CEUNSPCENTRO UNIVERSITÁRIO NOSSA SENHORA DO PATROCÍNIO ITU

e SALTO/SP

APOSTILA PARCIAL DA DISCIPLINA

"DIREITO EMPRESARIAL""DIREITO EMPRESARIAL"(DE ACORDO COM O NOVO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO E NOVA LEI DE

FALÊNCIAS)

PROF. Adv. JOSÉ CARLOS CLEMENTINO

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2. Direito empresarial – Prof. Adv. José Carlos Clementino

SUMÁRIO

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1. INTRODUÇÃO AO DIREITO EMPRESARIAL – Temas gerais e básicos.........................................41.1 Relação entre os ramos do direito........................................................................................41.2 Fontes do direito...................................................................................................................4 1.3 Poderes do Estado...............................................................................................................51.4 Código..................................................................................................................................51.5 Consolidação........................................................................................................................51.6 Compilação...........................................................................................................................51.7 Hierarquia das Leis...............................................................................................................51.8 Ramos do Direito..................................................................................................................51.9 A importância do Direito Civil...............................................................................................51.10 Estrutura do Direito Civil.....................................................................................................61.11 As pessoas.........................................................................................................................61.12 Capacidade da pessoa física.............................................................................................61.13 Objeto do direito: bens.......................................................................................................71.14 Relação jurídica..................................................................................................................8

2. DIREITO EMPRESARIAL – Teoria Geral............................................................................................82.1 Regime jurídico-empresarial..................................................................................................82.2 Empresário individual.............................................................................................................82.3 Capacidade do empresário individual....................................................................................92.4 Estabelecimento empresarial.................................................................................................92.5 Alienação do estabelecimento empresarial..........................................................................102.6 Proteção ao ponto empresarial.............................................................................................11

2.7 Renovação compulsória das locações não-residenciais......................................................112.8 Nome empresarial e registro de empresa.............................................................................12

3. DIREITO SOCIETÁRIO........................................................................................................................143.1 Considerações gerais............................................................................................................143.2 A Sociedade..........................................................................................................................153.3 Contratos de sociedade.........................................................................................................153.4 Desconsideração da personalidade jurídica..........................................................................173.5 Sociedades empresárias e sociedades simples....................................................................173.6 Sociedade em comum...........................................................................................................203.7 Sociedade em conta de participação....................................................................................203.8 Sociedade em nome coletivo................................................................................................213.9 Sociedade em comandita simples.........................................................................................223.10 Sociedade limitada..............................................................................................................233.11 Capital social da sociedade limitada...................................................................................273.12 Sociedades por ações.........................................................................................................273.13 Espécies de ações..............................................................................................................29

4. DIREITO FALIMENTAR.....................................................................................................................294.1 A nova lei de falências........................................................................................................294.2 Sujeitos a falência...............................................................................................................304.3 Princípios que regem a falência..........................................................................................304.4 Decretação da falência........................................................................................................314.5 Recuperação judicial e extrajudicial....................................................................................324.6 Recuperação judicial...........................................................................................................334.7 Recuperação extrajudicial...................................................................................................354.8 Resumo do processo falimentar (pedido de falência).........................................................374.9 Resumo do processo falimentar (recuperação judicial)......................................................384.10 Resumo do processo falimentar (decretado a falência)....................................................39

3. Direito empresarial – Prof. Adv. José Carlos Clementino

SUMÁRIO

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5. DIREITO DAS OBRIGAÇÕES...........................................................................................................405.1 Conceito de direito das obrigações.....................................................................................405.2 A extinção das obrigações..................................................................................................40

6. CONTRATOS....................................................................................................................................406.1 Considerações preliminares...............................................................................................40

7. ESPÉCIES DE CONTRATOS MERCANTIS....................................................................................427.1 Compra e venda mercantil – o contrato empresarial..........................................................427.2 O mandato e a procuração.................................................................................................437.3 O Contrato de franquia empresarial....................................................................................447.4 Contrato de leasing.............................................................................................................46

7.4.1 Características do contrato de leasing................................................................477.4.2 Elementos jurídicos.............................................................................................477.4.3 Obrigações das partes........................................................................................487.4.4 Contrato de adesão e cláusulas abusivas..........................................................487.4.5 Extinção dos contratos de leasing......................................................................49

7.5 Contratos de Seguro..........................................................................................................497.5.1 Seguros no Brasil...............................................................................................507.5.2 Características jurídicas do contrato de seguro.................................................507.5.3 Elementos do contrato de seguro......................................................................517.5.4 Documentos dos contratos de seguros..............................................................53

8. TÍTULOS DE CRÉDITO..................................................................................................................538.1 Classificação dos títulos de crédito..................................................................................548.2 Principais atos cambiários................................................................................................548.3 Os principais títulos de crédito..........................................................................................55

8.3.1 A letra de câmbio..............................................................................................558.3.2 A nota promissória............................................................................................56

8.3.2.1 Requisitos legais...............................................................................568.3.3 Cheque.............................................................................................................56

8.3.3.1 Os tipos de cheque...........................................................................568.3.3.2 Os requisitos do cheque...................................................................568.3.3.3 Os cheques pós-datados..................................................................578.3.3.4 Cheque cruzado...............................................................................57

8.3.4 A duplicata.......................................................................................................578.3.4.1 Requisitos legais..............................................................................578.3.4.2 A duplicata simulada........................................................................57

BIBLIOGRAFIA BÁSICA.....................................................................................................................58

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1. INTRODUÇÃO AO DIREITO EMPRESARIAL - Temas gerais e básicos

1.1 Relação entre os ramos do DireitoSob uma visão ampla, o Direito Empresarial, em se tratando do Direito da empresa, consolida características dos diversos ramos do Direito, servindo até como elo entre eles. Portanto, é natural que nas primeiras aulas seja dada noções dos principais ramos do Direito como: Direito Civil, Tributário, Trabalho, Administrativo, Penal etc.

Será dada maior ênfase aos aspectos do Direito Civil. Vejamos as razões:

O Direito Civil é o principal ramo do direito privado. Trata-se do conjunto de normas (regras e princípios) que regulam as relações (direitos e as obrigações) entre os particulares que se encontram em uma situação de equilíbrio de condições. Este ramo do direito encontra-se codificado no Código Civil, cujo aparecimento data de 1916. Ao longo dos anos, a vida brasileira evoluiu e muitos dos artigos do código sofreram modificações e inúmeras leis esparsas surgiram, como é o caso da Lei do Inquilinato, por exemplo. Até que em 2002, finalmente, foi aprovado o Novo Código Civil Brasileiro.

O Novo Código Civil Brasileiro (Lei 10.406/02) que entrou em vigor em janeiro de 2003 possui uma parte especial intitulada como Livro II Do Direito da Empresa. Devemos expor que o objetivo do legislador era a unificação dos temas do ramo do direito privado envolvendo o Código Comercial Brasileiro no campo da sociedade comercial e do direito empresarial e algumas leis comerciais especiais como o Decreto 3708/19 (sociedade por quotas de responsabilidade limitada), Decreto 916/1890 (registro de firmas), Decreto 486/69 (escrituração) para uma linguagem mais moderna.

1.2 Fontes do direitoAs normas do direito são criadas, modificadas e extintas por meio de certos tipos de atos, chamados pelos juristas de fontes do direito .

Historicamente, a primeira manifestação do direito é encontrada no costume, constituindo no hábito de os indivíduos se submeterem à observância reiterada de certos usos, convertidos em regras de conduta. Com o tempo, os grupos sociais passaram a incumbir um chefe ou órgão coletivo de ditar e impor as regras de conduta, o que fez com que o direito passasse a ser um comando, uma lei imposta coativamente e, a partir de certo momento, fixada por escrito. Em maior ou menor grau, ambas as fontes - o costume e a lei - convivem no direito moderno, juntamente com outras importantes formas de produção das normas jurídicas, como a jurisprudência.

Tradicionalmente, consideram-se fontes do direito as seguintes:

a) a lei: entendida como o conjunto de textos editados pela autoridade superior (em geral, o poder Legislativo ou a Administração pública), formulados por escrito e segundo procedimentos específicos. Costuma-se incluir aqui os regulamentos administrativos.

b) o costume: regra não escrita que se forma pela repetição reiterada de um comportamento e pela convicção geral de que tal comportamento é obrigatório (isto é, constitui uma norma do direito) e necessário.

c) a jurisprudência: conjunto de interpretações das normas do direito proferidas pelo poder Judiciário.

d) os princípios gerais de direito : são os princípios mais gerais de ética social, direito natural, deduzidos pela razão humana, baseados na natureza racional e livre do homem e que constituem o fundamento de todo o sistema jurídico.

e) a doutrina: a opinião dos juristas sobre uma matéria concreta do direito.

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1.3 Poderes do Estado

Poder Legislativo- Elaborar as leisPoder Judiciário- Zelar pela Constituição- Fazer cumprir as LeisPoder Executivo- Zelar pelo patrimônio público- Cuidar das tarefas de arrecadação do Estado1.4 Código- Reunião de todas as leis esparsas num único diploma, no qual se inclui modificações no anteriormente definido.1.5 Consolidação- União de todas as leis esparsas num único diploma legal- Não há inclusão de modificações ou adequações.1.6 Compilação- Agrupamento das mudanças incorridas na legislação em seu próprio texto com o intuito de facilitar as consultas.1.7 Hierarquia das LeisEstrutura normativa- Consiste em organizar o modelo legislativo- Busca responder: Quem vale sobre quem?- O modelo brasileiro apresenta hierarquia na legislação1.8 Ramos do DireitoO Direito como fato social e histórico, se apresenta sob múltiplas formas, em função de múltiplos campos de interesse, o que se reflete em distintas e renovadas estruturas normativas. Antes de se fazer um estudo de determinado campo do Direito, impõe-se uma visão de conjunto: ver o Direito como um todo, antes de examiná-lo através de suas partes especiais.

Direito abrange um conjunto de disciplinas jurídicas; em primeiro lugar, divide-se em duas grandes classes: o DIREITO PUBLICO e o DIREITO PRIVADO. As relações que se referem ao Estado e traduzem o predomínio do interesse coletivo são chamadas relações públicas, ou de Direito Público. Mas o homem não vive apenas em relação ao Estado e, principalmente, também, em ligação com seus semelhantes: a relação que existe entre pai e filho, ou entre quem compra e quem vende determinado bem, não é uma relação que interessa de maneira direta ao Estado, mas sim ao indivíduo, enquanto particular. Essas são relações de Direito Privado.

Essas classes se subdividem em vários outros ramos, como por exemplo: O Direito Constitucional, Direito Administrativo (no campo do Direito Público), o Direito Civil, Direito Comercial/empresarial (no campo do Direito Privado). O Direito abrange um tronco com os vários ramos, cada um desses ramos tem o nome de disciplina.

Finalmente, as diversas disciplinas jurídicas se correlacionam, não existindo cada uma delas independente da outra. Não existe um direito civil que nada tenha a ver com o direito constitucional, ao contrário, as disciplinas jurídicas representam e refletem um fenômeno jurídico unitário que precisa ser examinado em conjunto.

1.9 A importância do Direito Civil

O Direito Civil brasileiro tem como fontes, dentre outros:

a) O Código Civil de 2002. (Principal fonte);

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b) a Constituição Federal de 1988.

c) a Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), que regula a vigência e a aplicação, a interpretação e a

revogação de normas no Direito brasileiro;

d) a legislação civil extravagante, ou seja, leis criadas para resolver problemas específicos - por exemplo,

a Lei do Inquilinato;

e) as fontes tradicionais do direito: lei, doutrina, costumes, jurisprudência e princípios gerais do direito

Como ramo do direito privado, o direito civil tem por objetivo regular as relações jurídicas entre pessoas. É direito comum ou ordinário, aplicável no dia-a-dia das pessoas, desde as relações familiares até as questões alusivas à posse e a propriedade de bem, bem como a celebração, execução e extinção de atos e negócios jurídicos.

De indiscutível importância, contém princípios e regras que acompanham a pessoa desde a sua concepção até a sua morte. Por vezes, preserva direitos do titular por toda a eternidade. Exemplo: os direitos morais de autor.

O direito civil estuda:a) os sujeitos do direito, considerando-se sujeito ativo aquele que possui um crédito e sujeito passivo o que tem uma obrigação ou um dever a ser cumprido;b) a coisa, que é o objeto do direito (bens); ec) as relações jurídicas existentes entre os particulares.

1.10 Estrutura do direito civilA principal fonte das normas do nosso Direito Civil é o Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002, que possui mais de 2000 Artigos. O Código é dividido em Parte Geral e Parte Especial possuindo as seguintes subdivisões:

a) Parte Geral: pessoas naturais, pessoas jurídicas, domicílio, os bens, os fatos jurídicos, os atos ilícitos, a prescrição, a decadência e a prova;

b) Parte Especial:

Livro I – Do direito das ObrigaçõesLivro II – Do direito de Empresa (objeto de nosso estudo)Livro III – Do direito das coisasLivro IV – Do direito de famíliaLivro V – Do direito das sucessões

Serão destacados a seguir, alguns pontos importantes previstos no Código Civil Brasileiro.

1.11 As pessoasAs pessoas podem ser titulares de direitos e passíveis de deveres, dividindo-se em duas espécies

básicas:a) Pessoa Física - são pessoas individualmente consideradas. A pessoa física também recebe o nome de pessoa natural. Como exemplo de pessoa física podemos citar você, seu professor e todos aqueles que podem ser titulares de direitos e sofrer imposição de deveres. Logo no artigo 1º do Código Civil aparece o seguinte: toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.

b) Pessoa Jurídica - São exemplos de pessoas jurídicas as associações, as sociedades, as fundações no direito privado e a União, os Estados e os Municípios no direito público.

1.12 Capacidade da pessoa física

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Todo ser humano tem personalidade jurídica, pois está dotado de aptidão básica para ser sujeito ativo ou passivo de direitos e deveres. Mas nem todos possuem a mesma capacidade jurídica para exercer direitos. A capacidade para o exercício pessoal de direitos depende de fatores como a idade e o estado de saúde que condicionam o grau de consciência e a formação da vontade humana.

Vejamos o que diz a lei 10.406/2002 (NCC) sobre a capacidade Jurídica das pessoas: Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de exercê-los: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.        Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

1.13 Objeto do direito: bensA palavra "bem" apresenta significados diferentes para a Filosofia, a Economia e o Direito. Agora vamos analisar a palavra "bem" na linguagem jurídica.

Toda relação jurídica entre dois sujeitos tem por objeto um "bem", sobre o qual recaem direitos e obrigações. Esse bem pode assumir valor material, como dinheiro, um imóvel etc. ou pode ter valor imaterial, como a honra, a vida privada, a intimidade, a liberdade de consciência etc.

Os bens podem ser classificados de diversas maneiras. Vejamos alguns adotados pelo Código Civil:a) Móvel - é o bem que possui movimento próprio ou pode ser removido por força alheia. Exemplo: o automóvel, a televisão, o cavalo etc.b) Imóvel - não pode ser removido . Exemplo: um terreno, uma casa etc.c) Fungível - é o bem que pode ser substituído por outro da mesma espécie, qualidade ou quantidade. Exemplo: o dinheirod) Consumível - é o bem móvel cujo uso importa destruição imediata da própria substância. Exemplo; produtos alimentíciose) Público - é bem que pertence à União, aos estados, aos Municípios etc. f) Particular - bem que não pertence ao patrimônio público.

1.14 Relação jurídica

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Vamos estabelecer a ligação entre as pessoas e os bens formando os elementos da relação jurídica: a) sujeito ativo - titular ou beneficiário da relação; b) sujeito passivo - considerado o devedor , pessoa obrigada a respeitar o direito do sujeito ativo; c) vínculo jurídico - une uma pessoa a outra e que confere a cada um dos participantes da relação o poder de pretender ou exigir algo determinado ou determinável; d) objeto - o elemento em razão do qual a relação se constitui, e sobre o qual recai tanto a exigência do credor como a obrigação do devedor, podendo ser uma coisa (uma casa, por exemplo) ou então a própria pessoa, como nos direitos pessoais e da personalidade.

2. DIREITO EMPRESARIAL - Teoria geral

2.1 Regime jurídico-empresarial"Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços".

Para exercer sua atividade regularmente, todo empresário está sujeito a um conjunto de regras específicas, denominadas regime jurídico empresarial.Esse regime é o responsável por regulamentar a prática da atividade mercantil e - torná-la legal. Nesse sentido, o empresário que não seguir determinadas normas, tais como o registro do contrato social ou do estatuto da sociedade na Junta Comercial e a não-manutenção de uma escrituração contábil, será tido como irregular, e, conseqüentemente, não se beneficiará do regime de execução especial em caso de insolvência, que é a falência. Também não terá legitimidade ativa para requerer a recuperação judicial e a extrajudicial.

Por outro lado, se seguir corretamente todas as determinações a ele impostas, terá, dentre outras vantagens, o benefício de se valer da eficácia probatória de sua escrituração contábil, prevista no art.379 do CPC, poderá pedir a falência de seu devedor e também uma das formas de recuperação da empresa (Lei 11.101/2005).

2.2 Empresário individualO empresário pode ser pessoa física ou jurídica. Como pessoa física, será chamado de empresário individual; em sendo pessoa jurídica, será denominada sociedade empresária.

O novo Código Civil (Lei 10.406/2002), superando a antiga teoria dos atos de comércio, adotou a teoria da empresa, que significa a denominação dada ao sistema de regulação das atividades econômicas dos particulares que alargou o âmbito de incidência do direito empresarial, antes delimitado pela teoria dos atos de comércio, para nele abranger a prestação de serviços, a negociação de imóveis e as atividades rurais, enfim, para disciplinar uma forma específica de produzir ou circular bens ou serviços: a empresarial. Antes da entrada em vigor do novo Código Civil essa teoria já vinha sendo acolhida pela doutrina, pela jurisprudência e por algumas leis esparsas em virtude da insuficiência da teoria dos atos de comércio antes adotada.

Conforme já mencionado, o empresário (que não pode mais ser chamado de comerciante em virtude da adoção da teoria da empresa) é definido como aquele profissional que exerce atividade econômica organizada para a produção e circulação de bens ou de serviços.

Desse conceito são extraídos os seguintes elementos:

a) Profissionalismo – cuja noção está subordinada à observância de três pressupostos: habitualidade, pessoalidade e monopólio das informações sigilosas em relação aos bens ou serviços oferecidos pelo empresário.

b) Atividade econômica organizada - que significa qualquer atividade lícita e idônea à geração de lucro para quem a explora em virtude da organização dos quatro fatores de produção, que são mão-de-obra, capital, insumos e tecnologia.

a) Produção ou circulação de bens ou serviços.

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Em decorrência do disposto no parágrafo único do art.966 do CC/2002, podemos concluir que são atividades econômicas (civis) que não se enquadram no conceito de empresário e, portanto, não se submetem ao regime jurídico-empresarial:

a) aquele que explora atividade empresarial, mas não se enquadra no conceito legal de empresário;

b) o profissional intelectual (quando o exercício da profissão não constitui elementos de empresa);

c) o empresário rural (desde que não proceda à sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis, caso em que será equiparado a empresário- arts. 971e 984); e

d) as cooperativas (em qualquer caso, independentemente do seu objeto).

O art.967do CC/2002 dispõe ser obrigatório a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.

2.3 Capacidade do empresário individualDe acordo com o art. 972 do CC2002, "Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem no pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos".

Assim, não têm capacidade civil: os menores de 18 anos não emancipados, os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, os deficientes mentais, os excepcionais, os pródigos e os índios (a capacidade dos índios está regulada pela Lei 6.001/1974-Estatuto do Índio).

