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Direito Empresarial – Alexandre Gialluca

Indicação bibliográfica:

Manual de Direito Comercial – Fábio Ulhôa Coelho. Ed. Saraiva.1ª e 2ª aulas Curso de Direito Comercial do Fábio Ulhoa, vol. 1 – Ed. Saraiva; Curso de Direito Empresarial, vol.1, Marlon Tomazetti, Ed. Atlas.

INTRODUÇÃO:

Havia o Código Comercial de 1850 que adotava a Teoria dos Atos de Comércio que é justamente uma Teoria Francesa.

De acordo com a Teoria dos Atos de Comércio havia a figura do comerciante e da sociedade comercial. O Código Comercial estava dividido em três partes. A Parte Primeira se chamava Do Comércio em Geral. A Parte Segunda se chama Do Comércio Marítimo e a parte Terceira se chamava Das Quebras (Instituto da Falência).

Ocorre que a parte terceira já havia sido revogada pelo Dec. Lei 7.661/1945 que por sua vez também já foi revogado pela lei 11.101/2005 – Nova Lei de Falências.

É interessante que a figura do Comerciante, da Sociedade Comercial era tratada na Parte Primeira do Código Comercial. O comerciante era a pessoa física e sociedade comercial era a pessoa jurídica, mas para que houvesse essa classificação seria necessário: habitualidade na atividade, finalidade lucrativa e somente era considerado comerciante/sociedade comercial quem praticasse atos de comércio.

Para saber quais eram os atos de comércio era necessário recorrer ao Regulamento 737 de 1850 que elencava quais eram os atos de comércio, observando-se que eram poucos os atos considerados como atos de mercancia e esse era o grande problema do Direito Comercial. Ex. Compra e venda de bens móveis e semoventes para revenda ou locação, câmbio (troca de moeda estrangeira), bancos (comerciante nato, surgindo junto com o comércio), transportes em geral de mercadorias, fabricação, consignação e depósito de mercadorias (industrial em geral), espetáculos públicos, contratos marítimos em geral, fretamento de navios e títulos de créditos em geral (especialmente títulos de crédito rural).

Esse era um grande problema do Direito Comercial, considerando que se tratava de análise meramente objetiva. Tratando-se de ato não elencado no regulamento, não era considerado comerciante ou sociedade comercial. Ex. Imobiliária a Imobiliária, apesar de ter habitualidade e visar lucro, como trata de compra e venda de bens imóveis e esta atividade não estava no regulamento, não era considerada atividade comercial. O mesmo ocorria com a prestadora de serviço.

A sociedade não comercial era chamada sociedade civil, e tratando-se de sociedade civil, caso estivesse em crise financeira não podia a sociedade civil se valer da Concordata. Não possuía os benefícios do Direito Empresarial.

Com o advento do Código Civil, especialmente o art. 2.045 há revogação da Lei 3.071/16 (CC/16) e a Parte primeira do Código Comercial de 1850. O NCC revogou apenas a Parte Primeira do Código Comercial de 1.850, permanecendo vigente a Parte Segunda (Do Comércio Marítimo).

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O art. 740 do Código Comercial prevê a chamada Arribada Forçada ao sair do porto o navio deve ter previsto seu trajeto devidamente fixado, não sendo permitidas outras paradas senão aquelas previamente definidas, salvo a chamada Arribada Forçada, permitindo-se a parada o navio caso haja justo motivo. É interessante observar que o justo motivo previsto no art. 741 do Código Comercial é o “Ataque de Pirata”.

O NCC adota uma nova teoria chamada Teoria da Empresa, de origem Italiana, vindo para modificar a situação existente. É diante desse contexto que será dado o conceito de empresário.

EMPRESÁRIO:

Conceito:

O Conceito de empresário está previsto no art. 966 do Código Civil, o qual se aplica tanto ao empresário individual como ao empresário coletivo. O empresário coletivo é denominado Sociedade Empresária.

É necessário observar que o empresário individual é pessoa física enquanto a sociedade empresária é pessoa jurídica.

O empresário individual apesar de possuir CNPJ, não é considerado pessoa jurídica. Da mesma forma, isso ocorre com o condomínio. O CNPJ é utilizado para que o empresário individual pessoa física tenha o mesmo tratamento tributário que a pessoa jurídica.

Atente-se que não cabe desconsideração da personalidade jurídica para o empresário individual considerando que o empresário individual não possui personalidade jurídica. O TJRJ decidiu acerca dessa matéria pelo indeferimento do pleito de desconsideração da personalidade jurídica da firma individual considerando a ausência de personalidade jurídica.

Art. 966, CC: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.“

O empresário, diz a lei é aquele que possui quatro elementos:Profissionalmente: é o mesmo que dizer habitualidade, continuidade. Empresário é aquele que exerce determinada atividade com continuidade, fazendo daquela atividade a sua profissão. Não é algo eventual, esporádico, mas sim, contínuo. Se a pessoa promove apenas uma festa, não pode ser considerado empresário. Da mesma forma não é empresário aquele que aliena um único veículo.

Atividade econômica: quer dizer finalidade lucrativa. O empresário busca o lucro. Não há empresário que não busque lucro.

Organização: a organização é a reunião dos quatro fatores de produção, merecendo destaque:1. Mão-de-obra: é o famoso trabalho alheio. Pode ser efetivada mediante contrato de

trabalho regido pela CLT ou mediante contrato de prestação de serviços.2. Matéria prima3. Capital: é necessário capital investido.



4. Tecnologia: a doutrina diz que não se faz necessário que seja tecnologia de ponta, mas sim qualquer item que identifique tecnologia.Quando a pessoa física organiza esses quatro fatores de produção temos o empresário

individual. Já quando se trata de pessoa jurídica que organiza tais fatores, temos a sociedade empresária.

É necessário observar que Fábio Ulhôa Coelho afirma acerca dessa organização que são quatro os fatores de produção e na ausência de um deles não se tem mais organização. Segundo ele, para que haja organização deve haver os quatro requisitos. E se não tem mais organização, não mais existirá o empresário individual ou a sociedade empresária. Ex. aquele que não possui mão-de-obra não pode ser classificado como empresário ou como sociedade empresária. Ex. vendedor de trufas na sala não possui mão-de-obra contratada e por isso não é considerado empresário.

O professor Gialluca critica essa posição do Fábio Ulhôa Coelho, considerando que atualmente existe tamanha automação que é muito fácil se encontrar situação praticamente automatizada, oportunidade em que não será necessário mão-de-obra, e, nem por isso deixará de existir a figura do empresário. Obs.: se a atividade fim tiver de ser exercida com a colaboração de terceiros (pessoas ou bens – robô, por exemplo) está caracterizada a organização.

Produção ou circulação de bens ou serviços: é interessante observar que não mais se tem uma análise objetiva. Aqui a lei quis tratar de todo tipo de atividade. Ex. imobiliária, prestadora de serviços se preenchidos os requisitos, tem-se uma sociedade empresária. Aquelas sociedades que antes eram consideradas sociedades civis hoje podem ser consideradas sociedades empresárias, diante dessa análise subjetiva. Não mais há limitação de rol de atividades que são consideradas de mercancia.Obs.: é considerado empresário quem exerce a atividade empresária. O sócio da atividade não é necessariamente empresário. Se há constituição de pessoa jurídica é esta que é considerada empresária, e não seus sócios. Assim, a pessoa física sócia de sociedade empresária não é, tecnicamente, empresária, pois quem exerce a atividade empresária é a sociedade. ** Empresário é o titular de empresa? Para responder a essa questão, é necessário conceituar empresa. Considerando que empresa é sinônimo de atividade, o empresário ou a sociedade empresária são titulares da empresa, já que são tais entidades que exercem a atividade de empresa.Isso fica muito claro no art. 1.142 do CC: “Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário ou por sociedade empresária.”

Empresa:



Quem está sujeito a falência não é a empresa, mas sim, a sociedade empresarial. Empresa não é sujeito de direito, mas sim a atividade econômica organizada a para a produção ou circulação de bens ou serviços. Empresa é sinônimo de atividade.

A empresa é atividade exercida. Ex. empresa de farmácia: comercialização de produtos farmacêuticos. O empresário é pois, o titular da atividade de empresa.

Excluídos do conceito de empresário:

Aquele que não possui organização empresarial está excluído do conceito de empresário. Art. 966, p. ún., CC: “Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.”

Todo aquele que exerce uma profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística não será atividade empresária. No Brasil é esse tipo de profissional, o profissional liberal. Ex. Contador, médico, advogado, escritor, artista plástico, jornalista, ator, cantor, dançarino.

Atente-se que, ainda que haja ajuda de auxiliares ou colaboradores não será considerada atividade empresarial. Ex. clínica médica que possui secretária, porteiro, etc.

Assim, são excluídos do conceito de empresário:a) Autônomos (profissional liberal) se pessoas físicas

b) Sociedade simples pessoa jurídica. Isso porque o art. 982 do Código Civil traz uma regra interessante: “Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.”O método trazido pelo legislador foi o de exclusão. Quando a sociedade não for empresária, necessariamente será considerada sociedade simples.

É necessário observar que o artigo ora comentado prevê uma exceção: “salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”. Isso quer dizer que, se a profissão intelectual se tornar elemento de empresa será considerada sociedade empresária. Será considerado elemento da empresa, quando além da atividade intelectual há também uma outra atividade intelectual. É possível que se tenha várias atividades empresariais, que, conjugadas, constituem uma sociedade empresária. Ex. Clínica médica + cafeteria + UTI (natureza jurídica de hospedagem) + locação da sala para médicos da região = há várias atividades comerciais somadas a atividade intelectual que se tornou um elemento integrante de um complexo de atividades.Ex. veterinário + pet shop + hotel para cachorro + táxi dog + espaço para eventos = tem-se uma atividade empresarial.

*Elemento de empresa:

A atividade intelectual leva seu titular a ser considerado empresário se ela estiver integrada em um objeto mais complexo, próprio da atividade empresarial.



Quando o prestador de serviços profissionais se impessoaliza, e os serviços até então pessoalmente prestados passam a ser oferecidos pela organização empresarial, perante a qual se torna um mero organizador será ele considerado empresário. Ex. Imagine-se que alguém queira ir ao dentista. Lá chegando, solicita atendimento. A dentista não é empresária. Mas diante do crescimento de sua clínica, houve contratação de outros dentistas para essa clínica e quem, na verdade, está atendendo são outros profissionais, e esta dentista que adquiriu a franquia dos “Sorridentes”, somente atende esporadicamente. Está apenas “de fora” organizando a clínica. Nesse caso, preocupa-se com a prestação do serviço prestado por essa organização e não pelo profissional em si. Aqui se tem uma sociedade empresária.

c) É aquele que exerce atividade rural e está sem registro na junta comercial: caso o empresário rural possua registro na Junta Comercial, será considerado empresário (Registro, no caso do rural, é constitutivo).

Microempresa e Empresa de Pequeno Porte:

Lei Complementar 123/06. Art. 3º se refere ao empresário individual, a sociedade empresária e a sociedade simples.

Assim, a classificação em microempresa e empresa de pequeno porte dá-se para fins de fiscalização tributária, e observe-se que a sociedade simples pode ser assim considerada (microempresa ou EPP).

Para ser considerada Microempresa é necessário que o empresário individual, sociedade empresária ou sociedade simples aufira receita bruta anual inferior a R$240.000,00.

Já para ser considerada Empresa de Pequeno porte é necessário que a receita bruta seja superior a R$240.000,00 e igual ou inferior a R$2.400.000,00.

Cite-se o dispositivo pertinente: Art. 3o Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n o 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: I - no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais); II - no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e

quatrocentos mil reais). ___________________________________________________________________________________

EMPRESÁRIO INDIVIDUAL:

Requisitos:

1. Estar em pleno gozo da capacidade civil:

Aqui surge uma indagação. Será que o incapaz pode ser empresário individual? Se o incapaz se encontra emancipado, se encontra em pleno gozo da capacidade civil e, portanto, pode exercer a atividade empresarial.



Já se o incapaz não se encontra emancipado, não será possível dar início a uma atividade empresarial, mas o CC permite que ele possa continuar uma empresa após a interdição civil e após a sucessão hereditária.

Art. 974, CC: “Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por

ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança. § 1o Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros. § 2o Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.”

Para que o incapaz possa continuar a empresa são necessários requisitos, merecendo destaque:

a) Deve estar devidamente assistido ou representado;b) Autorização judicial – Art. 974, §1º: § 1o Nos casos deste artigo, precederá autorização

judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.Observe-se que essa autorização do juiz pode ser revogada a qualquer tempo.

*Princípio da Unidade Patrimonial: Segundo tal princípio, tanto a pessoa física, como a pessoa jurídica possui um único patrimônio. Assim, se o empresário individual é uma pessoa física, ele terá um único patrimônio, não podendo ser separados os bens que possuir. Não há como separar os bens pessoais da pessoa física e patrimoniais do empresário individual.

Diante disso, se o empresário individual possui dívidas, as dívidas podem recair tanto sobre o bem do empresário individual como da pessoa física. O reverso também é verdadeiro, havendo possibilidade de os bens da pessoa jurídica responder pelas dívidas da pessoa física.

Assim, temos que a responsabilidade do empresário individual é ilimitada.

*Responsabilidade: A responsabilidade do empresário individual é ilimitada, conforme alhures dito, pelo que poderá haver “confusão” entre o patrimônio da pessoa física e do empresário individual , até mesmo tendo em vista o princípio do patrimônio mínimo.

*Art. 974, §2º: Se por exemplo um menor herda uma fazenda de seu avô, dando continuidade a atividade empresarial. Mas essa sociedade empresarial começa a contrair dívidas. Considerando que há confusão do patrimônio, foi criada a regra do art. 974, §2º, blindando-se o patrimônio que o incapaz possuía anteriormente (patrimônio de afetação). Art. 974, §2º: “Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.”

É necessário observar que essa situação deve constar do alvará autorizativo.



2. Não possuir impedimento legal:

Conferir, no material de apoio, o rol de impedidos para ser empresário individual.Ex. Membro do MP: pode ser quotista ou acionista de empresa, mas não pode administrá-la.

Empresário casado:

Nesse ponto é bom observar que:

1. Averbação de atos civis na Junta Comercial:

Tudo que ocorrer com o empresário deve ser comunicado e averbado na Junta comercial. Ex. separação, divórcio, ato de reconciliação, pacto antenupcial.

Tudo que acontecer a respeito do casamento do empresário deve ser levado a registro.Artigos 979 e 980, CC: “Art. 979. Além de no Registro Civil, serão arquivados e averbados, no

Registro Público de Empresas Mercantis, os pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de doação, herança, ou legado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade. Art. 980. A sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato de reconciliação não podem ser opostos a terceiros, antes de arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis.”

2. Alienação de Imóveis:

Art. 978, CC – Alienação de Imóveis: “O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa (destinado a atividade empresarial) ou gravá-los de ônus real.”

É necessário observar que o art. 1.647 do CC dispõe: que nenhum dos cônjuges pode, sem a autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta alienar ou gravar de ônus real bem imóvel. Essa é a regra geral do Direito Civil.

No entanto, há regra diferenciada quanto ao empresário individual. No que tange a este, não se faz necessária autorização do cônjuge para alienação de bens imóveis, qualquer que seja o regime de bens escolhido pelos cônjuges.___________________________________________________________________________________

OBRIGAÇÕES DO EMPRESÁRIO:

São obrigações do empresário:RegistroEscrituração dos livros comerciaisRealização de balançosArt. 1.194, CC: “O empresário e a sociedade empresária são obrigados a conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais papéis concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados.”



Registro:

A primeira coisa que se tem que saber é a obrigatoriedade, que se encontra prevista no art. 967 do CC: “É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.”

Antes de dar início a atividade mercantil deve o empresário efetivar sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede (Junta Comercial).

*Exceção: quando se tratar de atividade rural, nos termos do art. 971 do CC, o Registro é facultativo, já que a lei usa a expressão: “pode fazer o registro”. Art. 971, CC: “O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.”

Diante disso, temos que o registro do empresário rural é constitutivo.

*Competência para o registro: é necessário nesse ponto entender o SINREM – Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis que se encontra dividido em dois órgãos:

DNRC – Departamento Nacional de Registro de Comércio Órgão Federal. É necessário observar que tal órgão se trata de entidade que efetiva as atividades de normatização e de supervisão.Junta Comercial Órgão Estadual. Trata-se de órgão executor, o que faz crer que o registro deve ser efetivado no referido órgão.

*Recusa de registro: Cabe mandado de segurança contra ato do presidente da Junta Comercial e quanto a isso não há maiores polêmicas.

Indaga-se por outro lado, acerca da competência para julgar tal Mandado de Segurança. É necessário observar que a Junta Comercial possui subordinação técnica e administrativa. A subordinação técnica refere-se ao DNRC enquanto a subordinação administrativa encontra fundamento no Estado.

Quanto a negativa de registro, temos uma forma de subordinação técnica, pelo que, segundo entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal, e diante da subordinação a órgão federal, será competente para julgar o mandado de segurança, a Justiça Federal (STF, RE 199.793/RS). Assim, a competência será da Justiça Federal para julgamento de Mandado de Segurança contra ato de Presidente da Junta Comercial.

*Natureza Jurídica do Registro: trata-se de mera condição de regularidade. Ou seja, se o empresário não fizer o registro, ele não deixa de ser empresário, mas será considerado empresário irregular.

Nesse ponto é importante conhecer os Enunciados 198 e 199 do Conselho da Justiça Federal:



198 – Art. 967: A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para a sua caracterização, admitindo-se o exercício da empresa sem tal providência. O empresário irregular reúne os requisitos do art. 966, sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial, salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário. 199 – Art. 967: A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade, e não da sua caracterização.

Obs.: no que tange ao empresário rural, é necessário observar que a regra é diferente, nos termos do art. 971 do Código Civil: “O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.”

O Direito empresarial somente reconhecerá como empresário rural aquele que efetivar o registro, o que faz crer que nesse caso, o registro tem natureza constitutiva e não meramente declaratória. É nesse sentido o enunciado 202 do CJF: “Arts. 971 e 984: O registro do empresário ou sociedade rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva, sujeitando-o ao regime jurídico empresarial. É inaplicável esse regime ao empresário ou sociedade rural que não exercer tal opção.”

*Principais efeitos da ausência de registro:

Não pode pedir recuperação judicial: a lei de recuperação judicial diz que somente pode pedir a recuperação se estiver o empresário em atividade regular.Não pode pedir falência de terceiro. (pode sofrer pedido de falência ou pedir sua falência)Tratando-se de sociedade, é necessário observar que o sócio da sociedade não levada a registro terá responsabilidade ilimitada.Não poderá participar de licitação.

Escrituração dos livros comerciais:

*Classificação dos livros comerciais:

O livro comercial pode ser:a) Obrigatório: o exigido por lei, que pode ser:a.1) especial: exigido em casos especiais, ele tem obrigatoriedade de escriturá-lo. Ex: se emite duplicata, ele terá que ter um livro de emissão de duplicata.a.2) comum – art. 1.180, CC.

b) Facultativos: não há a obrigatoriedade de escrituração, ele é usado para auxiliar o gerenciamento ex: livro razão, livro caixa, livro conta corrente.



Qual é o livro obrigatório comum? Aquele que, a princípio, todo empresário deve escriturar? É

o livro Diário, segundo dispõe o art. 1.180, CC: “Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica. Parágrafo único. A adoção de fichas não dispensa o uso de livro apropriado para o lançamento do balanço patrimonial e do de resultado econômico.”

O livro Diário pode, então, ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica. O CC admitiu, pois, a escrituração eletrônica.

A escrituração eletrônica é possível pela regra do art. 1.180 do CC.

*Livro diário: art. 1.180, CC: “Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica. Parágrafo único. A adoção de fichas não dispensa o uso de livro apropriado para o lançamento do balanço patrimonial e do de resultado econômico.”

O CC admite a escrituração eletrônica, bem como a substituição por fichas.

Princípio da Sigilosidade: Indaga-se qual o princípio que rege a escrituração dos livros comerciais. O princípio que norteia a escrituração dos livros comerciais é o da Sigilosidade apesar de que fiquemos tentados a responder que seja o Princípio da Publicidade. Quando o assunto é livro empresarial, o princípio que vigora é o da Sigilosidade, localizado no art. 1.190 do Código Civil.

Art. 1.190, CC: “Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei.”

A impressão que se tem é que tal dispositivo está completamente errado. Mas, analisando o dispositivo temos que nenhuma autoridade pode fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei. Tem-se, pois a sigilosidade, diante da confidencialidade das informações existentes nos livros comerciais. Tais informações não podem chegar ao conhecimento de concorrentes.

