7. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA RELATIVA65

8. ARGUIÇÃO DE IMPEDIMENTO E SUSPEIÇÃO66

9. PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA JUSTIÇA GRATUITA CONCEDIDA AO AUTOR

1. CONTESTAÇÃO- “Exceção” está para o réu assim como “ação” está para o autor.- Significado de “exceção”: 3 acepções (assim como a palavra “ação” – vide primeiras aulas)a) ACEPÇÃO CONSTITUCIONAL - Exceção como direito de defesa (direito de exceção)=> Já estudamos quando vimos “CONTRADITÓRIO”b) ACEPÇÃO DE defesa – tudo o que se argui como defesa é uma exceção.b.1 Defesa concretamente deduzida b.2 Exercício do direito de defesa- Reação à ação do autorc) ACEPÇÃO MATERIAL – exceção substancial => contradireito=> É uma espécie de direito, mas uma espécie peculiar, pois é um CONTRADIREITO (direito que se exercita contra o exercício de um outro direito).=> Um direito contra um outro direito. => A exceção substancial que pressupõe um outro, contra o qual ela se opõe.=> Relação semelhante entre veneno e antídoto.=> Uma exceção substancial NÃO NEGA o outro direito. Quem exercita uma exceção substancial não está dizendo, com isso, que o outro não tem direito; ao contrário, quem se vale de uma exceção substancial supõe o direito do outro para neutralizá-lo.=> O antídoto não nega o veneno, mas supõe o veneno, afinal, está ali para neutralizá-lo.=> EXCEÇÃO SUBSTANCIAL: é um direito; é um direito que se exercita contra um outro direito; pressupõe o outro direito.Ex.1: EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO-CUMPRIDO*Alguém me cobra um prestação e eu reajo dizendo que não cumpro a minha prestação enquanto a outra parte não cumprir a dela. É um contradireito, não se está dizendo q o outro não tem direito, mas sim dizendo que eu tenho o direito de não cumprir enquanto o outro não cumprir a parte dela. Ex.2: DIREITO DE RETENÇÃO*Sujeito me pede uma coisa de volta e eu reajo dizendo que não devolvo a coisa enquanto não for indenizado pelas benfeitorias.EX.3: PRESCRIÇÃO*Sujeito vem cobrar a dívida e eu digo que tenho o direito de não a pagar porque prescreveu. Vale ressaltar que eu não nego que devo, mas sim que a dívida não é mais exigível.

64 No novo código, ela “entrará dentro” da contestação. 65 No novo código, ela passará a ser conteúdo da contestação.66 No novo código, vira conteúdo da contestação.

EX.4: BENEFÍCIO DE ORDEM DO FIADOR* O Fiador executado diz ao exeqüente que ele tem o direito de ver expropriado os bens do devedor.EX. CONTROVERTIDO: Há quem coloque a COMPENSAÇÃO como exemplo.*Compensação => eu lhe devo, mas vc tbm me deve. 1 -1 = 0.*Pontes de Miranda não considera a compensação uma exceção substancial, uma vez que, para ele, uma exceção substancial nunca pode extinguir um outro direito.*Fredie Didier considera que pode ser considerada uma exceção

=>A EXCEÇÃO SUBSTANCIAL EXERCIDA EM JUÍZO É DIREITO QUE EXERCITADO COMO DEFESA!=> A EXCEÇÃO SUBSTANCIAL NÃO É FEITA POR RECONVENÇÃO, POIS ESTA NÃO É DEFESA.=> CUIDADO! Alegação de usucapião em defesa não deve ser utilizada como exemplo de exceção substancial!!! Pois se NEGA o direito do outro.

CLASSIFICAÇÃO DAS DEFESAS1. Defesas de mérito – toda defesa que se contrapõe ao acolhimento do pedido; tudo o que o réu alega para que o pedido não seja acolhido.Ex.: Exceção substancial; pagamento; decadência; 2. Defesas de admissibilidade – toda defesa que se contrapõe à possibilidade de o pedido ser examinado.Ex.: alegação de incompetência; inépcia da petição inicial

3. Defesa direta – o réu se defende sem trazer ao processo nenhum fato novo.=> SOMENTE há duas hipóteses de defesa direta: 1. O réu nega os fatos afirmados pelo autor; 2. O réu reconhece os fatos afirmados pelo autor, mas nega as conseqüências jurídicas que o autor pretende retirar do fato.=> Consequências => ônus da prova é do autor, pois foi ele que trouxe os fatos; o autor não será intimado para a réplica67;Obs.: A 2ª hipótese de defesa direta é também chamada de CONFISSÃO QUALIFICADA68