Excepcionalmente, permite que o incapaz seja empresário individual (pela representação ou assistência) desde e que autorizado pelo juiz (por meio de alvará) para que continue a exercer a empresa por ele constituída enquanto era capaz ou que foi constituída por seus pais ou por pessoa de quem for sucessor. Vale ressaltar que essa autorização judicial poderá ser revogada a qualquer tempo, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou interdito, sem prejuízo dos direitos de terceiros (art.974,§1.0, CC/2002).Estão legalmente impedidos de exercer a atividade de empresário:a) o falido não-reabilitado; b) aqueles que foram condenados pela prática de crime cuja pena vede o acesso à atividade empresarial; c) o leiloeiro; d) os funcionários públicos; e) os estrangeiros ou sociedades não sediadas no Brasil ou não constituídas segundo nossas leis; f) os devedores do INSS; g) aqueles em desempenho de função pública; h) o estrangeiro com visto temporário; i) O militar da ativa; j) O membro do Ministério Público; el) O magistrado.

O art. 973do CC/2002 estabelece que a pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a desempenhar, responderá pelas obrigações contraídas. Isso significa que a responsabilidade pelas obrigações assumidas será pessoal e ilimitada.

O novo Código Civil, contrariando a orientação jurisprudencial construída sobre as regras do código Comercial prevê expressamente a possibilidade de constituição de sociedade marital sendo essa a sociedade empresarial composta exclusivamente por marido e mulher.O art.997do CC/2002 faculta aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória. Se, a despeito da proibição legal, for registrada na Junta Comercial sociedade exclusivamente por marido e mulher, seus sócios responderão ilimitadamente pelas obrigações sociais.

2.4 Estabelecimento empresarial

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Estabelecimento empresarial é o instrumento da atividade do empresário. É a base física da empresa, o complexo de bens, sejam eles corpóreos ou incorpóreos, tais como máquinas, instalações, tecnologia, marcas e patentes, reunidos pelo empresário para que possa praticar a atividade empresarial.

São elementos do estabelecimento empresarial: os bens corpóreos (máquinas, equipamentos) os bens incorpóreos (nome, ponto). O aviamento e a clientela, para alguns autores, são considerados elementos do estabelecimento; por outros, atributos da empresa. Porém, tal distinção não se mostra relevante. Aviamento é a capacidade de a empresa gerar lucros, devido à Excelência de sua organização.

Entendendo-se aviamento como a capacidade da empresa em gerar lucros, tem-se que aquele será responsável por indicar o valor da empresa, por meio de seu bom funcionamento, refletindo o prestígio e confiança que ela goza no meio social. Já a clientela é o conjunto de pessoas que mantém, continuamente, relações para aquisição de bens ou serviços com o estabelecimento empresarial.

2.5 Alienação do estabelecimento empresarialTendo em vista que o estabelecimento empresarial é o conjunto de bens do empresário destinados à prática mercantil, é evidente, também, que ele constitui a principal garantia dos credores em caso de uma eventual insolvência.

Sendo assim, para que possa haver a alienação do estabelecimento empresarial há certos requisitos, criados por lei, que devem ser observados, para a proteção dos interesses dos credores. Isso não quer dizer que o Empresário não possui a livre administração de seu estabelecimento; pelo contrário, ele pode dispor de seu fundo de comércio da mesma forma que os demais bens de seu patrimônio. Porém, quando se trata de alienação do estabelecimento empresarial, a lei o obriga a se sujeitar à anuência dos credores se ao alienante não restarem bens suficientes para solver seu passivo.

Assim, é requisito essencial para a alienação do fundo de comércio quando, em virtude dela, não restarem bens suficientes para a solvência do passivo a concordância expressa ou tácita (no caso de silêncio do credor depois de passados 30 dias da notificação de alienação - art.1.145 do CC/2002) dos credores.

Entretanto, esse procedimento pode ser dispensado se ao empresário ainda restarem bens suficientes em seu patrimônio para saldar o débito. Caso contrário, ou seja, se não possuir bens suficientes para o pagamento dos credores e não observar o requisito acima mencionado o empresário pode ter sua falência decretada e, conseqüentemente, a alienação perderá sua validade.

Em se tratando de alienação, o passivo do empresário não se transfere ao adquirente do estabelecimento empresarial. Até poderá ser estipulada, de acordo com a vontade das partes, cláusula de transferência do passivo, em que o adquirente se toma sucessor do alienante. Nessa situação, os credores poderão demandar em face do adquirente do estabelecimento a cobrança de seus créditos. Tal acordo, porém, é uma exceção.

De acordo com o art.1.146 do CC/2002, "o adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da datado vencimento".

O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial (art.1.144do CC/2002).

Em relação aos créditos referentes ao estabelecimento transferido, a sua cessão produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar o cedente (art.1.149do CC/2002).

Vale lembrar que, para a transferência do estabelecimento empresarial, é importante verificar se existe ou não o ponto, pois, existindo, o estabelecimento poderá ser transferido sem a permissão do locador,

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podendo o adquirente aliená-lo novamente não sendo mais necessários os requisitos legais. Caso não haja o ponto, o estabelecimento só poderá ser transferido com a permissão do locador, e os prazos serão aproveitados.

Quanto às responsabilidades trabalhistas, respondem solidariamente o alienante e o adquirente.

Após a alienação do estabelecimento empresarial, o direito empresarial brasileiro estipulou a cláusula de não-restabelecimento sendo essa a cláusula implícita em qualquer contrato de alienação de estabelecimento empresarial que proíbe o alienante, nos 5 anos subseqüentes à transferência, de restabelecer-se em idêntico ramo de atividade empresarial para concorrer com o adquirente, salvo se devidamente autorizado em contrato (art.1.147, CC 2002). No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato.

2.6 Proteção ao ponto empresarialO ponto empresarial, ou de comércio, é o lugar onde está situado o estabelecimento empresarial e para o qual se destina a clientela. O ponto é o local escolhido pelo empresário para realizar a atividade empresarial, de modo a ensejar seu contato com um público específico.

A proteção do ponto dependerá da natureza do direito exercido sobre o bem imóvel:

a) se o imóvel pertencer ao empresário, a proteção do ponto se faz pelas mesmas normas de tutela da propriedade imobiliária previstas no Código Civil (pelo juízo possessório ou pelo juízo petitório); e

b) se o imóvel do ponto for alheio, sendo, por isso, objeto de contrato de locação não-residencial entre o proprietário e o empresário, a proteção do ponto será feita por meio da renovação compulsória do contrato, prevista na Lei 8.245/1991.

2.7 Renovação compulsória das locações não-residenciaisA Lei de Locações, em seu art.51, prevê alguns requisitos para que a locação não-residencial seja beneficiada com o regime da renovação compulsória, quais sejam:

a) o locatário deve ser empresário;

b) a locação deve ser contratada por escrito e por tempo determinado de, no mínimo, 5 anos, admitida a soma dos prazos de contratos sucessivamente renovados por acordo amigável; e

c) o locatário deve se encontrar na exploração do mesmo ramo de atividade econômica pelo prazo mínimo e ininterrupto de 3 anos, à data da propositura da ação renovatória.

Em síntese, é facultado ao empresário que explore a mesma atividade empresarial há pelo menos 3 anos ininterruptos, em imóvel locado por prazo determinado não inferior há 5 anos, o direito à renovação compulsória do contrato de locação. Essa renovação compulsória nada mais é do que uma proteção conferida ao ponto empresarial, dada a importância que ele representa na atividade mercantil.

De acordo com o art. 51 da Lei das Locações, a ação que visa a assegurar o direito à renovação compulsória é chamada de ação renovatória e deve ser promovida entre 1 ano e 6 meses anteriores ao término do contrato a renovar,sob pena de decadência do direito. Por meio da ação renovatória, o inquilino fica resguardado dos abusos praticados pelo locador, principalmente quando o estabelecimento empresarial encontrar-se contemplado com um movimento de clientes favorável, no momento da renovação do contrato.

Contudo, a lei não admite a proteção da locação empresarial em detrimento do direito de propriedade. Em certos casos, essa renovação compulsória do contrato de locação não será possível, uma vez que o direito concedido ao empresário no sentido de garantir-lhe a continuidade da exploração empresarial de um imóvel locado, não pode, nunca, representar uma redução ao direito de propriedade que o locador tem sobre seu imóvel.

12. Direito empresarial – Prof. Adv. José Carlos Clementino

Assim, o locador poderá requerer o imóvel do locatário, desde que fundamentado nos seguintes motivos:

a) insuficiência da proposta de renovação do imóvel apresentada pelo locatário (art.72, ll,LL);

b) se for apresentada ao locador melhor proposta de um terceiro interessado no imóvel (art.72, III,, LL). Nesse caso, somente poderá ser renovado o contrato de locação ao locatário caso aceite pagar o mesmo valor da proposta feita;

c) para a reforma substancial do prédio locado (art.52, I,LL), tanto para atender interesse do Poder Público, como por vontade própria do locador, caso em que o locatário terá direito à indenização se as obras não se iniciarem dentro de 3meses da desocupação;

d) para uso próprio do locador, seja para o desempenho de atividades econômicas ou não (art.52, lI,LL). Mas se o locador vier a desempenhar a mesma atividade empresarial do locatário, caberá a esse uma indenização; e

e) transferência de estabelecimento empresarial existente há mais de 1ano e titularizado por ascendente, descendente ou cônjuge, desde que atue em ramo diverso do locatário. Caso o ramo seja o mesmo explorado pelo locatário, esse terá direito a uma indenização.

O locador de espaço em Shopping Center não pode oferecer exceção de retomada com fundamento no uso próprio ou na transferência de fundo de comércio. Nas relações entre lojistas e os empreendedores prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e também o disposto sobre as locações não-residenciais da citada lei, principalmente quando da renovação do contrato. O empreendedor não poderá cobrar do locatário do espaço em Shoppings Centers:

a) obras de reforma ou acréscimos que interessem à estrutura integral do imóvel (art.22, parágrafo único, a, da LL);

b) pintura das fachadas, empenas, poços de aeração e iluminação, bem como das esquadrias externas (art. 22, parágrafo único, b, da LL);

c) indenizações trabalhistas e previdenciárias pela dispensa de empregados, ocorridas em data anterior ao início da locação (art.22, parágrafo único, d, da LL);

d) as despesas com obras ou substituições de equipamentos, que impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo da data do habite-se; e

e) obras de paisagismo nas partes de uso comum.

2.8 Nome empresarial e registro de empresaTodo comércio, seja ele constituído por empresário individual, seja por uma sociedade, possui um nome empresarial que o identifica e o diferencia dos demais.

O novo Código Civil considera nome empresarial a firma ou a denominação adotada para exercício de empresa, conforme os arts. 1.155 a1.168. Para os efeitos da proteção da lei, equipara-se ao nome empresarial a denominação das sociedades simples, associações e fundações.

O nome empresarial, identificador do empresário, também possui proteção jurídica. Não resta dúvida de que, por exemplo, duas lojas com o mesmo nome empresarial causariam diversos transtornos tanto para os próprios empresários quanto para os clientes e credores.

Conseqüentemente, o titular de um nome empresarial tem direito à sua exclusividade, podendo, inclusive, impedir que um outro empresário ou uma sociedade venha a se constituir com um nome igual ou semelhante ao seu.

De acordo com a legislação, duas são as espécies de nomes empresariais previstos: a firma e a denominação. As diferenças entre elas estão na estrutura e na função de cada uma.

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Quanto à estrutura, a firma apresenta o nome civil do empresário individual ou dos sócios da sociedade empresarial como, por exemplo, "Armarinhos José Bernardo &Cia". A denominação é o nome empresarial composto por palavra ou termo que não coincide com o nome civil dos seus sócios. Deve designar o objeto da empresa e pode adotar por base nome civil ou qualquer outra expressão lingüística (chamada" elemento fantasia"), por exemplo, "Casa da Esperança", "Shopping Visconde de Mauá".

A adoção de firma ou denominação dependerá do tipo social adotado:

a) adotam firma: o empresário individual, a sociedade em nome coletivo e a sociedade em comandita simples (na qual só o nome civil dos sócios comanditados (diretores) - de responsabilidade ilimitada poderá compor o nome empresarial);

b) denominação: somente a sociedade anônima (art.1.160); e

c) adotam firma ou denominação: a sociedade limitada (sempre acompanhado da expressão "limitada", sob pena de responsabilização ilimitada dos administradores - art.1.158) e a sociedade em comandita por ações (se adotar firma, somente o nome dos sócios diretores ou administradores pode ser adotado; se denominação, deve fazer referência ao objeto social).

A sociedade em conta de participação, por sua natureza de sociedade secreta (não personalizada), está proibida de adotar nome empresarial que denuncie sua existência (art.1.162, CC/2002).

Entretanto, para determinar se uma empresa é constituída com o nome de firma ou denominação é necessário, via de regra, a consulta ao contrato social ou ao estatuto social, pois ambos podem conter apenas o nome civil.

Quanto à função, a firma, além de ser a identidade do empresário também é sua assinatura. Já a denominação tem a função de somente identificar o empresário. A firma, dessa maneira, deve conter: o nome civil do empresário, por extenso ou abreviado, de forma facultativa acrescido com a designação do gênero de negócio ou expressões qualificativas.

Resta saber que a retirada, exclusão ou morte de sócio que constava da firma social; a alteração de sócio quanto à responsabilidade, e a alienação da firma são causas de alteração do nome empresarial quando este estiver sob a forma de firma (art.1.165). Já a transformação e a lesão a direito de outro empresário são causas que acarretam, obrigatoriamente, a alteração do nome empresarial seja firma, seja denominação (art.1.167).

É importante observar que, de acordo com o art.1.164 do CC/2002, o nome empresarial não pode ser objeto de alienação. Entretanto, o parágrafo único ressalva que o adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu próprio, com a qualificação de "sucessor".A proteção do nome empresarial, a cargo das juntas comerciais, decorre, automaticamente, do arquivamento da declaração de firma mercantil individual, do ato constitutivo de sociedade ou de alterações desses atos que impliquem mudança de nome (art.61, Dec. 1.800/1996). Essa proteção circunscreve-se à unidade federativa de jurisdição da junta comercial que procedeu ao arquivamento (art. 61, §1.0), mas, havendo requerimento expresso, poderá ser estendida (art. 61, §2.°, do Dec. 1.800/1996 e art.1.166 do CC/2002).

Registro de Empresa:O EMPRESÁRIO deverá se registrar na Junta Comercial do respectivo Estado, conforme regulamentação baixada pelo Departamento Nacional de Registro de Comércio – DNRC. Além disso, em linhas gerais, deverá também se inscrever na Receita Federal, na Secretaria da Fazenda do Estado (caso seja contribuinte do ICMS), na Previdência Social, na Prefeitura local e no Sindicato da categoria.

A SOCIEDADE EMPRESÁRIA também deverá se registrar na Junta Comercial do respectivo Estado, conforme regulamentação baixada pelo Departamento Nacional de Registro de Comércio – DNRC. Além

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disso, em linhas gerais, deverá também se inscrever na Receita Federal, na Secretaria da Fazenda do Estado (caso seja contribuinte do ICMS), na Previdência Social, na Prefeitura local e no Sindicato da categoria.

O PROFISSIONAL AUTÔNOMO necessita apenas se registrar na Prefeitura Municipal e se inscrever na Previdência Social. Nesta condição não terá o Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas - CNPJ, entretanto poderá emitir recibos ou solicitar a confecção de Notas Fiscais de Serviços que comprovem a prestação dos serviços realizados e que servirão como base para a apuração dos tributos devidos.

A SOCIEDADE SIMPLES adquire personalidade jurídica com o registro de seus atos constitutivos no Cartório de Registro de Títulos e Documentos das Pessoas Jurídicas. Além disso, em linhas gerais, deverá também se inscrever na Receita Federal, na Previdência Social, na Prefeitura local, no Sindicato da categoria e,conforme o caso, no respectivo Conselho Regional da Profissão (Ex.: Conselho Regional de Contabilidade - CRC, Conselho Regional de Administração – CRA, Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia - CREA, Conselho Regional de Medicina – CRM, Conselho Regional de Odontologia - CRO etc.).

O PRODUTOR, cuja atividade RURAL constitua sua principal profissão, poderá, se quiser, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao Empresário sujeito a registro.

Caso contrário, poderá continuar na condição de produtor rural, ou seja, sem inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis, desde que, neste caso, inscreva-se na Secretaria da Fazenda para obter Talão de Notas Fiscais de Produtor Rural.

Alguns órgãos importantes para o registro de empresas são: Junta Comercial dos Estados, Secretaria da Receita Federal, Previdência Social, Secretaria da Fazenda (Estado de São Paulo) e Secretaria de Finanças do Município.

3. DIREITO SOCIETÁRIO

3.1 Considerações geraisO vigente Código Civil (Lei 10.406/2002), que passou a produzir efeitos a partir de 11 de janeiro de 2003, trata, em seu Livro II (arts. 966 ao 1.195), do direito de empresa, no qual dispõe sobre a caracterização e inscrição do empresário, as sociedades de forma geral, o estabelecimento e os chamados institutos complementares (registro, nome empresarial, prepostos e escrituração). O novo diploma legal revogou a Parte Primeira do Código Comercial e manteve a vigência da Parte Segunda referente ao comércio marítimo.

De acordo com o Novo Código Civil (NCC), existem, agora, cinco espécies de pessoas jurídicas de direito privado no Brasil. A saber: as associações, as sociedades, as fundações as organizações religiosas e os partidos políticos.

Associações – pessoa jurídica criada pela união de duas ou mais pessoas para realização de um objetivo sem fins econômicos (lucrativos). Exemplos AASP (associação dos Advogados de São Paulo; APAMAGIS (Associação Paulista dos Magistrados) etc.

Fundações – pessoa jurídica criada pela vontade de seu instituidor, por meio de escritura pública (ato inter vivos), ou por testamento (causa mortis), no qual o instituidor destina certo patrimônio à determinada finalidade. Esta finalidade só poderá ser religiosa, moral, cultural ou de assistência, sem fins econômicos (lucrativos). Exemplos: Fundação Roberto Marinho; Fundação Xuxa Meneguel etc.

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Organizações religiosas – são livres a forma de criação, a organização, a estrutura interna e o funcionamento destas organizações, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro.

Partidos Políticos – existem leis especiais para organizá-los e regular-lhes o funcionamento.

Sociedades – (objeto do nosso estudo) pessoa jurídica criada pela união de duas ou mais pessoas que, reciprocamente, celebram contrato, se obrigando a contribuir com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica (lucrativa) e partilha, entre si, dos resultados (lucros e perdas). As sociedades com fins lucrativos se dividem em sociedades empresárias e em sociedades simples (com exclusão da cooperativa que é sociedade simples, porém sem fins lucrativos).

O fato é que as profundas modificações operadas pelo Novo Código Civil, aliadas a imprecisão do legislador na utilização de expressões revestidas de conteúdo jurídico, fizeram com que a nova sistemática do direito societário brasileiro nascesse com dúvidas e aparentes contradições, que vêm sendo enfrentadas pela doutrina (é o caso desta modesta apostila), mas que somente serão dissipadas quando os tribunais sedimentarem a matéria.

3.2 A SociedadeSociedade é a união de duas ou mais pessoas que juntam seus esforços e riquezas na consecução de objetivos comuns. Para caracterizar o contrato de sociedade são necessários: a) pluralidade de sócios; b) constituição do capital social; c) vontade dos sócios da união e da aceitação das normas de constituição e funcionamento da sociedade (Affectio societatis); ed) participação nos lucros e nas perdas.