Atente-se que existem exceções a essa sigilosidade, senão vejamos: Exibição total : art. 1.191, CC: “O juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis

de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência.”O juiz somente pode autorizar a exibição total em quatro hipóteses, quais sejam:a) Quando se tratar de sucessão b) Quando se tratar de sociedadec) Quando houver administração ou gestão à conta de outremd) No caso de falência

Exibição parcial : a exibição parcial é admitida em qualquer ação judicial. Em qualquer ação judicial é possível a exibição parcial dos livros empresariais.



Art. 1.193, CC : “As restrições estabelecidas neste Capítulo ao exame da escrituração, em parte ou por inteiro, não se aplicam às autoridades fazendárias, no exercício da fiscalização do pagamento de impostos, nos termos estritos das respectivas leis especiais.”

Essa sigilosidade ora analisada não se aplica às autoridades Fazendárias, o que faz crer que tais autoridades podem ter acesso amplo aos livros comerciais, no exercício da fiscalização do pagamento de impostos, nos termos das leis especiais.

Exceção à necessidade de escrituração:

O empresário está obrigado a escriturar seus livros, mas sobre essa obrigatoriedade também existe exceção a essa regra. O art. 1.179 do CC traz obrigação de escrituração dos livros, e o parágrafo segundo dispensa desse tipo de exigência o pequeno empresário. O pequeno empresário está dispensado dessa escrituração.

Cite-se o dispositivo pertinente: “Art. 1.179. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico. § 1o Salvo o disposto no art. 1.180, o número e a espécie de livros ficam a critério dos interessados.§ 2o É dispensado das exigências deste artigo o pequeno empresário a que se refere o art. 970.”

A LC 123/2006 trata da classificação da microempresa e da empresa de pequeno porte, afirmando ainda que, pode ser considerado ME e EPP, o empresário individual, a sociedade empresária e a sociedade simples. Qualquer deles pode ser caracterizado como microempresa ou empresa de pequeno porte. Qualquer deles pode ser considerado ME ou EPP e será microempresa quando auferir receita bruta anual igual ou inferior a R$240.000,00.

Se auferir receita bruta anual superior a R$240.000,00 e igual ou inferior a R$2.400.000,00 se estará diante de uma empresa de pequeno porte.

Mas a lei não diz que esteja dispensado a ME ou a EPP, mas sim o pequeno empresário. E a regra do pequeno empresário tem previsão no art. 68 da LC 123, afirmando que somente pode ser classificado como pequeno empresário o empresário individual, não se estendendo esse benefício a sociedade. Exige-se ainda que esse pequeno empresário (individual) tenha receita bruta inferior a R$36.000,00. Nessa hipótese, estará dispensado da escrituração dos livros comerciais.

Consequências da Ausência de escrituração dos livros:

No âmbito empresarial nada irá acontecer com o empresário que não escritura os livros. As consequências podem estar na seara administrativa, trabalhista. Já se o empresário entrar em crise, com falência decretada, concessão de recuperação judicial, ou homologação do plano de recuperação extrajudicial, o empresário pratica crime falimentar previsto no art. 168 da Lei 11.101/05 (Lei de Falências). “Art. 168. Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois, da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação judicial, os documentos de escrituração contábil obrigatórios. Pena – detenção, de 1 a 2 anos, e multa, se o fato não constituir crime mais grave”.



Equiparação a documento público:

Nos termos do art. 297, §2º do CP, o livro comercial é equiparado a documento público para fins de falsidade.

Para efeitos penais, equiparam-se a documento público, os livros mercantis. Diante disso, esses livros empresariais estão equiparados a documento público. A doutrina tem entendido que tanto os livros obrigatórios como os facultativos estão equiparados.

*Realização de Balanços:

O empresário deve fazer a realização de balanço, realizando o balanço patrimonial e o de resultado econômico. O CC determina que deva ser feito ambos os balanços. É o que dispõe os arts. 1.188 e 1.189 do CC: “Art. 1.188. O balanço patrimonial deverá exprimir, com fidelidade e clareza, a situação real da empresa e, atendidas as peculiaridades desta, bem como as disposições das leis especiais, indicará, distintamente, o ativo e o passivo. Parágrafo único. Lei especial disporá sobre as informações que acompanharão o balanço patrimonial, em caso de sociedades coligadas.Art. 1.189. O balanço de resultado econômico, ou demonstração da conta de lucros e perdas, acompanhará o balanço patrimonial e dele constarão crédito e débito, na forma da lei especial.”

O balanço patrimonial é aquele que avalia o ativo e o passivo do empresário. O balanço de resultado econômico apura os resultados do empresário; se são os lucros ou as perdas.

*Art. 1.194, CC: “O empresário e a sociedade empresária são obrigados a conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais papéis concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados.”

Apesar da doutrina não citar muitas vezes essa obrigação, é considerada uma obrigação do empresário manter em boa guarda e conservação toda sua escrituração de documentos.__________________________________________________________________________________

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL:

Outras denominações:

O estabelecimento empresarial é também denominado: estabelecimento comercial,

azienda e fundo de comércio (a doutrina majoritária considera que, fundo de comércio é a mesma coisa que estabelecimento empresarial).

Conceito:

O conceito de estabelecimento está na regra do art. 1.142 do CC: “Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”.



Estabelecimento é um conjunto, um complexo de bens e não apenas a sede da empresa. É um conjunto de bens corpóreos (materiais) e bens incorpóreos (imaterais).

Exemplos:a) Bens corpóreos: móveis, maquinários, equipamentos, mercadorias, imóveis, veículos, etc.b) Bens incorpóreos: ponto comercial, marca, patente, nome empresarial.

Assim, ao se falar em estabelecimento não se tem apenas o imóvel, mas o complexo de bens organizado para o exercício de uma atividade empresarial. Citemos, por exemplo o estabelecimento de um supermercado: imóvel, equipamentos, balcões, frízeres, caixas, carrinhos para compras, caminhão para entregas, a marca, nome empresarial.

É necessário observar que, na definição de estabelecimento este é considerado conjunto de bens organizado, o que quer dizer que, essa palavra organização deve estar prevista na alternativa da prova, sob pena de ser considerada incorreta.

Atente-se que, somente integram o conceito de estabelecimento, os bens diretamente relacionados à atividade empresarial.

Estabelecimento ≠ Patrimônio:

Questão de prova:

Uma padaria possuía dois imóveis. Um deles era o local em que se sediava a padaria. E outro imóvel se encontrava alugado, observando-se que a renda do aluguel era incorporada para compra de mercadorias para a padaria.Indaga-se se o imóvel 2 integra o estabelecimento comercial. O imóvel 2 não integra o conceito de estabelecimento já que não se encontra diretamente ligado à atividade empresarial, mas observe-se que, referido imóvel faz parte do patrimônio da padaria.

É considerado patrimônio os bens genéricos do empresário. Mas somente se considerada estabelecimento empresarial os bens que estão diretamente ligados à atividade empresarial. Há possibilidade de haver patrimônio que não componha o estabelecimento, conforme se observa da questão em apreço.

Natureza jurídica do estabelecimento:

Quem explora a atividade empresarial não é o estabelecimento, mas a sociedade empresária ou o empresário individual. O conjunto de bens é denominado estabelecimento, e este é imprescindível ao exercício da atividade empresarial, é indispensável para tanto. Não há como exercer a atividade empresarial sem o estabelecimento.

Assim, temos que o estabelecimento não é sujeito de direitos, tratando-se de objeto unitário de direitos. Essa regra se encontra prevista no at. 1.143 do CC: “Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.”

Como se trata de objeto, pode ser vendido, arrendado, dado em usufruto, etc.



Trata-se de objeto unitário, não podendo os bens ser vendidos de forma individualizada. Deve ser analisado o complexo de bens, a sua integralidade.

Estabelecimento de direito é a reunião de bens decorrente da vontade da lei. É a lei que busca o agrupamento desses bens, tal como ocorre com a herança, com a massa falida.

Já a universalidade de fato é aquela em que a reunião que se dá em razão da vontade do sujeito. Assim, temos que o estabelecimento comercial se trata de uma universalidade de fato, já que o empresário reúne os bens que bem entender.

Trespasse:

Trespasse é o nome que se dá para o contrato de compra e venda de estabelecimento empresarial.

O trespasse é diferente de cessão de quotas. Exemplo: imagine-se que a Padaria “Quepão LTDA” é uma Pessoa jurídica que possui dois estabelecimentos: o estabelecimento 1 e o estabelecimento 2. Resolvendo vender o estabelecimento 2 para a Padaria Forno Quente LTDA, por meio do chamado contrato de trespasse. Antes do trespasse, o titular da unidade 2 era a Padaria Quepão LTDA. Após o trespasse, o titular da unidade 2 passou a ser a Forno Quente LTDA, o que faz crer que tenha ocorrido uma transferência da titularidade do estabelecimento empresarial.

Os sócios da empresa Quepão são João e Alfredo. João tem 40% das quotas e Alfredo possui 60%. Nenhum dos dois sócios tem interesse mais na manutenção das quotas, transferindo João suas quotas para Maria e Alfredo para Ana. Após a cessão de quotas, permanece como titular do estabelecimento a sociedade empresária QuePão. O que se dá na verdade, a mera alteração do quadro societário da sociedade empresária.

*Efeitos do Trespasse:

O art. 1.144 do CC estabelece que o trespasse somente irá produzir efeitos perante terceiros se ocorrer os requisitos do art. 1.144, devendo ser feita uma averbação na junta comercial e a publicação na imprensa oficial.

É necessário que se dê ciência a todos, especialmente aos credores. Caso não sejam adotados esses procedimentos, pois, não terá validade perante terceiros, o trespasse.

A súmula 451 do STJ, recentemente publicada, dispõe que: “É legítima a penhora da sede do estabelecimento empresarial”. Autoriza-se a penhora da sede do estabelecimento empresarial, e não do estabelecimento empresarial em si.

Mesmo com a Súmula em questão, se o empresário comprovar que o imóvel é essencial para a atividade empresarial, não será efetivada a penhora.

Caso a alienação do estabelecimento da empresa importe na inexistência de passivo suficiente para salvar as dívidas, deve ser observada a regra do art. 1.145 do CC, ou seja: deverá haver o pagamento de todos os credores, ou a anuência de todos eles. Cite-se o dispositivo: “Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.”



Caso haja comprometimento da garantia dos credores será necessário o pagamento de todos eles ou seu consentimento. Não ocorrendo nenhuma dessas situações, o contrato de trespasse é ineficaz. Observe-se que, não se pode confundir declaração de nulidade com declaração de ineficácia.

Atente-se que, caso seja efetivada a alienação do estabelecimento que importe na ausência de patrimônio suficiente para saldar os débitos, sem anuência ou pagamento dos credores, restará caracterizado ato de falência, nos termos do art. 94, III, “c” da Lei 11.101/2005, possibilitando ao credor o ajuizamento do pedido de falência. “Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;”

*Trespasse e sucessão:

Que o adquirente irá responder pelas dívidas posteriores a alienação, isso não há dúvida. No entanto, há indagação sobre a responsabilidade do adquirente acerca das dívidas anteriores. O art. 1.146 do CC trata da matéria, afirmando que o adquirente responde sim, pelas dívidas anteriores, mas atente-se que, há uma ressalva importante feita pela lei, afirmando que a responsabilidade se dá, desde que a dívida esteja regularmente contabilizada.

Art. 1.146. “O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.”

Essa regra não se aplica nas seguintes situações:a) Dívida tributária há regra específica prevista no art. 133 do CTN.b) Dívida trabalhista art. 10 e 448 da CLT. Toda e qualquer dívida que não seja tributária e trabalhista, é aplicada essa regra do art. 1.146

do CC.Quanto ao alienante, este responde de forma solidária pelas dívidas. Porém, há determinação

do prazo de 01 (um) ano para a responsabilidade do alienante. Esse prazo conta-se dependendo da dívida. Tratando-se de dívida vencida, o prazo é contado da publicação do ato de alienação. Já se a dívida é vincenda, conta-se o prazo de 01 ano a partir da data do vencimento.

O sócio da sociedade, responde pelas dívidas que possuía, pelo prazo de dois anos, segundo dispõe o art. 1.003 do CC, mas essa é uma regra que se refere a cessão de quotas e não em relação ao trespasse.

Há uma exceção prevista no art. 141, II da Lei de falências, considerando que no leilão da falência o bem é adquirido sem qualquer ônus. Cite-se o dispositivo: “Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo: II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.”



*Concorrência: antes do CC/2002, somente poderia ser impedida a concorrência se o contrato explicitamente determinasse isso. Já o art. 1.147 do CC dispõe uma nova regra, no sentido de que a cláusula de não-restabelecimento está implícita nos contratos de trespasse já que há determinação de que, se o contrato não dispõe diferentemente da concorrência, quem vendeu o estabelecimento não pode fazer concorrência com quem comprou pelo prazo de cinco anos.

Art. 1.147, CC: “Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência.Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato.”

Assim, quem vendeu não pode concorrer com quem comprou pelo prazo de cinco anos. Mas isso não quer dizer que haja proibição do exercício do mesmo ramo de atividade relativo ao estabelecimento alienado. A lei fala da proibição de concorrência e não na impossibilidade de exercício da mesma atividade empresarial.

*Sub-rogação dos contratos:

Imagine-se que o sujeito é dono de uma Pizzaria que possui uma pizza especial em que é vendido um chopp a R$0,99, e caso não sejam mantidos esses benefícios, não terá os adquirentes os mesmos clientes. Assim, dispõe o art. 1.148 do CC que devem ser mantidos os contratos existentes, sub-rogando-se automaticamente os contratos para o novo adquirente.

Art. 1.148, CC: “Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante.”

Sucede que, a lei de locações possui regra específica acerca da matéria art. 13, da lei 8.245. Esse dispositivo diz que a cessão da locação depende do consentimento prévio e escrito do locador. É necessário pois, que haja anuência expressa do locador para que seja mantido o contrato de locação. Nessa hipótese, aplica-se a regra especial e não a regra geral do CC.

É por esse motivo que se tem o Enunciado 234 do Conselho da Justiça Federal: “Art. 1.148: Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente. Fica cancelado o Enunciado n. 64”.

*Aviamento: é também denominado “Goodwill of Trade”. O aviamento, na verdade, é o que nos chamamos de “potencial de lucratividade”.

A articulação dos bens que compõem o estabelecimento na exploração de uma atividade econômica agregou-lhes um valor que o mercado chama de aviamento. Se, por exemplo, for comprado um bem por valor muito maior que aquele economicamente apreciável, isso se dá em razão do potencial de lucratividade do estabelecimento comercial.

Sucede que, a doutrina diz que o aviamento é um atributo do estabelecimento, citando alguns exemplos. Afirma que o aviamento está para o aviamento está para o estabelecimento, assim como a saúde está para o corpo e a velocidade está para o carro. Não há como separá-los.



Ponto comercial:

É um bem incorpóreo que integra o estabelecimento empresarial.É o local onde o empresário realiza a sua atividade empresarial. É, pois , o local da exploração

da atividade. O ponto comercial é fundamental para começar a exploração da atividade e para a manutenção da clientela, daí a sua importância.

Justamente em virtude dessa importância é que o direito empresarial protege o ponto comercial. A proteção ao ponto comercial está na Lei de Locação (Lei 8245/91).

A proteção que a lei dá para o ponto comercial é a possibilidade de renovação compulsória, ou seja, a possibilidade de o locatário obrigar o locador a manter a locação – possibilidade jurídica de o locatário / empresário obrigar o locador / proprietário do imóvel a manter o contrato de locação (para que haja a manutenção do ponto).

Isso se dá através da Ação Renovatória, que está prevista no art. 51, da Lei 8.245/91.

Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente: I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos; III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos. § 1º O direito assegurado neste artigo poderá ser exercido pelos cessionários ou sucessores da locação; no caso de sublocação total do imóvel, o direito a renovação somente poderá ser exercido pelo sublocatário. § 2º Quando o contrato autorizar que o locatário utilize o imóvel para as atividades de sociedade de que faça parte e que a esta passe a pertencer o fundo de comércio, o direito a renovação poderá ser exercido pelo locatário ou pela sociedade. § 3º Dissolvida a sociedade comercial por morte de um dos sócios, o sócio sobrevivente fica sub - rogado no direito a renovação, desde que continue no mesmo ramo. § 4º O direito a renovação do contrato estende - se às locações celebradas por indústrias e sociedades civis com fim lucrativo, regularmente constituídas, desde que ocorrentes os pressupostos previstos neste artigo. § 5º Do direito a renovação decai aquele que não propuser a ação no interregno de um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor.

Mas atenção: quando temos o direito ao ponto versus o direito à propriedade do locador, a obrigação de se manter o contrato de locação não será absoluta. Para que ele ocorra será preciso o cumprimento de requisitos específicos para que se possa falar em renovação compulsória.

*Requisitos da ação renovatória:

Contrato escrito e com prazo determinado: é requisito formal (o contrato oral e por prazo indeterminado é válido, mas não tem a proteção da renovação compulsória); não cabe renovatória para contrato verbal, mesmo que com duas testemunhas.



O contrato ou a soma ininterrupta dos contratos tem que totalizar prazo contratual mínimo de 5 anos – ou seja, exige-se um tempo de locação de pelo menos 5 anos. Trata-se de requisito temporal. Obs.: pode-se somar os tempos de contratos sucessivos (vários contratos que totalizam, no mínimo, 5 anos), porém, esses contratos devem ser sucessivos e ininterruptos. O STJ tem entendimento no sentido de que períodos de contratos indeterminados (que na verdade são prorrogações de contratos determinados), desde que pequenos (até +/- 90 dias) não geram a interrupção do contrato, e não afastam o direito, mas, se o prazo for maior haverá a interrupção da contagem de prazo. Esse mesmo Tribunal também tem entendimento no sentido de que se possa considerar o período de tempo de contrato indeterminado anterior, desde que o último período (mesmo que inferior a 5 anos) seja de contrato por escrito e por prazo determinado, ou seja, basta que o último contrato seja por escrito e por prazo determinado, mesmo que este não tenha 5 anos, mas que somado aos outros contratos orais ou por prazo indeterminado some 5 anos – esta exigência de que o ultimo período seja de contrato escrito e por prazo determinado deve-se porque serve como referência para a renovação;

É necessário que o locatário esteja explorando o mesmo ramo de atividade econômica nos últimos 3 anos (dos no mínimo 5 anos necessários). O que se busca é a proteção do ponto comercial.

Os três requisitos são cumulativos. Ação Renovatória é, pois, a ação específica para a materialização do exercício da renovação

compulsória. Terá como efeito a determinação da renovação do contrato nos termos da última contratação (por isso é preciso a referência do contrato por prazo determinado e por escrito), pelo mesmo prazo do último contrato.

Não existe limite quantitativo / temporal para as renovações, o direito permanecerá enquanto presentes os requisitos e se não estiverem presentes as exceções de retomada (requisito negativo – causas ou situações previstas em lei que afastam o direito à renovação compulsória, representando o direito de propriedade do locador).

*Momento de propositura da ação (prazo decadencial): O prazo para propositura dessa ação é decadencial. Deve-se observar o § 5º do art. 51. Ela deve ser proposta no período compreendido entre os 12 meses e os 6 meses anteriores ao término do contrato, ou seja, no período compreendido na primeira metade do último ano de vigência do contrato, sob pena de perda do direito à ação. O penúltimo semestre é o prazo para o início da ação renovatória.

O prazo existe pra que o locador tenha um tempo para se planejar. O prazo é decadencial e o seu não exercício implica na perda do direito.

Sublocação – o sublocatário preenchendo todos os requisitos do art. 51, quem ajuizará a renovatória? A lei protege o ponto comercial, desta forma o sublocatário tem o ponto comercial, explorando a atividade empresarial. Art. 51 § 1º da 8.245.



*Exceções de Retomada:

São causas legais que se sobrepõem aos requisitos (prevalecem, preponderam sobre eles) e que afastam o direito à retomada (que, como vimos, não é um direito absoluto).

Essas exceções representam o direito de propriedade do locador, o exercício regular deste seu direito.

Atenção: elas não podem ser utilizadas para denunciar o contrato (para rescindir o contrato), até porque ele é de prazo determinado, mas somente para se defender da renovação compulsória.