4. Defesa indireta – o réu traz ao processo fato novo.=> Em relação ao fato novo, o ônus da prova é dele.=> TODA defesa de admissibilidade é indireta.=> Toda defesa indireta gera réplica.=> É possível existir uma exceção substancial contra a exceção substancial? Sim, tem-se uma “EXCEÇÃO DA EXCEÇÃO”. Ex.: Réu quer compensar um crédito, mas o autor alega a prescrição do crédito; Fiador quer benefício de ordem, mas o autor fala que o fiador renunciou a ele. => SEGUNDO PONTES DE MIRANDA, “cabe exceção da exceção, assim como exceção da exceção da exceção, e assim sucessivamente, como em uma partida de tênis”. => Existe um tipo de defesa indireta em que o réu reconhece os fatos alegados pelo autor, mas traz outros fatos que impedem, modificam ou extinguem o que o autor pretende. Surge, portanto, a chamada CONFISSÃO COMPLEXA. É uma confissão quem vem acompanhada de uma alegação de fato.=> A CONFISSÃO COMPLEXA é a única confissão que pode ser cindível, divisível; pois se pode separar CONFISSÃO de ALEGAÇÃO DE FATO.

5. Defesa peremptória – tem objetivo neutralizar, de forma permanente, a pretensão da outra parte.Ex.: o pagamento; a decadência; a prescrição; a carência de ação; alegação de litispendência etc.6. Defesa dilatória – prolongar a ineficácia da pretensão da outra parte; dilatar no tempo; protrair.Ex.: Exceção do contrato não cumprido; incompetência; alegação de conexão69.

67 Manifestação do autor contra a contestação.68 Reconhece os fatos, mas nega as conseqüências jurídicas.69 Objetivo só a remessa ao juízo prevento.

Estudar a mistura entre as classificações, como por exemplo, “defesa dilatória de mérito”.

7. Objeção – toda defesa que o juiz pode conhecer de ofício. Ex.: Carência de ação; 8. Exceção em sentido estrito – juiz não pode conhecer de ofício. Ex.:

Pegadinhas: DECADÊNCIA. Se ela for legal, é uma objeção. Se ela for convencional, é uma exceção.INCOMPETÊNCIA. Se for absoluta, é objeção. Se for relativa, é exceção.

AGORA SIM! > Contestação é o instrumento da defesa, é a peça pela qual o réu apresenta a sua defesa.- A Contestação é regida por duas regras básicas:

1. REGRA DA CONCENTRAÇÃO DA DEFESA: Toda defesa deve estar concentrada na contestação.- Por isso, normalmente, o réu cumula defesas, isto é, cumula defesas ao mesmo tempo.- Ora, de maneira própria (várias defesas para serem acolhidas ao mesmo tempo), assim como de maneira imprópria (várias defesas para uma ser acolhida).- É lícito que ele faça defesas incompatíveis entre si, mas essa incompatibilidade tem limite na boa-fé.Exemplo lícito: Eu posso dizer que eu paguei, mas se o juiz disser que não paguei, está prescrito.Exemplo ilícito: Eu jamais contratei você, mas se o juiz disser que contratei, você não cumpriu a sua parte e alego exceção do contrato não-cumprido. => PRINCÍPIO DA BOA-FÉ PROÍBE.- Normalmente, os réus primeiro se defendem contra a admissibilidade do processo e, em seguida, defendem-se contra o mérito.- ESSA PRIMEIRA REGRA SOFRE DUAS MITIGAÇÕES:1.1 Há determinadas defesas que, pela Lei, devem ser alegadas FORA da Contestação, em peça apartada;Ex.: alegação de incompetência relativa; arguição de impedimento e suspeição; impugnação ao valor da causa.1.2 Há defesas que a Lei permite que sejam suscitadas DEPOIS da Contestação.Ex.: defesas alegadas em razão de fato superveniente; objeção pode ser alegada enquanto o processo estiver pendente; as matérias que, pela Lei, possam ser alegadas a qualquer tempo – a exemplo da decadência convencional. 2. REGRA DO ÔNUS DA IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA: O réu, em sua especificação, tem o ônus de impugnar, especificadamente, cada um dos fatos contra ele alegados. - NÃO SE ADMITE DEFESA GENÉRICA, isto é, “é tudo mentira”, mas admite “isso é mentira, aquilo ali também é mentira, isto é mentira etc.”- Fato não impugnado será considerado como fato ocorrido.- ESSA REGRA TAMBÉM SOFRE DUAS MITIGAÇÕES:1.1 Há sujeitos que não se submetem a esse ônus da impugnação especificada => p. único do art. 302=> ADVOGADO DATIVO => MINISTÉRIO PÚBLICO70 => CURADOR ESPECIAL

Obs.: Se o Defensor Público não for curador especial, mas uma pessoa tiver chegado lá na defensoria para ser defendida, não faz sentido que ele faça defesa genérica.