Como já demosntrado no item 3.1, a sociedade difere da associação. A associação é a entidade sem fins lucrativos, ou, ainda, a entidade que, embora possa perseguir lucro (de forma a atingir o objetivo fixado em seu estatuto), não distribui o lucro a seus associados. Sociedade é a entidade com fins lucrativos, formada por mais de uma pessoa e onde os sócios recebem participação nos lucros.

A existência de uma sociedade regular prova-se por escrito, particular ou público (artigo 997 novo Código Civil). A sociedade, em regra, se constitui por escrito, devendo ser arquivada no órgão competente, para que surja sua personalidade jurídica distinta da figura dos sócios.

3.3 Contratos de sociedadeA autonomia da vontade é um dos princípios básicos do contrato de sociedade porque significa a liberdade de contratar, de escolher o tipo e o objeto do contrato e de dispor o conteúdo contratual de acordo com os interesses a serem auto-regulados. Outro princípio básico que tem que levar em conta é o princípio da supremacia da ordem pública e significa que a autonomia da vontade é relativa, sujeita a lei e aos princípios da moral e da ordem pública. Existe ainda a figura da obrigatoriedade do contrato e significa que o contrato faz lei entre as partes e devem ser cumpridos.

Se no contrato social, existir uma cláusula dispondo que somente um dos sócios receberá os lucros da sociedade haverá conseqüência, pois o novo Código Civil declara claramente em seu artigo 1.008, que é nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas.

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Quando o contrato social atribui a apenas um dos sócios a totalidade dos lucros ou exclui algum dos sócios, analogamente ao leão da fábula, ao não desejar a presa, ficando com o total da caçada, chamamos de sociedade leonina.O contrato social se divide em três partes distintas:

a) preliminar – é constituída pelo cabeçalho e, nele se declaram os nomes dos contratantes, profissão, nacionalidade e domicílio, dando-se a finalidade da sociedade; b) central – é a parte em que se estipulam as condições e se redigem as cláusulas, que regulam a existência da sociedade; c) final – é o fecho do contrato, seguindo para a última cláusula, em seguida irão as assinaturas dos contratantes e testemunhas.

A simples elaboração do contrato não é suficiente para que a sociedade esteja constituída e apta para agir como pessoa jurídica de direito. Há determinadas formalidades legais que são indispensáveis, para a sua existência:

a) a assinatura dos contratantes ou mandatários especiais, com poderes expressamente declarados no mandato; b) assinatura de duas testemunhas, a seguir à dos sócios; c) rubrica dos sócios em todas as folhas do contrato, para autenticá-las;d) reconhecimento da firma de todas as assinaturas dos contratantes e testemunhas.

Ao realizar o contrato é importante ter a noção da diferença entre capital social e patrimônio social. Capital social é a soma representativa da contribuição dos sócios. É o fundo originário e essencial da sociedade fixado pela vontade dos sócios. Patrimônio social é o patrimônio da sociedade no sentido econômico, isto é, a soma de todos os bens que podem ser objeto de troca possuído pela sociedade, compreendendo não apenas o capital social mas sim, tudo o que a sociedade adquirir ou possuir durante a sua existência.

Outro aspecto importante de análise é a questão dos deveres e direitos.

São deveres dos sócios nas sociedades empresárias:

a) tornar efetiva a contribuição prometida – bens móveis ou imóveis ou dinheiro; b) responder pelas perdas na mesma proporção que nos lucros; c) prestar colaboração conforme convenção social ou da categoria de sócio; ed) responder perante a sociedade e terceiros pela deterioração e pela perda da sociedade que pode ou não suceder do capital.

São direitos dos sócios: a) participar dos lucros sociais, segundo o valor de sua contribuição ou conforme dispuser o contrato; b) ter quinhão no acervo social quando liquidada a sociedade; c) fiscalizar a gestão social; d) tomar parte nas reuniões de sócios ou acionistas; e e) discutir ou votar a matéria de interesse social que for objeto de reunião.

Quando a sociedade não tem nenhum contrato que liga os sócios entre si chamamos de sociedade institucional. É o caso da sociedade em que o capital é dividido em ações, limitando a responsabilidade do sócio ao preço de emissão das ações. As ações, títulos representativos da participação societária, são livremente negociáveis. Dessa forma nenhum acionista pode impedir o ingresso de quem quer que seja

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no quadro associativo. É considerada institucional ou normativa e não contratual, já que nenhum contrato liga os sócios entre si.

A principal diferença entre as sociedades contratuais (que estamos analisando no momento) e as sociedades institucionais é o modo de dissolução: na sociedade contratual, esta não pode ocorrer simplesmente pela vontade da maioria dos sócios, ou seja, os minoritários podem continuar a sociedade mesmo contra a vontade dos demais; além disso, as causas especificadas de dissolução, como a morte ou a exclusão do sócio devem ser objeto de disposição do contrato social.

Na sociedade institucional, a dissolução pode ocorrer pela vontade da maioria dos sócios; além disso, podem ser dissolvidas segundo institutos específicos, previstos em leis especiais, como a intervenção e a liquidação extrajudicial.

3.4 Desconsideração da personalidade jurídicaDesconsideração da personalidade jurídica consiste em considerar a personalidade jurídica da empresa ineficaz, relativamente a determinados atos, com o objetivo de impedir a concretização de fraudes e abusos de direito cometidos em nome da personalidade da sociedade empresária.

Os limites para a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica são bastante definidos, e consistem, do ponto de vista do sujeito ativo, no comportamento em fraude à legislação, ao contrato ou aos credores da sociedade, ou ainda, na utilização abusiva do poder, empregando a pessoa jurídica para tais atos; do ponto de vista do sujeito passivo, a proteção do interesse de uma coletividade, prejudicado pelo ato abusivo ou fraudulento.

3.5 Sociedades empresárias e sociedades simplesA nova sistemática trazida pelo Novo Código Civil afastou o critério da Teoria dos Atos de Comércio, e consagrou o critério da Teoria da Empresa consubstanciada no Código Civil italiano, de 1942, reformulando os tipos societários existentes que passaram a ser classificadas como sociedades empresárias ou simples.

O novo critério de identificação da natureza das sociedades faz com que a diferença entre elas não resida mais no objeto social, pois ambas realizam atividades econômicas. O novo elemento de diferenciação é a organização, a forma como a atividade econômica objeto da sociedade é explorada.

A Sociedade Empresária será aquela que vier a exercer a atividade econômica organizada, por meio da empresa, e não diretamente pelos sócios. Por sua vez, a empresa é uma atividade, e como tal deve ter um sujeito que a exerça, o titular da atividade, que é o empresário. Este é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços. E essa organização deve ser de fundamental importância, assumindo prevalência sobre a atividade pessoal do sujeito.

O maior número das sociedades empresárias é formado pelas sociedades por quotas de responsabilidade limitadas, as quais têm o mais amplo espectro, indo desde as micro-empresas ou de pequeno porte até gigantescas sociedades que atuam como holding, ou seja, como entidade de regência de uma rede de sociedades, inclusive anônimas.

A sociedade simples (não empresária), apesar de explorar uma atividade econômica, não o faz de forma organizada, ou seja, não há conjugação de fatores de produção (capital, trabalho, tecnologia e matéria prima), em outras palavras, o modo pelo qual o objeto é explorado não se faz de forma economicamente organizada. Exemplo típico de sociedade econômica não empresária é a constituída entre profissionais do mesmo ramo, como, por exemplo, a dos advogados, médicos ou engenheiros, configurando-se como simples (arts. 966 e 981) cujo contrato social é inscrito no Registro Civil das Pessoas Jurídicas.

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A sociedade simples abrange as sociedades que não exercem a atividade própria de empresário, podendo assumir algumas formas de tipos societários também destinados as sociedades empresariais (sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples e sociedade limitada), não o fazendo, irá subordinar-se as normas que lhes são próprias.

Dois são os critérios utilizados para proceder a distinção entre sociedade simples e sociedade empresária: a) objeto social, isto é, a atividade descrita no contrato; e b) forma societária escolhida para o exercício da empresa. A sociedade anônima, por força de lei, será sempre empresária.

São características gerais das sociedades empresárias: a) constituem-se por contrato ou estatuto escrito entre duas ou mais pessoas; b) nascem com o registro do contrato ou estatuto nas Juntas Comerciais; c) têm por nome empresarial uma firma ou denominação social; d) possuem várias formas de extinção, como por exemplo: pela vontade dos sócios; extinção do prazo estipulado; falência; ato de autoridade; e) possuem vida, direitos, obrigações e patrimônios próprios; ef) podem modificar sua estrutura, seu tipo ou se transformar.

A importância da correta identificação da natureza das sociedades, “empresária” ou “não empresária”, se deve às conseqüências práticas-jurídicas impostas pelas novas disposições normativas do Direito Societário.

Em primeiro lugar, cada sociedade deve arquivar seus atos constitutivos em órgão próprio. As sociedades empresárias, no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins (art. 1.150 CC/02), que incumbe à Junta Empresarial de cada ente federativo, enquanto que as sociedades não empresárias, em regra, devem ser registradas no Registro Civil de Pessoas Jurídicas (RCPJ).

Segundo, em caso de insolvência, a sociedade empresária fica sujeita, em regra, às Recuperações Judicial e Extrajudicial e à falência, previstas em legislação especial (Lei nº 11.101/2005), com tratamento peculiar, enquanto que as sociedades não empresárias sujeitam-se à insolvência processual civil, prevista no artigo 748 e seguintes, do Código de Processo Civil, que é um sistema de insolvência menos gravoso que o falimentar, face aos inúmeros efeitos da sentença decretada na falência.

Em terceiro, a escrituração do empresário de suas operações nos livros fica sujeita à regras próprias e mais rígidas do que propriamente aos das sociedades não empresariais (artigos 1.179 ao 1.195 CC/02), vez que nosso ordenamento jurídico adotou o sistema francês quanto à escrituração, em que exige livros comuns e especiais e determina os requisitos extrínsecos e intrínsecos dos mesmos, não conferindo liberdade alguma.

Por fim, o empresário individual e a sociedade empresária, quando a falência é decretada judicialmente, pode haver responsabilização pela prática de crimes falimentares, o que não ocorre com o não empresário. Deve-se ressaltar que, no caso das sociedades empresárias, são os administradores que poderão ser responsabilizados criminalmente, pois são estes que sentem os efeitos penais da falência, não sendo considerados falidos tecnicamente, mas sim a sociedade empresária.

São tipos societários/espécies de sociedades empresárias: a) sociedade em comandita;b) sociedade em nome coletivo; c) sociedade limitada; d) sociedade por ações; ee) sociedade em comandita por ações.

Quanto à responsabilidade dos sócios, as sociedades podem ser:

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a) limitadas (quando a responsabilidade de cada sócio restringe-se à sua contribuição individual ou ao valor do capital social);

b) ilimitadas (quando todos os sócios respondem ilimitadamente e solidariamente pelas obrigações societárias); e

c) mistas (quando a responsabilidade de alguns sócios é limitada e as de outros sócios, ilimitadas).

As sociedades quanto a personalidade jurídica classificam-se em sociedades personificadas e sociedades não personificadas.As sociedades são personificadas quando possuem o registro no órgão competente e adquirem a personalidade jurídica, são elas as sociedades simples, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade anônima, sociedade em comandita por ações, sociedade cooperativa. As sociedades são não-personificadas quando não possuem o registro no órgão competente e, portanto não adquirem personalidade jurídica, são elas as sociedades em comum e as sociedades em conta de participação.

As sociedades empresárias adquirem personalidade jurídica com a inscrição de seus atos constitutivos no registro próprio, que é o Registro Público das Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comerciais.

Quanto a estrutura econômica as sociedades podem ser de pessoas e de capitais. Consideram-se sociedades de pessoas aquelas nas quais a pessoa dos sócios tem papel preponderante, não só na sua constituição como durante toda a sua vida, que fica a eles subordinada; morrendo ou afastando-se um sócio, o fato se reflete na sociedade, que se dissolve por desaparecimento da chamada affectio-societatis. São sociedades de pessoas:a) sociedade em comandita; b) sociedade em nome coletivo; ec) sociedade limitada.

As sociedades de capitais são aquelas em que a pessoa dos sócios não é levada em conta para a constituição e funcionamento da sociedade, não sofrendo assim qualquer conseqüência com sua morte ou incapacidade. Importante é a contribuição do sócio para o capital social. O capital social pode ser constituído por bens (móveis ou imóveis) ou por dinheiro. As sociedades de capitais são representadas pelas sociedades anônimas e as sociedades em comandita por ações, em que os sócios somente respondem além da sua contribuição para o capital social enquanto desempenharem funções de gerentes ou diretores.

Chama-se sociedade de fato aquela que exercita atividade econômica sem se haver constituído legalmente, não possuindo assim personalidade jurídica. São sociedades irregulares aquelas constituídas legalmente, porém que possuem alguma irregularidade no decorrer de sua existência, exemplo: uma sociedade em comandita com prazo determinado, vencido o prazo e não feita a alteração contratual a sociedade passará a funcionar irregularmente.

Resumindo o que vimos até agora sobre sociedades no NCC podemos concluir que as sociedades se classificam da seguinte maneira:

SOCIEDADE NÃO PERSONIFICADA1. Sociedade em Comum2. Sociedade em Conta de Participação

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SOCIEDADE PERSONIFICADA1. Sociedade Simples2. Sociedade Empresária

Tipos societários da sociedade empresáriaa) Sociedade em Nome Coletivob) Sociedade em Comandita Simplesc) Sociedade Limitadad) Sociedade Anônimae) Sociedade em Comandita por Ações

Tipos societários da sociedade simplesa) Sociedade simples pura (simples “simples”)b) Sociedade simples limitadac) Sociedade simples em nome coletivod) Sociedade simples em comandita simples

3.6 Sociedade em comumSociedade em comum (ou sociedade de fato) é a sociedade empresária ou a sociedade simples que explora atividade econômica sem registro prévio dos atos constitutivos, segundo exigidos por lei. Não era regulada especificamente pelo Código Comercial na parte revogada, hoje, rege-se pelo novo Código Civil em seu artigo 986 e seguintes.

A existência da sociedade em comum pode ser provada: a) pelos sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito; b) por terceiros, por quaisquer meios de prova admitidos em Direito.

Os bens e as dívidas em comum constituem patrimônio especial, do qual são titulares os sócios em comum.

Os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer.

Na sociedade em comum, todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no artigo 1.024 do novo Código Civil, aquele que contratou pela sociedade. Benefício de ordem é aquele que permite que os bens particulares dos sócios somente sejam executados por dívidas da sociedade depois que os bens da sociedade o tenham sido. Na sociedade em comum, o sócio que contratou em nome dela perderá este benefício, o que constitui uma das sanções a que se sujeitam os que exercerem a atividade econômica de forma irregular.

São as principais características da sociedade em comum: a) não possuir personalidade jurídica, pois seus atos constitutivos, se existirem, não foram registrados no órgão competente; b) ter domicílio certo; ec) estarem sujeitas a falência.

A sociedade em comum, mesmo não tendo personalidade jurídica plena, tem capacidade processual podendo participar da relação jurídico-processual, tanto no pólo ativo quanto no pólo passivo.

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A sociedade em comum é representada em juízo, pelo sócio que lhe administra os bens.

3.7 Sociedade em conta de participaçãoNa sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob a sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social.

Este tipo de sociedade surgiu das antigas sociedades em comandita, que exploravam os contratos de comanda em que o sócio comanditário (comendador/investidor) ficava oculto, ficando a negociação e a responsabilidade com o comanditado (diretor). Apesar da regulamentação desta, depositando-se nos registros o nome de todos os sócios, continuaram a fazerem-se os contratos com as sociedades de sócios ocultos, ou seja, com aqueles que, embora conhecidos de terceiros, não agem em nome da sociedade, não assumindo assim compromissos pessoais.

Sendo forma especial de sociedade, existente apenas entre os sócios, a sociedade em conta de participação não está ela sujeita às formalidades exigíveis para os demais tipos, podendo constituir-se mediante contrato escrito ou não, e pode provar-se por todos os meios de direito.

Os sócios desta sociedade são ostensivos os sócios empresários, por intermédio dos quais são feitas as transações da sociedade, e ocultos os que, sendo ou não empresários, não assumem obrigações para com terceiros, mas apenas para com seus sócios.

Quanto a natureza desta sociedade existindo apenas entre os sócios, é chamada de sociedade oculta, e não será arquivada, aparecendo a terceiros apenas o sócio ostensivo ou gerente, que realiza as operações da entidade em seu próprio nome e por elas responde pessoalmente.

Esta sociedade não é considerada ilegal, pois embora seja uma sociedade oculta, é regular e legal, sendo disciplinada por lei. O sócio ostensivo tem o dever legal de registrar, em seus livros empresariais todas as operações referentes à participação em que figure como contratante ou responsável.

Esta sociedade apresenta outras características como: não pode possuir uma firma social, que faz certa a existência da pessoa jurídica; em geral é temporária ou provisória, ainda formada para uma ou algumas operações, não possui livros próprios, fazendo-se seus lançamentos nos livros do sócio ostensivo. Ou seja, esta sociedade não possui patrimônio próprio e nem personalidade jurídica, sendo formada para realizar negócios de curta duração extinguindo-se após sua concretização.

Quanto a responsabilidade dos sócios na sociedade em conta de participação, o sócio ostensivo é o único que se obriga para com terceiros. Os demais sócios somente se obrigam perante o sócio ostensivo, nos limites precisos das transações e obrigações sociais, conforme estabelecido no contrato particular entre o sócio ostensivo e o sócio oculto.

Os sócios ocultos não poderão ser declarados falidos por obrigações assumidas pela sociedade, pois os sócios ocultos não figuram, nas relações jurídicas com terceiros; somente os sócios ostensivos podem assumir obrigações pela sociedade.

Não sendo pessoa jurídica, a sociedade em conta de participação não possui nome, atuando sob a firma do sócio ostensivo, que é o empresário.

3.8 Sociedade em nome coletivo

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Segundo o artigo 1.039 do novo Código Civil, somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais.

O que a distingue das demais é a responsabilidade ilimitada e solidária de todo e de cada um dos sócios pelas obrigações sociais, conforme o artigo 1.039 do novo Código Civil.

A sociedade é constituída com no mínimo, com duas pessoas, na livre administração de suas pessoas e bens, por escritura pública ou particular, revestida das formalidades legais, devidamente arquivada e publicada.

A gerência desta sociedade compete exclusivamente a sócios, sendo o uso da firma, nos limites do contrato, privativo dos que tenham os necessários poderes.

O nome empresarial da sociedade em nome coletivo é formado por uma firma, contendo o nome de um, alguns, ou todos os sócios, acompanhado da palavra & Cia.Exemplo – João Alves, Luciano Pereira e Jonas Nunes – SóciosNome empresarial – João Alves & Cia; Alves, Pereira & Cia; João Alves, Luciano Pereira & Jonas Nunes

Em uma sociedade em nome coletivo a responsabilidade dos sócios é solidária e ilimitada.

As vantagens deste tipo de sociedade é a responsabilidade ilimitada que pesa sobre cada um, incentivando os sócios a “se entregarem honesta e dedicadamente, com todas as forças e entusiasmo aos negócios da sociedade, encorajados pela garantia oferecida pelo patrimônio particular dos sócios, a concessão de maior e mais amplo crédito a tal sociedade”.

As desvantagens são maiores do que as vantagens, pois os sócios têm maiores riscos e responsabilidades, pelo fato de serem ilimitadamente responsáveis.