Hipóteses: Lei 8.245, que prevê as causas de exceção de retomada num rol meramente☺

exemplificativo:

Quando o poder público solicitar reforma no imóvel que implique em sua radical transformação.Quando o próprio locador realizar reforma no imóvel que resulte na sua valorização.Proposto insuficiente. (proposta que não condiz com o valor de mercado);Proposta melhor de terceiro (deve ser por escrito dizendo o ramo de atividade e firma reconhecida) (se o terceiro interessado for do mesmo ramo, o locatário que irá sair terá direito a uma indenização, pois perderá sua clientela) (o locatário atual terá direito de preferência se cobrir a oferta); Uso próprioPara estabelecimento comercial (fundo de comércio) existente a mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descedente (locador que tem uma escola de futebol a mais de um ano, poderá pedir o imóvel para a escolinha, mulher proprietária de uma papelaria)

Arts. 51, 52 e 72, da Lei de Locação.

Art. 52. O locador não estará obrigado a renovar o contrato se: I - por determinação do Poder Público, tiver que realizar no imóvel obras que importarem na sua radical transformação; ou para fazer modificações de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade; II - o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente. 1º Na hipótese do inciso II, o imóvel não poderá ser destinado ao uso do mesmo ramo do locatário, salvo se a locação também envolvia o fundo de comércio, com as instalações e pertences. 2º Nas locações de espaço em shopping centers , o locador não poderá recusar a renovação do contrato com fundamento no inciso II deste artigo. 3º O locatário terá direito a indenização para ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com mudança, perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio, se a renovação não ocorrer em razão de proposta de terceiro, em melhores condições, ou se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der o destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar.



Art. 72. A contestação do locador, além da defesa de direito que possa caber, ficará adstrita, quanto à matéria de fato, ao seguinte: I - não preencher o autor os requisitos estabelecidos nesta lei; II - não atender, a proposta do locatário, o valor locativo real do imóvel na época da renovação, excluída a valorização trazida por aquele ao ponto ou lugar; III - ter proposta de terceiro para a locação, em condições melhores; IV - não estar obrigado a renovar a locação (incisos I e II do art. 52). 1° No caso do inciso II, o locador deverá apresentar, em contraproposta, as condições de locação que repute compatíveis com o valor locativo real e atual do imóvel. 2° No caso do inciso III, o locador deverá juntar prova documental da proposta do terceiro, subscrita por este e por duas testemunhas, com clara indicação do ramo a ser explorado, que não poderá ser o mesmo do locatário. Nessa hipótese, o locatário poderá, em réplica, aceitar tais condições para obter a renovação pretendida. 3° No caso do inciso I do art. 52, a contestação deverá trazer prova da determinação do Poder Público ou relatório pormenorizado das obras a serem realizadas e da estimativa de valorização que sofrerá o imóvel, assinado por engenheiro devidamente habilitado. 4° Na contestação, o locador, ou sublocador, poderá pedir, ainda, a fixação de aluguel provisório, para vigorar a partir do primeiro mês do prazo do contrato a ser renovado, não excedente a oitenta por cento do pedido, desde que apresentados elementos hábeis para aferição do justo valor do aluguel. 5° Se pedido pelo locador, ou sublocador, a sentença poderá estabelecer periodicidade de reajustamento do aluguel diversa daquela prevista no contrato renovando, bem como adotar outro indexador para reajustamento do aluguel.

___________________________________________________________________________________PROPRIEDADE INDUSTRIAL:PROPRIEDADE INDUSTRIAL:

Aspectos introdutórios:

A propriedade intelectual está subdividida em direito autoral (protegido pelo direito civil) e propriedade industrial (protegido pela Lei 9.279).

A lei que trata da propriedade industrial é a Lei 9.279/96.A finalidade dessa lei é garantir a exclusividade de uso de alguns bens, incluindo-se ai a

invenção. A função social dessa lei é, pois, o incentivo à pesquisa e ao desenvolvimento tecnológico.A remuneração da licença de uso dos bens de propriedade industrial é que chamamos de

royalties.Pergunta: Quais são os bens protegidos por esta lei? → “Ih, Me Dei Mal”

- Invenção - Modelo de utilidade - Desenho industrial - Marca

A própria lei, ao classificá-los, diz que são bens móveis.Atenção: programa de computador não é protegido por esta lei. É matéria de direito autoral, e

não de propriedade industrial.Além de proteger esses bens, a lei também cuida da repressão à falsa indicação geográfica e

também cuida da repressão à concorrência desleal. Art. 2º



Art. 2º A proteção dos direitos relativos à propriedade industrial, considerado o seu interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, efetua-se mediante: I - concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade;II - concessão de registro de desenho industrial;III - concessão de registro de marca;IV - repressão às falsas indicações geográficas; eV - repressão à concorrência desleal.

Programa de computador é problema de direito autoral

*Exclusividade:

Busca proteger a exclusividade de uso. Para o uso é necessário produção própria e licença de uso (na licença a remuneração decorrente dela, chama-se de royalties). A invenção e modelo devem ser patenteados, o desenho industrial e a marca têm registro.

Para se proteger a invenção e o modelo de utilidade, é preciso que haja a patente. Assim é que se terá a exclusividade numa invenção ou modelo de utilidade.

Já para se proteger o desenho industrial e a marca, é preciso o registro.

→ Invenção→ Modelo de Utilidade

→ Desenho Industrial→ Marca

Mas onde se obtém a patente e o registro? Ambos são obtidos junto a um órgão chamado INPI – Instituto Nacional de Propriedade

Industrial.O INPI é uma autarquia federal, com sede no Rio de Janeiro.

*Prazos:

- Invenção: 20 anos- Modelo: 15 anos- Desenho industrial: 10 anos

- Marca: 10 anos

Mas, só saber o prazo não é o suficiente, é preciso saber também a partir de quando se conta esse prazo:

No caso da Invenção, do Modelo e do Desenho industrial: conta-se o prazo a partir da data do depósito.No caso da Marca: conta-se o prazo da data da concessão.


Patente

Registro

Contados da data do depósito

Contados da data da concessão


Quais prazos podem ser prorrogados e quais não são prorrogáveis?A invenção e o modelo são improrrogáveis. Eles não admitem prorrogação. Acabada a patente, não podendo esta ser prorrogada, a invenção e o modelo caem em domínio público. Patente é improrrogável.O registro, por sua vez, admite prorrogação. O registro é, pois prorrogável. Quanto a esta prorrogação é preciso saber:a) No caso do desenho industrial, ele pode ser prorrogado por até 3 vezes, cada vez

que se prorroga, prorroga-se por 5 anos. Expirado o prazo da terceira prorrogação, ai então também cairá em domínio público o desenho industrial.

b) No caso da marca, ela não tem limite de prorrogação. A prorrogação se dá de 10 em 10 anos.

Vamos ao estudo de cada um desses bens protegidos pela Lei de Propriedade Industrial:

Invenção:

Não há um conceito da invenção, nem doutrinário nem legal. A lei não diz o que é invenção, mas diz o que não se considera invenção.

Art. 10, da LPI:Art. 10. Não se considera invenção nem modelo de utilidade:I - descobertas, teorias científicas e métodos matemáticos;II - concepções puramente abstratas;III - esquemas, planos, princípios ou métodos comerciais, contábeis, financeiros, educativos, publicitários, de sorteio e de fiscalização;IV - as obras literárias, arquitetônicas, artísticas e científicas ou qualquer criação estética;V - programas de computador em si;VI - apresentação de informações;VII - regras de jogo;VIII - técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos, bem como métodos terapêuticos ou de diagnóstico, para aplicação no corpo humano ou animal; eIX - o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais.

1. Requisitos da invenção:

Novidade :

Art. 11, LPI:

Art. 11. A invenção e o modelo de utilidade são considerados novos quando não compreendidos no estado da técnica.

Novidade é aquilo que não está compreendido no estado da técnica.



Estado da técnica é o estágio atual da técnica. Refere-se às informações que temos a respeito do tema nos dias atuais. É preciso saber então se esse invento já existe ou não no estágio atual da técnica.

Atividade Inventiva :

Art. 13, LPI:Art. 13. A invenção é dotada de atividade inventiva sempre que, para um técnico no assunto, não decorra de maneira evidente ou óbvia do estado da técnica.

Considera-se atividade inventiva sempre que, para um especialista no assunto, não decorra de maneira óbvia ou evidente do estado da técnica.

Substituindo a palavra estado por estágio, nos dá uma amplitude da ciência, estado em que se encontra a ciência. Estado da técnica: todos os conhecimentos a que pode ter acesso qualquer pessoa, especialmente os estudiosos de um assunto em particular, no Brasil ou no exterior. A urna eletrônica é uma invenção.

Aplicação Industrial :

Só podemos patentear invenção que permite a industrialização.

Ausência de impedimento legal :

Os casos de impedimento previstos em lei estão todos no art. 18, LPI:

Art. 18. Não são patenteáveis:I - o que for contrário à moral, aos bons costumes e à segurança, à ordem e à saúde públicas;II - as substâncias, matérias, misturas, elementos ou produtos de qualquer espécie, bem como a modificação de suas propriedades físico-químicas e os respectivos processos de obtenção ou modificação, quando resultantes de transformação do núcleo atômico; eIII - o todo ou parte dos seres vivos, exceto os microorganismos transgênicos que atendam aos três requisitos de patenteabilidade - novidade, atividade inventiva e aplicação industrial - previstos no art. 8º e que não sejam mera descoberta.Parágrafo único. Para os fins desta Lei, microorganismos transgênicos são organismos, exceto o todo ou parte de plantas ou de animais, que expressem, mediante intervenção humana direta em sua composição genética, uma característica normalmente não alcançável pela espécie em condições naturais.

O inciso I é óbvio: não pode ser patenteado o que for contrário à moral, aos bons costumes etc.

Pelo inciso II, será impedimento, portanto, tudo o que for resultado de transformação do núcleo atômico.

O inciso III é o mais cobrado em provas. Segundo ele, não será objeto de patente: seres vivos, no todo ou em parte, exceto os microorganismos transgênicos que atendam aos requisitos da



novidade, da atividade inventiva e da aplicação industrial. Os microorganismos transgênicos podem ser patenteados

2. Licença compulsória:

Art. 21, LPI:Art. 21. O pedido que não atender formalmente ao disposto no art. 19, mas que contiver dados relativos ao objeto, ao depositante e ao inventor, poderá ser entregue, mediante recibo datado, ao INPI, que estabelecerá as exigências a serem cumpridas, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de devolução ou arquivamento da documentação.Parágrafo único. Cumpridas as exigências, o depósito será considerado como efetuado na data do recibo.

Em caso de interesse público ou emergência nacional, se o titular da patente não atender a essa necessidade, será concedida a licença compulsória a outros interessados (art. 71 L. 9.279). Isso tem que ser declarado por ato do Poder Executivo Federal (a licença compulsória é vulgarmente chamada de “quebra de patente”).

Art. 71. Nos casos de emergência nacional ou interesse público, declarados em ato do Poder Executivo Federal, desde que o titular da patente ou seu licenciado não atenda a essa necessidade, poderá ser concedida, de ofício, licença compulsória, temporária e não exclusiva, para a exploração da patente, sem prejuízo dos direitos do respectivo titular. (Regulamento)Parágrafo único. O ato de concessão da licença estabelecerá seu prazo de vigência e a possibilidade de prorrogação.

O PR já declarou o interesse público, no caso dos coquetéis para tratamento da AIDS, por meio de decreto – o Dec. 6.108/07.

Essa licença não possui exclusividade (não está garantida a apenas alguns selecionados). Qualquer interessado poderá produzir. Se assim não fosse, isso poderia abrir margem para muitas fraudes.

E ela é uma licença temporária. Quando cessar o interesse público ou a emergência nacional, cessa a licença. Em geral, portanto, ela é concedida por um prazo certo.

O titular da patente não terá prejuízo. Ele não terá, obviamente, o lucro que esperava ter, mas ele, mesmo não produzindo o medicamento, por ex., receberá um determinado valor pela sua produção.

Modelo de Utilidade:

A lei, nesse caso, diferentemente do que ocorre com a invenção, dá um conceito para o modelo de utilidade. Esse conceito está no art. 9º da LPI:

Art. 9º É patenteável como modelo de utilidade o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação.


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3201.htm


Modelo de utilidade é, pois, o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação.Obs.: o modelo de utilidade provoca uma utilidade maior para um invento já existente. Ex.: churrasqueira sem fumaça (a churrasqueira já existe, já é uma invenção; o mecanismo criado para não provocar fumaça é que é um modelo de utilidade).

Desenho Industrial:

Também é conceituado pela lei, em seu art. 95:

Art. 95. Considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial.

É a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial.

A doutrina deu um apelido para o desenho industrial: “elemento fútil”, porque não traz nenhum tipo de utilidade ou melhoria, só está preocupado com a estética; só há alteração do design.

Ex: Camisinha colorida é desenho industrial. Com sabor trata-se de modelo de utilidade.

Marca:

O conceito de marca se encontra no art. 122, LPI:Art. 122. São suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais.

Marca é, pois, o sinal distintivo visualmente perceptível, não compreendido nas proibições legais. Sinal sonoro não pode ser registrado como marca.

Marca é sinal que faz a distinção, que faz a diferenciação.Como marca só pode ser registrado no Brasil aquilo que é visualmente perceptível. Ou seja,

sinal sonoro não pode ser registrado como marca.

1. Espécies de Marca:

Temos apenas 3 espécies de marca. Todas elas estão no art. 123, da LPI:Art. 123. Para os efeitos desta Lei, considera-se:I - marca de produto ou serviço: aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa;II - marca de certificação: aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas, notadamente quanto à qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada; e



III - marca coletiva: aquela usada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade.

2. Requisitos da Marca:

a) Novidade: a novidade aqui, porém, é relativa. Não se trata de novidade absoluta. A novidade está diretamente relacionada a uma classificação já existente na Tabela de Classificação de Produtos e Serviços do INPI ( no material de apoio). ☺

Ex.: existem vários produtos com o sinal do Sol (massa de bolo, cerveja, iogurte, filtro solar, etc.). Assim, quando se analisa a novidade, é preciso analisar a especificidade, ou seja, a classe específica daquele determinado bem, o seu ramo de atividade (ex.: se já existe a marca Sol para massa de bolo, então não é mais possível ser criada outra marca idêntica nesse mesmo ramo de atividade).

Ex. de classificação: Classe 03 → Produtos de limpeza e higiene doméstica, humana e veterinária, bem como os

produtos de perfumaria, de toucador e cosméticos. Assim sendo, todos os produtos utilizados em limpeza doméstica e lavanderia incluem-se nesta classe, inclusive artigos têxteis impregnados por substâncias destinadas à limpeza. O mesmo entendimento se aplica aos produtos higiênicos, de toucador, de perfumaria e cosméticos de uso pessoal, excetuando-se produtos de cutelaria, lâminas para barbear e similares elétricos de artigos de uso exclusivamente pessoal, que estão incluídos em classe específica.

b) Ausência de impedimento legal: os casos de impedimento legal estão previstos no art. 124, LPI:

Art. 124. Não são registráveis como marca:I - brasão, armas, medalha, bandeira, emblema, distintivo e monumento oficiais, públicos, nacionais, estrangeiros ou internacionais, bem como a respectiva designação, figura ou imitação;II - letra, algarismo e data, isoladamente, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva;III - expressão, figura, desenho ou qualquer outro sinal contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas ou atente contra liberdade de consciência, crença, culto religioso ou idéia e sentimento dignos de respeito e veneração;IV - designação ou sigla de entidade ou órgão público, quando não requerido o registro pela própria entidade ou órgão público;V - reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos;VI - sinal de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente descritivo, quando tiver relação com o produto ou serviço a distinguir, ou aquele empregado comumente para designar uma característica do produto ou serviço, quanto à natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e época de produção ou de prestação do serviço, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva;VII - sinal ou expressão empregada apenas como meio de propaganda;VIII - cores e suas denominações, salvo se dispostas ou combinadas de modo peculiar e distintivo;IX - indicação geográfica, sua imitação suscetível de causar confusão ou sinal que possa falsamente induzir indicação geográfica;



X - sinal que induza a falsa indicação quanto à origem, procedência, natureza, qualidade ou utilidade do produto ou serviço a que a marca se destina;XI - reprodução ou imitação de cunho oficial, regularmente adotada para garantia de padrão de qualquer gênero ou natureza;XII - reprodução ou imitação de sinal que tenha sido registrado como marca coletiva ou de certificação por terceiro, observado o disposto no art. 154;XIII - nome, prêmio ou símbolo de evento esportivo, artístico, cultural, social, político, econômico ou técnico, oficial ou oficialmente reconhecido, bem como a imitação suscetível de criar confusão, salvo quando autorizados pela autoridade competente ou entidade promotora do evento;XIV - reprodução ou imitação de título, apólice, moeda e cédula da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios, dos Municípios, ou de país;XV - nome civil ou sua assinatura, nome de família ou patronímico e imagem de terceiros, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores;XVI - pseudônimo ou apelido notoriamente conhecidos, nome artístico singular ou coletivo, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores;XVII - obra literária, artística ou científica, assim como os títulos que estejam protegidos pelo direito autoral e sejam suscetíveis de causar confusão ou associação, salvo com consentimento do autor ou titular;XVIII - termo técnico usado na indústria, na ciência e na arte, que tenha relação com o produto ou serviço a distinguir;XIX - reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com acréscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia;XX - dualidade de marcas de um só titular para o mesmo produto ou serviço, salvo quando, no caso de marcas de mesma natureza, se revestirem de suficiente forma distintiva;XXI - a forma necessária, comum ou vulgar do produto ou de acondicionamento, ou, ainda, aquela que não possa ser dissociada de efeito técnico;XXII - objeto que estiver protegido por registro de desenho industrial de terceiro; eXXIII - sinal que imite ou reproduza, no todo ou em parte, marca que o requerente evidentemente não poderia desconhecer em razão de sua atividade, cujo titular seja sediado ou domiciliado em território nacional ou em país com o qual o Brasil mantenha acordo ou que assegure reciprocidade de tratamento, se a marca se destinar a distinguir produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com aquela marca alheia.

De todos esses impedimentos, os mais importantes são:- símbolo oficial, seja ele nacional ou internacional (ex.: a bandeira do Brasil, a nota de 1 dólar,

o brasão da República, o Cristo Redentor etc.);- falsa indicação geográfica (ex.: chocolate gramado feito em no interior de SP; perfume

francês que não foi fabricado na França, “champanhe” que não foi fabricado na região da França que possui esse nome etc.);

- designação ou sigla de entidade ou órgão público, quando não requerido pela própria entidade ou órgão (ex.: cursinho com nome de MP).

c) Não colidência com marca notória: não pode conflitar com, confrontar, violar uma marca notória. Marca notória é aquela ostensivamente pública e conhecida, de popularidade internacional, ela tem reconhecimento internacional. Marca notória independe de registro no INPI para ter proteção legal. O Brasil é signatário da Convenção da União de Paris. A intenção aqui é a proteção do consumidor.



Obs.: marca notória é diferente de marca de alto renome. A marca notória é protegida, mas dentro do seu ramo de atividade. Ex.: Casas Bahia não é marca notória, mas ela pode pedir reconhecimento como marca de alto renome, fazendo o registro, e ai então poderá ter proteção em todos os ramos de atividade.

Marca notória – art. 126 Alto renome – art.. 125- Só tem proteção no ramo de atividade; - Tem proteção em todos os ramos de

atividade; - Não precisa de registro para ser protegida; - Precisa de registro; - Tem que ter reconhecimento internacional. Todos os países signatários do acordo.

- Tem reconhecimento no país.

Art. 125. À marca registrada no Brasil considerada de alto renome será assegurada proteção especial, em todos os ramos de atividade.Art. 126. A marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade nos termos do art. 6º bis (I), da Convenção da União de Paris para Proteção da Propriedade Industrial, goza de proteção especial, independentemente de estar previamente depositada ou registrada no Brasil.§ 1º A proteção de que trata este artigo aplica-se também às marcas de serviço.§ 2º O INPI poderá indeferir de ofício pedido de registro de marca que reproduza ou imite, no todo ou em parte, marca notoriamente conhecida.

3. Espécies art. 123

Art. 123. Para os efeitos desta Lei, considera-se:I - marca de produto ou serviço: aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa;II - marca de certificação: aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas, notadamente quanto à qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada; eIII - marca coletiva: aquela usada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade.