Obs.2: A Fazenda Pública se submete À regra da defesa especificada e nem sempre se relaciona a direitos indisponíveis.

1.2 Existem fatos que mesmo não impugnados pelo autor não serão considerados como fatos ocorridos. => FATOS QUE NÃO PODEM SER CONFESSADOS – fatos relacionados a direitos indisponíveis (art. 213, CC)=> Há atos jurídicos que só se provam por instrumentos jurídicos, portanto, se o réu se silenciar quanto ao ato jurídico e o autor não juntar o documentos, o silêncio não suprirá a ausência de juntada. Ex.: casamento se prova por instrumento; testamento se prova por instrumento.

70 Referência obsoleta, pois este MP era aquele que fazia defesa para réu. Hoje, o MP não faz mais defesa de réu.

=> O réu não impugnou especificadamente, mas o conjunto da defesa revela o animus impugnandi, está controvertando os fatos. => É UMA NORMA QUE TEM A VER COM COOPERAÇÃO

- A REGRA É ABSOLUTA? SE O RÉU NÃO IMPUGNA É TUDO VERDADE?=> Não! Os fatos devem ter um mínimo de verossimilhança.Ex.: Mesmo que o réu não se defenda à alegação do autor que diz ter trabalhado 24 horas por dia durante 1 ano, essa alegação não será acolhida.

1.1 REVELIA- Réu revel é aquele que não contesta no prazo designado para isso.- Revelia é um fato jurídico, que não se confunde com os seus efeitos.=> Está errado dizer: “Mande citar o réu, sob pena de revelia”. Revelia não é uma pena!- EFEITOS DA REVELIA:1. Efeito material – presunção de veracidade dos fatos afirmados contra o réu (confissão ficta)2. Efeito mediato71 - possibilidade de julgamento antecipado da causa.3. Efeito processual – a revelia dispensa as futuras intimações do réu revel4. Efeito preclusivo - preclusão da possibilidade de alegação de algumas defesas - Sistema de proteção do réu revel:

** A CONFISSÃO FICTA NÃO É AUTOMÁTICA, NÃO É NECESSÁRIA.- É preciso que haja um mínimo de verossimilhança naquilo que o autor afirma.

** REVELIA NÃO SIGNIFICA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO

** EXISTEM AS OBJEÇÕES, DEFESAS QUE PODEM SER ALEGADAS A QUALQUER TEMPO- Quebra do efeito preclusivo da revelia

** O RÉU REVEL TEM O DIREITO DE INTERVIR NO PROCESSO A QUALQUER TEMPO- A partir do momento em que ele intervém tem o direito de ser intimado.- Pelo Código, ele só seria intimado na execução (nem seria intimado da sentença).

** SE O RÉU REVEL TIVER ADVOGADO NOS AUTOS, TEM O DIREITO DE SER INTIMADO.

** SE O RÉU FOR REVEL, O AUTOR NÃO PODERÁ ALTERAR O PEDIDO OU A CAUSA DE PEDIR SEM FAZER NOVA CITAÇÃO.- Art. 321, CPC

** A QUERELA NULLITATIS É UM INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO DO RÉU REVEL- É um instrumento típico a favor do réu revel, que não tenha sido citado ou que foi citado invalidamente

** O ASSISTENTE SIMPLES PODE CONTESTAR PELO ASSISTIDO REVEL, DESDE QUE NO PRAZO- Uma contestação apresentada por um assistente simples supre a revelia do réu

** REVELIA QUE DECORRE DE CITAÇÃO POR EDITAL COM HORA CERTA NÃO PRODUZ OS EFEITOS ACIMA- Porque isso gera Curador Especial, que terá que fazer a defesa.- Art. 9º, II - CPC

** A REVELIA NÃO CONDUZ CONFISSÃO FICTA SE, HAVENDO LITISCONSÓRCIO PASSIVO, E UM LITISCONSORTE APRESENTAR DEFESA (320, I – CPC)- Isso vale sempre no litisconsórcio unitário- Se o litisconsórcio for simples, só vale em relação aos fatos comuns

71 Efeito que decorre do primeiro efeito. E só se ocorrer o primeiro efeito.

** A REVELIA NÃO CONDUZ CONFISSÃO FICTA SE O LITÍGIO VERSAR SOBRE DIREITOS INDISPONÍVEIS (320, II – CPC)

** A REVELIA NÃO CONDUZ CONFISSÃO FICTA SE A PETIÇÃO INICIAL NÃO ESTIVER ACOMPANHADA DO INSTRIMENTO PÚBLICO QUE A LEI CONSIDERE INDISPENSÁVEL À PROVA DO ATO (320, III – CPC)

Resposta à pergunta: “A contestação é um ato-fato processual?”Não, é apenas um ato processual. A revelia é um ato-fato.