3.9 Sociedade em comandita simplesSegundo o artigo 1.045 do novo Código Civil, na sociedade em comandita simples tomam parte sócios de duas categorias: os comanditados (diretor), pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários (investidor), obrigados somente pelo valor de sua quota.

Segundo o artigo 1.046 do mesmo diploma legal, aplicam-se à sociedade em comandita simples as normas da sociedade em nome coletivo, no que forem compatíveis.

A característica fundamental desta sociedade é a sua dupla categoria de sócios: os sócios comanditados que, além da quota com que contribuem para o fundo social, são ilimitadamente responsáveis pelas obrigações da sociedade, como nas coletivas, e os comanditários cuja responsabilidade pelas obrigações contraídas pela sociedade vai apenas até o limite da quota subscrita, ou seja, não se obrigam além dos fundos com que entram para a sociedade.

Os sócios comanditários (investidores) possuem uma responsabilidade limitada e os sócios comanditados (diretores) uma responsabilidade ilimitada.

Os sócios comanditados deverão contribuir com capital e trabalho e os sócios comanditários somente contribuirão com capital.

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O nome empresarial da sociedade em comandita simples é formado pelo nome de um, alguns ou todos os nomes dos sócios comanditados, mais a palavra & Cia, omitindo o nome de alguns dos sócios comanditados e de todos os sócios comanditários.Exemplo: João Alves e Lucas Pires – sócios comanditados, Pedro Lima e Jonas Nunes – sócios comanditários.Nome empresarial – João Alves & Cia; Lucas Pires & Cia; João Alves, Lucas Pires & Cia.

A administração da sociedade é confiada aos comanditados que se apresentam ostensivamente a terceiros como órgãos sociais, cabendo aos comanditários a fiscalização e vigilância de suas atividades.

A sociedade é constituída mediante contrato, entre pessoas capazes de se obrigarem juridicamente, e do qual devem constar as cláusulas do artigo 997 do novo Código Civil, devendo ser regularmente registrado no órgão competente.

Não é somente empresários que podem pertencer a esta sociedade, embora apenas como comanditário, podem dela participar até pessoas que estejam individualmente impedidas de exercer a atividade econômica ou de participar da sociedade empresária, exatamente porque sua responsabilidade é limitada apenas ao valor com que entram para a sociedade.

A gerência da sociedade em comandita simples somente poderá ser exercida por um ou alguns dos sócios de responsabilidade ilimitada, conforme o contrato designar.

No silêncio do contrato, a gerência da sociedade poderá ser exercida por qualquer dos sócios comanditados, vigorando para ela o disposto no artigo 1.046 e parágrafo único do novo Código Civil, relativo à sociedade em nome coletivo.

Esta sociedade apresenta vantagem em relação a terceiros, de maior garantia decorrente da responsabilidade individual e ilimitada dos sócios comanditados, embora isso, na justiça, pouca valia apresente, já que o comanditado não tem lá seus recursos próprios, arriscando apenas o capital dos comanditários.

As desvantagens são maiores que as vantagens, pois os comanditários são reduzidos à condição de prestadores de capital, sem administração, e tidos como peso morto pelos comanditados que são os que realmente trabalham. Também a garantia a terceiros é bastante discutível.

3.10 Sociedade limitadaA Sociedade Limitada  constitui a sociedade empresária mais utilizada no Brasil atualmente,  por isso ela deve ser olhada mais de perto.O sucesso dessa espécie societária entre os empreendedores brasileiros justifica-se, principalmente, em razão de dois fatores: limitação da responsabilidade de todos os sócios e facilidade de constituição.

Quando comparada à sociedade anônima, a sociedade limitada destaca-se por exigir menos formalidades na sua administração, constituição simplificada e contabilidade menos complexa, tornando-se mais adequada à exploração da atividade econômica quando os sócios possuem o capital suficiente para o desenvolvimento da empresa, não necessitando da captação de recursos junto ao mercado de capitais, e no caso do objeto social não exigir a adoção obrigatória da sociedade anônima, como ocorre, por exemplo, no caso das seguradoras, empresa de leasing e instituições financeiras.

Sociedade limitada é aquela formada por duas ou mais pessoas, assumindo todas, de forma subsidiária, responsabilidade solidária pela integralização do capital social.

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Se antes a sociedade limitada era regido pelo Decreto 3.708/1919, com a entrada em vigor do Código civil, passou a ter suas normas estampadas nos artigos 1052 a 1087 da atual norma.A sociedade por quotas de responsabilidade limitada possui as seguintes características:a) sociedade de pessoas;b) sociedade cuja responsabilidade dos sócios é limitada ao capital constante na última alteração contratual; ec) sociedade cujo nome empresarial é dado por razão social ou denominação.

Hoje a sociedade por quotas de responsabilidade limitada passou a se chamar simplesmente sociedade limitada e teve mudanças significativas principalmente quanto à sua administração, deliberação dos sócios e mesmo quanto a sua expulsão. Mas todas as regras deverão ser previstas na constituição do contrato social uma vez que em sua omissão elas serão consideradas sociedades simples onde os sócios são responsáveis ilimitadamente.Assim, o contrato social deverá prever a regência supletiva da sociedade anônima no que couber. Esta foi a primordial mudança na lei.

Em princípio a responsabilidade de cada sócio é pelo valor das respectivas quotas, respondendo cada sócio pelo valor de sua quota-parte. Mas, todos são solidários pela integralização do total do capital social.

A sociedade limitada é constituída por contrato escrito (instrumento público ou privado) mencionando as indicações do artigo 997 do novo Código Civil e observadas as regras do artigo 104 do mesmo diploma legal: a) agente capaz; b) objeto lícito; ec) forma prescrita ou não defesa em lei. Rege-se pelo Capítulo IV do novo Código Civil, e nas omissões pelas normas da sociedade simples e pela regência supletiva das normas da sociedade anônima.

Se o contrato, ou estatuto, não mencionar a cláusula de responsabilidade limitada do sócio eles responderão ilimitadamente. A sociedade limitada pode adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final “limitada” ou a sua abreviatura. A firma será composta com o nome de um ou mais sócios, desde que pessoas físicas, de modo indicativo da relação social. A denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios.A omissão da palavra “limitada” determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade. Exemplo: Olavo Nogueira e Cia Ltda; ou Moda Man confecções masculinas Ltda.

Os sócios respondem solidariamente pela exata estimação de bens conferidos ao capital social, até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade.

Na sociedade limitada o capital social não é constituído apenas em dinheiro, o capital social, será expresso em moeda corrente e pode compreender qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação pecuniária.

Uma observação importante é que neste tipo de sociedade é vedada a contribuição que constitua em prestação de serviços.

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Nada dispondo o contrato social, os sócios podem ceder as suas quotas, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos demais. Porém somente poderão ceder a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de ¼ (um quarto) do capital social.

A cessão de quotas somente terá eficácia quanto à sociedade e terceiros, a partir da averbação do respectivo instrumento, subscrito pelos sócios anuentes.

É bom lembrar que a averbada a cessão de quotas, não cessa toda e qualquer responsabilidade do cedente, pois o cedente responde solidariamente com o cessionário, até 2 (dois) anos depois de averbada a cessão, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.

E o menor pode ser sócio quotista nesta sociedade? A Instrução Normativa nº 12, do Departamento Nacional do Registro do Comércio, de 28 de outubro de 1986, estabelece que o arquivamento dos atos de sociedade limitada, da qual participem menores, será processado desde que o capital da sociedade esteja integralizado na constituição, como nas alterações contratuais, e não sejam atribuídos ao menor poderes de gerência ou administração.

Em relação aos lucros, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas. Sendo nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas.

A sociedade limitada é administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado. A administração atribuída no contrato a todos os sócios não se estende de pleno direito aos que posteriormente adquiram essa qualidade.

Quanto a nomeação de administrador estranho ao quadro social, será admitido administradores não sócios, somente se o contrato permitir, cuja designação deles dependerá de aprovação de unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de 2/3, no mínimo, após a integralização.O administrador nomeado em ato separado, irá se investir em seu cargo mediante termo de posse no livro de atas da administração. Se o termo não for assinado nos 30 (trinta) dias seguintes à designação, esta se tornará sem efeito.

Nos 10 (dez) dias seguintes ao da investidura, o administrador deve requerer que seja averbada sua nomeação no registro competente, mencionando o seu nome, nacionalidade, estado civil, residência, com exibição de documento de identidade, o ato e a data da nomeação e o prazo de gestão.

O exercício do cargo de administrador cessa pela destituição, em qualquer tempo, do titular, ou pelo término do prazo se, fixado no contrato ou em ato separado, não houver recondução.

Tratando-se de sócio nomeado administrador no contrato, sua destituição somente se opera pela provação de titulares de quotas correspondentes, no mínimo, a 2/3 (dois terços) do capital social, salvo disposição contratual diversa.

A cessação do cargo de administrador deve ser averbada no registro competente, mediante requerimento apresentado nos 10 (dez) dias seguintes ao da ocorrência.

A renúncia de administrador se torna eficaz, em relação à sociedade, desde o momento em que esta toma conhecimento da comunicação escrita do renunciante; e, em relação a terceiros, após a averbação e publicação.

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Na sociedade limitada o uso da firma ou denominação social é privativo dos administradores que tenham os necessários poderes.

Após o término de cada exercício social, proceder-se-á à elaboração do inventário, do balanço patrimonial e do balanço de resultado econômico.

Sem prejuízo dos poderes da assembléia de sócios, o contrato poderá instituir conselho fiscal. O conselho fiscal será composto de três ou mais membros e respectivos suplentes, sócios ou não, residentes no País, eleitos em assembléia anual.

Nem todas as pessoas podem fazer parte do conselho fiscal, dentre elas, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação. Os membros dos demais órgãos da sociedade ou de outra por ela controlada, os empregados de quaisquer delas ou dos respectivos administradores, o cônjuge ou parente destes até o terceiro grau.

É assegurado aos sócios minoritários, que representarem pelo menos 1/5 (um quinto) do capital social, o direito de eleger, separadamente, um dos membros do conselho fiscal e o respectivo suplente.

A remuneração dos membros do conselho fiscal será fixada, anualmente, pela assembléia dos sócios que os eleger.

São deveres do conselho fiscal, além de outras atribuições determinadas na lei ou no contrato social: a) examinar, pelo menos trimestralmente, os livros e papéis da sociedade e o estado de caixa e da carteira, devendo os administradores ou liquidantes prestar-lhes as informações solicitadas; b) lavrar no livro de atas e pareceres do conselho fiscal o resultado dos exames dos livros e papéis; c) exarar no mesmo livro e apresentar à assembléia anual dos sócios parecer sobre os negócios e as operações sociais do exercício em que servirem, tomando por base o balanço patrimonial e o de resultado econômico; d) denunciar erros, fraudes ou crimes que descobrirem, sugerindo providências úteis à sociedade; e) convocar a assembléia dos sócios se a diretoria retardar por mais de trinta dias a sua convocação anual, ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes; ef) praticar, durante o período da liquidação da sociedade, todos estes atos, tendo em vista as disposições especiais reguladoras da liquidação.

As atribuições e os poderes conferidos pela lei ao conselho fiscal não podem ser outorgados a outro órgão da sociedade, e a responsabilidade de seus membros obedece à regra que define a dos administradores.

As deliberações dos sócios serão tomadas em reunião ou assembléia, conforme previsto no contrato social, devendo ser convocada pelos administradores.Além de outras matérias indicadas na lei ou no contrato, dependem da deliberação dos sócios: a) a aprovação das contas da administração; b) a designação dos administradores, quando feita em ato separado; c) a destituição dos administradores; d) o modo de sua remuneração, quando não estabelecido no contrato; e) a modificação do contrato social;

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f) a incorporação, a fusão e a dissolução da sociedade, ou a cessação do estado de liquidação; g) a nomeação e destituição dos liquidantes e o julgamento das suas contas; e h) o pedido de concordata. (É importante lembrar que o instituto da concordata foi substituído pela recuperação (judicial e extrajudicial) pela nova lei de falências (Lei 11.101/2005).

Objetivos da assembléia de sócios: a) tomar as contas dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial e o de resultado econômico; b) designar administradores, quando for o caso; e c) tratar de qualquer assunto constante da ordem do dia.

Regras em relação à assembléia dos sócios:a) A assembléia de sócios sempre será obrigatória quando o número dos sócios for superior a dez; b) A reunião ou assembléia serão dispensáveis quando todos os sócios decidirem, por escrito, sobre a matéria que seria objeto delas;c) A assembléia dos sócios instala-se com a presença, em primeira convocação, de titulares de no mínimo ¾ (três quartos) do capital social, e, em segunda, com qualquer número;d) O sócio pode ser representado na assembléia por outro sócio, ou por advogado, mediante outorga de procuração com especificações dos atos autorizados, devendo o instrumento ser levado a registro, juntamente com a ata;e) As decisões tomadas em assembléia ou reunião vinculam todos os sócios, ainda que ausentes ou dissidentes;f) A assembléia será presidida e secretariada por sócios escolhidos entre os presentes;g) A cópia da ata autenticada pelos administradores, ou pela mesa, será, nos vinte dias seguintes à reunião, apresentada ao Registro Público das Empresas Mercantis para arquivamento e averbação.h) A assembléia dos sócios deverá realizar-se ao menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes ao término do exercício social.

3.11 Capital social da sociedade limitadaO capital social é mutável, tanto pode ser aumentado como reduzido. O mais comum e normal é que seja aumentada com novas contribuições dos sócios atuais ou da admissão de novos sócios, capitalização de reservas estatutárias e voluntárias, correção da expressão monetária do ativo, incorporação de outra sociedade ou a versão do patrimônio oriundo de uma operação de cisão societária. São operações que ocorrem com certa freqüência e normalidade, enquanto que a redução é menos comum, e acontece pela retirada de algum sócio sem a correspondente substituição ou pela geração de prejuízo e não de lucro, como normalmente se espera. Integralizadas as quotas, pode ser o capital social aumentado, com a correspondente modificação do contrato.

A sociedade poderá reduzir o capital social, mediante a correspondente modificação do contrato, quando: a) integralizadas as quotas, houver perdas irreparáveis; ou b) se excessivo em relação ao objeto da sociedade.

Pode o credor quirografário impugnar a redução do capital social, no prazo de 90 (noventa) dias, contado da data da publicação da ata da assembléia que aprovar a redução, desde que seja credor de título líquido anterior a essa data.

Os sócios poderão ser excluídos da sociedade desde que a maioria dos sócios representativa de mais da metade do capital social, entenda que um ou mais sócios estejam pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade. Esta exclusão será feita mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa. É bom lembrar que a exclusão

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somente poderá ser determinada em reunião ou assembléia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa.

3.12 Sociedades por açõesApesar de trazer inúmeras disposições acerca do direito societário, o CC/2002 apenas afirmou que a sociedade anônima continuará sendo disciplinada por lei especial (Lei 6.404/1976).

São duas as espécies de sociedades por ações existentes: a) sociedade anônima; e, b) sociedade em comandita por ações.

Na sociedade em comandita por ações, o capital é dividido em ações. Ela rege-se pelas mesmas normas relativas às sociedades anônimas, mas com algumas diferenças:

a) na comandita por ações, só os acionistas podem ser diretores ou gerentes, sendo nomeados no próprio estatuto ao passo que na sociedade anônima a diretoria é composta por pessoas não necessariamente acionistas, eleitas e destitutíveis pelo Conselho de Administração da S/A ou pela Assembléia Geral, caso o Conselho não exista.

b) os diretores ou gerentes da comandita por ações possuem muito mais poder que os diretores da S/A, uma vez que não podem ser destituídos tão facilmente (só podem ser destituídos por maioria de 2/3 dos acionistas), mas por outro lado, possuem uma responsabilidade muitíssimo maior, pois sempre respondem ilimitadamente com seus bens particulares pelas obrigações sociais, ao passo que os gerentes e acionistas controladores da S/A que usam efetivamente seu poder só respondem pessoalmente com seus bens se causarem dano através de atos praticados com dolo, culpa ou abuso de poder.

c) as sociedades anônimas somente podem utilizar denominação, ao passo que as comanditas por ações podem usar tanto denominação como razão social, mas com um detalhe, dever-se-á acrescentar, sempre, a expressão "comandita por ações" no final do nome.

Da mesma forma que a sociedade em nome coletivo, a sociedade em comandita por ações encontra-se em franco declínio, não sendo mais utilizada nos dias de hoje.

As principais características das sociedades por ações são: a) o capital social deverá ser dividido em ações; b) a responsabilidade dos acionistas está limitada ao preço de emissão das ações; c) qualquer que seja o objeto social, sua natureza será sempre mercantil; e d) destina-se a grandes empreendimentos.

Pode ser objeto social da sociedade por ações qualquer empreendimento de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes, mas será sempre considerado mercantil e regido pelas leis e usos do comércio.

Quanto ao nome que deve ter a sociedade por ações será designada pela denominação, acompanhada das expressões “companhia” ou “sociedade anônima”, expressas por extenso ou abreviadamente, mas vedada a utilização da primeira no final, por ser características de outras entidades. O nome do fundador, acionista, ou pessoa que, por qualquer outro modo tenha concorrido para o êxito da empresa, poderá figurar na denominação.

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O capital social das companhias é fixado pelo estatuto e expresso em moeda nacional, sendo anualmente corrigida a sua expressão monetária. Será formado com contribuições em dinheiro ou qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro.

A avaliação dos bens será feita por três peritos, ou por empresas especializadas, nomeados em assembléia geral dos subscritores, devendo ser apresentado laudo fundamentado sobre os critérios de avaliação dos bens que se incorporarão ao patrimônio ou companhia.

Além dos livros obrigatórios para qualquer empresário, deve a companhia ter: a) Registro de ações nominativas; b) Transferência de ações nominativas; c) Registro de partes beneficiárias nominativas e Transferência de partes beneficiárias nominativas; d) Atas das assembléias gerais; e) Presença dos acionistas; f) Atas das reuniões do Conselho de Administração e Atas das reuniões de Diretoria; e g) Atas e pareceres do Conselho Fiscal.

3.13 Espécies de açõesAção é uma fração ou alíquota do capital social, sendo indivisível em relação à sociedade e representando um conjunto unitário de direitos e poderes do seu titular.

O estatuto fixará o número das ações em que se divide o capital social e estabelecerá se as ações terão ou não valor nominal. Ações com valor nominal são aquelas que têm um valor impresso, estabelecido pelo estatuto da companhia que emitiu. Ações sem valor nominal são aquelas para a qual não se convenciona valor de emissão, prevalecendo o preço de mercado por ocasião do lançamento.

As espécies de ações existentes nas sociedades por ações: a) ações ordinárias;b) ações preferenciais; e c) ações de fruição.

Ações ordinárias são aquelas que proporcionam participação nos resultados econômicos de uma empresa, e conferem ao seu titular o direito de voto em assembléia.

Ações preferenciais são aquelas que oferecem ao seu titular: a) prioridade no recebimento de dividendos de uma empresa; b) prioridade no reembolso do capital; c) acumulação das preferências e vantagens indicadas nos itens a e b. Em geral não concede direito de voto em assembléia.

As ações de fruição, também chamadas de ações de gozo, são aquelas distribuídas aos acionistas quando há amortização de suas ações primitivas, isto é, quando a sociedade, com os seus lucros disponíveis, antecipa aos possuidores de ações as importâncias que por elas os mesmos receberiam por ocasião da liquidação da sociedade.

4. DIREITO FALIMENTAR

4.1 A nova lei de falênciasA nova lei de falências (Lei 11.101/2005) tem sido um dos assuntos mais comentado do Direito de Empresa atualmente.