São três:a) Marca de produto – utilizada para fazer distinção de outro produto igual ou idêntico.b) Marca de certificação – é aquela usada para atestar a conformidade de um produto, ou

serviço com determinadas normas, ou especificações técnicas. Ex: ISO 9001c) Marca Coletiva: usada para identificar produtos ou serviços provindos de uma

determinada entidade, ou coletividade. ex: Associação dos Produtores de Café.Formas de Extinção da Propriedade Industrial:

Expiração do prazo de vigência; (ausência de renovação)Renúncia do titular;Falta de pagamento da retribuição anual; (não pagamento da taxa do INPI)Caducidade (marca não utilizada por mais de cinco anos, sofre caducidade ex: marca jogo do milhão)



Inobservância do art. 217, LPI: Art. 217. A pessoa domiciliada no exterior deverá constituir e manter procurador devidamente qualificado e domiciliado no País, com poderes para representá-la administrativa e judicialmente, inclusive para receber citações.

Aspectos Processuais:

A ação de nulidade deve ser ajuizada na Justiça Federal. E, se o INPI não for o autor da ação, ele deverá intervir no processo.

*Prazo prescricional para essas ações:

Patente:

Âmbito Administrativo: 6 meses da concessão da patente.Judicial: no caso da ação de nulidade de patente, a ação poderá ser ajuizada enquanto a

patente for vigente;

Desenho industrial

Âmbito Administrativo: 5 anos contados da concessãoJudicial: se for ação de nulidade de registro de desenho industrial, vale a mesma regra da

patente;

Marca

Âmbito Administrativo: prazo para discutir é de 180 dias, contados da expedição do certificado de registro.

Judicial: Judicial: no caso da marca, o prazo de prescrição é de 5 anos, contados da concessão.

*Prazo de defesa dessas ações: é de 60 dias.__________________________________________________________________________________

28.09.10NOME EMPRESARIAL

1. Conceito:

Nome empresarial é o elemento de identificação do empresário ou da sociedade empresária.

2. Espécies de Nome empresarial:

Analisando o art. 1.155 temos duas espécies de nome firma ou denominação, atentando-se que a firma divide-se em firma individual ou firma social (razão social).



Razão social é a mesma coisa que firma social, não se confundido com denominação.

2.1. Firma:

a) Firma individual: é usada apenas para o empresário individualb) Firma social ou razão social: é aplicável para as sociedades.

2.2. Denominação:

A denominação é aplicável para as sociedades.

3. Composição do nome empresarial:

3.1. Firma individual:

Na firma individual é necessário colocar o nome civil do empresário. Há ainda a possibilidade de ser incluída uma designação mais precisa de sua pessoa ou do gênero de atividade.

Ex. João Carlos Ribeiro ou João Carlos, o Alemão; João Carlos Ribeiro, O Rei do Pastel.

3.2. Firma social:

A firma social tem a seguinte composição: é colocado o nome(s) do(s) sócio(s). Ex. Renata Franco e João Fúlvio; R. Franco e J. Fúlvio; R. Franco e Cia; A expressão “e Cia” no final da firma social significa que existem outros sócios na sociedade

empresária. Mas observe-se que se colocada a expressão “Cia” no início do nome empresarial há outro significado: quer dizer que se trata de uma S.A. Ex. Cia Brasileira de Distribuição.

Atente-se que na firma social também há possibilidade de acréscimo do ramo de atividade, o que é facultativo.

3.3. Denominação:

Da denominação, a regra geral é o uso de uma expressão, uma frase, uma palavra. Ex. Primavera; Pingo de Ouro; Casa do Chocolate; Secos e Molhados.Indaga-se aqui a possibilidade de inclusão de nome de sócio. E temos que o nome de sócio é

admitido de forma excepcional. A lei permite o uso de nome de sócio na denominação quando se tratar de homenagem ao sócio, forma de honraria. É para prestigiar o sócio que contribuiu com o sucesso da sociedade.

O acréscimo do ramo de atividade na denominação é obrigatório . Art. 1.158, §2º, CC: Art. 1.158. Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final "limitada" ou a sua abreviatura.§ 2o A denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios.



4. Aplicação:

A firma social é aplicada quando os sócios possuem responsabilidade ilimitada. Ex. sociedade em nome coletivo.

A denominação é aplicada quando a sociedade possui sócio(s) com responsabilidade limitada. Ex. Sociedade Limitada, Sociedade Anônima.

Essa é a regra geral. No entanto, há exceção prevista no art. 1.158 do CC: Art. 1.158. Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final "limitada" ou a

sua abreviatura.

Há possibilidade de haver denominação ou firma social, o que se exige é que haja a expressão limitada ao final do nome. Assim, excepcionalmente temos que a sociedade limitada pode ter firma social ou denominação.

5. Proteção e registro:

A lei 8.934/94 é a lei de Registros Públicos de Empresas Mercantis e referida lei, no art. 33 dispõe que, na verdade, o nome empresarial tem proteção automática. A proteção ao nome empresarial decorre automaticamente do registro do empresário ou da sociedade empresária na Junta Comercial.

A extensão geográfica de proteção dá-se em âmbito estadual, já que a Junta Comercial é órgão de âmbito estadual.

6. Princípios:

6.1. Princípio da Veracidade:

O princípio da veracidade impõe que a firma individual ou a firma social seja composta a partir do nome do empresário ou dos sócios, respectivamente.

Veracidade vem de verdadeiro, de autêntico e somente pode figurar no nome da firma, o nome verdadeiro. Não pode, por exemplo, ser usada a expressão: Alexandre Gialluca e Eike Batista comércio varejista Ltda, uma vez que Eike Batista não pertence à sociedade.

Se algum dos sócios se retira da sociedade, seu nome deve ser excluído.

6.2. Princípio da Novidade:

Não poderão coexistir, na mesma unidade federativa, dois nomes empresariais idênticos ou semelhantes, prevalecendo aquele já protegido pelo prévio arquivamento. Haverá prioridade, exclusividade aquele que fez o registro primeiro. O nome empresarial deve ser novo e não pode ser idêntico àquele já registrado.

7. Características do nome empresarial:



7.1. Imprescritibilidade da ação de proteção ao nome:

A ação para anulação da inscrição do nome em registro. É o que dispõe o art. 1.157 do CC: A sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada operará sob firma, na qual somente os nomes

daqueles poderão figurar, bastando para formá-la aditar ao nome de um deles a expressão "e companhia" ou sua abreviatura. Parágrafo único. Ficam solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações contraídas sob a firma social aqueles que, por seus nomes, figurarem na firma da sociedade de que trata este artigo.

7.2. Inalienabilidade:

O nome empresarial é inalienável. É o afirma o art. 1.164 do CC: “O nome empresarial não pode ser objeto de alienação.”___________________________________________________________________________________

DIREITO SOCIETÁRIO:

1. Sociedade personificada e não personificada:

Inicialmente é necessário afirmar a existência das sociedades personificadas e as sociedades não personificadas.

A sociedade não personificada não tem personalidade jurídica, diferente da sociedade personificada, que possui personalidade jurídica.

1.1. Sociedade não personificada:

Há duas sociedades não personificadas:

Sociedade Em comum:

Sociedade em comum é aquela sociedade que não foi levada ao registro. Não mais se fala em sociedade de fato, sociedade irregular. As regras da sociedade comum se aplicam para a sociedade que não foi levada ao registro.

Nesse ponto merece destaque o art.990 do CC: “Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.”

Assim, temos que quando a sociedade não é levada a registro, os sócios terão responsabilidade ilimitada, ou seja, os sócios respondem com seu patrimônio pessoal pelas dívidas da sociedade.

Quanto a solidariedade, é necessário observar que existem duas espécies de responsabilidade: a responsabilidade que o sócio tem perante a sociedade pessoa jurídica e a responsabilidade perante os outros sócios.

A responsabilidade do sócio perante a sociedade é subsidiária, nos termos do art. 1.024 do CC que traz a situação do benefício de ordem.



“Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.”

O benefício de ordem quer dizer que primeiro são executados os bens da sociedade e somente se estes não forem capazes de suprir as dívidas que serão executados os bens do sócio.

Já a responsabilidade do sócio perante os outros sócios, na sociedade em comum, é solidária. É necessário destacar ainda em relação a sociedade em comum que, o patrimônio da

sociedade em comum é denominado patrimônio especial. E a titularidade desse patrimônio é dos sócios em comum, nos termos do art. 988 do CC (Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do

qual os sócios são titulares em comum.). Isso porque a sociedade não tem personalidade jurídica e, consequentemente não tem autonomia patrimonial.

Sociedade em conta de participação:

A sociedade em conta de participação, conforme alhures dito é sociedade não personificada e possui regra importante prevista no art. 991 do CC:

“Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social.”

Na sociedade em conta de participação há o sócio ostensivo e o sócio participante (sócio oculto).

São características do sócio ostensivo:a) Exercício do objeto social:b) Responsabilidade exclusivac) Ação em seu nome individual.

Quanto ao sócio participante (oculto) temos que este irá participar dos resultados correspondentes.

O exemplo mais típico de sociedades em conta de participação são os “flats”. Atente-se que a sociedade em conta de participação não possui personalidade jurídica, daí que não possuirá nome empresarial.

Tudo que o sócio ostensivo faz é em favor da sociedade, mas isso se dá em nome próprio.Quanto ao sócio oculto, certo é que ele apenas irá participar dos resultados correspondentes. O art. 993 é um artigo importante:

Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade. Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier.

A sociedade não personificada que é levada a registro passa a ser uma sociedade personificada. No entanto, quanto a sociedade em contra de participação a inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica alguma. Isso porque, os contratos da sociedade são celebrados no próprio nome do sócio.



1.2. Sociedades personificadas:

A sociedade personificada pode ser uma sociedade empresária ou uma sociedade simples. E será empresária ou simples, de acordo com seu objeto.

Será considerada sociedade não empresarial quando possuir atividade intelectual (científica, literária ou artística). Nesse caso a sociedade será simples.

A sociedade empresária, de acordo com o art. 983 do CC (Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade. Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente

com este pelas obrigações em que intervier.), pode adotar um desses tipos societários:Sociedade em nome coletivoSociedade em comandita simplesSociedade em comandita por açõesSociedade anônimaSociedade limitada

A sociedade simples, por sua vez, pode assumir as seguintes formas:Sociedade em nome coletivoSociedade em comandita simplesSociedade limitada.Cooperativa: nos termos do art. 983 do CC a cooperativa é sempre simples.Sociedade simples: dentro do CC há um capítulo somente tratando de sociedade simples e pode haver uma sociedade simples que seja simples (S/S), também chamada sociedade simples pura. Isso porque ela não sofre interferência de outro tipo societário, somente seguindo suas próprias regras.

A expressão “sociedade simples” pode ter os seguintes significados:a) Natureza jurídica da sociedadeb) Tipo societárioc) Normas gerais de direito societário: O art. 1.053 do CC está dentro do capítulo de

sociedade limitada, mas há afirmação no sentido de que as omissões existentes são supridas pelas normas da sociedade simples. Isso também ocorre no caso da sociedade em nome coletivo. Daí essa afirmação que as regras da sociedade simples são normas gerais de direito societário.

Atente-se que a sociedade empresária deve ser registrada na Junta Comercial, enquanto a sociedade simples deve ser registrada no Registro Civil de Pessoa Jurídica – Cartório.

Obs.: Duas exceções merecem destaque:a) Sociedade de advogados: o arquivamento do ato constitutivo de uma sociedade de


Isso porque as sociedades por ações são sempre sociedades empresárias.


advogados deve ser feito na OAB. b) Cooperativa: a cooperativa é sociedade simples, mas a Cooperativa, em que pese ser uma

sociedade simples, deve ser registrada na Junta Comercial. Isso em razão da lei de Registro Público (art. 32 da Lei 8.934/94)

2. Classificação das sociedades personificadas:

2.1. Quanto ao grau de dependência da sociedade em relação às qualidades subjetivas dos sócios:

a) Sociedade de pessoa: ocorre quando os atributos pessoais dos sócios são indispensáveis ara o exercício da atividade empresarial. Ex. Sociedade para exercício da atividade de manutenção de computadores.

b) Sociedade de capital: aqui somente importa o capital investido. Uma sociedade que sempre será de capital é a Sociedade Anônima pois pouco importam as características pessoais dos sócios.

2.2. Quanto ao regime de constituição e dissolução:

a) Sociedade contratual: a sociedade contratual é aquela que tem como ato constitutivo um contrato social. O ato que constitui a sociedade contratual é o contrato social.

b) Sociedade institucional: o ato constitutivo de uma sociedade institucional é o estatuto social.

2.3. Quanto à responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais:

a) Responsabilidade limitada: a responsabilidade é limitada.

b) Responsabilidade ilimitada: o sócio irá responder com seu patrimônio pessoal pelas dívidas da sociedade.

c) Responsabilidade mista: dá-se quando a sociedade tem sócio com responsabilidade limitada e sócio com responsabilidade ilimitada.

2.4. Quanto à nacionalidade:a) Sociedade nacional: não é porque o sócio seja estrangeiro que a sociedade será estrangeira.

Para que seja considerada nacional, é necessário o que a sociedade preencha dois requisitos cumulativos:

Deve ser organizada segundo a lei brasileiraA sede da administração deve ser no país



b) Sociedade estrangeira: devem ser analisados os requisitos da sociedade nacional, a contrario sensu. Faltando um dos requisitos do art. 1.126 do CC será considerada estrangeira a sociedade.Atente-se para a regra prevista no art. 1.134 do CC no sentido de que, toda e qualquer sociedade estrangeira precisa de autorização do Poder Executivo Federal para poder funcionar no país.

3. Sociedades contratuais:

3.1. Constituição:

Para a constituição de uma sociedade contratual é necessário, inicialmente, o preenchimento dos requisitos comuns:

a) Agente capazb) Objeto lícitoc) Forma legal: o contrato social pode ser por instrumento público (Cartório de Notas) ou por

instrumento particular (Minuta feita por Advogado). A lei 8.906 que é o Estatuto da OAB afirma que se esse instrumento não possui visto de

advogado haverá nulidade da constituição da sociedade e isso se dá em relação ao instrumento público ou particular.

É necessário ainda observar os requisitos específicos para a constituição de uma sociedade:a) Pluralidade de sócios: a sociedade contratual precisa, na sua constituição de dois ou mais

sócios. A sociedade contratual não pode ser unipessoal, exigindo-se para sua constituição a presença de dois ou mais sócios. E observe-se que pode ser sócio de uma sociedade.Obs.: há possibilidade da sociedade entre cônjuges? Sim, salvo em duas hipóteses: regime de comunhão universal de bens e regime de separação obrigatória. Isso porque no caso da comunhão universal ocorre a confusão patrimonial e na separação obrigatória um dos motivos dessa vedação é para “evitar o golpe do baú”.

Atente-se que, as sociedades constituídas antes do NCC podem ser mantidas como estavam em razão do respeito ao ato jurídico perfeito.

O art. 1.639, §2º do CC diz que é possível a alteração do regime de bens, desde que o pedido seja feito por ambos e de forma motivada. Assim, há possibilidade de alteração do regime de bens inclusive para a constituição de uma sociedade empresária.

Atenção para o Resp. 1.058.165/RS: restou afirmada impossibilidade de contratação de sociedade entre cônjuges casados no regime de comunhão universal ou separação obrigatória.

b) Affectio societatis: Fábio Ulhoa Coelho afirma que “Affectio societatis é a disposição dos sócios em formar e manter a sociedade uns com os outros. Quando não existe ou desaparece esse ânimo, a sociedade não se constitui ou deve ser dissolvida.”



Podemos resumir esse conceito no fato de que seja o ajuste de vontade entre os sócios.

c) Distribuição dos resultados: toda vez que se fala de sociedade temos que falar da distribuição de resultados. Os lucros devem ser distribuídos entre os sócios. O art. 1.008 do CC diz que, havendo um contrato, e esse contrato contém uma cláusula dizendo que um dos sócios não participa do lucro, essa cláusula é nula de pleno direito.

d) Contribuição dos sócios com a formação do capital social: supondo a constituição de uma sociedade, por exemplo, uma farmácia cujo capital social é de R$100.000,00 e é composta de três sócios: um com 40%, outro com 30%, outro com 20% e outro com 10%. A inclusão desse percentual quer dizer a subscrição, ou seja, o comprometimento de cada sócio em contribuir com tais percentuais. Quando há o efetivo pagamento de tais valores temos a integralização do capital social.

Daí tem-se que é compromisso do sócio efetivar a contribuição do capital subscrito, formando o capital social, lembrando que o ato de subscrição é comprometimento e a integralização significa pagamento.

SOCIEDADE SIMPLES:1. Constituição:

A constituição da sociedade contratual dá-se por meio de contrato social. Atente-se que o contrato social deve ser registrado no prazo de trinta dias.

Nesse sentido o art. 998 do CC:Art. 998. Nos trinta dias subseqüentes à sua constituição, a sociedade deverá requerer a inscrição do contrato social

no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede. § 1o O pedido de inscrição será acompanhado do instrumento autenticado do contrato, e, se algum sócio nele houver

sido representado por procurador, o da respectiva procuração, bem como, se for o caso, da prova de autorização da autoridade competente.

§ 2o Com todas as indicações enumeradas no artigo antecedente, será a inscrição tomada por termo no livro de registro próprio, e obedecerá a número de ordem contínua para todas as sociedades inscritas.

2. Sócios:

Podem ser sócio de sociedade simples tanto a pessoa física como a pessoa jurídica. São formas de integralização do capital social (pagamento da quota):

DinheiroBensCréditos. Ex. duplicata. Prestação de serviços: essa possibilidade se refere apenas à sociedade simples. é o que prevê o art. 1.006 do CC: Art. 1.006. O sócio, cuja contribuição consista em serviços, não pode, salvo convenção em contrário, empregar-se em atividade estranha à sociedade, sob pena de ser privado de seus lucros e dela excluído.



3. Responsabilidade do sócio:

O contrato social de uma sociedade simples pode prever que responsabilidade do sócio seja limitada ou ilimitada. Também é o contrato que irá definir se a responsabilidade é uma responsabilidade solidária ou subsidiária.

Isso pode ser visto a partir do art. 997 do CC:Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas

pelas partes, mencionará:I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a

denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis

de avaliação pecuniária;IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições;VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.

Se a sociedade tem responsabilidade limitada, caso a sociedade tenha uma dívida, somente a pessoa jurídica irá responder por tal dívida, não atingido os sócios.

Tratando-se de responsabilidade ilimitada, os sócios irão responder pelas dívidas da pessoa jurídica.

No que tange a responsabilidade solidária, temos que o credor da sociedade pode acionar tanto o sócio como a sociedade. Já se subsidiária, somente após serem buscados todos os bens da sociedade que poderá o credor buscar os bens do sócio.

Obs.: na omissão do contrato, nos termos do art. 1.023 do CC temos que a responsabilidade ilimitada e subsidiária. Art. 1.023. Se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas, respondem os sócios pelo saldo, na proporção em que participem das perdas sociais, salvo cláusula de responsabilidade solidária.

4. Direitos dos sócios:

São direitos dos sócios:Participação nos lucros: todo sócio tem direito de participar dos lucros, não podendo ser excluído da mesma. Art. 1.008: Art. 1.008. É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas.

Direito de retirada ou de recesso: não tem nada haver com a retirada de dinheiro. Direito de retirada é a possibilidade que o sócio tem de sair da sociedade. É necessário fazer menção às regras sobre o direito de retirada e o CC analisa essa questão a partir do prazo da sociedade. a sociedade pode ser de prazo determinado e de prazo indeterminado.

Tratando-se de sociedade com prazo determinado é necessário para ser efetivado o direito de retirada é necessária justa causa provada judicialmente.



No caso de sociedade sem prazo determinado não se exige justa causa a ser confirmada judicialmente. Somente é necessária a notificação dos demais sócios com 60 dias de antecedência. Art. 1.029, CC: Art. 1.029. Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias; se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa. Parágrafo único. Nos trinta dias subseqüentes à notificação, podem os demais sócios optar pela dissolução da sociedade.

Atente-se que, até dois anos após averbada a modificação do contrato social, o sócio continua respondendo, nos termos do p. ún. do art. 1.003, CC: Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade.Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.

Nos termos do art. 1.025 do CC, o sócio admitido em sociedade já constituída não se exime das dívidas sociais anteriores à sua admissão. Assim, entrando na sociedade o sócio responde pelas dívidas anteriores.

Participação nas deliberações sociais: as deliberações devem ser baseadas na regra do art. 1.010 do Código Civil. Art. 1.010. Quando, por lei ou pelo contrato social, competir aos sócios decidir sobre os negócios da sociedade, as deliberações serão tomadas por maioria de votos, contados segundo o valor das quotas de cada um. § 1o Para formação da maioria absoluta são necessários votos correspondentes a mais de metade do capital.§ 2 o Prevalece a decisão sufragada por maior número de sócios no caso de empate, e, se este persistir, decidirá o juiz.§ 3o

Responde por perdas e danos o sócio que, tendo em alguma operação interesse contrário ao da sociedade, participar da deliberação que a aprove graças a seu voto.

