direito internacional pÚblico e privado · 2021. 1. 12. · 40 direito internacional público e...

2021

55

Bruno Del PretiPaulo Lépore

DIREITO INTERNACIONAL

PÚBLICO E PRIVADO

Revista, atualizada e ampliada

2ª edição

Sinopses p Conc v55_Preti Lepore_Dir Inter Pub e Priv-2ed.indb 3Sinopses p Conc v55_Preti Lepore_Dir Inter Pub e Priv-2ed.indb 3 12/01/2021 14:32:2012/01/2021 14:32:20

IC A P Í T U L O

Introdução ao Direito Internacional Público

1. INTRODUÇÃO

O Direito Internacional Público (DIP) insere-se no âmbito das relações travadas no plano internacional, que ocorrem em uma sociedade internacional descentralizada. Diz-se que a ordem jurí-dica internacional é descentralizada, pois não há uma autoridade superior permanente em relação aos Estados e sujeitos internacio-nais, na medida em que esses se organizam em plano horizontal e somente se vinculam às regras que voluntariamente consentiram obedecer.

No plano interno, por evidente, isso não ocorre. Todos os indi-víduos estão sujeitos à jurisdição do Estado e devem obedecer à Constituição e às leis editadas, independentemente de sua concor-dância, ou não, com o conteúdo de tais normas.

Nessa senda, percebe-se que no plano interno as relações entre os Estados e os indivíduos é marcada pela subordinação, ao passo que no plano internacional as relações entre os sujeitos ocorrem em plano de horizontalidade, sendo marcadas pela coordenação. De forma sistematizada:


24 Direito Internacional Público e Privado – Vol. 55 • Bruno Del Preti e Paulo Lépore

ORDEM JURÍDICA INTERNA

ORDEM JURÍDICA INTERNACIONAL

Estrutura hierarquizada e normas vinculantes

aos indivíduos

Estrutura horizontal e somente são

obrigatórias as normas voluntariamente aderidas

Relação de coordenação

Relação de subordinação

2. SOCIEDADE INTERNACIONAL

2.1. Evolução histórica

Em rápida reflexão histórica, podemos constatar que o agrupa-mento de seres humanos pelas várias regiões do planeta fomentou a criação de “blocos” de indivíduos com características (sociais, culturais, religiosas, políticas, etc.) em comum. Desse agrupamento humano (cuja origem primitiva é a família) nasce uma “comunida-de” ligada por um laço espontâneo e subjetivo de identidade. Na medida em que essa dada comunidade humana passa a ultrapas-sar os impedimentos físicos que o planeta lhe impõe e descobrir que existem outras comunidades espalhadas pelos quatro cantos da Terra, surge a necessidade de coexistência entre elas (MAZZUOLI, 2016, p. 65).

Dessa necessidade de coexistência entre as diferentes “comuni-dades”, e especialmente na importância de regulação das relações entre elas travadas, é que se pode perceber a importância do Direito Internacional Público (DIP).

E embora não haja um marco histórico preciso considerando o nascimento do DIP, certamente as obras e ensinamentos de Hugo Grócio (1585-1645) foram determinantes para esse fim, especial-mente percepções sobre o direito natural e o direito de guerra e de


25Cap. I • Introdução ao Direito Internacional Público

paz. Tamanhas suas contribuições que ficou conhecido como o pai do Direito Internacional.

De outro lado, a autonomia e a sistematização do Direito Inter-nacional enquanto ciência pode ser constatada a partir do século XVII, especialmente com os tratados de Westfália (1648), que colo-caram fim à Guerra dos Trinta Anos (1618-1648) – denominação gené-rica de uma série de guerras travadas na Europa especialmente em razão da rivalidade religiosa entre católicos e protestantes.

Uma relevante contribuição da Paz de Westfália ao Direito Inter-nacional consistiu no reconhecimento da igualdade absoluta dos Estados, que passou a ser aceita como regra internacional funda-mental.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?No concurso para Analista Legislativo da Câmara dos Deputados (CESPE – 2014), foi considerada correta a afirmativa que dispõe que “o direito internacional público surgiu na Idade Moderna, como disciplina jurídica subsidiária ao poder absolutista dos soberanos europeus e do Esta-do nacional moderno, a partir de estudos sobre direitos referentes à guerra e à paz entre as nações.”

Outro importante marco do DIP ocorreu no Congresso de Viena (1815), que assinalou o fim das guerras napoleônicas e estabeleceu um novo sistema multilateral de cooperação política e econômica na Europa, além de ter agregado novos princípios ao Direito Inter-nacional, como a proibição do tráfico negreiro, a liberdade irres-trita de navegação nos rios internacionais da região e as primeiras regras do protocolo diplomático (MAZZUOLI, 2016, p. 77).