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O principal objetivo da nova lei foi viabilizar a recuperação de empresas em dificuldade financeira, com a manutenção de empregos, redução dos juros bancários e concessão de maiores garantias aos credores, substituindo para isso, a figura da concordata e criando, em substituição, as figuras da recuperação extrajudicial e da recuperação judicial. Ambas as figuras têm como objetivo facilitar a continuidade de atuação das empresas operacionalmente viáveis.

Falência é um processo de execução coletiva, no qual todo o patrimônio de um empresário declarado falido – pessoa física ou jurídica – é arrecadado, visando o pagamento da universalidade de seus credores, de forma completa ou proporcional. É um processo judicial, complexo que compreende a arrecadação dos bens, sua administração e conservação, bem como à verificação e o acertamento dos créditos, para posterior liquidação dos bens e rateio entre os credores.

O artigo 1º da Lei 11.101/2005 estabelece os limites da aplicação da falência: o de disciplinar a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária inadimplentes.

4.2 Sujeitos a falênciaSomente os empresários regularmente inscritos podem se submeter ao regime jurídico-falimentar, previsto pela Lei 11.101/2005. Nenhum devedor civil está sujeito ao regime falimentar.

De acordo com o artigo 2º a lei de falências e recuperação não se aplica a: a) empresa pública e sociedade de economia mista; b) instituição financeira pública ou privada; c) cooperativa de crédito;d) consórcio; e) entidade de previdência complementar;f) sociedade operadora de plano de assistência à saúde;g) sociedade seguradora, h) sociedade de capitalização; e i) outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.

São os legitimados para entrar com o pedido de falência (sujeito ativo do pedido de falência): a) o próprio devedor, que poderá requerer sua autofalência, conforme previsto nos art. 105 a 107; b) o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou ainda o inventariante; c) cotista ou acionista do devedor, de acordo com a lei ou com o ato constitutivo da sociedade; e d) qualquer credor.

4.3 Princípios que regem a falência e a recuperação de empresas, consoante à Lei 11.101/2005Os princípios que regem a falência e a recuperação de empresas são: a) viabilidade da empresa; b) prevalência dos interesses dos credores; c) publicidade do procedimento; d) par conditio creditorum; e) conservação e manutenção dos ativos; e f) conservação da empresa viável.

O princípio da viabilidade da empresa refere-se às sociedades que sejam viáveis, mas encontrem-se em dificuldade. O juízo de viabilidade é feito pelos credores e pelo juiz, observados os seguintes parâmetros: a) grau de endividamento;

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b) ativo; c) passivo; d) relevância social.

O juízo é mais dos credores que do juiz. Na recuperação extrajudicial o juízo de viabilidade é feito somente pelos credores, o juiz apenas o homologa. Na recuperação judicial e na falência, os credores podem opinar, mas a palavra final é sempre do juiz.

O critério da análise da viabilidade da empresa é importante porque sendo a sociedade empresária viável, será aplicada a recuperação judicial, sendo inviável deverá o juiz converter a recuperação em falência.

O princípio da prevalência do interesse dos credores informe que a satisfação dos interesses dos credores tem caráter público. Assim, o plano de recuperação apresentado tem que preservar ao máximo esses interesses.

Todos os atos praticados no processo de falência ou recuperação judicial devem ser públicos. É o princípio da publicidade do procedimento. Essa publicidade tem dois objetivos basilares: 1) manter a sociedade informada do procedimento, podendo desta forma demonstra que a falência ou a recuperação judicial está cumprindo o seu papel; e 2) manter os credores informados de todos o tramite do processo, garantindo assim a equidade entre credores, ou seja, evita-se que este ou aquele credor seja beneficiado por manobras escusas.

O princípio par conditio creditorum informa que não deve haver privilégio no tratamento de um crédito em detrimento de outro, devendo haver tratamento eqüitativo entre eles.

Sobre o princípio da conservação e manutenção dos ativos devemos levar em conta que o processo de recuperação deve preservar o unidade produtiva, conservando ao máximo o ativo da sociedade empresária e buscando sua valorização. Assim, com base nesse princípio, mesmo no caso de decretação de falência, havendo possibilidade de continuação do negócio, esse prosseguirá, desde que viável, pagando os credores com a produção da empresa, hipótese em que haverá conversão da falência em recuperação judicial. Se tal não for possível devido a inviabilidade, vender-se-á todo o ativo para que com o montante arrecadado, haja o adimplemento das obrigações da sociedade empresária perante os credores.

O princípio da conservação da empresa viável diz que a empresa sempre que viável deve ser preservada, com enfoque especial na relevância social que a empresa tem para a sociedade.

4.4 Decretação da falênciaSerá decretada a falência do devedor que: I) sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência, devendo o pedido ser instruído com títulos executivos acompanhados do nome, endereço do credor, endereço em que receberá comunicação de qualquer ato do processo e instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica;

II) executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal, devendo ser instruída com a certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução;

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III) pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:

a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;

b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;

c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;

d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;

e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;

f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;

g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial. Nestas hipóteses, o pedido de falência descreverá os fatos que a caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que serão produzidas.

Há possibilidade de sócio que tenha se retirado da sociedade empresária, vir a ser responsabilizado em caso de falência, se o sócio tiver se retirado voluntariamente ou se foi excluído da sociedade a menos de dois anos, poderá responder, desde que existentes dívidas na data do arquivamento da alteração do contrato e que estas não tenham sido solvidas até a decretação da falência.

Segue a ordem de recebimento dos créditos na falência:

01) Créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes do trabalho;

02) créditos com garantia real, até o limite do valor do bem gravado;

03) créditos tributários, excetuadas as multas;

04) créditos com privilégio especial;

05) créditos com privilégio geral;

06) créditos quirografários;

07) as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;

08) créditos subordinados; (a) os assim previstos em lei ou em contrato e (b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício.

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A partir da abertura da sentença se abre o prazo para habilitação dos credores na falência.

O prazo para contestar ou elidir o pedido de falência é de dez dias (art. 98).

Quem requerer falência por dolo está obrigado a indenizar (art. 101).

Pode ser sujeito passivo no processo de falência, o empresário e a sociedade empresária, estando os conceitos definidos nos arts. 966 e 982 do CC. Cumpre salientar que o sócio da sociedade ilimitada ou o comerciante individual também pode ser declarado falido.

4.5 Recuperação judicial e extrajudicialA nova lei de falências inovou ao extinguir o antigo instituto da concordata criando, em substituição, a medida de recuperação da empresa em dificuldades.

O objetivo da recuperação é sempre o de sanear a empresa em situação de crise econômico-financeira, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

São duas as espécies de recuperação: a) recuperação judicial (art. 47 e ss. Da LF)b) recuperação extrajudicial (art. 161 e ss. Da LF)

4.6 Recuperação judicialA Lei 11.101/05 denomina o falido ou aquele que se encontra em processo de recuperação judicial como, simplesmente, devedor.

São meios de recuperação judicial observada a legislação pertinente para cada caso, dentre outros: I) concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas; II) cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente; III) alteração do controle societário; IV) substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos; V) concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar; VI) aumento de capital social;VII) trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados; VIII) redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva; IX) dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro; X) constituição de sociedade de credores; XI) venda parcial dos bens; XII) equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica; XIII) usufruto da empresa; XIV) administração compartilhada; XV) emissão de valores mobiliários; e

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XVI) constituição de sociedade de propósito específica para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.

O plano para homologação judicial deverá ser apresentado devidamente justificado e com documento que contenha seus termos e condições.

O devedor deverá comprovar para ter deferida a homologação judicial (art. 48):I) estar em atividade há pelo menos dois anos; II) não ser falido, ou se foi, estar com as obrigações extintas; IIl) não ter obtido há menos de cinco anos outra recuperação judicial (micro e pequenas empresas o prazo é de oito anos); e IV) não ter sido condenado por crime falimentar.

Vamos agora para o procedimento para o processamento da recuperação judicial: Faz-se a petição inicial com lista completa de todos os credores. Estando a documentação em ordem o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial. Neste momento começa a contagem dos prazos. Após essa fase, o juiz convoca, por edital, os credores e, não havendo impugnação o juiz julga procedente o pedido. Se houver impugnação o juiz convocará a assembléia geral de credores que terá como principal atribuição se manifestar a respeito do plano de recuperação.

Na fase inicial do processo de recuperação judicial, a atribuição a Assembléia Geral de Credores pode alterar, rejeitar ou modificar o plano de recuperação judicial.

No plano de recuperação judicial são atribuições da assembléia, consoante o art. 35 deliberar sobre: a) aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor; b) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição;c) o pedido de desistência do devedor, nos termos do § 4o do art. 52 desta Lei; d) o nome do gestor judicial, quando do afastamento do devedor; e) qualquer outra matéria que possa afetar interesse dos credores.

A decisão cabível contra decisão concessiva da recuperação judicial ou que decreta a falência por rejeição do plano pela Assembléia é o Agravo de instrumento.

O prazo máximo para pagamento dos débitos no plano de recuperação judicial éde um ano (art. 54), para créditos trabalhistas e de acidentes do trabalho e de créditos vencidos até a data do pedido de recuperação judicial. Para pagamento de verbas trabalhistas até o limite de cinco salários mínimos, o prazo é de trinta dias.

Após a concessão da recuperação judicial, as providencias a serem tomadas pelo juiz são:a) mandar alterar o registro na Junta Comercial;b) suspensão de todas as ações de execução, exceto as trabalhistas, pelo prazo máximo de 180 dias; c) nomear um administrador judicial (que pode ser compartilhada ou em substitutiva).

Após processado o pedido o procedimento a ser observado pelo devedor é de, no prazo de sessenta dias, apresentar o plano de recuperação. O não cumprimento do prazo acarreta a falência da sociedade empresária.

O plano de recuperação é o “coração” do processo de recuperação de empresas e deverá conter: as diretrizes, o planejamento, a indicação dos meios, para que posso ser cumprida, e ainda, traçar regras claras de gestão, de mercado, de organização, de administração, com métodos e cronologia razoáveis e

35. Direito empresarial – Prof. Adv. José Carlos Clementino

possíveis de sua execução. Deve haver uma profunda auto-análise de todos os setores que compõe a estrutura da empresa, os seus produtos, as repercussões locais, regionais, nacionais e internacionais (quando for o caso). Em resumo coitado de quem faz, e coitado do juiz que terá que analisar.

Uma vez aprovado o plano ocorre com os créditos a novação da dívida (e se converte em título executivo extrajudicial).

Se houver reprovação do plano de recuperação judicial a conseqüência a sociedade é que será decretada a falência do devedor.

O prazo máximo para cumprimento do plano de recuperação judicial é de dois anos.Uma vez iniciado o plano de recuperação judicial compete ao juiz e ao comitê de credores a fiscalização da administração da sociedade e dos seus bens.

Pode a empresa em recuperação judicial dispor de seus bens desde que a disponibilidade dos bens esteja prevista no plano e haja anuência do juiz e da assembléia de credores.

As obrigações contraídas pelo devedor no curso da recuperação judicial, são chamados de créditos extraconcursais. Estes créditos têm primazia para sua liquidação. O art. 67 preceitua que os créditos quirografários sujeitos à recuperação judiciais pertencentes a fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provê-los normalmente após o pedido de recuperação terão privilégio geral de recebimento em caso de decretação de falência, no limite do valor dos bens ou serviços fornecidos durante o período de recuperação. É um incentivo aos fornecedores para continuarem as suas relações comerciais com a empresa em recuperação.

É bom lembrar que durante o processo de recuperação judicial, o juiz poderá decretar a falência pela não apresentação, do plano de recuperação ou quando o plano for rejeitado.

4.7 Recuperação extrajudicialA recuperação extrajudicial tem por objetivo a remoção das causas de crise econômico/financeira, visando o reequilíbrio das contas da empresa. É um procedimento que o devedor tem a sua disposição para tentar evitar que a sua atividade chegue a fase pré-falimentar ou a própria falência. O principal objetivo da recuperação extrajudicial é dar uma oportunidade para que a empresa consiga se reerguer e manter-se no mercado.

A recuperação extrajudicial nada mais é do que a convocação dos credores pelo devedor para tentar encontrar uma saída negociada para a crise.

Os credores desempenham o papel principal na recuperação extrajudicial, pois, sendo esta uma negociação privada do devedor com os credores, a decisão sobre a viabilidade ou não do plano de recuperação compete a estes. Nesta modalidade, os credores reúnem-se com o devedor e negociam as formas de pagamento que culmina no plano de recuperação, que poderá ser aprovado ou não. Se aprovado será homologado pela totalidade dos credores ou por 3/5 dos créditos de todas as espécies, hipótese em que obrigará a todos os que participaram da negociação.

O papel do Juiz é de coadjuvante, ou seja, ele apenas homologa a decisão, não lhe competindo discordar dela (decisão).

A conseqüência que a homologação acarreta na recuperação extrajudicial é que

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sendo homologada a recuperação extrajudicial constituir-se-á em título executivo judicial, nos termos do art. 584, III do caput do CPC (art. 161, § 6º).

Pode haver recuperação extrajudicial sem homologação judicial, pois a homologação é uma faculdade, não uma obrigação, o art. 161 informa que o devedor poderá propor e negociar com os credores um plano de recuperação extrajudicial.

Nem todos os débitos do devedor poderão ser negociados na recuperação extrajudicial. Os débitos de natureza tributária, trabalhistas (ou acidentes do trabalho), os derivados de posição de proprietário fiduciário de bens moveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, de proprietário em contra de venda com reserva de domínio. Também não fará parte do quadro geral de credores a importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3º e 4º, da Lei 4.278/65, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente. Pode também ser pedida a restituição de quantias adiantadas por instituição financeira, por conta de contrato de câmbio.

Não havendo cumprimento do plano após, homologado, ele torna-se um título executivo.

O Ministério Público pode intervir na recuperação extrajudicial em defesa da paridade entre as partes, mas opinando contrário à recuperação extrajudicial, esta (opinião) não surtirá efeito, visto ser um acordo entre particulares.

Os documentos necessários para requerer a homologação em juízo de plano de recuperação extrajudicial são a justificativa e o documento que contenha seus termos e condições, com as assinaturas dos credores que a ele aderiram (art. 162), além dos requisitos de validade dos contratos (objeto lícito, determinado ou determinável, agente capaz, forma prescrita ou não defesa em lei).

Durante o processo de negociação da recuperação extrajudicial não há interrupção do prazo prescricional para cobrança das dívidas objeto da negociação, a lei não trata de suspensão da prescrição, pode ocorrer que a dívida prescreva antes da homologação do juiz, perdendo o credor o prazo para cobrança. Só ocorre a novação do crédito após a homologação, a simples adesão ao plano não é suficiente para interrupção do prazo prescricional.

Pode haver impugnação por parte dos credores que não aderiram ao plano de recuperação extrajudicial. Ao receber o plano o juiz publicará um edital convocando todos os credores que não foram contemplados ou não votaram a favor do plano (no prazo de 30 dias, contados da publicação do edital que se mandará expedir liminarmente). Será verificado se as cláusulas e condições não contêm ajustes capazes de levar a empresa à falência e nem de prejudicar os demais credores.

O recurso cabível da decisão que homologa sentença extrajudicial é a Apelação sem efeito suspensivo.

Não chegando a um acordo a recuperação extrajudicial não surtirá efeito, mas podem ser intentados tantos planos quantos forem necessários. A homologação do plano ocorre por sentença, obrigando as partes em seus ajustes.

Segue abaixo um resumo do processo falimentar:

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4.8 PEDIDO DE FALÊNCIA OU RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Considerada como 1º fase, é comum tanto para a declaração de Falência como de Recuperação Judicial

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4.9 RECUPERAÇÃO JUDICIAL

EMPRESA OU

SOCIEDADE

EMPRESÁRIA

INSOLVENTE

AÇÃO JUDICIAL

COM PEDIDO DE FALÊNCIA

DEFESAPROPÕE

PAGAMENTOOU

RECUPERAÇÃO JUDICIAL

ADMINISTRADOR

JUDICIAL

- VERIFICA OS BENS DA EMPRESA;- VERIFICA OS LIVROS CONTÁBEIS E FISCAIS;- LEVANTAMENTO DOS créditos;- LEVANTAMENTO DAS DÍVIDAS E CREDORES.

REPRESENTANTESDAS

CLASSES DE

CREDORESART 149 E

41DALei

11.101/2005

ASSEMBLÉIA DE CREDORES

TODOSOS

CREDORES

COMITÊ DE CREDORES

DECISÃODOJUIZ

RECUPERAÇÃO JUDICIAL

HABILITAÇÃO DOS CREDORES E PROVA DOS

CRÉDITOS

NESTA FASE SERÁ ANALISADA SE É VIÁVEL OU NÃO A RECUPERAÇÃO DA EMPRESA OU SOCIEDADE EMPRESÁRIA, RESULTARÁ NA DECISÃO DO JUIZ EM AUTORIZAR A RECUPERAÇÃO JUDICIAL OU DECRETAR A FALÊNCIA.

FALÊNCIA

39. Direito empresarial – Prof. Adv. José Carlos Clementino

(Após a primeira fase, com sentença autorizando o processamento da Recuperação Judicial)

JUIZ DECIDE E AUTORIZA A RECUPERAÇÃO JUDICIALEMPRESÁRIO

APRESENTA O PLANO DE RECUPERAÇÃ

O JUDICIALOBS:

PODERÁ OU NÃO SER ACEITA PELOS

CREDORES

ACEITO O PLANO PELOS

CREDORES

COMEÇA ARECUPERAÇÃO

JUDICIAL

TÉRMINO DO PRAZO PARA A RECUPERAÇÃO

SENTENÇADOJUIZ

JUIZ VERIFICA SE HOUVE O

CUMPRIMENTO DO PLANO OU

NÃO

RECUPERADA

NESTE PERÍODO O ADMINISTRADOR JUDICIAL PASSA A CONTROLAR O FUNCIONAMENTO DA EMPRESA E SUA GESTÃO.SERÁ EXPEDIDO OFICIO JUDICIAL À JUNTA COMERCIAL PARA CONSTAR NA RAZÃO SOCIAL DA EMPRESA OU SOCIEDADE EMPRESÁRIA A EXPRESSÃO “EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL”.

COM O FUNCIONAMENTO NORMAL DA EMPRESA. COMEÇA O PAGAMENTO DOS DÉBITOS DE ACORDO COM PLANO.

FALÊNCIA

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4.10 FALÊNCIA (Após a primeira fase, com sentença declarando a Falência)

5. DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

JUIZ DECLARA A FALÊNCIA DA EMPRESA OU SOCIEDADE EMPRESÁRIA

ADMINISTRADOR JUDICIAL

VERIFICADO TODAS AS OBRIGAÇÕES DA 1ª FASE, ANALISA:

- SE PARA O EMPRESÁRIO OU SÓCIOS DOAÇÕES OU HERANÇAS A RECEBER, SERÁ ENTÃO CONTABILIZADO;

- SE FIZERAM DOAÇÕES OU VENDAS QUE O LEVARAM A INSOLVÊNCIA, SERÁ REINTEGRADO AO PATRIMÔNIO (ART 129 LEI 11.101/05)

- SE HOUVE FRAUDE OU TENTATIVA (CRIME FALIMENTAR).