As decisões serão proferidas, via de regra, por maioria de votos, contados segundo o valor das quotas de cada um.

Havendo empate, o primeiro critério de desempate é o número de sócios. Permanecendo o empate, decidirá o Juiz.

Exclusão dos sócios: na sociedade simples, a exclusão dos sócios pode ocorrer nas seguintes situações:a) Sócio remisso. O sócio remisso é aquele que não integralizou sua parte do capital social. O

art. 1.004, p. ún. do CC afirma que o sócio remisso pode ser excluído da sociedade. Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora. Parágrafo único. Verificada a mora, poderá a maioria dos demais sócios preferir, à indenização, a exclusão do sócio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao montante já realizado, aplicando-se, em ambos os casos, o disposto no § 1o do art. 1.031.

b) Em razão de falta grave ou incapacidade superveniente, nos termos do art. 1.030 do CC: Art. 1.030. Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, pode o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente. Parágrafo único. Será de pleno direito excluído da sociedade o sócio declarado falido, ou aquele cuja quota tenha sido liquidada nos termos do parágrafo único do art. 1.026.



Em relação a incapacidade superveniente, diz a doutrina que se deve analisar que esta sociedade é de pessoa ou de capital. Tratando-se de sociedade de capital, não se admite a exclusão do sócio e no caso de sociedade de pessoas, admite-se a exclusão.

SOCIEDADES CONTRATUAIS MENORES

As sociedades contratuais menores são:

Sociedade em nome coletivo Sociedade em comandita simples

1. SOCIEDADE EM NOME COLETIVO:

Sobre essa sociedade deve ser levada em conta a regra do art. 1.039 do CC:Art. 1.039. Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios,

solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais.Parágrafo único. Sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros, podem os sócios, no ato constitutivo, ou por

unânime convenção posterior, limitar entre si a responsabilidade de cada um.

Somente pessoas físicas podem ser sócias das sociedades em nome coletivo e todos os sócios podem ter responsabilidade ilimitada.

2. SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES:

Deve ser levada em conta a regra do art. 1.045 do CC que se refere a existência de duas categorias de sócios na sociedade em comandita simples, quais sejam:

a) Sócio comanditado: somente pode ser pessoa física, havendo responsabilidade ilimitada em relação a tal sócio.

b) Sócio comandtiário: pode ser tanto pessoa física como pessoa jurídica e a responsabilidade do sócio comanditário é limitada. Cite-se o dispositivo: Art. 1.045. Na sociedade em comandita simples tomam parte sócios de duas categorias: os comanditados,

pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua quota. Parágrafo único. O contrato deve discriminar os comanditados e os comanditários.

SOCIEDADE LIMITADA

1. Legislação aplicável:

Nos temos do CC há um capítulo próprio relativo à sociedade limitada, iniciando-se na regra do art. 1.052 do CC.

Na omissão do capítulo do CC, qual regra deve ser aplicada? Nos termos do art. 1.053 do CC devem ser aplicadas as regras da sociedade simples:

Art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples.



Sucede que o p. único do referido dispositivo afirma que o contrato social da sociedade limitada poderá prever regência supletiva da Lei de Sociedade Anônima: art. 1.053, p. ún, CC:

“Parágrafo único. O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima.”

Diante disso, na omissão do contrato e do capítulo do CC acerca da sociedade limitada, serão aplicadas as regras relativas à sociedade simples.

2. Características:

A sociedade limitada tem as seguintes características:

Sociedade contratual: é regida por contrato social;Quanto à sua natureza/objeto, pode ser:a) Sociedade limitada simplesb) Sociedade limitada empresária

3. Responsabilidade dos sócios:

A responsabilidade dos sócios na sociedade limitada é regida da seguinte forma: havendo a integralização do capital social por todos os sócios, a responsabilidade de cada um dos sócios será limitada ao valor de suas quotas sociais. A partir do momento em que é integralizado o capital, os sócios não têm mais responsabilidade.

Assim, na sociedade limitada, a responsabilidade do sócio está restrita ao valor de suas quotas. É o que dispõe o art. 1.052 do CC, primeira parte:

Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.

Por outro lado, caso os sócios não tenham o capital social integralizado, a responsabilidade dos sócios será solidária quanto a referida integralização. Todos os sócios respondem solidariamente pelo que falta para a integralização do capital social. É o que dispõe o art. 1.052, parte final:

Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.

Em face disso, não havendo a integralização do capital, poderá haver cobrança de dívida de qualquer dos sócios, isoladamente.

4. Quotas sociais de sociedade limitada:

4.1. Formas de integralização:

Há possibilidade de integralização do capital com dinheiro, bens (móvel ou imóvel); com créditos.



Mas aqui é necessário destacar o art. 1.055, §2º do CC que proíbe a contribuição que consista em prestação de serviço, não importando se se trata de sociedade limitada simples, vez que as regras de sociedade simples somente serão aplicadas se o capítulo da sociedade limitada for omisso.

Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio.§ 1o Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo

de cinco anos da data do registro da sociedade.§ 2o É vedada contribuição que consista em prestação de serviços.

Aqui um detalhe merece destaque. Supondo que haja uma sociedade em que tenha havido a integralização da quota de um dos sócios por meio de um terreno. Mas, o valor afirmado não corresponde ao valor que, de fato, o bem tem. Se o valor do imóvel for inferior ao valor da quota, todos os sócios responderão pela exata estimação dos bens, pelo prazo de cinco anos da data do registro da sociedade. Isso consta do 1º do art. 1.055, acima citado.

De acordo com o art. 156, §2º da Constituição Federal, se for efetivada a transferência de bem imóvel para uma sociedade tem-se uma imunidade especial, sem o pagamento de ITBI.

4.2. Cessão de quotas:

Nesse ponto merece destaque o art. 1.057 do CC que afirma que, quem irá tratar da cessão de quotas inicialmente é o contrato social.

Ocorre que, sendo omisso o contrato em relação à cessão de quotas temos que, sendo sócio sociedade querendo ceder as quotas para outrem que também pertence à sociedade não se exige autorização alguma.

Por outro lado, sendo sócio e querendo transferir as quotas para terceiro estranho, diz a lei que isso somente será possível se não houver a oposição de mais de um quarto do capital social, ou seja, não havendo a rejeição de mais de um quarto (ou tenha aprovação de ¾).

Art. 1.057. Na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social.

Parágrafo único. A cessão terá eficácia quanto à sociedade e terceiros, inclusive para os fins do parágrafo único do art. 1.003, a partir da averbação do respectivo instrumento, subscrito pelos sócios anuentes.

4.3. Menor como sócio de sociedade limitada:

Indaga-se se o menor pode ser sócio de sociedade limitada. E a resposta é afirmativa. O STF se posicionou dessa forma ao julgar o RE 82.433/SP.

Para que o menor seja sócio de uma sociedade limitada, porém, são necessários três requisitos:

O menor deve estar devidamente assistido ou representadoNão pode o menor exercer a administração da sociedade.O capital social deve estar totalmente integralizado.

4.4. Penhora de quotas sociais:



Acerca da matéria a doutrina diz que depende se for sociedade de pessoas ou sociedade de capital. Entende a doutrina que, se for sociedade de pessoas, não pode haver a penhora já que se exige os requisitos pessoais do sócio para que seja constituída a sociedade.

Já se for sociedade capital, como qualquer um pode ser sócio, a quota é penhorável.Mas o que tem prevalecido é o entendimento da jurisprudência. Sobre esse ponto, afirma o

STJ que não importa se é sociedade de pessoas ou de capital, a quota sempre será penhorável. E será penhorável com base nos seguintes fundamentos:

Princípio da ordem pública: é necessário analisar com base em tal princípio uma regra do CPC (art. 591, CPC) que afirma que o devedor deve responder com todos seus bens, sejam eles móveis ou imóveis. E a quota é um bem móvel, podendo pois, ser penhorada. Até porque, analisando a regra do art. 649 do CPC que traz o rol dos bens impenhoráveis não se tem menção diferenciação se a sociedade é de pessoas ou de capital.Observa o STJ que, estando diante de uma situação em que, na sociedade de pessoas, se por

ventura as quotas forem realmente penhoradas, deve se dar prioridade de arrematação para quem é sócio da sociedade.

Atente-se que o credor, quando busca a penhora da quota o que ele quer é o recebimento do crédito e não a participação na sociedade. E, diante disso deve ser lembrada uma possibilidade que é a prevista no art. 1.028 do CC que trata da penhora dos lucros provenientes da quota da sociedade:

Art. 1.026. O credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação.

Parágrafo único. Se a sociedade não estiver dissolvida, pode o credor requerer a liquidação da quota do devedor, cujo valor, apurado na forma do art. 1.031, será depositado em dinheiro, no juízo da execução, até noventa dias após aquela liquidação.

5. Administração:

O administrador da sociedade limitada deve ser pessoa física, nos termos do art. 997, VI do CC.

O administrador pode ser tanto sócio como não sócio. E para que o não sócio seja administrador, nos termos do art. 1.061 do CC devem ser preenchidos alguns requisitos:

O contrato social deve ter previsão expressa para permitir que um não sócio seja administrador da sociedade.É necessária autorização de 2/3 do capita social se o capital estiver integralizado, e de unanimidade se não estiver integralizado o capital social.

Quando o administrador pratica um ato, ele o faz considerando essa atribuição de administrador. E, regra geral, quem responde pelos atos do administrador é a sociedade limitada.

Ocorre que há um problema. Hoje, o CC determina uma situação que merece destaque. A jurisprudência defende a Teoria da Aparência, segundo a qual se alguém tem poderes de administração, o mesmo aparentemente tem todos os poderes para realizar os atos em nome da sociedade e assim, a responsabilidade sempre será da sociedade. E se, o administrador praticar excessos (praticar atos que excedem seus poderes) esses excessos serão de responsabilidade da



sociedade e, provando que o administrador tenha agido com culpa ou dolo, a sociedade terá direito de regresso.

O fato é que o CC, no art. 1.015, p. ún. trata de uma outra situação:Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos

uma das seguintes hipóteses:I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade;II - provando-se que era conhecida do terceiro;III - tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.

Esse dispositivo trata de situações em que quem irá responder é o administrador, diretamente. É o que se chama de Teoria Ultra vires além das forças. Ato Ultra vires é aquele praticado pelo administrador, além das forças a ele atribuídas pelo contrato social, isto é, com extrapolação dos limites de seus poderes estatutários. Segundo esta teoria, não é imputável à sociedade, o ato ultra vires.

São casos dessa responsabilidade:Se a limitação de poderes constar no registro próprio da sociedade: essa previsão estará no contrato social. Provando que era conhecido o abuso por terceiros.Tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade: a jurisprudência continua julgando os casos não pela Teoria Ultra vires, mas sim pela Teoria da Aparência, buscando proteger o terceiro de boa-fé.

José Edwaldo Tavares Borba afirma que sempre deve haver diligência na escolha do administrador, se não soube escolhê-lo há culpa in eligendo e permanece a responsabilidade do sócio.

Em razão da dinâmica das relações contratuais (modernidade e massificação das operações) aliada à proteção do terceiro de boa-fé, é de se impor a aplicação da Teoria da Aparência.

Sergio Campinho (concursos RJ e ES) afirma na obra Direito de Empresa que deve ser aplicada a Teoria Ultra vires para as operações junto às instituições financeiras de crédito, ou seja, o banco deve verificar os poderes conferidos ao administrador.

6. Deliberações da sociedade limitada:

O art. 1.052 afirma que as decisão são tomadas por meio de reunião ou de assembleia. A assembleia tem formalidades previstas no próprio CC (art. 1.152, CC).

Já a reunião pode ser mais simples. É possível que a reunião seja mais simples, mas essa reunião, para ser simplificada deve conter suas regras no contrato social, o que é nada comum. Assim, na prática são aplicadas as normas da assembleia. Acerca da matéria, merece destaque o art. 1.079 do CC:

“Art. 1.079. Aplica-se às reuniões dos sócios, nos casos omissos no contrato, o estabelecido nesta Seção sobre a assembléia, obedecido o disposto no § 1o do art. 1.072.”

É importante destacar que, o art. 1.072, §1º do CC diz que, se a sociedade possuir mais de 10 sócios, é obrigatória a realização de assembleia, senão vejamos:



“§ 1o A deliberação em assembléia será obrigatória se o número dos sócios for superior a dez.”

Observe-se que os votos são computados nos termos do art. 1010 do CC.

7. Conselho Fiscal:

Sobre o Conselho Fiscal é necessário saber que, nos termos do art. 1.066 do CC, o Conselho Fiscal é facultativo na sociedade limitada.

Art. 1.066. Sem prejuízo dos poderes da assembléia dos sócios, pode o contrato instituir conselho fiscal composto de três ou mais membros e respectivos suplentes, sócios ou não, residentes no País, eleitos na assembléia anual prevista no art. 1.078.

§ 1o Não podem fazer parte do conselho fiscal, além dos inelegíveis enumerados no § 1o do art. 1.011, os membros dos demais órgãos da sociedade ou de outra por ela controlada, os empregados de quaisquer delas ou dos respectivos administradores, o cônjuge ou parente destes até o terceiro grau.

§ 2o É assegurado aos sócios minoritários, que representarem pelo menos um quinto do capital social, o direito de eleger, separadamente, um dos membros do conselho fiscal e o respectivo suplente.

Atente-se que, sendo previsto o Conselho Fiscal sua composição será de três ou mais membros e, respectivos suplentes.

8. Exclusão de sócio:

A exclusão pode se dar no caso de:Sócio remissoFalta graveIncapacidade supervenienteArt. 1.085 do CC: Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa. Parágrafo único. A exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembléia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa.

___________________________________________________________________________________SOCIEDADE ANÔNIMA – Lei 6.404/76

1. Conceito:

Sociedade anônima é a sociedade cujo capital social está dividido em ações. Quando se tem ações de uma sociedade anônima, a pessoa é sócia dessa sociedade anônima.

2. Principais características:

A sociedade anônima é sociedade institucional.



De acordo com o art. 982, p. ún. sempre a sociedade anônima será considerada sociedade empresária.O registro da sociedade anônima é sempre efetivado na Junta Comercial.

3. Espécies de sociedades anônimas:

Têm-se as chamadas companhias abertas e as companhias fechadas.Companhia aberta é aquela em que seus valores mobiliários são admitidos à negociação no

mercado de valores mobiliários.Companhia fechada é aquela em que seus valores mobiliários não são admitidos à negociação

no mercado de valores mobiliários.Merece destaque o art. 4º da Lei de S.A.:

Art. 4o Para os efeitos desta Lei, a companhia é aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários. (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)

A companhia aberta se refere aos grandes empreendimentos, na maioria das vezes. Há milhões de acionistas e cada um contribui com um pouco para composição do capital social.

Já as companhias fechadas normalmente são sociedades familiares. As ações da companhia fechada não podem ser negociadas na Bolsa de Valores.

Valores mobiliários são títulos de investimento (papeis) que a S/A emite para obtenção dos recursos que necessita. Ex. valores mobiliários: ações, debêntures.

Nós temos o mercado primário e o mercado secundário de valores mobiliários.O mercado mobiliário primário é aquele em que a relação entre a S/A e o investidor é direta.Já o mercado mobiliário secundário é aquele em que o acionista de S/A negocia suas ações

com outro investidor. Ocorre no mercado de balcão ou na bolsa de valores

Bolsa de valores: a Bolsa de Valores tem a finalidade de aumentar o fluxo de negociação dos valores mobiliários. É uma associação civil de Direito Privado ou uma sociedade anônima constituída por corretoras de valores mobiliários de uma mesma base territorial que, autorizada pela comissão de valores mobiliários, organiza e mantém o pregão de ações e outros valores mobiliários.

Mercado de balcão: é toda operação realizada fora da bolsa de valores. Ex. compra de ações diretamente de sociedades corretoras ou de uma instituição financeira.

Obs.: Foi indagado em concurso se a Bolsa de valores tem mercado primário ou secundário. A bolsa de valores é mercado secundário. Quem faz mercado primário é o mercado de balcão.

4. Constituição de sociedade anônima:

4.1. Requisitos preliminares:


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10303.htm#art2


A constituição da sociedade anônima dá-se com base em requisitos preliminares, previstos no art. 80 da LSA: Art. 80. A constituição da companhia depende do cumprimento dos seguintes requisitos preliminares: I - subscrição, pelo menos por 2 (duas) pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto; II - realização, como entrada, de 10% (dez por cento), no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro; III - depósito, no Banco do Brasil S/A., ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado em dinheiro. Parágrafo único. O disposto no número II não se aplica às companhias para as quais a lei exige realização inicial de parte maior do capital social.

A regra do inciso I diz respeito à pluralidade dos sócios. Exigem-se dois ou mais sócios para a constituição da sociedade anônima. Mas atente-se que há duas exceções a essa regra (sociedades unipessoais):

a) Empresa Públicab) Subsidiária integral: tem previsão no art. 251 da LSA:

Art. 251. A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo como único acionista sociedade brasileira. § lº A sociedade que subscrever em bens o capital de subsidiária integral deverá aprovar o laudo de avaliação de que trata o artigo 8º, respondendo nos termos do § 6º do artigo 8º e do artigo 10 e seu parágrafo único. § 2º A companhia pode ser convertida em subsidiária integral mediante aquisição, por sociedade brasileira, de todas as suas ações, ou nos termos do artigo 252.

Ex. Transpetro a única acionista é a Petrobrás; Itaú Holding

O inciso II do art. 80 exige a entrada de 10% do mínimo do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro. No momento da constituição deve-se dar como entrada 10% em dinheiro. Aqui também há uma exceção: tratando-se de instituição financeira, esse percentual de 10% passa para 50%.

O inciso III se refere ao depósito no Banco do Brasil ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores mobiliários.

4.2. Constituição propriamente dita:

Aqui nos temos uma diferença de tratamento entre a companhia aberta e a companhia fechada.

Companhia aberta Companhia fechadaEssa constituição irá chamar subscrição pública ou sucessiva. Pública porque se trata de uma companhia aberta. Há a possibilidade de qualquer pessoa adquirir as ações daquela companhia. É sucessiva pela sucessão de atos.

Essa subscrição é denominada subscrição particular ou simultânea. Aqui não se vai constituir a sociedade anônima abrindo espaço para qualquer interessado.

Deve-se buscar inicialmente o registro de emissão das ações na CVM.

Os acionistas fazem uma assembléia de fundação ou vão até o tabelionato de notas para lavratura



de escritura pública.Será contratada uma instituição financeira para intermediar a venda das ações. Daí que se diz que na bolsa não há mercado primário, mas sim secundário.Assembleia de fundação.

5. Valores mobiliários:

5.1. Conceito:

Valores mobiliários são títulos de investimento emitidos pela sociedade anônima para obtenção de recursos que necessitem.

5.2. Espécies:

5.2.1. Ações:

Conceito: São frações do capital social que conferem ao seu titular, direito de sócio a uma sociedade anônima.

Responsabilidade do acionista: a responsabilidade dos sócios ou acionistas está limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas, nos termos do art. 1º da LSA. Art. 1º A companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido em ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas.

O sócio não responde pelo capital que não foi integralizado.

Formas de integralização: a integralização pode se dar por meio de dinheiro e de bens, nos termos do art. 7º: O capital social poderá ser formado com contribuições em dinheiro ou em qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro.

Mas atente-se que há ainda a possibilidade de integralização por meio de créditos, o que pode ser extraído do art. 10, p. ún.:

Quando a entrada consistir em crédito, o subscritor ou acionista responderá pela solvência do devedor.

Assim, há possibilidade de integralização do capital por meio de créditos. Obs.: não há como integralizar o capital por meio de prestação de serviços.

Espécies de ações: as ações podem ser:

a) Ordinárias (ON): são aquelas que conferem direitos comuns ao acionista. Ex. fiscalização, participação nos lucros. Observe-se que, cada ação ordinária corresponde a um voto nas deliberações da assembleia geral, nos termos do art. 110 da LSA. Toda ação ordinária confere ao acionista direito de voto.



b) Preferenciais (PN): como o próprio nome já diz, tais ações promovem preferências, ou seja, conferem vantagens econômicas ou políticas. Ex. pode ter prioridade de atendimento na distribuição dos lucros; deve ser pago no mínimo 10% a mais que as ações ordinárias.