Com a Segunda Guerra Mundial (1939-1945), e todas as atrocida-des e barbaridades levadas a cabo pelo regime nazista embasadas na pretensa superioridade da raça ariana, o Direito Internacional passa por uma verdadeira transformação, com um marcante prota-gonismo de Organização Internacionais, incentivo à proteção e de-fesa dos direitos humanos e o estabelecimento de diretrizes para limitar o poder soberano dos Estados.

Assim, em tempos contemporâneos, pode-se perceber que o Direito Internacional Público e as relações internacionais que tradicionalmente



destinavam maior preocupação às relações entre os Estados, passam a abranger um rol variado de atores (como Organizações Internacio-nais, indivíduos, proteção de direitos humanos, etc.), incrementando a complexidade da ordem jurídica internacional.

2.2. CaracterísticasA sociedade internacional pode ser compreendida como o con-

junto de sujeitos internacionais que, em contínua convivência glo-bal, se relacionam e compartilham interesses comuns e recíprocos por meio da cooperação.

Vale ressaltar que inexiste qualquer forma de hierarquia ou su-bordinação entre os sujeitos internacionais, daí se dizer que as relações oriundas da sociedade internacional são marcadas pela coordenação (relação horizontal).

Desse modo, são características da sociedade internacional:a) caráter universal – as relações da sociedade internacional

abrangem todo o mundo, podendo os sujeitos relacionar-se entre si, conforme seus interesses e convergências;

b) heterogênea – pois os sujeitos que a compõem podem apre-sentar significativas diferenças entre si e na condução das políticas interna e internacional;

c) descentralizada – já que inexiste um poder central interna-cional ou mundial. As relações entre os sujeitos internacio-nais e a assunção de obrigações internacionais dependem de os Estados, livre e voluntariamente, terem aderidos às respectivas normas;

d) horizontal – na medida em que não há qualquer nível de hierarquia entre os membros da sociedade internacional, sendo marcante, pois, a horizontalidade entre eles;

e) cooperação – não há subordinação entre seus integrantes, mas apenas relações de cooperação para consecução de fins comuns ou recíprocos.

` ObservaçãoParcela da doutrina faz distinção acerca do uso dos termos sociedade internacional e comunidade internacional. Nesse sentido, a comunida-de internacional encontra-se presente em vínculos espontâneos ou de


?IIC A P Í T U L O

Fontes do Direito Internacional Público

1. INTRODUÇÃO

As fontes do direito são as razões que determinam a produ-ção das normas jurídicas, bem como a maneira pela qual são re-veladas. Ou seja, os motivos que levam ao surgimento da norma jurídica e os modos pelos quais ela se manifesta são considerados fontes do direito.

O artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (ECIJ) é certamente o dispositivo mais importante (e o mais cobrado em provas) sobre as fontes do Direitos Internacional Público. O referi-do dispositivo estabelece um rol das fontes utilizáveis pela Corte Internacional de Justiça para solução das controvérsias que lhe fo-rem submetidas. Vejamos o preceptivo:

Artigo 38

1. A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará:

a. as convenções internacionais, quer gerais, quer espe-ciais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;

b. o costume internacional, como prova de uma prática ge-ral aceita como sendo o direito;

c. os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas na-ções civilizadas;

d. sob ressalva da disposição do Artigo 59, as decisões ju-diciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados das



diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito.

2. A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de decidir uma questão ex aequo et bono, se as par-tes com isto concordarem.

Prevalece o entendimento de que não há hierarquia entre as fontes previstas no artigo 38 do ECIJ, na medida em que as referidas fontes possuem íntima ligação entre si e se comunicam mutuamen-te na solução de um caso concreto. É o que ocorre, por exemplo, quando se interpreta o texto de uma convenção internacional em conformidade com as práticas gerais rotineiramente adotadas en-tre as nações envolvidas ou com o auxílio dos ensinamentos da doutrina de juristas qualificados.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?No concurso da Advocacia Geral da União (AGU), para o cargo de Pro-curador Federal (CESPE – 2010), foi indagado sobre as fontes do direito internacional, sendo considerada correta a seguinte afirmativa “cos-tumes podem revogar tratados e tratados podem revogar costumes.”

` AtençãoSendo assim, as fontes do DIP descritas expressamente no art. 38 do ECIJ são: a) tratados/convenções internacionais; b) costume internacio-nal; c) princípios gerais do direito; d) decisões judiciárias e doutrina dos publicistas; e e) equidade. Prevalece o entendimento de que não há hierarquia entre as referidas fontes.