ARRECADAÇÃO DOS BENS DA EMPRESA E SEUS CRÉDITOS. TODOS OS CREDORES JÁ DEVEM TER SEUS CRÉDITOS HABILITADOS. LEILÃO DOS

BENS ARRECADADOS ART. 129 DA LEI 11.101/05

PAGAMENTOART 41 E 149 DA LEI 11.101/05(OBEDECE A ORDEM DA CLASSE DE CREDORES)

ENCERRAMENTO

JUIZ

AO OBEDECER A ORDEM DE PAGAMENTO POR CLASSE DE CREDORES PODE OCORRER DE ALGUM CREDOR NÃO RECEBER SEU CRÉDITO.

DENTRO DE CADA CLASSE O PAGAMENTO SERÁ PROPORCIONAL PARA CADA VALOR DE CRÉDITO.

EXTINÇÃO DAS

OBRIGAÇÕES

- 5 ANOS APÓS A SENTENÇA DE ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA;

- 10 ANOS APÓS A SENTENÇA DE ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA NO CASO DO EMPRESÁRIO OU SOCIEDADE EMPRESÁRIA TER SIDO CONDENADOS EM CRIME FALIMENTAR.

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5.1 Conceito de direito das obrigaçõesO Direito das obrigações compreende o conjunto de normas que tratam das relações jurídicas entre devedor e credor. Tais normas regulam a responsabilidade que o devedor assume, perante o credor, de cumprir determinada prestação de natureza econômica, garantindo o compromisso assumido mediante seu patrimônio.

Na hipótese da obrigação não ser cumprida, espontaneamente, pelo devedor, este poderá responder por perdas e danos causado ao credor. As perdas e danos devido ao credor abrangem, além do que se afetivamente perdeu (danos emergentes), o que razoavelmente deixou de lucrar, isto é, os lucros cessantes (artigos 402 a 405 do NCC).Vejamos um exemplo do que pode ocorrer ao devedor que descumpre, levianamente, uma obrigação pactuada:

O dono de uma fábrica comprou de um fornecedor importantes máquinas industriais. O contrato de compra estabelecia, expressamente, que o vendedor do maquinário assumia, perante o comprador, a obrigação de entregar todas as máquinas, objeto de contrato em perfeito estado de funcionamento, no prazo máximo de dois meses.

Vencido a prazo, vendedor recusou se a entregar as máquinas compradas, desonrando a obrigação assumida, sem motivos justos.

Ao credor desta obrigação, cabe exigir do devedor a responsabilidade por suas perdas e danos. O prejuízo do credor abrange não somente os danos emergentes (a quantia efetivamente já paga pela compra das máquinas ), como também os lucros cessantes (as perdas decorrentes da inútil espera pelo maquinário).

5.2 A extinção das obrigações As obrigações são de caráter transitório, por isso nascem, vivem, se extinguem. Nascem de uma declaração de vontade ou em virtude da lei. Vivem por meio de suas várias modalidades: por exemplo, obrigações de dar, fazer ou não fazer. Extinguem-se por diversos modos: o pagamento, a prescrição e a execução judicial.Algumas causas que extinguem a obrigação:

Pagamento: é cumprimento voluntário da obrigação. Pode ser em dinheiro ou por qualquer outra forma de prestação.

Prescrição: é o pagamento da dívida pelo decurso do prazo, durante qual o credor tinha o direito de exigí-la, judicialmente, do devedor.

Execução Judicial: é o pagamento forçado em virtude de decisão judicial (sentença do juiz ou acórdão do tribunal).

6. CONTRATOS

6.1 Considerações preliminaresContrato é trato com. Consiste no acordo de vontade de duas ou mais pessoas sobre um mesmo objeto ou objetivo.

Pode-se situar o contrato no conjunto das obrigações em que a existência e extensão do dever, que as partes têm de cumprir, são definidas em parte pela lei, e pela vontade dos contratantes.

O contrato representa uma das principais fontes de obrigações, na medida em que estabelece normas para serem cumpridas entre os contratantes.

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A validade dos contratos depende de requisitos primários como:

Capacidade das partes: qualquer pessoa pode celebrar contratos, desde que possua capacidade civil. Assim, o contrato eventualmente firmado por pessoa absolutamente incapaz, será considerado nulo.

Objeto lícito: o bem jurídico sobre o qual recai a manifestação da vontade dos contratantes deve ser lícito, isto é, autorizado pelas normas jurídicas pela moral e os bons costumes. Exemplos de contratos objetos lícitos: contrato de compra e venda de imóveis, contrato de locação residencial, contrato de trabalho etc. Não seriam juridicamente válidos contratos cujos os objetos fossem fatos definidos como crimes ou proibidos pela lei Civil.

Forma prescrita ou não proibida pela lei: ou o contrato deve obedecer a forma estabelecida pela lei (contrato solene), ou por esta não ser proibida (contratos não - solenes).

É bom lembrar que o atual Código Civil, no seu Art. 421, expressa a idéia de que o contrato tem também, uma função social. A função social do contrato, prevista no artigo em referência, constitui cláusula geral, a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato e reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas. Isso leva ao entendimento de que todo contrato tem implícito uma cláusula de boa fé objetiva. Essa cláusula tem o condão ético de impor as partes o respeito e a lealdade recíprocos.Daí tem-se por conclusivo que em todos os contratos existem deveres, tais como os de:

a) informarO dever de informar é aquele através do qual nenhuma característica do produto pode ser negligenciada.

b) assistênciaO dever de assistência importa em comando normativo entre as partes, ante o negócio jurídico realizado, visando a consecução e fins previstos no contrato (fases pré, na execução e pós contratual).

No Estado Social exige-se que a ação dos poderes públicos se desenvolva em favor de uma maior justiça social. O legislador há de elaborar textos que permitam edificar uma ordem social mais justa, em benefício dos menos favorecidos, de modo a minorar a desigualdade de chances, tão característica de uma sociedade liberal. Como primeira conseqüência da função social do contrato tem-se que com base no princípio da autonomia da vontade não se poderá estabelecer pactos contrários aos ideais de justiça. Ao Judiciário cumprirá, quando instado pela parte interessada, exercer um controle efetivo sobre o conteúdo contratual, sempre que determinada estipulação impeça que o contrato exerça a função social exigida em lei.

Outra previsão do Código Civil, nos Artigos 478 e seguintes, é a de que o princípio da obrigatoriedade não é mais absoluto como antes, podendo se o contrato ser revisado em busca do equilíbrio contratual entre as partes. É importante anotar ainda que o contrato com vício de lesão, não sendo revisado é passível de ser anulado.

Por vício de lesão entendemos, objetivamente o desequilíbrio contratual resultante de situações sócio-econômicas imprevisíveis no momento da celebração do contrato e subjetivamente o dolo de aproveitamento que se constitui em manifesta vantagem excessiva de uma das partes em relação a

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outra.

7. ESPÉCIES DE CONTRATOS MERCANTIS

7.1 COMPRA E VENDA MERCANTIL – O CONTRATO EMPRESARIALSão contratos de compra e venda mercantis aqueles relacionados com o exercício da atividade mercantil. Por meio desse contrato, o empresário obtém as mercadorias que irá revender com lucro formando assim o contrato exclusivamente mercantil, ou seja, o contrato realizado entre empresários – pessoas jurídicas.

É mercantil a compra e venda de insumos matéria-prima, máquinas, energia para empresas em processos produtivos ou equipagem de estabelecimento empresarial – bens móveis.

Na prática é uma sucessão de contratos de compra e venda mercantis que chamamos de cadeia de circulação:1 - A indústria química vende produtos para a farmacêutica, e esta vende os remédios para o atacadista, e que este os revende para as farmácias e as drogarias; 2 – A siderúrgica fornece aço para a montadora de automóveis, e esta vende os veículos para as concessionárias;

Não são mercantis os contratos de compra e venda situados fora da cadeia de circulação de mercadorias (compra e venda civil) ou no elo final da cadeia (compra e venda ao consumidor). O consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final. O consumidor tem a sua proteção de acordo com o Código de Defesa do Consumidor (CDC).

São alguns requisitos do Contrato de Compra e Venda  Mercantil:

a) Determina que o comprador e vendedor devem ser empresários;b) Diz respeito à natureza da coisa transacionada. Para ser mercantil, é necessário que o contrato tenha por objeto bem móvel ou semovente;c) O contrato de compra e venda de imóvel poderá ser civil ou de consumo, mas nunca mercantil;d) Incluem-se entre as coisas suscetíveis de compra e venda mercantil: a moeda, os valores mobiliários e as quotas de sociedade limitada; e e) Objetivo é usar o bem adquirido como insumo reintroduzindo-o na cadeia de circulação de riquezas.

São três os Elementos do Contrato: a coisa, o preço e as condições. A compra e venda forma-se assim que comprador e vendedor concordam relativamente com a coisa, o preço e as condições entre eles convencionados. 

Coisa1- O objeto da compra e venda mercantil é bem móvel ou semovente não havendo necessidade de se ter presente o bem no momento da contratação; 2- É comum que ao tempo da celebração do contrato, a coisa ainda não exista ou se existente, não seja ainda da propriedade do vendedor: Ex. fábrica de automóveis que adquire aço da siderúrgica por tempo futuro ou o arejista de carnes que contrata com o atacadista o fornecimento do produto, pelo prazo de um ano. 3- A compra e venda mercantil pode ter por objeto coisa futura, art. 483 CC.4- Fechado o contrato e o vendedor não conseguindo, por razões de mercado, cumprir as obrigações assumidas, responde por inexecução do contrato e deve indenizar o comprador pelos prejuízos decorrentes.

PreçoNo sistema econômico fundado na livre iniciativa o princípio geral é o da liberdade de composição dos preços. O montante a ser pago pelo comprador ao vendedor é fixado exclusivamente por eles.

Condições

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Comprador e vendedor também devem acertar quanto às condições do contrato que irá ser firmado. Devem as partes verificar os fatos que postergam a exigibilidade das obrigações (condição suspensiva) ou as que desconstituem as obrigações (condição resolutiva). Exemplo de condição suspensiva: vendedor e comprador podem condicionar o negócio à vigência da licença de uso da marca que o primeiro mantém como terceiro titular do direito industrial. Exemplo de condição resolutiva: havendo inadimplemento o contrato se resolve.

7.2 O MANDATO E A PROCURAÇÃOMandato é o contrato pelo qual uma pessoa confere a outra poderes para agir em seu nome e praticar atos jurídicos. Esse contrato encontra-se previsto no Artigo 653 do Código Civil, nos seguintes termos: opera-se o mandato, quando alguém recebe de outrém poderes, para, em seu nome, praticar atos, ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato.O contrato de mandato envolve dois sujeitos:a) O mandante: pessoa que confere o mandato; é o sujeito que será representado.b) O mandatário: pessoa que age em nome do mandante; é o sujeito que recebe poderes para ser representante.

Procuração é o instrumento pelo qual o mandante confere poderes ao mandatário para que este possa representá-lo nos atos jurídicos ou administração do seus intereses. Todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração (Código Civil, Art. 654).

Vejamos o que diz o Código Civil sobre as obrigações do mandatário e do mandante:

Das Obrigações do MandatárioArt. 667. O mandatário é obrigado a aplicar toda sua diligência habitual na execução do mandato,

e a indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorização, poderes que devia exercer pessoalmente.

Das Obrigações do Mandante        Art. 675. O mandante é obrigado a satisfazer todas as obrigações contraídas pelo mandatário, na conformidade do mandato conferido, e adiantar a importância das despesas necessárias à execução dele, quando o mandatário lho pedir.        Art. 676. É obrigado o mandante a pagar ao mandatário a remuneração ajustada e as despesas da execução do mandato, ainda que o negócio não surta o esperado efeito, salvo tendo o mandatário culpa.

A extinção do mandato Com base no art. 682 do Código Civil, podemos afirmar que :

Art. 682. Cessa o mandato:        I - pela revogação ou pela renúncia;        II - pela morte ou interdição de uma das partes;        III - pela mudança de estado que inabilite o mandante a conferir os poderes, ou o mandatário para os exercer;        IV - pelo término do prazo ou pela conclusão do negócio. Obs. Art. 683. Quando o mandato contiver a cláusula de irrevogabilidade e o mandante o revogar, pagará perdas e danos.

7.3 O CONTRATO DE FRANQUIA EMPRESARIAL

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O contrato de franquia surgiu nos Estados Unidos após a Segunda Guerra Mundial quando muitas pessoas procuravam novas oportunidades para erguer-se economicamente. As empresas passavam a oferecer franquia aos interessados que quisessem seguir o mesmo ramo de atividades daquelas.

Como preceitua o art. 2º da Lei 8.955, de 15 de dezembro de 1994, franquia "é o sistema pelo qual o franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso e tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício." Resumidamente franquia é a concessão, a uma determinada empresa, de marcas de produtos conhecidas do consumidor e aceitas por seu preço, qualidade e praticidade.

Numa rápida leitura na definição legal tem-se a falsa noção que é tudo simples, mas o sistema de franquia empresarial brasileiro, que propicia a distribuição e a comercialização por larga escala de produtos e serviços, é bastante complexo, compreendendo uma pluralidade de direitos e obrigações, entre as quais vale destacar:a) outorga de direito de uso de marca ou de exploração de invenção tecnológica patenteada;

b) utilização de obras literárias e layout arquitetônico (interno e externo);

c) direito de uso de tecnologia de implantação e administração;

d) direito de distribuir e comercializar produtos ou serviços específicos de uma rede de franquia; e

e) orientação e suporte operacional.

A maneira encontrada para organizar e disciplinar essa plêiade de direitos e obrigações é o contrato de franquia empresarial, que deve ter respaldo na Lei 8.955, de 15/12/1994, que regula essa modalidade de negócio.

Os instrumentos jurídicos do sistema de franquia empresarial são, basicamente, os seguintes: a) Circular de Oferta de Franquia (COF); b) Pré- Contrato; c) Contrato; ed) contrato de locação ou sublocação.

O interessado na implantação de sistema de franquia deve, antes da assinatura do pré- contrato ou do contrato e independentemente de qualquer pagamento, fornecer ao futuro parceiro a Circular de Oferta de Franquia (COF), por escrito, que contenha, obrigatoriamente, todas as informações essenciais e relevantes sobre o empreendimento. Observe-se que, consoante já decidido pelos Tribunais brasileiros, a COF que não atender às determinações legais por ser incompleta ou falaciosa enseja indenização ao franqueado. A COF, assim, é vinculativa para o franqueador, mas não o é para o franqueado.

Aceita a COF pelo franqueado, as partes podem estabelecer as condições gerais de contratação por meio de pré-contrato de franquia ou, se já estiverem certas dos termos da relação jurídica, o próprio contrato de franquia.

Em resumo, tem-se o seguinte: A COF representa a primeira etapa. Por meio dela, franqueado e franqueador começam a se conhecer e a estabelecer um contato. Ainda é uma fase sem muitas intimidades e definições, um momento superficial, para verificar afinidades básicas.O pré-contrato é aplicado na fase em que franqueador e franqueado já se conhecem o suficiente e vislumbram um relacionamento mais duradouro. As afinidades já foram identificadas, mas ainda não é uma decisão definitiva.O contrato simboliza o momento em que a relação é efetivada e legalizada. O contrato de locação, por sua vez, representa a escolha do local e tem papel fundamental para a perpetuação da relação.

O contrato de franquia empresarial, em linhas gerais, deve tratar dos seguintes pontos:

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a) objeto da franquia;b) concessão de direitos de propriedade industrial e intelectual;c) território de atuação do franqueado; d) obrigações pecuniárias das partes; e) prazo da concessão da franquia;f) direitos e obrigações do franqueador e do franqueado; g) causas e conseqüências da rescisão; h) sucessão das partes; i) hipóteses e conseqüências da cessão ou transferência da franquia;j) cláusulas de confidencialidade e de não-concorrência; e k) cláusula de mediação ou arbitragem.

Exige-se, ainda, que o contrato de franquia seja firmado na presença de duas testemunhas, não sendo necessário, porém, para a sua eficácia, o registro em nenhum órgão público ou privado, salvo em se tratando de contratos de franquia empresarial que impliquem transferência de tecnologia, para que produzam efeitos em relação a terceiros, e que devem ser registrados junto ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI).

Em que pese a observância dessas linhas básicas para a formulação do contrato de franquia empresarial, é certo também que cada rede de franquia possui suas peculiaridades, de forma que cada franqueadora possui formato próprio de negócio e estipula condições contratuais neste sentido, inclusive no que se refere à remuneração, que é realizada de acordo com as suas regras, e utilizando-se muitas vezes até de nomenclatura específica.

A franquia empresarial, seja para o franqueador, seja para o franqueado, apresenta vantagens e desvantagens.

As vantagens para o franqueador são as seguintes:a) segurança e eficácia para a ampliação das suas operações empresariais; e b) baixo investimento para operacionalização.

Para o franqueado, a principal vantagem é a possibilidade ensejada pela franquia de exploração de produto ou marca de sucesso, propiciando-lhe a oportunidade de ser proprietário do próprio negócio e a segurança de aliar-se a marca conhecida e amplamente difundida.Entretanto, a franquia empresarial apresenta algumas desvantagens, em especial quanto aos franqueados que se sentem desamparados e desprotegidos pela atual legislação, as quais consideram abstrata, pouco descritiva e, ao deixar diversas brechas, enseja acirradas discussões judiciais.

No Congresso Nacional tramita Projeto de nova Lei de Franquia Empresarial. As propostas de reforma da atual lei de franquia empresarial são as seguintes: a) transparência e equilíbrio nos direitos e deveres entre franqueadores e franqueados; b) segurança ao investidor brasileiro; c) preparo e experiência por parte do franqueador ao franquear; d) expansão do sistema de franquia para outros setores, inclusive para o setor público; e) descaracterização da formação de grupo econômico e vínculo empregatício; f) maior controle no registro de marcas e patentes; g) indicação de regras de não-concorrência entre franqueador e franqueado na COF e fixação de território; h) informações ao franqueado de todas as pendências judiciais do franqueador que possam impossibilitar ou inviabilizar a operação; i) clareza nas informações ao franqueado sobre a existência de penalidades, multas ou indenizações contratuais por infração de obrigações, inclusive aquelas resultantes de perda e danos por rescisão contratual sem justa causa; j) participação do franqueado através do conselho ou associação nas decisões sobre (a) política de preço da rede, (b) administração da taxa de franquia e programa de marketing, (c) fiscalização da aplicação dos recursos de fundo de publicidade e (d) quotas mínimas de compra e possibilidade de recusa; e h) fortalecimento das franquias como rede de negócios.

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Em suma, esse Projeto de Nova Lei de Franquia Empresarial busca o seguinte: a) forma pela qual os atuais franqueadores, e os franqueadores em potencial, possam planejar melhor o futuro de suas redes; b) maior proteção aos franqueados; e c) maior responsabilidade dos franqueadores.

Cabe ressaltar agora algumas questões relativas ao sistema de franquia empresarial que já foram decididas pelo Poder Judiciário, entre as quais as seguintes: a) possibilidade de revisão judicial de contratos de franquia empresarial em caso de abusos, debatendo-se ainda se as regras de defesa do consumidor aplicam-se ou não à relação de franquia empresarial; b) dever da franqueadora de prestar a devida fiscalização, supervisão e assistência ao franqueado, sob pena de, em caso de ocorrer prejuízos, ensejar a rescisão culposa do contrato e a correspondente responsabilidade indenizatória; e c) possibilidade de resilição (dissolução) unilateral do contrato de franquia empresarial por iniciativa do franqueado em caso de mora do franqueador.

Deve-se frisar, enfim, a recente alteração no aspecto tributário que envolvia o sistema de franquia empresarial. As autoridades fiscais brasileiras, equiparando o contrato de franquia empresarial ao contrato de licenciamento de marcas, que, em última análise e por interpretação analógica extensiva, seria um contrato de locação de bem móvel, em que há prestação de serviços, sujeitavam-no à incidência de tributação, no caso, ISSQN, imposto cobrados pelos Municípios e pelo Distrito Federal e relativos a prestações de serviços.