Economicamente falando, as ações preferenciais sempre conferem maiores benefícios.Art. 111 da LSA. Art. 111. O estatuto poderá deixar de conferir às ações preferenciais algum ou alguns

dos direitos reconhecidos às ações ordinárias, inclusive o de voto, ou conferi-lo com restrições, observado o disposto no artigo 109.

§ 1º As ações preferenciais sem direito de voto adquirirão o exercício desse direito se a companhia, pelo prazo previsto no estatuto, não superior a 3 (três) exercícios consecutivos, deixar de pagar os dividendos fixos ou mínimos a que fizerem jus, direito que conservarão até o pagamento, se tais dividendos não forem cumulativos, ou até que sejam pagos os cumulativos em atraso.

§ 2º Na mesma hipótese e sob a mesma condição do § 1º, as ações preferenciais com direito de voto restrito terão suspensas as limitações ao exercício desse direito.

§ 3º O estatuto poderá estipular que o disposto nos §§ 1º e 2º vigorará a partir do término da implantação do empreendimento inicial da companhia.

As ações preferenciais são aquelas que não têm direito a voto ou o voto é limitado. A ideia é atrair todo tipo de investidor.

O estatuto, nos termos do art. 111 poderá deixar de conferir algumas características das CN, como o voto ou o volto pleno. O §1º do art. 111 da LSA afirma que a PN passará a ter direito de voto caso a Sociedade anônima fique três exercícios sem o pagamento de lucros aos acionistas preferenciais.

Obs.: 1. Qual é o número máximo de ações preferenciais sem direito de voto que uma sociedade anônima pode emitir? De acordo com o art. 15, §2º da LSA o número de ações preferenciais sem direito a voto não pode ultrapassar 50% do total das ações emitidas. 2. Qual é a ação de emissão obrigatória? É a ação ordinária. Toda sociedade anônima é obrigada a emitir ações ordinárias.

c) De gozo/fruição: art. 44, §5º da LSA. § 5º O valor de reembolso poderá ser pago à conta de lucros ou reservas, exceto a legal, e nesse caso as ações reembolsadas ficarão em tesouraria. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997)

A expressão que se vai encontrar é a seguinte: amortização do acervo, ou seja, haverá a antecipação do pagamento do acervo. Pode-se trocar tanto uma ação preferencial como uma ordinária para uma de gozo e fruição. Mas quem a adquirir terá consciência de que houve a amortização.

Acionista controlador: art. 116, LSA. Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9457.htm#art1


de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.

Para ser acionista controlador é necessário que a pessoa tenha a maioria de votos e que tenha o poder de eleger a maioria dos administradores.

Direitos essenciais do acionista: estão todos na regra do art. 109 da LSA. Art. 109. Nem o estatuto social nem a assembléia-geral poderão privar o acionista dos direitos de: I - participar dos lucros sociais; II - participar do acervo da companhia, em caso de liquidação; III - fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gestão dos negócios sociais; IV - preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição, observado o disposto nos artigos 171 e 172; V - retirar-se da sociedade nos casos previstos nesta Lei.

São direitos essenciais pelo que nem a assembleia geral nem o Estatuto Social podem privar o acionista desses direitos. São os seguintes direitos:a) Participação nos lucrosb) Participação no acervo da companhia em caso de liquidação;c) Direito de fiscalizaçãod) Direito de preferênciae) Direito de retiradaObs.: Direito de voto não é direito essencial.

Acordo de acionista: tem previsão no art. 118 da LSA. É um contrato para firmar a estabilidade das relações entre os acionistas signatários. Deve ser observado pela S/A quando arquivado em sua sede. Art. 118. Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede.(Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001) § 1º As obrigações ou ônus decorrentes desses acordos somente serão oponíveis a terceiros, depois de averbados nos livros de registro e nos certificados das ações, se emitidos. § 2° Esses acordos não poderão ser invocados para eximir o acionista de responsabilidade no exercício do direito de voto (artigo 115) ou do poder de controle (artigos 116 e 117). § 3º Nas condições previstas no acordo, os acionistas podem promover a execução específica das obrigações assumidas.

5.2.2. Debêntures:

Conceito: debêntures são títulos representativos de um contrato de mútuo em que, a sociedade é a mutuaria e o debenturista é o mutuante. O mutuante tem um direito de crédito perante a Sociedade Anônima.

Merece destaque o art. 52 da LSA: “ Art. 52. A companhia poderá emitir debêntures que conferirão aos seus titulares direito de crédito contra ela, nas condições constantes da escritura de emissão e, se houver, do certificado”


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10303.htm#art2


Reembolso: o reembolso dá-se de médio a longo prazo, o que será definido pela Sociedade anônima.

Não havendo o pagamento da debênture, há possibilidade de execução da mesma perante o Judiciário. A debênture poderá ser conversível em ação, o que não ocorre sempre.

5.2.3. Comercial paper:

Tem o mesmo mecanismo da debênture, com duas observações. Foi apelidado na doutrina de nota promissória da S.A..

Há uma instrução normativa da CVM de nº134 em que se tem o prazo para esse reembolso, a depender se é companhia aberta ou fechada. Sendo companhia aberta, o pagamento deve se dar de 30 a 360 dias.

Sendo companhia fechada, deve ser paga de 30 a 180 dias.

5.2.4. Bônus de subscrição:

Os bônus de subscrição conferirão aos seus titulares direito de subscrever ações do capital social, que será exercido mediante apresentação do título à Companhia e pagamento do preço de emissão das ações.

5.2.5. Partes beneficiárias:

Partes beneficiárias são títulos negociáveis, estranhos ao capital social, que conferem aos seus titulares direito de crédito eventual contra a companhia, consistente na participação nos lucros atuais.

Quem tem parte beneficiária não é sócio da S.A, não tendo direitos de sócio. O único direito que possui é de participar nos lucros.

Obs.: a partir de 2001 não se admite mais parte beneficiária para companhia aberta.

6. Órgãos da sociedade anônima:

6.1. Assembleia geral:

As principais decisões da S.A são tomadas em assembleia geral que é órgão deliberativo. Há duas espécies de assembleia geral:

a) Ordinária: tem competência prevista no art. 132 da LSA. Deverá ser realizada anualmente nos primeiros quatro meses seguintes ao término do exercício social. A assembleia geral tem competência privativa para decidir sobre:1. Destinação dos lucros;2. Tomar contas dos administradores



3. Eleição de administradores e membros do Conselho Fiscal.4. Atualização da expressão monetária do capital social

b) Extraordinária: todos demais assuntos que não estejam incluídos nos quatro itens acima serão debatidos e deliberados em assembleia geral extraordinária. Ex. mudança do estatuto social; destituição de administrador.

6.2. Conselho de administração:

De todos os órgãos, este é o único que é facultativo, a princípio.Esse conselho de administração será obrigatório nas seguintes situações:

a) Tratando-se de companhia aberta: art. 138.b) Tratando-se de sociedade de capital autorizado: art. 166.c) Tratando-se de sociedade de economia mista: art. 238/239.

É necessário destacar ainda que sobre a composição do Conselho de Administração. Tal conselho é composto por um número mínimo de três membros, observando-se que todos os membros devem ser acionistas. Quem não é acionista não pode fazer parte do Conselho de Administração.

Para fazer parte do Conselho deve ser pessoa natural.O Conselho de Administração determina, na maioria das vezes as diretrizes da sociedade

anônima, norteando e tomando as decisões na sociedade anônima. Não bastasse isso, o Conselho da Administração também supervisiona os atos da Diretoria. Daí que se faz necessário em se tratando de sociedade de economia mista.

6.3. Diretoria:

O diretor é o representante legal da S.A. A composição da diretoria é de no mínimo dois membros. Mas aqui há um detalhe, podendo

fazer parte da diretoria, sócio e quem não seja sócio. Apesar de não ser preciso que seja sócio é necessário que seja residente no país.

6.4. Conselho Fiscal:

Uma regra importante é a do art. 161 da LSA.A companhia terá um Conselho Fiscal e o Estatuto disporá sobre seu funcionamento, de modo

permanente ou nos exercícios sociais em que for instalado a pedido de acionistas. Trata-se de órgão de existência obrigatória.

___________________________________________________________________________________05.11.2010

REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA:



1. Transformação:

Na transformação há modificação do tipo societário. Se por exemplo uma S.A é transformada para Ltda.

No caso de sociedade anônima fechada e se modifica para uma sociedade anônima aberta há transformação? Não. Isso porque o tipo societário é o mesmo, havendo modificação apenas da espécie de sociedade anônima.

2. Fusão:

É a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma nova sociedade, que lhe sucederá em todos os direitos e obrigações.

Sociedade A + Sociedade B Sociedade C.

Sociedade A + Sociedade B Sociedade C. Na fusão, todas as sociedades que se unirão, são extintas. Haverá extinção de todas as

sociedades que se unem.

3. Incorporação:

É a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra que lhes sucede.

Sociedade A Sociedade BIncorporadora Incorporada

4. Cisão:

É a operação pela qual a sociedade transfere parcelas de seu patrimônio para ou mais sociedades, constituídas para esse fim, ou já existentes, extinguindo-se a sociedade cindida, se houver a versão de todo patrimônio, ou, dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.

Assim, a cisão pode ser:a) Total:

Sociedade BSociedade A: Sociedade C

Sociedade D

b) Parcial:

Sociedade A aliena parte de seu patrimônio para a sociedade B tem-se uma cisão parcial. Nesse caso não houve extinção da sociedade A que continua em atividade.


Há extinção da incorporada

Há extinção da sociedade A, cindida.


LIGAÇÕES SOCIETÁRIAS ou SOCIEDADES COLIGADAS

Tem previsão no CC, artigos 1.097 e ss. São as seguintes, as sociedades coligadas:

1. Sociedade filiada:

Filiada a é a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com 10% ou mais do capital da outra, sem controlá-la. Tem previsão no art. 1.099, CC, senão vejamos:

Art. 1.099. Diz-se coligada ou filiada a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com dez por cento ou mais, do capital da outra, sem controlá-la.

2. Sociedade de simples participação:

É a sociedade de cujo capital outra sociedade possua menos de 10% com voto.Art. 1.100. É de simples participação a sociedade de cujo capital outra sociedade possua menos de dez por cento do

capital com direito de voto.

3. Sociedade controladora:

É a sociedade que tem maioria de votos de outra sociedade e também o poder de eleger a maioria dos administradores da outra sociedade.

Art. 1.098. É controlada:I - a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou da

assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores;II - a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de outra, mediante ações ou quotas

possuídas por sociedades ou sociedades por esta já controladas.

___________________________________________________________________________________LEI 11.101/05 – Falências, recuperação judicial e recuperação extrajudicial

A lei 11.101/05 trata da falência, recuperação judicial e da recuperação extrajudicial, atentando-se que no presente curso somente não será abordada a recuperação extrajudicial em face da pouca incidência em concursos.

FALÊNCIA

1. Observações preliminares:

Quando se tem uma empresa com vários credores, a grande garantia que esses credores possuem para o recebimento do crédito é o patrimônio da empresa. Não havendo o pagamento dos débitos será cabível ação de execução com penhora desse patrimônio e consequente pagamento do débito.



Havendo créditos vencidos e vincendos, e patrimônio insuficiente busca-se a par conditio creditorium que é a igualdade de pagamento dos credores por meio da falência uma vez que há pagamento igualitário dos credores.

Quando um credor ajuíza uma ação falência contra o devedor, se o juiz decretar a falência do devedor, todos os bens desse devedor serão arrecadados, e, após arrecadados serão vendidos, sendo que o dinheiro obtido com essa renda será utilizado para o pagamento não só do credor que ajuizou a ação, como também todos os demais credores.

Daí que no conceito de falência tem a denominada execução coletiva. Todos os credores irão receber no processo de falência.

2. Conceito:

Ricardo Negrão traz o conceito de falência: “Falência é um processo de execução coletiva, no qual todo o patrimônio de um empresário declarado falido (pessoa jurídica ou pessoa física) é arrecadado, visando pagamento de seus credores, de forma completa ou proporcional.

É um processo judicial complexo que compreende a arrecadação dos bens, sua administração e conservação, bem como a verificação e o acertamento dos créditos, para posterior liquidação dos bens e rateio entre os credores.”

3. Incidência:

A lei 11.101/05 incide sobre a figura do empresário individual ou sobre a figura da sociedade empresária. Ou seja, não há falência de sociedade simples, mas somente sociedades empresárias ou empresários individuais.

4. Pressupostos da Falência:

A falência possui três pressupostos, senão vejamos:Condição de empresário ou sociedade empresária;Estado de insolvênciaDeclaração judicial de falência

4.1. Insolvência:

A insolvência na falência pode ser presumida ou confessada.

a) Insolvência presumida:

Impontualidade injustificada: tem previsão no art. 94, I. Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:



I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;

Nessa hipótese, o empresário deixa de pagar, no vencimento, uma obrigação líquida, tornando-se pois, impontual. Mas não basta ser impontual. É necessário deixar de pagar sem relevante razão de direito.

É necessário ainda que a dívida esteja materializada em um título executivo, seja ele judicial ou extrajudicial, devidamente protestado. Atente-se que o valor da obrigação deve ser superior a quarenta salários mínimos.

Execução frustrada: tem previsão no art. 94, II.Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;

Está-se diante de uma execução em que o empresário não efetiva o pagamento, não há depósito e não há penhora de bens suficientes para satisfação da dívida.

Nessa hipótese há uma presunção de que o empresário esteja em um estado de insolvência, devendo ser extraídas cópias dessa execução e com base nesses documentos pode ser ajuizado o pedido de falência.

Atente-se que, aqui a lei não traz exigência de valor mínimo, o que faz crer que o pedido pode ser feito com base em qualquer quantia.

Atos de falência: tem previsão no art. 94, III. Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;

f) ausenta-se seg) deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona

estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;h) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.

A liquidação precipitada ocorre quando o empresário se desfaz dos bens sem efetivar reposição, ou seja, é como se o devedor estivesse desaparecendo aos poucos.

Praticando qualquer desses atos de falência acima descritos haverá uma presunção de falência.



b) Insolvência Confessada:

A insolvência confessada ocorre quando o empresário por si reconhece estar falido. Tem-se a autofalência cuja previsão se encontra no art. 105.

A autofalência dá-se quando o devedor está em crise econômico-financeira e deve julgar não atender aos requisitos da recuperação judicial. Art. 105. O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos:

O devedor em crise econômico-financeira deverá pedir a autofalência, apesar de inexistir penalidade pela não atuação.

O juiz para declarar a falência de um empresário deve examinar se o ativo é ou não maior que o passivo. Não. Isso porque a insolvência falimentar é a insolvência jurídica e não econômica. Haverá a insolvência se houver previsão da lei da hipótese.

5. Processo falimentar:

O processo falimentar é dividido em três fases:

5.1. Fase pré-faliminar:

Tem início com o pedido de falência e vai até a sentença declaratória de falência.

5.2. Fase falimentar:

Tem início com a sentença declaratória e se encerra com a sentença de encerramento

5.3. Fase de reabilitação:

Inicia-se com a sentença de extinção das obrigações do falido.

6. Especificidades do processo falimentar:

6.1. Legitimidade processual:

a) Legitimidade ativa:

A primeira hipótese diz respeito ao próprio devedor, que pode pedir sua própria falência em caso de autofalência.

Qualquer credor pode ajuizar o pedido de falência, seja ela pessoa física ou jurídica. Atente-se que se o credor for empresário ou sociedade empresária somente pode ajuizar o pedido de falência se estiver devidamente registrado. É o que dispõe o art. 97, §1º da Lei de Falências:



§ 1o O credor empresário apresentará certidão do Registro Público de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades.

A sociedade em comum (que não foi devidamente registrada) pode pedir falência? Não. A sociedade em comum não pode pedir falência de terceiro. Sucede que referida sociedade pode pedir sua própria falência (autofalência). Isso pode ser afirmado com base no art. 105, IV da Lei: Art. 105. O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos: IV – prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor ou, se não houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens pessoais;

Atente-se ainda que, o credor que não tiver domicílio no Brasil deve prestar caução.Se for pedida a falência por dolo, deverá indenizar o devedor, apurando-se as perdas e danos

em liquidação de sentença. Na própria ação de falência há condenação do autor da ação a pagar perdas e danos em favor do réu.Art. 101. Quem por dolo requerer a falência de outrem será condenado, na sentença que julgar improcedente o pedido, a indenizar o devedor, apurando-se as perdas e danos em liquidação de sentença. § 1o Havendo mais de 1 (um) autor do pedido de falência, serão solidariamente responsáveis aqueles que se conduziram na forma prevista no caput deste artigo. § 2o Por ação própria, o terceiro prejudicado também pode reclamar indenização dos responsáveis.

Isso porque se o credor não tem domicílio no país, provavelmente não terá bens aqui.Quais são os princípios norteadores do processo falimentar? Tem previsão no art. 75, p. ún. Parágrafo único. O processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual.

E essa previsão de caução beneficia tal celeridade. Atente-se que no que tange ao empresário individual há possibilidade de se pedir a falência do

mesmo que será requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiro ou inventariante, tendo um ano contado da morte para tal ajuizamento.

b) Legitimidade passiva:

Somente o empresário individual e a sociedade empresária podem figurar como réus no processo falimentar.

Sucede que alguns empresários estão excluídos da lei de falência. Há os totalmente excluídos e os parcialmente excluídos. A previsão está no art. 2º: Art. 2o Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista; II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.

São totalmente excluídas a empresa pública e a sociedade de economia mista.Como parcialmente excluídos têm-se:Instituição financeira pública ou privadaConsórciosSeguradorasEntidades de previdência complementar



Cooperativas de créditoOperadoras de plano de saúdeSociedades de capitalizaçãoE outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. Ex. sociedade de leasing e administradora de cartão de crédito.

Essas sociedades parcialmente excluídas, a princípio não podem sofrer falência, mas atente-se que esses casos podem passar por uma liquidação extrajudicial em que será nomeado liquidante.

6.2. Juízo competente:

Inicialmente é necessário saber que quem irá julgar ação de falência é a justiça comum estadual. O próprio art. 109, I da Constituição Federal já faz essa ressalva.

Nos termos do art. 3º da Lei de Falência o juízo competente é o do local do principal estabelecimento empresarial e se a sede for fora do Brasil, será competente o local da filial. Art. 3o É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.

6.3. Petição inicial:

A petição inicial da ação de falência deve ter um fundamento jurídico e quanto ao pedido de falência o fundamento é o art. 94, inciso I, II ou III; ou ainda o art. 105 que trata da autofalência.

6.4. Atuação do devedor após sua citação:

a) Pode o devedor contestar o pedido de falência, no prazo de 10 dias, nos termos do art. 98.Art. 98. Citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 (dez) dias.

b) Deposito elisivo: a presunção de insolvência é relativa e efetuado o pagamento da dívida, elide-se o estado de insolvência, pelo que estará o Juiz impedido de decretar a falência. Sucede que esse depósito deve ser feito durante o prazo de contestação. O deposito deve abranger: valor principal, correção, juros e honorários advocatícios.

c) Deposito elisivo + contestação

d) Art. 95: dentro do prazo de contestação, o devedor pode pedir a recuperação judicial. Nessa hipótese o juiz irá suspender o processo de falência.

6.5. Sentença de falência:

A sentença de decretação de falência pode ser procedente ou improcedente.



A ação que julga procedente a falência é denominada Declaratória. Já a improcedente é denominada Denegatória.

A sentença declaratória deve observar alguns requisitos previstos no art. 99 da lei de falências, senão vejamos:

a) Art. 99, II: termo legal deve haver respeito a um termo legal que antecede a falência e tal prazo deve ser verificado para identificar se os atos praticados pelos sócios e pela sociedade não tiveram o objetivo de fraudar credores. II – fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1o (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados;

A lei afirma que o termo legal não pode retrotrair esse prazo de 90 dias é contado do pedido de falência, ou de recuperação judicial ou da data do primeiro protesto.

b) Art. 99, III: deve ser apresentada relação nominal dos credores, o que deve ser ordenado pelo juiz, sob pena de desobediência.III – ordenará ao falido que apresente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos, se esta já não se encontrar nos autos, sob pena de desobediência;

c) Art. 99, IX: nomeação de administrador judicial. O administrador judicial vem substituir o antigo síndico. IX – nomeará o administrador judicial, que desempenhará suas funções na forma do inciso III do caput do art. 22 desta Lei sem prejuízo do disposto na alínea a do inciso II do caput do art. 35 desta Lei;

Nos termos do art. 21 é o administrador judicial: Art. 21. O administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista,

administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada. Parágrafo único. Se o administrador judicial nomeado for pessoa jurídica, declarar-se-á, no termo de que trata o art. 33 desta Lei, o nome de profissional responsável pela condução do processo de falência ou de recuperação judicial, que não poderá ser substituído sem autorização do juiz.