2. RECONVENÇÃO- É a demanda formulada pelo réu contra o autor no mesmo processo em que está sendo demandado- A reconvenção é ação

PAREI EM 30:00 DE 17.ALGUMA COISA

VOLUME II DO CURSO DO FREDIE DIDIER

PROVA

Começa em 19.3Às 07:30** revisar os minutos finais em que se respondem as perguntas.

TEORIA GERAL DA PROVA** O QUE SIGNIFICA PROVA?- Aparece em vários sentidos:a) Prova como fonte de prova: - o que é uma fonte de prova? É tudo aquilo de onde se pode extrair prova. - As fontes de prova (aquilo de onde a prova jorra) são 3: 1. Das coisas2. Das pessoas3. Dos fenômenosEx.: hematoma, gravidez, barulho, fedor etc.b) Prova como meio de prova:- modo pelo qual se extrai prova de uma fonte e se a coloca no processo- modo como se capta a prova (o balde – meio - que pega a água – prova - da nascente - fonte)- A testemunha é uma fonte de prova e o testemunho é o meio de prova72

- No Brasil, vigora o Princípio da Liberdade dos Meios de Prova, segundo o qual é possível produzir prova por qualquer meio, típico ou atípico73.- Ressalte-se que há um limite constitucional de utilização de provas ilícitas (prova ilícita é uma prova cuja produção violou alguma norma jurídica) => Pela CF, a busca da verdade tem um limite ético.c) Prova como convencimento (como resultado na convicção do juiz) – acepção subjetiva:- Quando se diz que se provou, é porque se convenceu alguém;- Extrair provas da testemunha é provar o resultado que se chega ao juiz.

** DESTINATÁRIO DA PROVA

72 Distinção clássica entre fonte de prova e meio de prova. Já foi cobrada centenas de vezes em provas.73 Prova atípica é um meio de prova não previsto em lei, mas que se admite no Brasil em razão do Princípio da Liberdade ou da Atipicidade dos meios de prova. Ex.: “Prova emprestada” – é a importação de uma prova produzida em outro processo. Ela, no entanto, deve respeitar o pressuposto da impossibilidade ou extrema onerosidade de ser reproduzida (isto é, importa-se somente quando é impossível ou é muito oneroso reproduzi-la). Ex.2: “Prova por amostragem/prova estatística” – quando o universo dos fatos é muito grande para ser provado, daí que se tira uma amostra e por meio de estatística consideram-se os fatos provados.

- Tradicionalmente se diz que o destinatário da prova é o juiz. No entanto, as partes também são destinatárias da prova, uma vez que poderão pautar seus comportamentos de acordo a prova produzida. Tanto que a produção das provas costuma influenciar nos acordos.

** DIREITO FUNDAMENTAL À PROVA- Direito inerente ao contraditório. Não há previsão expressa do direito fundamental à prova na CF/88, mas se trata de um direito-conteúdo do contraditório.- Esse direito se divide em partes:1. direito à produção da prova74

2. direito de participar da produção da prova – não posso ter contra mim uma prova que foi produzida sem a minha participação, visto que isso violaria o contraditório. “Prova secreta” não se admite.**art. 431-A: As partes terão ciência da data e local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter início à produção da prova. => direito de fiscalizar a produção da prova** Caso da prova emprestada: Só pode ser usada contra alguém que tenha participado da produção da prova. Só posso importar a prova em processo com as mesmas partes? Não. Ex.: José e João estão brigando. José produz prova contra João. Eu, numa ação contra João, posso utilizar a mesma prova produzida por José.

3.direito de manifestar-se sobre a prova produzida – é aqui que aparecem as “razões finais”75

4. direito à valoração da prova (direito ter a prova apreciada, de ter a prova examinada). – o juiz deve manifestar-se sobre uma perícia76, por exemplo. Isso é diferente de ter a prova acolhida.** SISTEMAS DE APRECIAÇÃO DA PROVA- Como controlar o consentimento (algo puramente íntimo), com bases racionais, de modo que se dificulte/evite o arbítrio?- A humanidade desenvolveu 3 sistema de apreciação da prova:

1. SISTEMA DA LIVRE CONVICÇÃO- O juiz está livre para avaliar as provas de acordo com a sua livre convicção.- Sistema antigo, em que o juiz não deve satisfação a ninguém.- Sobrevive em sociedades mais politicamente rudimentares e no nosso júri.