2. CLASSIFICAÇÕES

Conforme ensinamentos da doutrina internacionalista, as fontes do DIP podem ser apresentadas sob diferentes classificações, dentre as quais se destacam: i) fontes materiais e formais; ii) fontes primá-rias e secundárias; e iii) fontes estatutárias e extraestatutárias.

2.1. Fontes Materiais e Fontes Formais

As fontes materiais são as razões que determinam a produção das normas jurídicas, isso é, as circunstâncias, ideias e necessidades


43Cap. II • Fontes do Direito Internacional Público

CLASSIFICAÇÕES DAS FONTES DO DIP

Fonte principalDeterminam diretamente qual norma será aplicada no caso concreto (ex: tratados internacionais, costu-me internacional e princípios gerais do direito)

Fonte auxiliarSão meios auxiliares para a determinação das regras de direito aplicáveis ao caso concreto (ex: decisões judiciárias, doutrina e equidade)

Fonte estatutária Previstas expressamente no artigo 38 do ECIJ

Fonte extra-estatutáriaNão contam com previsão expressa no ECIJ (exem-plos: atos unilaterais dos Estados, normas de jus co-gens e casos de soft law)

3. TRATADOS INTERNACIONAIS

Os Tratados Internacionais (ou Convenções Internacionais) são, in-contestavelmente, a principal e mais concreta fonte do DIP na atuali-dade, não apenas em relação à segurança e estabilidade que trazem nas relações internacionais, mas também porque tornam o Direito mais representativo e autêntico, na medida em que se consubstan-ciam na vontade livre e conjugada dos Estados e das organizações internacionais, sem a qual não subsistiriam (MAZZUOLI, 2016, p. 137).

Eles consistem em acordos internacionais concluídos por sujei-tos do Direito Internacional Público, notadamente entre Estados ou entre Estados e Organizações Internacionais, destinando-se a pro-duzir efeitos jurídicos perante a sociedade internacional.

Conforme dispõe a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tra-tados de 1969 – CVDT 1969 (art. 2.1, a), tratado significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica.

4. COSTUME INTERNACIONAL

O costume internacional é a mais antiga fonte do Direito Interna-cional Público, que consiste em práticas internacionais aceitas pe-los Estados, reiteradas durante período razoável de tempo, como se obrigatórias fossem.



` AtençãoNo Direito interno brasileiro, os costumes gozam de baixa hierarquia, pois não podem revogar a lei e somente se aplicam diante de omissão legislativa (LINDB, Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito). De outro lado, no Direito Internacional, o costume internacional ostenta a mesma importância das demais fontes formais – como os tratados internacionais –, mostrando-se ainda mais relevante diante do baixo nível de codificação normativa entre os Estados.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?No concurso para Juiz Federal do TRF da 3ª Região (CESPE – 2018), foi considerada correta a seguinte afirmativa: “Sobre as fontes do Direito Internacional Público, a doutrina clássica afirma que tratado e costume possuem o mesmo valor sem que um tenha primazia sobre o outro; por isso, um pode derrogar ou modificar o outro.”

Embora seja definido pelo ECIJ como uma prática geral aceita como sendo de direito (art. 38.1, b), é necessária a presença de dois elementos para sua configuração:

a) elemento objetivo (ou material) – consiste na prática interna-cional, reiterada e geral, de certos atos por parte de sujeitos do Direito Internacional. Essa prática reiterada é também chamada de usus ou diuturnitas;

b) elemento subjetivo (ou psicológico) – retrata a convicção da exigibilidade e obrigatoriedade da prática adotada pelos su-jeitos do Direito Internacional. A aceitação da prática como se obrigatória fosse é também denominada de opinio juris sive necessitatis.

Costume Internacional

Elemento Objetivo (usus)

Elemento Subjetivo (opinio juris sive

necessitatis)

Prática internacional,

reiterada e geral

Aceitação da prática, como se obrigatória fosse


?IVC A P Í T U L O

Tratados Internacionais

1. INTRODUÇÃO

Historicamente, o Direito Internacional Público foi marcado por um nítido caráter costumeiro, assentado principalmente em prin-cípios gerais do direito, como o pacta sunt servanda e o princípio da boa-fé.

Contudo, diante da a multiplicação dos regimes republicanos e o incremento das relações entre os Estados, mormente a partir do Século XX, a utilização dos tratados internacionais despontou no âmbito da sociedade internacional, ensejando o protagonismo hoje adquirido por essa fonte do Direito.