O administrador judicial é pessoa de confiança do juiz, sendo representante legal da massa falida.

O art. 22 traz como obrigações do administrador, e a alínea “d” diz que é obrigação do administrador “receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor, entregando a ele o que não for assunto de interesse da massa” apesar da doutrina afirmar que essa disposição é inconstitucional essa afirmativa já foi considerada correta em provas de concurso.

6.6. Recursos:

Se a sentença é declaratória o recurso a ser aviado é o de agravo de instrumento, nos termos do art. 100.

Art. 100. Da decisão que decreta a falência cabe agravo, e da sentença que julga a improcedência do pedido cabe apelação.



Tem legitimidade para recorrer o MP como fiscal da lei, o devedor e o credor.Tratando-se de sentença que julga improcedente o pedido de falência cabe apelação, nos

termos do art. 100, in fine: Art. 100. Da decisão que decreta a falência cabe agravo, e da sentença que julga a improcedência do pedido cabe

apelação.

Tem legitimidade para recorrer o credor, o MP. Quanto ao devedor tem este legitimidade? Terá sim legitimidade em se tratando de autofalência.

6.7. Efeitos da Sentença Declaratória de falência:

Merece destacar ainda os efeitos da sentença declaratória em relação ao falido:O art. 102 da Lei diz que quando o juiz decreta a falência, o empresário fica inabilitado para

exercer atividade empresarial. Art. 102. O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações, respeitado o disposto no § 1o do art. 181 desta Lei. Parágrafo único. Findo o período de inabilitação, o falido poderá requerer ao juiz da falência que proceda à respectiva anotação em seu registro.

Essa inabilitação perdura até a decretação de extinção das obrigações do falido.Nas sociedades limitada e anônima os sócios, via de regra não tem responsabilidade pelas

obrigações da sociedade. Daí que quem fica impedido de exercer atividade empresarial é a sociedade e não os sócios isoladamente.

Se a sociedade possui sócio com responsabilidade ilimitada, irá responder com patrimônio pessoal pelas dívidas da sociedade e, nesse caso, decretada a falência, seus efeitos serão estendidos também aos sócios. É o que dispõe a regra do art. 81: Art. 81. A decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por isso, deverão ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem.

Outro efeito em relação ao falido é o que diz respeito ao art. 1.044 do CC: em se tratando de sociedade, a falência provoca sua dissolução total.

O art. 195 da Lei de Falência trata da concessionária de serviço público e quando o juiz decreta a falência de concessionária de serviço público, a decretação da falência provoca a extinção da referida concessão: Art. 195. A decretação da falência das concessionárias de serviços públicos implica extinção da concessão, na forma da lei.

Alguns efeitos também são produzidos em relação aos contratos do falido.A respeito desse assunto deve ser aplicada a regra do art. 117 da Lei de falências que diz que

compete ao administrador judicial decidir sobre a continuidade ou não do contrato.

*Efeitos quanto aos credores:

O que é massa falida objetiva e massa falida subjetiva?Quando se decreta a falência, forma-se a chamada massa falida objetiva. A massa falida

objetiva é o conjunto de bens e direitos do falido que deverão honrar os pagamentos dos credores. A



partir da decretação da falência, estes bens e direitos não pertencerão mais ao falido, mas à massa falida. São bens e direitos que o falido não poderá mais dispor.

Algo que devemos sempre estar atentos é para o fato de que quando se decreta a falência de uma pessoa jurídica (sociedade limitada ou sociedade anônima), os bens e direitos que estarão se tornando indisponíveis são os da pessoa jurídica e não os dos sócios. Nas sociedades anônimas ou nas sociedades limitadas, não ficam indisponíveis os bens dos sócios ou dos seus administradores.

Mas o caro leitor poderá estar me perguntando: e o instituto da despersonalização da pessoa jurídica? Não é cabível? Sim, claro que é cabível. É óbvio que um empresário que estiver se valendo de fraude (caixa dois, por exemplo) para enganar seus credores (confusão patrimonial dos bens dos sócios com os bens da empresa), terá seus bens pessoais atingidos, com escopo na despersonalização da pessoa jurídica (art.50 do Código Civil Brasileiro).

Já a massa falida subjetiva é o conjunto de credores que se habilitaram para receberem o que de direito. É uma outra conseqüência da falência.

Quando se fala em falência, muito se fala em juízo universal: o juízo da falência vai atrair todas as ações e execuções envolvendo interesses do falido “vis attractiva”. Suspensão de todas as ações execuções envolvendo bens, interesses e negócios do falido. Se a ação de execução já está com a hasta designada, suspende mesmo assim? Pelo princípio da economia processual (art. 75 § único) será realizado e valor alcançado será levado para a massa falida.

*Consequência da “ vis attractiva ”: Suspensão do andamento de todas as ações e execuções contra o falido.

A falência é execução coletiva. Haverá o pagamento não só daquele que ajuíza a execução, como também dos demais credores.

Se por exemplo é decretada a falência em SP e em Niterói há execução, como também em Uberlândia. Nessa hipótese, cada execução dessas terá seu recebimento, mas não mais nos locais da execução, e sim no juízo falimentar. Essas ações são suspensas e o recebimento dá-se no juízo falimentar.

Sucede que existem exceções ao juízo universal, senão vejamos:Ações trabalhistasAções fiscaisAções em que o falido for autor ou litisconsorte ativoAções que demandarem quantia ilíquida. Ex. ação de dano moralEssa disposição se encontra no art. 76 da Lei de Falências:

Art. 76. O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo. Parágrafo único. Todas as ações, inclusive as excetuadas no caput deste artigo, terão prosseguimento com o administrador judicial, que deverá ser intimado para representar a massa falida, sob pena de nulidade do processo.

Obs.: Já foi objeto de cobrança na segunda fase do MP/SP a seguinte questão: e se a execução que será suspensa já está com a hasta pública designada, haverá suspensão? Pelo



princípio da economia processual, se a hasta pública já está designada, essa será realizada e o valor obtido com a venda será levado para a massa falida.

Outro efeito da sentença declaratória de falência é o vencimento antecipado de todas as dívidas do falido.

É também efeito da sentença declaratória de falência a suspensão da fluência de juros. Decretada a falência, não corre mais juros. Isso se dá buscando o pagamento de todos os credores.

Podemos citar também como efeito da sentença a suspensão do curso da prescrição das obrigações do falido. O prazo prescricional relativo às obrigações do falido recomeça a correr a partir do dia em que transitar em julgado a sentença de encerramento da falência, nos termos doa art. 157 da Lei de Falências: Art. 157. O prazo prescricional relativo às obrigações do falido recomeça a correr a partir do dia em que transitar em julgado a sentença do encerramento da falência.

E atente-se que, mesmo tendo sido encerrada a falência, se localizados bens, pode haver desentranhamento do título e ser efetivada execução contra a massa falida.

6.8. Natureza Jurídica da Sentença Declaratória de falência:

Aqui se indaga a natureza jurídica da sentença declaratória de falência. Há quem entenda que se trata de sentença declaratória (processualistas).

Sucede que é pacífica a doutrina empresarial no sentido de que a sentença declaratória de falência é constitutiva. Pontes de Miranda foi quem primeiro afirmou isso.

E essa natureza constitutiva ocorre considerando que é a partir da sentença declaratória que incidirá o regime falimentar sobre o empresário e a sociedade empresária, colocando-os em uma situação jurídica diversa da anterior, tendo como efeitos, dentre outros, o vencimento antecipado da dívida, a constituição da massa falida, a nomeação do administrador judicial, etc.

6.9. Ineficácia e revogação de atos praticados antes da falência:

A ineficácia e revogação dos atos praticados antes da falência objetiva a recomposição patrimonial do falido.

O Prof. Fábio Ulhoa Coelho afirma que temos os casos de ineficácia objetiva, previstos no art. 129 da lei de falência e as hipóteses de ineficácia subjetivas, previstas no art. 130.

No entanto, a lei de falência trata do art. 129, afirmando que se trata de ineficácia e o art. 130 fala de revogação. A doutrina afirma que as expressões são usadas como sinônimos e a expressão revogação foi usada apenas para diferenciar as situações.

As hipóteses do art. 129 serão declaradas sem se apurar a intenção do falido. Não há investigação da intenção do agente em fraudar credores, senão vejamos: Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores: I – o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título;



II – o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato; III – a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada; IV – a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação da falência; V – a renúncia à herança ou a legado, até 2 (dois) anos antes da decretação da falência; VI – a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos; VII – os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação da falência, salvo se tiver havido prenotação anterior. Parágrafo único. A ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo.

Os casos do art. 129 podem ser alegados:De ofícioPor meio de defesaIncidentalmenteEm ação própria

No que tange aos casos de ineficácia subjetiva, são assim denominados pois aqui se deve apurar a intenção. O devedor tinha a intenção de fraudar os credores?

A previsão se encontra no art. 130 da Lei de Falências: Art. 130. São revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida.

Nessa hipótese em que deve haver prova do conluio fraudulento não pode haver atuação do juiz de ofício. Aqui deve ser ajuizada uma ação própria, afirmando Fabio Ulhôa, de forma minoritária que nas hipóteses do art. 130 da Lei de Falências deve ser ajuizada a ação revocatória e nas hipóteses do art. 129 deve ser aviada ação inominada, sem previsão na lei de falências.

Já Amador Paes de Almeida afirma que, seja caso de ineficácia objetiva ou subjetiva somente será o caso de ação revocatória. E referida ação revocatória pode ser aviada pelo MP, legitimidade essa incluída pela nova lei de falências, até então não prevista. Essa ação revocatória pode ser ajuizada:

Pelo administrador judicialPor qualquer credorPelo MP.

Essa disposição se encontra no art. 132 da Lei de Falências: Art. 132. A ação revocatória, de que trata o art. 130 desta Lei, deverá ser proposta pelo administrador judicial, por qualquer credor ou pelo Ministério Público no prazo de 3 (três) anos contado da decretação da falência.

6.10. Arrecadação de bens do falido:



O administrador judicial nomeado pelo Juiz promove a arrecadação de todos os bens que estão na posse do falido. Não lhe compete ficar verificando notas, mas sim, efetivar a arrecadação dos bens.

Os bens que estão na posse do falido por comodato também são arrecadados. Sucede que quanto a esses bens que não são efetivamente de propriedade do falido deve ser efetivada a restituição dos bens, objeto de estudo do próximo ponto.

6.11. Restituição de bens:

A restituição de bens tem previsão no art. 85 da lei de falências. E o proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em seu poder poderá pedir a sua restituição. Não se fala aqui em embargos de terceiros, mas sim de um pedido específico de restituição de bens. Art. 85. O proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição. Parágrafo único. Também pode ser pedida a restituição de coisa vendida a crédito e entregue ao devedor nos 15 (quinze) dias anteriores ao requerimento de sua falência, se ainda não alienada.

Mas aqui deve ser feito um comentário específico: pede-se a restituição dos equipamentos especificamente. Ex. carro, máquina de refrigerantes, de café. Há a possibilidade de restituição em dinheiro?

Acerca da matéria merece destaque a Súmula 495 do STF e após a sua edição há possibilidade de restituição em dinheiro. Cite-se: súmula 495, STF: A restituição em dinheiro da coisa vendida a crédito, entregue nos quinze dias anteriores ao pedido de falência ou de concordata, cabe, quando, ainda que consumida ou transformada, não faça o devedor prova de haver sido alienada a terceiro.

Atualmente tem-se entendido que, cabe a restituição em dinheiro dos valores que estão indevidamente na posse do falido. Ex. valores que deveriam ser repassados ao INSS indevidamente retidos.

Atente-se que, quando a sentença disser que respeito a bens, a entrega deve ser efetivada em 48 horas, nos termos do art. 88 da lei de falências. Art. 88. A sentença que reconhecer o direito do requerente determinará a entrega da coisa no prazo de 48 (quarenta e oito) horas. Parágrafo único. Caso não haja contestação, a massa não será condenada ao pagamento de honorários advocatícios.

Já no que tange a restituição de dinheiro, a restituição será feita juntamente ao pagamento dos credores da massa falida.

7. Liquidação no processo falimentar:

7.1. Realização do ativo:

Realização do ativo diz respeito às formas de alienação do ativo. Os bens da massa falida podem ser alienados por meio de:

Leilão,



Proposta fechada: o juiz publica o edital informando a existência de audiência pública e quem tiver interesse deverá fazer sua proposta escrito, entrega na secretaria e o juiz abrirá todas as propostas no dia da audiência.Pregão: é uma mistura da proposta fechada com o leilão.

A alienação de bem na falência exige a intimação pessoal do MP sobre esse ato, sob pena de nulidade. É o que dispõe o art. 142, §7º da Lei de falências: § 7o Em qualquer modalidade de alienação, o Ministério Público será intimado pessoalmente, sob pena de nulidade.

7.2. Classificação dos créditos:

Sobre a classificação dos créditos, o artigo mais importante é o art. 83 da lei de falências: Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado; III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias; IV – créditos com privilégio especial, a saber: a) os previstos no art. 964 da Lei n o 10.406, de 10 de janeiro de 2002; b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei; c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia; V – créditos com privilégio geral, a saber: a) os previstos no art. 965 da Lei n o 10.406, de 10 de janeiro de 2002; b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei; c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei; VI – créditos quirografários, a saber: a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo; b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento; c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo; VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias; VIII – créditos subordinados, a saber: a) os assim previstos em lei ou em contrato; b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício. § 1o Para os fins do inciso II do caput deste artigo, será considerado como valor do bem objeto de garantia real a importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado. § 2o Não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito de sócio ao recebimento de sua parcela do capital social na liquidação da sociedade. § 3o As cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações neles estipuladas se vencerem em virtude da falência. § 4o Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários.


https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm#art965

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm#art964


Crédito trabalhista, até 150 salários mínimos por credor e acidente de trabalho. A diferença superior a 150 salários mínimos relativo ao crédito trabalhista será paga como crédito quirografário, ou seja, o pagamento dá-se com os demais credores.Observe-se que não há limitação quanto a hipótese de acidente de trabalho. É possível a cessão de crédito trabalhista e, como a LF não pode impedir isso, foram criados empecilhos para a cessão de créditos trabalhistas, sendo os créditos trabalhistas cedidos tratados como créditos quirografários. Crédito com garantia real → em geral, serão os créditos dos bancos. Créditos tributários, excetuadas a multas tributárias.Crédito com privilégio especial → são os casos do art. 964 do CC/02.Crédito com privilégio geral → são os casos do art. 965 do CC/02.Crédito quirografário.Multas, inclusive as tributárias.Créditos subordinados.

7.3. Pagamento dos credores:

Créditos do art. 150:

Art. 150. As despesas cujo pagamento antecipado seja indispensável à administração da falência, inclusive na hipótese de continuação provisória das atividades previstas no inciso XI do caput do art. 99 desta Lei, serão pagas pelo administrador judicial com os recursos disponíveis em caixa.

Créditos do art. 151:

Art. 151. Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa.

Isso se dá em razão da natureza alimentar desses créditos.

Restituições em dinheiro:

Tem previsão no art. 149 da Lei de Falências: Art. 149. Realizadas as restituições, pagos os créditos extraconcursais, na forma do art. 84 desta Lei, e consolidado o quadro-geral de credores, as importâncias recebidas com a realização do ativo serão destinadas ao pagamento dos credores, atendendo à classificação prevista no art. 83 desta Lei, respeitados os demais dispositivos desta Lei e as decisões judiciais que determinam reserva de importâncias. § 1o Havendo reserva de importâncias, os valores a ela relativos ficarão depositados até o julgamento definitivo do crédito e, no caso de não ser este finalmente reconhecido, no todo ou em parte, os recursos depositados serão objeto de rateio suplementar entre os credores remanescentes. § 2o Os credores que não procederem, no prazo fixado pelo juiz, ao levantamento dos valores que lhes couberam em rateio serão intimados a fazê-lo no prazo de 60 (sessenta) dias, após o qual os recursos serão objeto de rateio suplementar entre os credores remanescentes.



Entende o STJ que as restituições em dinheiro têm preferência sobre os créditos do art. 83, o que já é inclusive afirmado pelo art. 149.

Créditos extraconcursais

Antes dos créditos do art. 83 da Lei de Falências, têm-se os chamados créditos extraconcursais, previstos no art. 84 da Lei: Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a: I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência; II – quantias fornecidas à massa pelos credores; III – despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência; IV – custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida; V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.

Merece destaque aqui lembrar a remuneração do administrador judicial e os tributos cujo fato gerador tenha ocorrido após a sentença declaratória de falência. Isso porque até a sentença declaratória, será contido no art. 83.

Art. 83

7.4. Sentença de encerramento da falência:

Referida sentença extingue as obrigações do falido, reabilitando-o para que exerça novamente a atividade empresarial.

Sucede que, somente ocorrendo uma das quatro situações do art. 158 que ocorrerá essa reabilitação:

Pagamento de todos os créditos;Pagamento de mais de 50% dos créditos quirografáriosDecurso do prazo de cinco anos contados a partir do encerramento da falência: mas para tanto é necessário que o falido não seja condenado por crime falimentar.Decurso do prazo de 10 anos, contados do encerramento da falência: essa hipótese diz respeito à situação em que o falido é condenado pela prática de crime falimentar.

Art. 158. Extingue as obrigações do falido: I – o pagamento de todos os créditos; II – o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% (cinqüenta por cento) dos créditos quirografários, sendo facultado ao falido o depósito da quantia necessária para atingir essa porcentagem se para tanto não bastou a integral liquidação do ativo; III – o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerramento da falência, se o falido não tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei;



IV – o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramento da falência, se o falido tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei.

___________________________________________________________________________________RECUPERAÇÃO JUDICIAL

1. Considerações iniciais:

Antes da lei 11.101/05 havia a concordata e aqui merece destaque algumas diferenciações entre um instituto e outro:

Concordata Recuperação judicialDec. Lei 7.661/45 Lei 11.101/05Era considerada um favor legal e poderia ser concedida pelo Juiz, de ofício, sem necessidade de pedido do agente.

O credor participa, pedindo a recuperação judicial.

Somente poderia haver o pagamento dos créditos quirografários

Há vários créditos que podem ser pagos e pode ser feito também parcelamento dos débitos.

Admitia apenas a remissão parcial de dívida ou então a dilação de prazo.

Há meios mais modernos de superação da crise.

2. Conceito e finalidade da recuperação judicial:

A recuperação judicial é uma permissão legal que concede ao devedor empresário ou sociedade empresária a possibilidade de negociar diretamente com todos os seus credores, ou tão somente parte destes, de acordo com suas reais possibilidades, ampliando o seu universo de medidas eficazes e suficientes a satisfação dos créditos negociados, mantendo os direitos dos credores não incluídos no plano, garantindo o controle do Poder Judiciário e dos Credores, por instrumentos próprios, com a finalidade de recuperar e preservar a empresa viável com a reorganização de seu passivo.

Tem-se uma situação de transparência do devedor em relação aos credores.A finalidade da recuperação judicial é a preservação da empresa economicamente viável. Não

é qualquer empresa que deve ser preservada em detrimento dos credores, mas sim a empresa que é economicamente viável. Quando nós preservamos a empresa, tem-se:

Manutenção de empregos;Manutenção da fonte produtora;Preservação do desenvolvimento na região

E diante dessa preservação, a empresa continua exercendo sua função social.

3. Créditos sujeitos à recuperação judicial:

Há possibilidade de alocação de vários créditos, mas é importante saber em primeiro lugar saber qual o tipo de crédito que pode ser renegociado. Ex. o crédito tributário não pode ser renegociado em uma recuperação judicial.



O art. 49, Caput, da Lei de Falências dá a entender que todos os créditos poderia entrar no plano de recuperação, sejam créditos vencidos ou vincendos. Cite-se o dispositivo: Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

Sucede que, não é bem essa situação, havendo créditos específicos capazes de entrar na recuperação judicial.

4.1. Créditos excluídos da recuperação judicial:

Créditos posteriores ao pedido de recuperação judicial: os créditos vencidos após o pedido não serão incluídos na recuperação judicial.Créditos tributários: essa disposição não está clara na lei. Trata-se de conclusão extraída dos artigos 6º, §7º e 57 da Lei de Falências. Até porque estaria sendo ferida a isonomia em relação aos devedores do fisco.Créditos do art. 49, §3º: são os créditos decorrentes de:a) Propriedade fiduciária;b) Arrendamento mercantil;c) Compra e venda com reserva de domíniod) Compra e venda de bem imóvel com cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade.ACC art. 49, §4º: quer dizer Adiantamento de Contrato de Câmbio.