2. SISTEMA DA PROVA LEGAL/DA PROVA TARIFADA- O legislador define previamente o valor que as provas têm, tirando do juiz o poder de dar a elas qualquer valor.- Daí que surge frases como “a confissão é a rainha das provas” => o juiz não podia valorar a confissão, ele tinha que se valer dela. Ou também Testis unus, testis nulus => uma testemunha, nenhuma testemunha. Um testemunho é igual a nenhum testemunho. Outra: se um homem disser sobre um fato algo distinto do que uma mulher disser, prevalece o do homem, salvo se duas mulheres disserem.

3. SISTEMA DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO/SISTEMA DA PERSUAÇÃO RACIONAL- Adotado pelo nosso CPC (art. 131)- O juiz examina as provas de acordo com o seu convencimento, mas este deve ser motivado.- A exigência de fundamentação não é o único limite ao livre convencimento, há outras: a) o juiz só decide com base na prova dos autos;

74 Esse é um direito tão importante que há quem defenda que se pode entrar com uma ação só para pedir para produzir prova (em casos de produção antecipada prova, isso já é possível – mas nesse caso há necessidade da urgência, esta é um pressuposto). O direito à produção da prova tem tal autonomia que pode ser objeto de um processo independentemente da urgência – muita gente entende isso e o próximo Código irá acolher isto. => AÇÃO PROBATÓRIA AUTÔNOMA. => isso pode ser feito quando a pessoa quer saber se entra com uma ação ou não, isto é, dependendo do resultado da produção da prova, a pessoa entra com uma ação.** Pergunta básica de concurso: Admit e-se uma ação probatória autônoma sem urgência? Sim, a partir do direito fundamental à prova.75 Manifestação sobre a prova produzida.76 Novidade no Novo Código: PERÍCIA CONSENSUAL, em que as partes dispensam a perícia designada pelo juízo e escolhem o perito, submetendo-se ao que ele disser.

b) a fundamentação tem que ser racional – o juiz tem que se valer de argumentos que possam ser questionados pela razão;c) ainda existem regras de prova legal (regras em que o legislador valora previamente a prova pelo juiz). Ex.: Contratos cujo valor é superior a 10 salários mínimos não podem ser provados só com base em prova testemunhal. Ex.2: Testamento só se prova por escrito.77d) Juiz não pode valorar as provas contra a regra da experiência (máximas da experiência).

Máximas da experiência => são regras construídas pelo homem a partir da observação daquilo que normalmente acontece.Ex.: em água parada dá mosquito; a lei da gravidade; azul e amarelo dá verde (universais).Ex. (locais): Em Salvador, todo mundo sabe que o trânsito fica engarrafado em frente ao Iguatemi Shopping às 20h de dias úteis => um juiz não pode estar convencido de que houve um atropelamento a 140km/h nesse horário. Máxima da experiência x Fato notórioME: hipóteses abstratas formulados a partir da observação, não se está falando de um fato concreto, mas sim de uma hipótese. É um juízo hipotético.FN: algo que já aconteceu e que todo mundo sabe que aconteceu. Ex.: Brasil é pentacampeão de futebol, Corinthians foi campeão da Libertadores, As Torres Gêmeas caíram...

Funções das Máximas da Experiência:1. Limitar o livre convencimento2. Auxiliam o juiz na valoração da prova3. Auxiliam o juiz na concretização dos conceitos indeterminados78

4. Auxiliar o juiz a elaboração as presunções judiciais – conclusão de um raciocínio formulado pelo juiz, baseado em máximas da experiência e os indícios. MÁXIMA (premissa maior) + INDÍCIO (premissa menor) = PRESUNÇÃO. O juiz a partir da prova de um outro fato conclui que um outro fato aconteceu.A prova de um fato autoriza que o juiz presuma que um outro fato aconteceu. Ex.: Marido chega no outro dia de manhã com marcas de batom no colarinho. Esses são apenas indícios. Indício é um fato que, uma vez provado, aponta outro fato.Ex.: Como se prova dano moral? A partir da prova de indícios. Dano moral não se prova diretamente, mas apenas por indícios (prova indireta).- Presunção judicial não é meio de prova, mas a conclusão de um raciocínio. Meio de prova é o indicio!- O indício é também um objeto de prova, pois ele tem de ser provado.Distinção clássica em concurso: máxima da experiência x presunção judicial x indício

** PODER INSTRUTÓRIO DO JUIZ-No direito processual civil brasileiro, o juiz tem poder instrutório, o poder de determinar a produção das provas que ele entender necessárias. Ele não precisa ser provocado a isso, pode-se determinar de ofício a produção das provas (130, CPC).