Os Tribunais pátrios sempre vinham decidindo pela não-incidência de ISSQN no contrato de franquia empresarial pelos seguintes motivos: a) não-caracterização do contrato de franquia como atividade de prestação de serviços, mas sim como atividade empresarial de cessão de uso de marca e autorização para a sua comercialização, bem como b) não-tipificação de incidência desse tributo sobre o contrato de franquia empresarial, em obediência, inclusive, ao princípio da legalidade.

No entanto, posteriormente a essas decisões judiciais, houve a edição da Lei Complementar 116, de 31/07/2003, que estabeleceu a incidência desse tributo (ISSQN) sobre as remunerações decorrentes do sistema de franquia empresarial, cuja alíquota pode variar entre 2% e 5%, e cujo sujeito passivo principal é o franqueador, na qualidade de prestador do serviço, mas que, por substituição tributária, pode ser cobrada diretamente dos franqueados do sistema. Essa legislação, embora ainda sujeita a questionamentos judiciais por parte das entidades privadas representantes dos interesses dos franqueadores e dos franqueados, ainda depende de regulamentação específica pelos entes municipais e do Distrito Federal, que são os sujeitos ativos da exação tributária. No Município de São Paulo, por ex. foi editada a Lei 13.701, de 24/12/2003, que, alterando a legislação sobre ISSQN, fez incidir a cobrança desse tributo nas operações de franquia.

Diante de tudo isso, e ressaltados os aspectos práticos envolvidos, pode-se concluir que a indústria da franquia no Brasil é um mercado consolidado, em constante evolução, e com grandes expectativas de crescimento, sendo, portanto, uma excelente opção de investimento, além, é claro, de ser ótima alternativa para geração de negócios, emprego, renda e exportação.

7.4 CONTRATOS DE LEASINGO contrato de leasing é um contrato pelo qual uma empresa desejando determinado equipamento, ou imóvel, consegue que uma instituição financeira adquira o referido bem, alugando-o ao interessado por prazo certo, admitindo-se que, terminado o prazo locativo, o locatário possa optar entre a devolução do bem, a renovação da locação ou a compra pelo preço residual fixado no momento inicial do contrato.Sendo assim, observa-se que o contrato de leasing em sua forma tradicional envolve três figuras, a saber, o arrendante ou arrendador, o arrendatário e o fornecedor do bem.

O arrendador é a empresa de leasing, ou seja, a financeira, a qual possui o contrato de leasing como objetivo social, devidamente expresso no seu estatuto. É bom ressaltar acerca da necessidade da

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empresa de leasing possuir autorização do Banco Central do Brasil para seu funcionamento, visto estar sob fiscalização desta instituição.

Por sua vez, o arrendatário pode ser considerado como agente principal do contrato, uma vez ser dele a iniciativa de iniciar o contrato, visto, também ser sua, a necessidade de utilização do bem.

Por fim, surge a figura do fornecedor, uma terceira pessoa, que é o alienador do bem encomendado pelo arrendador.

Segue um exemplo: (“A”) deseja comprar um carro, mas lhe falta grande parte do dinheiro. A empresa de Leasing compra esse carro em seu próprio nome e o aluga ao contratante “A”, por um período determinado, sendo que ao fim da locação o contratante “A” poderá escolher uma das três opções: prorrogar o aluguel, devolver o bem ou comprá-lo pelo valor residual.

Salienta-se que o leasing possui diversas modalidades e que em algumas delas o fornecedor desaparece da relação jurídica e outro o arrendador é o próprio arrendatário.

7.4.1 Características dos Contratos de LeasingComo exposto anteriormente, surge no contrato de leasing, como característica essencial, a possibilidade do arrendatário optar em adquirir o bem pelo valor residual previamente determinado ou restituí-lo ou renovar o contrato. Porém, esses aspectos básicos do instituto foram sendo paulatinamente modificados na prática, em nosso país, com instituições financeiras adaptando-se às necessidades do mercado.

Ademais, caracteriza-se por ser contrato bilateral, sinalagmático, oneroso, comutativo, por tempo determinado, de execução diferida e intuitu personae. Diz-se contrato bilateral e sinalagmático devido à ocorrência de reciprocidade de obrigações, sendo, em conseqüência, oneroso e comutativo, uma vez que a prestação corresponde a uma contraprestação.

É consensual por ser dotado de informalidade, bastando a manifestação de vontade das partes para tornar o contrato perfeito. Possui, ainda, execução diferida por conter cláusula oferecendo à arrendatária três opções no final do contrato, consubstanciado, por isso a teoria da imprevisão, visto que dependerá do futuro o novo ato. Por fim, é intuitu personae, pois possui o leasing, contratante específico pelo qual depende a existência do negócio jurídico e de tempo determinado, pela força do artigo 5º da Lei 6.099/74.

7.4.2 Elementos JurídicosA natureza jurídica do contrato de leasing é bastante controvertida, ensejando grandes celeumas, pois não há determinação legal que o conceitue. Parte da doutrina admite ser o leasing contrato atípico, o qual aglomera caracteres dos contratos de locação, de financiamento e de compra e venda.

No entanto, outra parte da doutrina entende ser de natureza mista afirmando que o leasing possui estruturalmente a seqüências das obrigações decorrentes deste contrato caracteriza-se muito mais como misto do que como complexo.

Por fim, outra corrente explica que o contrato em voga é de natureza complexa compreendendo a locação, uma promessa unilateral de venda (em virtude de dar o arrendador opção de aquisição do bem pelo arrendatário) e às vezes um mandato quando é o próprio arrendatário quem trata com o vendedor na escolha do bem.

Cabe ressaltar que as decisões jurisprudenciais seguem este último posicionamento.

Maria Helena Diniz define os seguintes elementos jurídicos essenciais para a caracterização do arrendamento mercantil:(a) necessidade da existência de três empresas para operação: a que vende as máquinas, a que as compra, pagando o preço e a que obtém sem ter comprado os referidos bens de produção;

(b) uma instituição financeira indica à empresa os bens que ela deverá adquirir;

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(c) a instituição financeira compra equipamentos e máquinas para arrendá-los em longo prazo à empresa que requereu a aquisição de bens;

(d) concessão do uso desses bens ou equipamentos, mediante o pagamento de uma renda; e

(e) findo o prazo, enseja a tríplice opção do arrendatário de adquirir os bens por preço menor do que o de sua aquisição primitiva, devolvê-los ao arrendador ou prorrogar o contrato.

7.4.3 Obrigações das partesÉ obrigação do arrendador a aquisição dos bens a serem arrendados, bem como a entrega destes ao arrendatário para seu uso e gozo; aceitar a opção do arrendatário ao final do contrato, ou seja, vender os bens, caso seja efetuado o pagamento do preço residual, receber o bem restituído ou, ainda renovar o contrato.

Por sua vez, são prestações do arrendatário: pagar os aluguéis conforme se ajustou, manter os bens arrendados, ao final do contrato, se não quiser comprá-los, suportar os riscos e os encargos dos bens arrendados e pagar ao arrendador todas as prestações que completariam o cumprimento integral da obrigação se rescindir o contrato antes de seu vencimento. Assim, se está pagando parcelas para amortizar o capital juntamente com o valor residual, resta evidente que está ele, na verdade, pagando o leasing.

7.4.4 Contrato de adesão e cláusulas abusivas

Contrato de adesão é aquele em que uma das partes estipula cláusulas ao seu livre arbítrio e discricionariedade enquanto a outra parte simplesmente o adere.

No conceito clássico de contrato admite-se uma fase em que se procede ao debate das cláusulas da avenca e na qual as partes, colocadas em pé de igualdade, discutem os termos do negócio. É a chamada fase de pontuação, em que as divergências são eliminadas pela transigência dos contraentes. A esse tipo de negócio dá-se o nome de contrato paritário, pois se supõe a igualdade entre os interessados. No contrato de adesão a fase inicial de debater e transigência ficam eliminadas, pois uma das partes impõe a outra, como um todo, o instrumento inteiro do negócio, que esta, em geral, não pode recusar.

Assim sendo, questiona-se se os contratos de adesão detentores de cláusulas abusivas poderão ensejar a nulidade do contrato, conforme dispõe o art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor. "art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade".

Sabe-se que o abuso de uma cláusula contratual é de fácil visibilidade, pois para sua ocorrência basta a percepção de desequilíbrio entre os pólos contratuais. O instituto leasing foi criado para atender as necessidades das empresas e não do consumidor, pois até o advento da Resolução 2.309/96 do Banco Central, este instituto só era utilizado a pessoas físicas específicas, associados à produção econômica ou profissional.

Por tal fundamentação é comum que haja decisões que não admitam a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos arrendatários, pois seu objeto não tem como destinação uso próprio, mas busca atender às necessidades da empresa arrendatária, buscando implementação em sua atividade comercial.No entanto, tais fundamentações não obstam a possibilidade da aplicação do Código de Defesa do Consumidor nos contratos de leasing, principalmente, no que diz a respeito a reajuste, taxas de juros, etc.

São inúmeras decisões nos diversos tribunais que afirmam que o Leasing caracteriza-se como contrato de adesão, estando sujeito ao controle do Código de Defesa do Consumidor.

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7.4.5 Extinção dos contratos de leasingA espécie contratual leasing extingue-se sem maiores peculiaridades, como os contratos em gerais. Sendo assim, poderá o contrato de Leasing extinguir-se pela morte das partes, visto ser este contrato intuiu persoane. Pelo decurso do lapso temporal, ou seja, pelo fim natural. Ainda, extingue-se pela rescisão, por inadimplemento de qualquer das partes, dependendo de intervenção judicial, ou nas hipóteses em que as partes entenderem por bem resili-lo.

Finalizando esse tema, é bom lembrar que existem posicionamentos jurisprudenciais divergentes nos principais Tribunais do País.

De qualquer forma, seja qual for o posicionamento doutrinário ou jurisprudencial defendido, deve-se ter sempre em vista, a gênese deste instituto processual, ou seja, sua fundamentação como garantia de eqüidade jurisdicional, segurança de proteção de direitos do indivíduo, imprescindíveis em um Estado social, democrático e de direito.

7.5 CONTRATOS DE SEGURODe acordo com o art.757 do Novo Código Civil (NCC), a definição legal de seguro é: contrato pelo qual o segurador se obriga a garantir, contra riscos predeterminados, interesse legítimo do segurado, relativo à pessoa ou à coisa, mediante o pagamento do prêmio por este. Apesar do número relativamente elevado de artigos do NCC que tratam da matéria (ao todo 45, do art. 757 ao 802), existe uma grande quantidade de legislação extravagante, resultado do campo de abrangência dos seguros. Não poderia, contudo, ser de outra forma, pois a necessidade social fez com que os seguros fossem utilizados para garantir os mais diversos interesses: dos mais tradicionais (bens móveis e imóveis) até os mais impensados (voz de cantores, membros de atletas e, até mesmo, seios e nádegas de artistas), bem como de interesses relativos a bens que ainda nem existem (pode-se fazer seguro de aplicações de bolsas de futuros). Atualmente a abrangência de seguros chega a ser curiosa por obra de países como os EUA, podendo-se, atualmente, segurar até contra divórcios e (pasmem) o nascimento de gêmeos.

Ao contrato de seguro também é aplicada as regras do Código de Defesa do Consumidor. É o que se depreende da análise do caput do art. 2º e do art. 3º, parágrafo 2º deste diploma legal:Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.(...)Art. 3º...§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (grifo nosso)Da definição do NCC depreende-se a existência de duas partes: o segurador e segurado, que, no entanto, não são as únicas, uma vez que pode surgir a figura do beneficiário, terceiro que receberia a indenização no caso de seguros de vida e obrigatório contra acidentes de trabalho em que resultasse a morte do segurado.

Apesar da regulamentação trazida no Código Civil, provavelmente, o campo de maior abrangência dos seguros seja o do Direito Comercial, sendo que, de acordo com os historiadores, o berço deste contrato foi exatamente o comércio.

As primeiras notícias que se têm de tentativas de se proteger contra riscos inerentes à atividade comercial vêm da China Antiga, no período de 5.000 a 2.300 a.C. A civilização chinesa neste período utilizava-se do rio Amarelo como via de transporte de pessoas e mercadorias. A principal prática a fim de minorar prejuízos advindos de qualquer acidente era a distribuição de mercadorias dos vários comerciantes em várias embarcações. Dessa forma, fragmentando-se as cargas, em caso de um afundamento, nenhum comerciante perderia toda sua mercadoria, mas apenas frações. Essa técnica, apesar de outras formas que surgiram de minimizar prejuízos, ainda é utilizada na atualidade devido a sua eficiência.

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7.5.1 Seguros no BrasilNo dia 24 de fevereiro de 1.808, o príncipe regente D. João assinou o decreto que autorizava o funcionamento da primeira companhia de seguros do país, a Companhia de Seguros Boa Fé, na capitania da Bahia, seguida, ainda no mesmo ano e capitania, pela Companhia de Seguros Conceito Público. Estas primeiras companhias estavam voltadas para o mercado de seguros marítimos, visto que no mesmo ano ocorrera a abertura dos portos brasileiros.

Após a Independência, foi autorizado, em 1.828, o funcionamento da primeira companhia de seguros do Império, a Sociedade de Seguros Mútuos Brasileiros, voltada para o mercado marítimo. No ano seguinte surgem seguros de cartas e maços de papéis para o caso de extravio. Após a promulgação, em 1.850, do Código Comercial Brasileiro, que regulou os seguros marítimos, surgem onze seguradoras nacionais atuando neste ramo. Na mesma época, começam a atuar no ramo de incêndios e de vida. No caso destas últimas, havia duas especializadas em atuar contra a mortalidade de escravos, que eram segurados como mercadorias ou bens.

No ano de 1.860, antes do início de autorizações para o funcionamento de companhias estrangeiras no país, o governo imperial, através de dois decretos começou a exercer certo controle no ramo de seguros, o que não destoa do resto do mundo e mantém-se até hoje. Com a autorização, 54 empresas estrangeiras de seguros se instalaram no país (sendo a prevalência das inglesas as quais perfaziam o total de 28) e que foram importantes para o incentivo do pouco desenvolvido mercado de seguros nacional.

Contudo, com o início da República, crescia a preocupação em aumentar o controle do mercado de seguros, assim como evitar a evasão de divisas do país para o exterior. Em 1.901, através do Regulamento Murtinho (homenagem ao Ministro da Fazenda Joaquim Murtinho, do governo Campos Salles), cria-se o primeiro órgão fiscalizador da atividade de seguros, a Superintendência Geral de Seguros.

O mercado de seguros desenvolve-se bastante nas primeiras décadas do século XX, o que é acompanhado pelo maior intervencionismo do Estado. Em 1.919 torna-se obrigatório o seguro de acidentes de trabalho em todas as empresas industriais.

Já na década de 30, é fundada a Atlântica Companhia Nacional de Seguros, hoje a Bradesco Seguros, que viria a se tornar a maior companhia do setor na América Latina.

No ano de 1.939, é criado o Instituto de Resseguros do Brasil (IRB) que existe até hoje e foi grande responsável pelo desenvolvimento da atividade securitária no mercado nacional, que a partir de então passou por um período de nacionalização e expansão.

Em 1.966, tem início a reforma do setor de seguros sendo criado o Sistema Nacional de Seguros Privados (Decreto-lei nº 73), composto pelo Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP), pela Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), pelo IRB e pelas seguradoras e corretores.

7.5.2 Características Jurídicas do contrato de seguroDa análise da definição do contrato de seguro podemos apontar:a) BILATERALIDADE ou SINALÁGMA: todo contrato, por sua natureza convencional, envolve em sua formação dois ou mais centros de interesse, logo são geneticamente bilaterais (bilateralidade do consentimento). No caso, o contrato de seguro é bilateral devido aos efeitos por ele gerados que, exatamente, a constituição de obrigações para ambos os contraentes, ou seja, há reciprocidade de obrigações (sinalágma). As partes, segurado e segurador, são sujeitos de direitos e deveres: um tem como uma de suas prestações a de pagar o prêmio e o outro tem como contraprestação pagar a indenização em se concretizando o risco (ocorrência do "sinistro").

b) ONEROSIDADE: não há dúvida que o seguro traz vantagens a ambos os contraentes, frente a um sacrifício patrimonial de parte a parte: o segurado passa a desfrutar de garantia no caso de sinistro e o segurador recebe o prêmio. O fato da não ocorrência do sinistro, caso em que o segurador não teria que pagar a indenização, não descaracterizaria a onerosidade, visto que, ainda assim o segurado desfrutará da vantagem de gozar de proteção patrimonial.

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c) ALEATÓRIO: como expusemos acima, pode acontecer de não se fazer necessário o pagamento da indenização em não ocorrendo o sinistro ou, vamos mais além, a depender do seguro, pode não se fazer necessário o pagamento do valor integral da contraprestação a que se tem direito. Em sendo assim, é impossível, de antemão, proceder-se a qualquer avaliação quanto às prestações devidas de parte a parte. A equivalência ou não das obrigações fica a cargo da álea (sorte) que, em última análise, determinará a ocorrência ou não do sinistro e sua extensão, baseado no qual se pagará a indenização.Já existe um posicionamento mais inovador que aponta o caráter comutativo do contrato de seguro, afirmando que a contraprestação da seguradora é certa e que consiste na garantia, ou seja, em suprimir os efeitos de um fato danoso, ao menos quanto ao seu conteúdo econômico.

d) DE ADESÃO: com a expansão do campo de atuação dos seguros (não só no que diz respeito aos interesses protegidos, mas ao número de segurados), este contrato passou a ter cláusulas e condições pré-estabelecidas impossibilitando o debate e transigência entre as partes. Dessa forma, no momento de sua celebração, apenas caberá ao segurado aderir ao que lhe é proposto. Tal situação não se deve apenas ao fato do segurador, muitas vezes, ser economicamente superior ao segurado, podendo assim impor sua vontade. Elementos como mutualidade e os cálculos de probabilidades (fundamentais ao seguro) são necessários para definir o prêmio, a indenização e os riscos a serem cobertos e não permitem que com cada segurado seja celebrado um contrato distinto.

O fato de ser contrato de adesão não impede a aposição de cláusulas outras acordadas com o segurado, especialmente porque, normalmente, os contratos de seguro já são padronizados trazendo todas as cláusulas necessárias. Não podem, todavia, modificar substancialmente o conteúdo do contrato.Também devido a sua natureza de contrato de adesão, a tendência legislativa é de favorecer o segurado, uma vez que se encontra numa posição de inferioridade frente a seguradora, não lhe cabendo outra alternativa a não ser aderir às condições estabelecidas pelos seguradores. Pelas mesmas razões a má-fé não se presume, devendo sempre ser demonstrada por provas nos autos e, na dúvida, o segurador deve responder pela obrigação.