Atualmente, os tratados regulam matérias das mais variadas e importantes, tornando o Direito Internacional mais dinâmico, re-presentativo e autêntico. E a vida internacional funciona primor-dialmente com base em tratados, os quais exercem, no plano do Direito Internacional, funções semelhantes às que têm no Direito interno as leis e os contratos (MAZZUOLI, 2016, p. 194).

Em 1969, após algumas décadas de trabalhos desenvolvidos pe-la Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas, foi editada a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 (CVDT 1969), relevantíssimo documento internacional que sistematizou um conjunto de regras relacionadas aos tratados internacionais.

1.1. Antecedentes Históricos

Conforme lição de Francisco Rezek, um primeiro registro seguro da celebração de um tratado – naturalmente bilateral – se refere à paz entre Hatusil II, rei dos hititas, e Ramsés II, faraó egípcio da XIXª dinastia, que pôs fim à guerra nas terras sírias (em momento



iv) “gentlemen´s agreements” – expressa aqueles “acordos de cavalheiros”, regulados por normas de conteúdo moral e cujo respeito repousa sobre a honra;

v) protocolo – além de sua utilização designativa dos resultados de uma conferência diplomática ou de um acordo menos formal que o tratado, o termo protocolo também tem sido empregado para nomear acordos subsidiários ou que man-têm ligação lógica com um tratado anterior;

vi) declaração – utilizada para aqueles atos que estabeleçam certas regras ou princípios jurídicos, ou ainda para as nor-mas de direitos internacional indicativas de uma posição po-lítica comum de interesse coletivo;

vii) estatuto – geralmente empregado para os tratados que esta-beleçam normas para os tribunais de jurisdição internacional.

3. CLASSIFICAÇÃO

Há diversas classificações elencadas pela doutrina em relação aos tratadas internacionais, cada qual levando em consideração diferentes aspectos, como o número de partes, procedimento, na-tureza e etc. Vejamos no quadro mnemônico, de forma sintética, as principais classificações:

CLASSIFICAÇÕES DOS TRATADOS INTERNACIONAIS

Quanto ao número de partes

– tratados bilaterais: apenas duas partes- tratados multilaterais ou coletivos: têm multiplici-dade de partes

Quanto às fases do procedimento

– tratados unifásicos ou de forma simplificada: exi-gem apenas a fase da assinatura para a conclusão do acordo

– tratados bifásicos ou stricto sensu: exigem duas fa-ses para a conclusão do acordo. A primeira fase corresponde à negociação e assinatura, sendo que a segunda se relaciona à ratificação

Quanto do procedimento

– tratados formais: exigem a participação do Poder Legislativo

– tratados informais: não exigem a aprovação do le-gislativo


63Cap. IV • Tratados Internacionais

CLASSIFICAÇÕES DOS TRATADOS INTERNACIONAIS

Quanto à natureza das normas

– tratados contratuais: criam obrigações e deveres recíprocos

– tratados normativos ou tratados-lei: criam normas gerais de DIP, objetivamente válidas, sem previsão de contraprestação específica por parte dos Esta-dos

Quanto à execução temporal

– tratados transitórios ou de vigência estática: aque-les cuja execução é imediata, esgotando seus efei-tos instantaneamente desde logo. Criam situações jurídica definitivas. Ex: tratado de cessão territorial ou definição de fronteiras

– tratados permanentes ou de vigência dinâmica: aqueles cuja execução é diferida, protraindo-se no tempo, por prazo certo ou indefinido. Criam rela-ções jurídicas obrigacionais dinâmicas, a vincular as partes por prazo certo ou indefinido. Ex: Conven-ções da OIT ou tratados de extradição

Quanto à possibilidade de adesão posterior

– tratados abertos: permitem a posterior adesão de outros sujeitos. Podem ser limitados (quantitativa-mente, em relação a determinado número de entes ou qualitativamente, em relação a sujeitos específi-cos) ou ilimitados (aceitando a adesão de qualquer ente)

– tratados fechados: não permitem a posterior ade-são de outros sujeitos

4. CONDIÇÕES DE VALIDADE

Para que possa efetiva e validamente existir e vincular condu-tas na sociedade internacional, o tratado exige a observância de certas condições, que podem ser sintetizadas na (a) exigência de capacidade das partes, (b) da habilitação de seus agentes, (c) de um objeto lítico e possível e (d) do consentimento regular. Sendo assim, vale conferir alguns aspectos relevantes acerca das condi-ções de validade dos tratados:

4.1. Capacidade das Partes

A capacidade para celebrar tratados internacionais recai sobre os sujeitos de Direito Internacional, notadamente aos Estados e


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