PRODUÇÃO DE PROVAS DE OFÍCIO GERA ALGUNS PROBLEMAS:

77 Cobra-se muito sobre máximas da experiência em concurso.78 “Estuprar mulher honesta...”; “Não se pode haver arrematação judicial se o preço for vil”=> Imóvel na Vieira Souto, RJ, por 100,00 por metro quadrado. Juiz entende que o preço é vil, visto que a máxima da experiência revela que o preço médio é 30 mil por metro quadrado.

- Juiz que determina a produção de provas de ofício tem sua parcialidade questionada (no processo civil, entende-se que não há comprometimento da parcialidade).

- Juiz tem de decidir, mas quando se dá Poder Instrutório ao Juiz, este pode achar que ele pode indefinidamente determinando provas de ofício (problema relacionado à questão da verdade no processo). => O PROCESSO SERVE COMO INSTRUMENTO PARA REVELAR A VERDADE ? PARA QUE SERVE A PROVA? A VERDADE É UMA META PROCESSUAL? Tradicionalmente, os doutrinadores se dividiam em dois: a) uma corrente acha que a verdade do processo é aquela verdade formal, construída pelas partes; b) de outro lado, havia aqueles que buscam a verdade real – justiça x verdade. => Essa distinção serviu para distinguir Processo Civil (processo da verdade formal) do Processo Penal (processo da verdade real). Essa divisão está superada, pois 1º um sistema que atribui Poder Instrutório pro Juiz é incompatível com a verdade formal (já que ele pode buscar elementos de convicção, ele não precisa se contentar com aquilo que as partes disseram) e 2º porque se chegou à conclusão de que a verdade real não existe, pois não há como se saber aquilo que efetivamente aconteceu, isto virou história (quem relata viu aquilo que viu e cada um vê as coisas à sua maneira). => “O segredo da verdade consiste em saber que não existem fatos, só existem histórias” (Epígrafe de Viva o Povo Brasileiro, de João Baldo).=> Ver VERDADEIRA EMBOLADA – Chico Buarque=> A VERDADE DO PROCESSO CIVIL É A VERDADE POSSÍVEL (A VERDADE MAIS PRÓXIMA POSSÍVEL DO REAL, POIS A IDEIA DE VERDADE REAL É INCOMPATÍVEL COM O REAL). => Se a pergunta é entre verdade processual e verdade real, diz-se que o processo busca a verdade real, sabendo que ela é inatingível, mas vai se contentar com a verdade possível (verdade que pode ser reconstruída de acordo com o devido processo e se aproxime o mais próximo possível daquilo que efetivamente aconteceu).- Verdade processual = verdade formal

** OBJETO DA PROVA- São as alegações de fato formuladas pelas partes.- Objetos de prova vão ser aquilo que as partes afirmam ter acontecido. - “Fato probando” => fato objeto da prova- O fato probando pode ser um fato jurídico ou um fato simples. Ex.: a cor da camiseta é um fato simples que pode ser objeto de prova. - Um fato para ser objeto de prova deve possuir 3 atributos: 1. Tem que ser um fato controvertido.2. Tem que ser um fato determinado (fato delimitado no tempo e no espaço).Ex.: Fred nunca foi à Holanda. Fato indeterminado, não pode ser objeto de prova. Fred não estava na Holanda ontem. Pode ser objeto de prova.Obs.: Fato negativo se prova! Ex.: juntada de certidões negativas.3.Tem que ser relevante para a resolução da causa.- PROVA DO DIREITO: É possível provar a existência e o teor da norma jurídica? Ex.: Provar que existe uma lei. R.: Depende! Se se tratar de DIREITO FEDERAL, não é objeto de prova, mas se se tratar de DIREITO ESTADUAL, MUNICIPAL, ESTRANGEIRO OU COSTUMEIRO (CONSUETUDINÁRIO) se o juiz desconhecê-los.- Análise do art. 334, CPC: “Não dependem de prova os fatos: I – notórios; II – afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III – admitidos, no processo, como incontroversos; IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.- Diferença entre inciso II e inciso III: CONFISSÃO (conduta expressa/o advogado tem que ter poder especial/ato jurídico em sentido estrito) X ADMISSÃO (conduta tácita/não há pode especial/ato-fato) – quem cala, consente.79

- Inciso IV: o que é presunção legal? É uma norma jurídica que impõe que o juiz tome por ocorrido determinado fato. O juiz tem que tomar por ocorrido determinado fato. Juiz não está formulando uma presunção, está apenas aplicando a Lei.