O art. 423 do NCC traz a disposição expressa de que "Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente" e, no caso específico dos seguros, é confirmado pela jurisprudência.

e) DE EXECUÇÃO CONTINUADA: o seguro é feito para ter uma certa duração, ao longo da qual se protegerá o bem ou a pessoa. Enquanto o contrato estiver vigente, o segurador é obrigado a garantir os interesses do segurado.

f) CONSENSUAL: grande parte da doutrina afirma que o contrato de seguro está perfeito e acabado quando se der o acordo de vontades (consenso das partes).

g) DE BOA-FÉ: a boa-fé é inerente a qualquer contrato, como princípio basilar. No NCC, a previsão da boa-fé contratual vem expressamente prevista no art. 422: "Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé". No entanto, ao se dizer que o seguro é um contrato primordialmente de boa-fé, o faz-se tendo em vista que o Código traz, em dispositivos específicos deste instituto que reforçam que ambas as partes devem agir de boa-fé. O segurado deve manter uma conduta sincera e leal em suas declarações feitas a requerimento do segurador, sob pena de receber sanções em procedendo de má-fé. A má-fé de qualquer uma das partes não se presume sendo necessária a sua comprovação.Além dos dispositivos do NCC que exigem a boa-fé, pelo fato deste contrato se encontrar também sobre a chancela do Código de Defesa do Consumidor, tem-se reforçada esta exigência, principalmente por parte do segurador. Ou seja, se a boa-fé é importante para todo e qualquer contrato, no de seguro é mais ainda.

7.5.3 Elementos do Contrato de SeguroSão elementos gerais dos contratos de seguros, entre outros:

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A Proposta, que é, geralmente, um documento emitido pela Seguradora, em formato padronizado, que aborda o limite dos interesses das partes na contratação do seguro e as condições iniciais, bem como valor do prêmio e da indenização;A Apólice, que é o documento principal regulador das responsabilidades e obrigações de cada uma das partes e se constitui no contrato instituído pela seguradora, mediante regras impostas pela lei e pelos órgãos oficiais que fiscalizam esta atividade econômica.Em várias situações, principalmente nas modalidades de seguro parametrizadas pela lei ou regulamentos de órgãos públicos, pode ser utilizado o bilhete de seguro, que dispensa a obrigatoriedade da proposta e substitui a apólice. O DPVAT, por exemplo pode ser emitido simplesmente via bilhete de seguro, juntamente com o DUT (documento único de trânsito);O Estipulante, que é a pessoa física ou jurídica que contrata o seguro a favor de um segurado;O Beneficiário, que é a pessoa física ou jurídica a qual se destina o valor da indenização na hipótese de ocorrência do sinistro previsto na apólice. Em algumas situações o beneficiário poderá ser também o estipulante e o segurado;A Seguradora, que é a empresa que recebe o prêmio do seguro contratado e tem a obrigação de pagar a indenização prevista na hipótese de sinistro;O Risco, que é o hipotético evento causador do dano físico, moral, ou patrimonial ao segurado e em razão do qual é contratado o seguro;O Sinistro, que é a ocorrência do evento danoso previstos na contratação do seguro;O Prêmio, que é o valor pelo qual o segurado paga para obter a garantia do seguro e que é recebido pela seguradora como pagamento pela assunção do risco;A Cobertura, que é o valor garantido pela seguradora na hipótese de ocorrência do evento danoso denominado de sinistro;A Carência, que é o período de tempo em que o segurado paga a sua contraprestação, mas que o segurador não está obrigado a indenizar se ocorrer o evento danoso;A Franquia, que é um limite de valor que deverá ser suportado pelo próprio segurado, na hipótese de sinistro, e a partir do qual passa a se responsabilizar a seguradora, tudo conforme estipular o contrato. A franquia é contratual, pode ser maior, menor ou não existir;O Rateio, que é uma condição contratual que prevê a possibilidade do segurado assumir uma proporção da indenização do seguro quando o valor segurado é inferior ao valor efetivo do bem segurado;O Prazo de Vigência, que representa o período de cobertura do seguro, deve ser examinado e considerado como elemento formador do valor do prêmio. Embora os seguros de uma forma geral sejam contratados por um ano, já existem no mercado várias modalidades de seguro que cobrem períodos de meses, semanas, ou até dias.A renovação dos contratos de seguro não é automática, salvo em alguns contratos com cláusula neste sentido, portanto, havendo interesse do segurado na sua prorrogação, deve procurar a seguradora antes de vencido o prazo de vigência do seguro. Co-segurador, no caso de seguros vultosos, pode acontecer de uma pluralidade de seguradores dar cobertura, simultaneamente, a um mesmo risco, configurando-se a multiplicidade de seguros. Ressegurador, que consiste no "seguro do seguro", uma vez que é o segurador que transfere a sua responsabilidade, ou "um seguro mediato", na medida em que é um assumido entre o segurador e a resseguradora. O segurado, por sua vez, não mantém nenhuma relação direta com o ressegurador, permanecendo o segurador como responsável exclusivo frente ao segurado. No entanto, o ressegurador não deixa de prestar uma garantia indireta frente ao segurado de uma relação negocial ressegurada, já que concede maiores possibilidades para o pagamento da indenização pelo segurador. Inclusive o próprio resseguro pode ser ressegurado.

A esta altura, já sabendo o que vem a ser o resseguro, podemos definir o ressegurador como o segurador que se obriga a segurar uma seguradora, de maneira a garantir uma maior possibilidade de que esta cumpra com a sua obrigação frente aos seus segurados.

A atividade resseguradora apresenta forte intervenção estatal a fim de permitir o pleno funcionamento do sistema securitário nacional. Para tanto, foi o Instituto de Resseguros do Brasil (IRB) criado com a finalidade de dar cobertura automática de resseguro aos seguradores aqui sediados. Dessa forma, o IRB

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é considerado litisconsorte necessário em liquidações judiciais em que tiver responsabilidade nos valores reclamados.

7.5.4 Fazem parte de um Contrato de Seguros os seguintes documentos:1 2 3 4 5 6 7

CONDIÇÕES GERAIS

CONDIÇÕES ESPECIAIS

CONDIÇÕES PARTICULARES ESPECIFICAÇÃO PROPOSTA APÓLICE ENDOSSO

As Condições Gerais contém as cláusulas genéricas válidas para um determinado Ramo de seguro.

As Condições Especiais contém as cláusulas válidas para uma determinada Modalidade do seguro.

As Condições Particulares contém as inclusões e exclusões de uma certa Modalidade em particular.

As Condições (gerais, especiais e particulares) são publicadas no Diário Oficial da União quando o produto de seguro recebe a autorização do governo para a sua comercialização.

É por isso que quando se contrata um seguro não é praxe fornecer as Condições Gerais.

A Especificação discrimina os detalhes técnicos do seguro contratado.

A Proposta contém a descrição completa e detalhada do bem segurado, a caracterização legal do segurado e as condições financeiras doseguro.

A Apólice contém detalhes do contrato como os itens cobertos, o segurado, prazo de vigência do seguro e prêmios devidos.A emissão da apólice caracteriza o aceite do seguro.

O Endosso é o documento que promove alterações no contrato de seguro vigente. A modificação, alteração ou correção de qualquer dado de um contrato de seguro só é possível mediante endosso.

Cada ramo de seguro possui suas próprias condições. No Brasil, temos mais de 60 ramos regulamentados. Veja alguns deles:

Automóvel Vida Saúde Transportes Incêndio CondomínioAcidentes Pessoais

Previdência Privada Fiança Locatícia Responsabilidade

CivilRiscos de

Engenharia Vida em Grupo

Seguros de Crédito

Seguro de Bancos

Seguros Agrícolas

seguro Habitacional Aeronáuticos Lucros

CessantesRoubo Vidros Tumultos Garantia Animais Marítimos

8. TÍTULOS DE CRÉDITOO Código Civil em vigor traz um novo título sobre o tema, inserido no livro das obrigações. Foi admitida a emissão de títulos de crédito usando caracteres criados em computador ou meio técnico, desde que sigam os requisitos mínimos. Isso quer dizer que as disposições do código devem ser analisadas em conjunto com as leis específicas aplicadas aos títulos de crédito

Diz o artigo 887 do Código Civil: O título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei.

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Vamos analisar os elementos desta sintética e precisa definição, de onde podemos extrair os requisitos básicos do título de crédito:a) Documento necessário: o título se exterioriza por meio de um documento. A exibição deste documento é necessária para o exercício do direito de crédito nele mencionado.b) Literalidade: o título é literal, isto é, obedece ao que está rigorosamente escrito no documento. Desta maneira, o conteúdo do direito que o título confere a seu portador limita-se ao que nele estiver formalmente escrito.c) Autonomia: o título é documento autônomo, isto é, independente de outras obrigações. Cada título vale por si mesmo. O direito de seu beneficiário atual não pode ser anulado em virtude das relações existente entre os seus antigos titulares e o devedor da obrigação.

8.1 Classificação dos títulos de créditoOs títulos de crédito podem ser classificados segundo diversos critérios. Vejamos dois importantes critérios que se referem à estrutura formal e ao modo de circulação dos títulos.

Estrutura FormalAnalisando-se sua estrutura formal, os títulos de crédito podem assumir a feição de ordem de pagamento ou promessa de pagamento.

Ordem de pagamento: nos títulos que contêm ordem de pagamento a obrigação deverá ser cumprida por terceiros. Exemplo desses títulos: cheque e letra de câmbio.Na ordem de pagamento podemos identificar a presença de três personagens cambiários. Vejamos quem são esses personagens no caso do cheque:

O emitente: é a pessoa que assina o cheque, dando, assim, a ordem de pagamento. Observe que no cheque vem escrito: “pague por este cheque a quantia de ...”. Temos, então, uma ordem ao Banco que poderia ser traduzida nos seguintes termos: Bancos pague por este cheque a quantia de...

O sacado: é o Banco, ou seja, a pessoa jurídica que deve cumprir a ordem de pagamento expressa no cheque. É do Banco que será retirado (sacado) o valor escrito no título de crédito.

O Tomador ou Beneficiário: é a pessoa que se beneficia da ordem de pagamento. É quem recebe o valor expresso no cheque.

Promessa de pagamento: nos títulos que contêm promessa de pagamento a obrigação deverá ser cumprida pelo próprio emitente e não por terceiros. Exemplo desse título: a nota promissória. Observe que na nota promissória não vem escrito pague, mas pagarei: o verbo está na primeira pessoa do singular (eu pagarei).Na promessa de pagamento podemos identificar a presença de, apenas, dois personagens cambiários:

emitente: é a pessoa que emite a promessa de pagamento em nome próprio, isto é, na primeira pessoa do singular (eu pagarei). O emitente é o devedor da obrigação.

beneficiário: é a pessoa que se beneficia da promessa de pagamento. É o credor do título.

Modo de CirculaçãoAnalisando-se o modo comum de como circulam os títulos de crédito podemos dividi-los em: título ao portador e título nominativo.a)Título ao portador: é aquele que circula com muita facilidade, transferindo-se de pessoa para pessoa pela simples entrega do título. Não consta deste título o nome da pessoa beneficiada. Por isso , o seu portador é, presumivelmente, seu proprietário. Exemplo desse título: cheque ao portador. b)Título nominativo: é aquele cujo nome do beneficiário consta no registro do emitente. Trata-se, portanto, do título emitido em nome de pessoa determinada. Exemplo desse título: cheque nominal.

8.2 Principais atos cambiários

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Entre os principais atos cambiários podemos destacar os seguintes: a) Saque: é o ato cambiário que tem por objetivo a criação de um título de crédito. Saque é sinônimo de emissão.

b) Aceite ou vista: é ato cambiário pelo qual o sacado reconhece a validade da ordem de pagamento. O aceite somente é utilizado no caso de ordem de pagamento a prazo.

c) Endosso: é o ato cambiário que tem por objetivo transferir o direito documentado pelo título de crédito de um credor para outro. O endosso pode ser em branco ou em preto.

Endosso em branco é aquele em que o endossante (pessoa que dá o endosso) não identifica a pessoa do endossatário (pessoa que dá o endosso). O endosso em branco consiste na assinatura do endossante, fazendo com que o título nominal passe a circular como se fosse título ao portador. Esse endosso deve ser conferido na parte de trás do título.

Endosso em preto é aquele em que o endossante identifica expressamente o nome do endossatário. Esse endosso pode ser conferido na frente (face ou anverso) ou atrás (dorso ou verso) do título.

d) Aval: é o ato cambiário pelo qual terceiro, denominado avalista, garante o pagamento do título de crédito.

e) Avalista: é a pessoa que presta o aval. Para isso, basta a sua assinatura, em geral, na frente do título. Devemos destacar que o avalista assume responsabilidade solidária pelo pagamento da obrigação. Isto significa que, se o título não for pago no dia do vencimento, o credor poderá cobrá-lo diretamente do avalista, se assim o desejar.

f) Avalizado: é o devedor que se beneficia do aval, tendo sua dívida garantida perante o credor. Se o avalizado não pagar o título, o avalista terá de fazê-lo. A Lei assegura, entretanto, ao avalista o direito de cobrar, posteriormente, o avalizado.

8.3 Os principais títulos de créditoExistem diversos títulos de crédito no Direito brasileiro. De todos os existentes, iremos destacar quatro: a letra de câmbio, a nota promissória, o cheque e a duplicata.

8.3.1 A letra de câmbio A letra de câmbio é uma ordem de pagamento, à vista ou a prazo. Como toda ordem de pagamento, nela existe três personagens cambiários:1. O emitente ou sacador: pessoa que emite o título.

2. O sacado: pessoa que recebe a ordem e deve cumpri-la.

3. O tomador ou beneficiário: pessoa que se beneficia da ordem de pagamento.Requisitos Legais

A letra de câmbio é documento formal, devendo, por isso, obedecer a diversos requisitos previstos em Lei. Esses requisitos são:a) A denominação letra de câmbio escrita no texto do documento.b) A quantia que deve ser paga.c) O nome do sacado, isto é, a pessoa que deve pagar.d) O nome do tomador, isto é, a pessoa a quem o título deve ser pago.e) A data e o lugar onde a letra é sacada.

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f) A assinatura do sacador, isto é, a pessoa que emite o título.

8.3.2 A nota promissóriaA nota promissória é uma promessa de pagamento pela qual o emitente se compromete diretamente com o beneficiário a pagar-lhe certa quantia em dinheiro.A nota promissória é diferente da letra de câmbio, fundamentalmente, no seguinte aspecto: a nota promissória é promessa de pagamento, enquanto a letra de câmbio é ordem de pagamento.Sendo promessa de pagamento a nota promissória envolve apenas dois personagens cambiários:

1 - O emitente: é a pessoa que emite a nota promissória, na qualidade de devedor do título.

2 - O beneficiário: é a pessoa que se beneficia da nota promissória, na qualidade de credor do título.

8.3.2.1 Requisitos Legais A nota promissória é o documento formal, devendo, por esta razão, obedecer a diversos requisitos estabelecidos pela Lei.

Esses requisitos são:a) A denominação nota promissória escrita no texto do documento;b) A promessa pura e simples de pagar determinada quantia; c) A data do vencimento ( pagamento );d) O nome do beneficiário ou à ordem de quem deve ser paga ( não se admite nota promissória ao portador );e) O lugar onde o pagamento deve ser realizado;f) A data em que a nota promissória foi emitida; eg) A assinatura do emitente ou subscritor.

8.3.3 Cheque O cheque é uma ordem de pagamento, à vista, que pode ter como beneficiário o próprio emitente ou terceiros. Como toda ordem de pagamento, também, no cheque, existem três personagens cambiários:1 - O sacador: é a pessoa que emite, passa ou saca o cheque.

2 - O sacado: é o banco que recebe o cheque tendo o dever de pagá-lo com base nos fundos à disposição do sacador.

3 - O tomador: é a pessoa em cujo beneficio o cheque é emitido. O tomador pode ser terceiro ou o próprio sacador.

8.3.3.1 Os Tipos de ChequeExistem dois tipos de cheques quanto ao modo de circulação: cheque ao portador e cheque nominal.a) O cheque ao portador é aquele que não indica expressamente o nome do beneficiário. Deve conter a expressão ao portador ou manter em branco o lugar que seria destinado ao nome do beneficiário.

b) O cheque nominal é aquele que indica expressamente o nome do beneficiário para que o banco, no momento da apresentação do cheque , possa conferi-lo . O cheque nominal pode ser:

8.3.3.2 Os requisitos do cheque O cheque também é um documento formal devendo ter requisitos essenciais impostos pela Lei. São requisitos legais do cheque:

a) a denominação cheque escrita no texto do documento;

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b) a ordem pura e simples de pagar determinada quantia;c) o nome do sacado, isto é, o nome do Banco; d) a assinatura do sacador, isto é, da pessoa que emite o cheque;e) a data em que é emitido;f) o lugar onde o cheque é emitido; eg) atualmente, data da abertura conta , RG,CPF. 8.3.3.3 Os cheques pós-datados É interessante lembrarmos que, segundo a lei Uniforme sobre Cheques, este título é ordem de pagamento à vista. Desta maneira, os cheques com data futura ao dia real da emissão não devem ser levados em conta. A data futura não é considerada e o cheque sempre é pagável à vista. De acordo com o art. 28 da Lei Uniforme, o cheque apresentado a pagamento antes do dia indicado como data da emissão é pagável no dia da apresentação.

8.3.3.4 Cheque cruzadoÉ aquele atravessado por duas linhas paralelas na face do título. Estas linhas podem ser lançadas pelo emitente ou pelo portador do cheque. O cruzamento do cheque restringe a sua circulação, pois o titulo só poderá ser pago a um Banco. Assim, quando uma pessoa recebe cheque cruzado deverá depositá-lo em sua conta bancária, para que o título seja “ compensado” pelo serviço bancário.

8.3.4 A duplicataA duplicata é o título de crédito emitido com base em obrigação proveniente de compra e venda comercial ou prestação de certos serviços.Vejamos um exemplo de como surge uma duplicata:Na venda de uma mercadoria, com prazo não inferior a 30 dias, o vendedor deverá extrair a respectiva fatura para apresentá-la ao comprador. No momento da emissão da futura, ou após a venda, o comerciante poderá extrair uma duplicata que, sendo assinada pelo comprador, servirá como documento de comprovação da dívida.

8.3.4.1 Requisitos LegaisA duplicata, sendo titulo formal, apresenta os seguintes requisitos previstos em Lei:a) a denominação duplicata, a data de sua emissão e o número de ordem; b) o número da fatura;c) a data do vencimento ou a declaração de ser duplicata à vista;d) o nome e o domicílio do vendedor e do comprador;e) a importância a pagar, em algarismos e por extenso;f) a praça de pagamento; g) a clausula à ordem;h) a declaração do recebimento de sua exatidão e da obrigação de pagá-la, a ser assinada pelo comprador, como aceite cambial; ei) a assinatura do emitente.

8.3.4.2 A duplicata simuladaA duplicata é titulo cuja existência depende de um contrato de compra e venda comercial ou de prestação de serviço. Em outras palavras, toda duplicata deve corresponder a uma efetiva venda de bens ou prestação de serviços. A emissão de duplicatas que não tenham como origem essas atividades é considerada infração penal. Trata-se da chamada “ duplicata fria” ou duplicata simulada.O Código Penal assim define essa infração: “Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponde à mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao serviço prestado. Pena: detenção de dois quatro anos, e multa ( Código Penal, art. 172 ).”

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BIBLIOGRAFIA BÁSICA:

ALMEIDA, Amador Paes. Teoria e prática dos títulos de crédito. 23. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova Lei de Falências e de Recuperação de empresas. São Paulo: Saraiva, 2005.

BIERWAGEN, Mônica Yoshizato. Principios e Regras de Interpretação dos Contratos no Novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto; Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt. 39. ed. atual. até a emenda constitucional n. 52 de 8-3-2006, acompanhada de novas notas remissivas e dos textos integrais das emendas constitucionais e das emendas constitucionais de revisão. São Paulo: Saraiva, 2006. (Coleção Saraiva de Legislação).

BRASIL. Código civil. Brasília-DF: Revista dos Tribunais, 2006.

PAES DE AMEIDA, Amador. Manual das sociedades comerciais. 14. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

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