79 Clássico concursal.

PRESUNÇÃO LEGAL ABSOLUTA: aquela em que o legislador considera irrelevante discutir sobre aquele fato. Ex.: Presume-se que o cônjuge autorizou o outro a contrair dívidas para a economia doméstica (art. 1643, CPC). Quem compra imóvel em cuja matrícula tenha sido averbada uma penhora, sabe da penhora. => presunções absolutas são poucas => não se admite a alegação de que a pessoa não sabiaPRESUNÇÃO LEGAL RELATIVA (Juris tantum): admite prova em sentido contrário. Ex.: presunção de veracidade que decorre da declaração de pobreza (não preciso provar minha pobreza, basta eu declarar). Presunção de domínio que decorre do registro imobiliário. Presunção de paternidade decorrente da recusa de fazer exame de DNA.Obs.: Presunção judicial não é norma jurídica e não possui espécies. É somente uma presunção que o juiz fez.

ESTUDAR POR FORA => PROVAS EM ESPÉCIE

** ÔNUS DA PROVA- A Regra do ônus da prova define aquele que responderá, que se prejudicará, que sofrerá as consequências pela falta de prova de determinado fato.- Se o juiz, na fora que for julgar a causa, perceber que não há prova de determinado fato, ele deverá saber quem vai se prejudicar.Obs.1: As regras de ônus da prova não são regras que definem quem tem de provar, são regras que definem quem responde pela falta de provas.Obs2.: As regras de ônus da prova só se aplicam subsidiariamente, isto é, o juiz só se vale das regras de ônus da prova se não houver prova e não houver mais como produzir prova.- Em um sistema em que se confere PODER INSTRUTÓRIO ao juiz, as regras de ônus da prova só se aplicam subsidiariamente. Obs.3: Aplicam-se na hora de julgar, constatando a ausência de prova. São regras de julgamento. => papel principal. ESTA É A DIMENSÃO OBJETIVA DO ÔNUS DA PROVA. O juiz chega ao final do processo, constata que não há prova, aplica as regras. MAS Se houver prova, de onde quer que tenha vindo (pouco importa, é irrelevante saber de onde veio), a parte se desincumbiu do ônus da prova.

- A doutrina identifica, porém, uma DIMENSÃO SUBJETIVA DO ÔNUS DA PROVA. Qual o impacto dessas regras de ônus da prova para as partes? As partes diante dessas regras vão pautar seus comportamentos processuais. O comportamento processual será modulado de acordo com as regras de ônus da prova. Elas repercutem nas partes na medida em que elas pautarão seus comportamentos processuais tendo em vista isso. Esse impacto sobre o comportamento das partes é que é chamado de DIMENSÃO SUBJETIVA DO ÔNUS DA PROVA.

- O nosso CPC optou por um sistema de distribuição fixa/estática do ônus da prova => O ÔNUS DA PROVA É DE QUEM ALEGA O FATO (art. 333, CPC).- Esta regra se mostrou, ao longo do tempo, injusta em muitos casos. Quais são esses casos? 1º => Casos de “Prova Diabólica”: prova impossível ou excessivamente difícil. Ex.: como eu produzo a prova de que eu não tenho nenhum outro imóvel no mundo? A CF diz que só pode usucapir se provar que não tem outro imóvel.2º => Casos em que a prova contrária é muito mais fácil, embora não seja prova diabólica.- Doutrina começou a construir uma teoria para permitir a distribuição dinâmica do ônus da prova, que seria a distribuição feita pelo juiz de acordo com o caso concreto, atribuirá o ônus a quem possa se desincumbir dele. => nasceu para eliminar a injustiça causada em alguns casos pela distribuição fixa do ônus da prova.- Essa teoria nasceu na doutrina e consagrou-se na jurisprudência brasileira.- Com base em quê se flexibiliza essa regra? É uma aplicação dos direitos fundamentais processuais, ao direito a um processo devido, igualitário, adequado é a base da jurisprudência brasileira na consolidação dessa teoria.

- Distribuição dinâmica é entendida como uma consolidação do devido processo legal na igualdade e na adequação.- Nos 2 casos, pode haver redistribuição pelo Juiz, pode haver uma redistribuição judicial. Mas esta distribuição tem de observar 3 regras formais:1. Decisão motivada;2. Deve ser feito em um momento processual em que a parte possa se desincumbir desse ônus (não pode haver redistribuição na sentença);3. Não pode implicar prova diabólica reversa.Obs.: São 4 pressupostos: a) identificação de um dos dois casos supracitados; b) a decisão deve ser motivada; c) deve ser feita em um momento processual adequado; d) não pode implicar em prova diabólica reversa.80 => INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA81

- Admite-se a distribuição dinâmica do processo em qualquer processo.Atenção! >>- Há, então, a DISTRIBUIÇÃO LEGAL DO ÔNUS DA PROVA (333, CPC) e uma DISTRIBUIÇÃO JUDICIAL (pode ser GERAL ou do CDC – art. 6º, VIII) e, ainda, a DISTRIBUIÇÃO CONVENCIONAL DO ÔNUS DA PROVA (é possível que as partes façam um acordo e redistribuam as provas, desde que não se trata de direito indisponível e que não onere demasiadamente a outra parte – art. 333, parágrafo único).

SENTENÇA

** CONCEITO: - Em sentido amplo: sinônimo de decisão judicial (jornal, CF...).- Em sentido estrito: espécie de decisão.Que espécie? A decisão do juiz que encerra o procedimento em primeira instância.

** CLASSIFICAÇÃO DAS DECISÕESa) DECISÕES DE MÉRITOb) DECISÕES TERMINATIVAS/DE ADMISSIBILIDADEc) DECISÕES PROVISÓRIAS – é aquele que se funda em cognição sumária.d) DECISÕES DEFINITIVAS – é aquela que tem aptidão para coisa julgada, fundada em cognição

exauriente.e) DECISÕES DETERMINATIVAS82 - 2 acepções:

E.1 => decisões que cuidam de relações jurídicas continuativas. Ex.: guarda, alimentos...E.2(reputado como mais correto) => decisões em que há discricionariedade judicial (margem de atuação ampla do juiz). Ex.: decisões baseadas em cláusulas gerais.83

f) DECISÕES OBJETIVAMENTE COMPLEXAS – sentença única, mas com várias decisões. Ex.: Acórdão do Mensalão.g) DECISÕES SUBJETIVAMENTE COMPLEXAS – decisão produto de mais de um órgão jurisdicional. Ex.: Sentença Condenatória Penal em caso de crimes dolosos contra a vida => Júri condena e Juiz dosa a pena. Ex.2: Acórdão de tribunal que reconheceu a inconstitucionalidade => órgão especial do Tribunal (que disse que a Lei é inconstitucional) e a Câmara julgou a causa.

** ELEMENTOS DA SENTENÇA

80 Tudo isto está no Projeto de Novo Código.81 Esse fenômeno típico do Direito do Consumidor foi generalizado pela jurisprudência, respeitados os 4 pressupostos citados.82 O que é uma decisão/sentença determinativa? Clássica em concurso.83 Normas jurídicas com Enunciado e Hipóteses indeterminadas.

- São 3:1. Relatório – parte descritiva da sentença, em que se cita as partes mais relevantes no processo. Nos Juizados Especiais ele é dispensado. 2. Fundamentação – o juiz vai enfrentar, ter que examinar todas as questões incidentes, relevantes para o julgamento da causa => exigência constitucional. Decisão não motivada é decisão nula. Há autores, como Taruffo, que defendem que decisão sem motivação é inexistente (esse entendimento não prevalece). => art. 476, p. único, Novo Código Civil => DUAS FUNÇÕES:2.1 Função endoprocessual – permitir que as partes saibam as razões da decisão e possam com isso recorrer e o Tribunal possa verificar se vai manter ou reformar a decisão.2.2 Função extraprocessual – serve para o controle público das decisões, para que todos possam saber as razões pelas quais se chegou àquela sentença e para que sirva de suporte para o legislador (para proibir ou reafirmar aquele tipo de decisão).- O que está na fundamentação não faz coisa julgada.3. Dispositivo/Conclusão – sem este elemento não há sentença. Quase sempre, o dispositivo de uma sentença é composto por mais de uma decisão. Capítulo da sentença é a unidade decisória da sentença.Ex.: Há 4 pedidos (A,B,C,D e Honorários). Esta é uma sentença com 5 capítulos. Dessa forma, deverá haver 5 capítulos na fundamentação, um para cada análise de cada pedido.84

- Isso permite observar, às vezes, a nulidade em parte da sentença e não em toda ela. Por isso o recurso pode ser em relação a alguns capítulos apenas. => assunto importante para concurso!!

** SENTENÇA COMO NORMA JURÍDICA- NA FUNDAMENTAÇÃO => decisões de questões incidentes- NO DISPOSITIVO => decisões de questões principais <= NORMA JURÍDICA INDIVIDUALIZADA (norma jurídica que regula aquele caso concreto). SOBRE ELA É QUE RECAI A COISA JULGADA.

84 Isso é importante para escrever a sentença.