Tais créditos não podem integrar o plano de recuperação judicial. Os demais créditos, todos eles, estão contidos no plano de recuperação judicial.

5. Requisitos para a recuperação judicial:

Os requisitos para pedir a recuperação judicial têm previsão no art. 48 da Lei de Falências. Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial; III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei. Parágrafo único. A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente.

Empresário ou sociedade empresária com atividade regular há mais de 2 anos.

Inicialmente, é necessário saber que somente pode pedir recuperação judicial o devedor. O credor não pode requerer a recuperação judicial de ninguém.



Assim, somente pode pedir a recuperação judicial o empresário ou a sociedade empresária. Mas atente-se que somente pode ser empresário ou sociedade empresária que está em atividade regular há mais de dois anos, ou seja, deve estar devidamente registrado há mais de dois anos.Obs.:

1. Sendo necessário estar devidamente empresário, a sociedade em comum pode pedir recuperação judicial? Não. Isso porque a sociedade em comum é aquela que não se encontra devidamente registrada.

2. Menor que conseguiu sua emancipação, exercendo atividade empresarial, pode pedir a recuperação judicial? O CC exige que o menor nessa situação deve ter 16 anos completos. Mas a lei de falências diz que o empresário deve estar exercendo a atividade empresarial há mais de dois anos assim, seria impossível que o menor se enquadrasse nessa possibilidade.Já o menor de 16 anos que continua atividade empresarial nos termos doa art. 974, há possibilidade do pedido de falência.

3. Quem está em concordata pode pedir recuperação judicial? Sim. Mas atente-se que a concordata era de duas espécies: concordata suspensiva e concordata preventiva. A concordata suspensiva ocorria após a falência, suspendendo seus efeitos. Já a concordata preventiva ocorria antes da decretação de falência. Assim, nos termos do art. 192, §2º da Lei de Falência há possibilidade de pedido de recuperação judicial, desde que se trate de concordata preventiva. Isso porque no caso da concordata suspensiva o agente é falido e este não pode pedir a recuperação judicial.

É necessário observar ainda que há empresários excluídos de pleitear a recuperação judicial. São as hipóteses do art. 2º, incisos I e II, vistos na aula passada. Sobre tais entidades não incide a nova lei de falências.

Não ser falido:

Não pode o falido requerer a recuperação judicial.Na hipótese de extinção das obrigações, é cabível a recuperação.Aqui é necessário observar que, no caso do agente que está em concordata, tratando-se de

concordata foi preventiva há possibilidade de requerimento da recuperação judicial. Já se for o caso de concordata suspensiva, o agente não poderá pedir a recuperação judicial já que é falido, nessa hipótese.

Não ter há menos de cinco anos, obtido concessão de recuperação judicial:

O prazo de cinco anos contados da obtenção da recuperação judicial anterior deve ser respeitado para que seja pedida a nova recuperação judicial.

Não ter sido condenado por crime falimentar:



Antes da nova lei de falências havia vários crimes que impediam o pedido de concordata. Atualmente, a única vedação da lei é em relação ao crime falimentar.

07.12.2010

6. Processamento da recuperação judicial:

O processamento da recuperação inicial tem início com a petição inicial que deve observar os requisitos do art. 51 da Lei 11.101/05. Art. 51. A petição inicial de recuperação judicial será instruída com: I – a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira; II – as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de: a) balanço patrimonial; b) demonstração de resultados acumulados; c) demonstração do resultado desde o último exercício social; d) relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção; III – a relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente; IV – a relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o correspondente mês de competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento; V – certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores; VI – a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor; VII – os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições financeiras; VIII – certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial; IX – a relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados. § 1o Os documentos de escrituração contábil e demais relatórios auxiliares, na forma e no suporte previstos em lei, permanecerão à disposição do juízo, do administrador judicial e, mediante autorização judicial, de qualquer interessado. § 2o Com relação à exigência prevista no inciso II do caput deste artigo, as microempresas e empresas de pequeno porte poderão apresentar livros e escrituração contábil simplificados nos termos da legislação específica. § 3o O juiz poderá determinar o depósito em cartório dos documentos a que se referem os §§ 1 o e 2o deste artigo ou de cópia destes.

Inicialmente, é necessário expor quais são as causas da crise colocada, comprovando ainda essa crise por meio de demonstrativos contábeis dos últimos três exercícios sociais.

É necessário ainda que seja apresentada uma relação completa de credores, na própria petição inicial. Ex. nome, valor do crédito, endereço. Trata-se de relação completa de credores.

Distribuída a petição inicial essa vai para o juiz, que deve analisar se referida petição está de acordo com o art. 51 da Lei de Falências. Estando de acordo, será deferido o processamento da referida petição. E essa autorização do juiz é denominada “despacho de processamento”.



É necessário observar que esse despacho de processamento tem previsão no art. 52 da Lei de Falências e aqui dois detalhes merecem destaque. É no despacho de processamento que será nomeado o administrador judicial.

Outro detalhe importante é que no despacho de processamento que vai haver a suspensão de todas as ações e execuções contra o devedor. O prazo dessa suspensão é de 180 dias. Atente-se que, quanto as ações trabalhistas, o que será suspenso é a execução da referida ação, mas não eventual ação de conhecimento em curso.

A execução será suspensa considerando que o pagamento do crédito trabalhista será feito por meio do plano de recuperação judicial, ainda que a execução trabalhista seja de competência da justiça do trabalho. Esse foi o entendimento do STF proferido em sede de repercussão geral, nos termos do RE 583.955/RJ.

Após o despacho de processamento será publicado um edital que deverá conter:a) Pedido do autorb) Termos da decisão que autoriza o processamento da recuperação judicialc) Relação de credoresPublicado o edital, irá surgir o momento para que o devedor apresente o plano de

recuperação judicial. Atente-se que esse plano de recuperação judicial deve ser apresentado no prazo

improrrogável de 60 dias contados da publicação da decisão que defere o processamento da recuperação o que se dá por meio do edital.

Na hipótese em que o devedor perde o prazo para apresentação do plano de recuperação, nos termos do art. 53, caput, da Lei de falências será o pedido convolado em falência, senão vejamos: Art. 53. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência, e deverá conter:

É necessário ainda observar que o plano de recuperação judicial deve conter:a) Demonstração da viabilidade econômica do devedor uma vez que, somente é cabível

recuperação judicial da empresa que tem viabilidade econômicab) Laudo econômico-financeiroc) Detalhamento dos meios de recuperação: o art. 50, caput, da Lei de falências traz meios

de superação de crise e já foi cobrado em provas se esse dispositivo seria taxativo ou exemplificativo. E se trata de rol exemplificativo diante do uso da expressão “dentre outros”: Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros:

Observe-se que pode haver parcelamento do débito, perdão judicial do débito, diminuição de folha de pagamentos e otimização de recursos por meio de fusão de empresas.

Merece destaque o diz o art. 54 da Lei que afirma a proibição de previsão de prazo superior a um ano para pagamento de créditos derivados da legislação trabalhista ou



decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial. Art. 54. O plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial.

A próxima etapa é a habilitação de crédito que deve se dar no prazo de quinze dias da publicação do edital.

Encerrado o prazo de habilitação, tem início um novo prazo para que o administrador judicial faça uma nova relação de credores, que se da em 45 dias. Quando se habilita um crédito, essa habilitação é encaminhada ao administrador judicial. Essa nova relação de credores é denominada de relação do art. 7º, §2º.

6.1. Aprovação ou rejeição do plano de recuperação judicial:

Observe-se que o credor pode não concordar com o plano de recuperação judicial, ou concordar.

Se o credor rejeitar o plano, diz o art. 55 que deve ser apresentada objeção que deve ser apresentada no prazo de 30 dias, contados a partir da publicação da relação de credores do art. 7º, §2º. Art. 55. Qualquer credor poderá manifestar ao juiz sua objeção ao plano de recuperação judicial no prazo de 30 (trinta) dias contado da publicação da relação de credores de que trata o § 2o do art. 7o desta Lei. Parágrafo único. Caso, na data da publicação da relação de que trata o caput deste artigo, não tenha sido publicado o aviso previsto no art. 53, parágrafo único, desta Lei, contar-se-á da publicação deste o prazo para as objeções.

O plano será aprovado quando, passados os trinta dias não tiver havido objeção.Havendo objeção, deve ser convocada assembléia geral de credores, segundo dispõe o art. 56

da Lei: Art. 56. Havendo objeção de qualquer credor ao plano de recuperação judicial, o juiz convocará a assembléia-geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação. § 1o A data designada para a realização da assembléia-geral não excederá 150 (cento e cinqüenta) dias contados do deferimento do processamento da recuperação judicial. § 2o A assembléia-geral que aprovar o plano de recuperação judicial poderá indicar os membros do Comitê de Credores, na forma do art. 26 desta Lei, se já não estiver constituído. § 3o O plano de recuperação judicial poderá sofrer alterações na assembléia-geral, desde que haja expressa concordância do devedor e em termos que não impliquem diminuição dos direitos exclusivamente dos credores ausentes. § 4o Rejeitado o plano de recuperação pela assembléia-geral de credores, o juiz decretará a falência do devedor.

6.2. Assembleia geral de credores:

A composição da assembleia de credores é divida em blocos. 1. Créditos trabalhistas e de acidente de trabalho2. Credores com garantia real3. Demais credores.



O quorum de aprovação na assembleia é de maioria dos credores presentes, ou seja, é maioria relativa, quanto aos credores do bloco 1.

Quanto aos blocos 2 e 3 é necessário a maioria dos credores e também dos créditos. Na situação em que há maioria de credores, mas não de créditos nas classes 2 e 3 haverá reprovação do plano, já que é necessária aprovação de TODAS as classes. Art. 45. Nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, todas as classes de credores referidas no art. 41 desta Lei deverão aprovar a proposta.

Na hipótese em que a assembleia reprovar o plano, segundo dispõe o art. 56, §4º, deve ser decretada a falência do empresário ou sociedade empresária. § 4o Rejeitado o plano de recuperação pela assembléia-geral de credores, o juiz decretará a falência do devedor.

Observe-se que pode haver a mudança no plano de recuperação pela Assembleia, mas é necessária anuência do devedor.

Se o plano for aprovado, é necessária uma decisão concessiva do Juiz para cumprimento do plano de recuperação judicial, o que somente pode se concedido se houver certidão negativa de tributos ou positiva com efeitos negativos, nos termos do art. 57: Art. 57. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei n o 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.

Mas esse requisito pode tem sido excepcionado, buscando a preservação da empresa. Obrigar o devedor estar em dia com o tributo é considerada uma sanção política que já foi por diversas vezes afastada pelo STF. Além disso, a Fazenda Pública tem seus próprios meios de recebimento do crédito, não sendo necessário essa negativa para obtenção da recuperação. É isso que os tribunais têm dito.

O art. 59, caput diz que, quando o juiz dá uma decisão concessiva, isso implica em novação, ou seja, tem-se a extinção da dívida anterior, e a criação de uma nova dívida, sendo ainda considerada um título executivo judicial.

Nos termos do art. 59, §2º, contra a decisão que conceder a recuperação judicial é cabível agravo que pode ser interposto por qualquer credor e pelo MP. § 2o Contra a decisão que conceder a recuperação judicial caberá agravo, que poderá ser interposto por qualquer credor e pelo Ministério Público.

7. Execução do plano de recuperação:

O plano pode ser com prazo superior a dois anos, o que é bastante comum atualmente. Mas é necessário observar que nesse prazo de dois anos há acompanhamento judicial da recuperação. Art. 61. Proferida a decisão prevista no art. 58 desta Lei, o devedor permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até 2 (dois) anos depois da concessão da recuperação judicial.


https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5172.htm#art205

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5172.htm#art151


§ 1o Durante o período estabelecido no caput deste artigo, o descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano acarretará a convolação da recuperação em falência, nos termos do art. 73 desta Lei. § 2o Decretada a falência, os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos e ressalvados os atos validamente praticados no âmbito da recuperação judicial.

Após esse prazo de dois anos, o juiz dá uma sentença de encerramento, o que faz com que seja encerrado o processo, mas não a recuperação judicial. Isso se dá para desafogar o judiciário. Além disso, o descumprimento ocorrido no prazo de dois anos provoca a convolação da recuperação judicial em falência.

Na hipótese em que o ato de descumprimento ocorrer após esse prazo de dois anos, como a recuperação já foi encerrada, o credor deve ajuizar ação própria ou ação de falência.

8. Recuperação Judicial Especial:

A recuperação judicial especial somente se aplica às pequenas empresas e empresas de pequeno porte. O art. 71 da Lei de Falências afirma que existe apenas um tipo de crédito que pode ser abrangido pela recuperação judicial especial, diferentemente da recuperação judicial comum, qual seja o crédito quirografário. Art. 71. O plano especial de recuperação judicial será apresentado no prazo previsto no art. 53 desta Lei e limitar-se á às seguintes condições: I – abrangerá exclusivamente os créditos quirografários, excetuados os decorrentes de repasse de recursos oficiais e os previstos nos §§ 3o e 4o do art. 49 desta Lei; II – preverá parcelamento em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12% a.a. (doze por cento ao ano); III – preverá o pagamento da 1a (primeira) parcela no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da distribuição do pedido de recuperação judicial; IV – estabelecerá a necessidade de autorização do juiz, após ouvido o administrador judicial e o Comitê de Credores, para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados. Parágrafo único. O pedido de recuperação judicial com base em plano especial não acarreta a suspensão do curso da prescrição nem das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano.

Atente-se que há a hipótese de parcelamento em até 36 parcelas mensais, iguais e sucessivas,

com juros de 12% ao ano.Na hipótese em que o credor apresente objeção, qualquer que seja a objeção, o Juiz deve

convocar a assembleia geral de credores o que ocorre nas recuperações judiciais comuns . Já na hipótese da recuperação judicial especial, a apresentação de objeção não importa consequência alguma. Art. 72. Caso o devedor de que trata o art. 70 desta Lei opte pelo pedido de recuperação judicial com base no plano especial disciplinado nesta Seção, não será convocada assembléia-geral de credores para deliberar sobre o plano, e o juiz concederá a recuperação judicial se atendidas as demais exigências desta Lei. Parágrafo único. O juiz também julgará improcedente o pedido de recuperação judicial e decretará a falência do devedor se houver objeções, nos termos do art. 55 desta Lei, de credores titulares de mais da metade dos créditos descritos no inciso I do caput do art. 71 desta Lei.



___________________________________________________________________________________CONTRATOS EMPRESARIAIS

CONTRATO DE FRANQUIA:


É aplicada a lei 8.955/94 no referido contrato.

2. Características:

No contrato de franquia há o franqueador (a) e o franqueado (a). Tanto o franqueador como o franqueado devem ser, ou de sociedade empresarial ou de empresário.

O franqueador é o titular da franquia, podendo ser contratada a licença de uso de marca ou patente, a distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou serviços, e ainda a transferência de know how.

Know how quer dizer conhecimento técnico.A franquia faz com que esse conhecimento ou essas outras atividades sejam transferidas para

o franqueado.A licença de marca vem acompanhada de organização empresarial. O franqueador transfere,

além da possibilidade de utilização da marca, uma organização empresarial.

3. Circular de oferta de franquia:

Esse documento tem as principais informações a respeito dessa franquia, sendo importante lembrar isso. Ex. investimento inicial, se o titular é titular da marca, de fato.

Atente-se que o franqueado tem o prazo de dez dias para confirmar se quer a execução da mesma. De acordo com o art. 4º da Lei, a circular deve ser entregue ao franqueado no prazo mínimo de 10 dias de antecedência.

O pretenso franqueado recebe a circular e somente será possível assinar um contrato ou pré-contrato se a receber com 10 dias de antecedência. Esse é um prazo de reflexão.

Atente-se que o franqueado pode arguir a anulabilidade do contrato e exigir a devolução de todas as quantias pagas ao franqueador a títulos de filiação, royalties, devidamente corrigidos, caso não lhe seja entregue essa circular.

4. Contrato de franquia:

Acerca do contrato de franquia é necessário observar o art. 6º da Lei que afirma que o contrato de franquia deve ser celebrado sempre por escrito e deve ser assinado na presença de duas testemunhas, mas haverá validade ainda que não levado a registro em cartório.



Sucede que essa lei é de 1994 e a lei 9.279/96 traz uma regra importante, cuja previsão se encontra no art. 211, afirmando que o INPI fará o registro dos contratos de franquia para produção de efeitos em relação a terceiros.

Assim, para que produz efeitos perante terceiros é necessário que o contrato seja registrado no INPI.------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

CONTRATO DE LEASING – ARRENDAMENTO MERCANTIL


Não há uma lei específica sobre leasing, mas há uma resolução do BACEN – 2309, que se aplica para os referidos contratos.

2. Conceito:

Trata-se de contrato de locação com a opção de compra no momento final do contrato.No contrato de leasing há figura do arrendador (a) que é a empresa de leasing e a figura do

arrendatário, que será beneficiado com o contrato.Sucede que, de acordo com a resolução, a empresa de leasing deve ser, obrigatoriamente,

uma sociedade anônima.

3. Opções do arrendatário:

Tratando-se de contrato de locação, pode ocorrer de quando for encerrado o arrendatário optar:

a) Pela devolução do bemb) Renovação da locaçãoc) Opção pela compra: nessa hipótese o arrendatário deve pagar o VRG – Valor Residual

Garantido.

4. Cobrança antecipada do VRG:

É necessário observar que normalmente é o VRG colocado nas parcelas, de forma diluída. Nessa hipótese, como há o pagamento antecipado, há descaracterização do contrato de leasing, transformando-o em compra e venda com financiamento.

É interessante notar que o STJ, no começo também entendeu dessa forma, segundo a Súmula 263 do referido tribunal: “A cobrança antecipada do Valor residual (VRG) descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil, transformando-o em compra e venda a prestação”

Sucede que, posteriormente referida foi cancelada, editando o STJ a Súmula 293: “A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil”. Esse entendimento foi baseado no Princípio da Livre convenção das partes.



Se o arrendatário deixar de pagar as prestações do contrato de leasing o arrendador tem direito à Reintegração de posse do bem, e para que possa ter direito à reintegração, é necessário que o arrendatário deva ser constituído em mora.

Normalmente, os contratos de arrendamento afirmam que a mora seria ex re não sendo necessária notificação do arrendatário. Há inclusive cláusula resolutiva expressa. Mas, a respeito do assunto, o STJ entendeu ser necessária a notificação, editando a Súmula 369: “No contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda que haja cláusula resolutiva expressa, é necessária a notificação prévia do arrendatário para constituí-lo em mora”.

5. Modalidades de Leasing:

5.1. Leasing financeiro:

O leasing financeiro possui três intervenientes:1. Arrendador2. Arrendatário 3. Fornecedor

É o exemplo típico do carro: Alexandre vai até uma concessionária (fornecedor) e escolhe um veículo, indicando-o para a empresa de Leasing, que compra o veículo da concessionária, alugando-o para Alexandre com a opção de compra.

Comprando o bem terá sido pago o bem + uma lucratividade da financeira.

5.2. Leasing Operacional:

Nessa espécie existem apenas dois intervenientes:1. Arrendador 2. Arrendatário

Nessa hipótese, a mesma pessoa que fabrica, também faz o arrendamento mercantilEx. máquinas de fotocópiaNessa hipótese, o agente terá a assistência técnica para atendimento do bem. De acordo com a resolução do BACEN, o VRG não pode ser superior a 90% do valor do bem.

5.3. Lease back / Leasing de retorno:

Essa é a hipótese em que há retorno do bem, podendo ocorrer na situação em que há uma compra e venda para o arrendador, já que o arrendatário precisa de capital.

Sendo efetivada essa venda, e necessitando a empresa de tal equipamento, há locação do referido bem pela própria empresa que o vendeu.

É denominado lease back considerando que o bem sai da propriedade do arrendatário por meio de compra e venda ou dação em pagamento que depois irá alugar tal bem do arrendador.

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TÍTULOS DE CRÉDITO:

1. Conceito:

Vivante, autor italiano, traz conceito de títulos de crédito e esse é um conceito recorrente em concursos públicos.

Segundo Vivante, “Título de crédito é o documento necessário para o exercício do direito, literal e autônomo, nele mencionado”.

Esse conceito é bastante conhecido e mencionado pelos juristas brasileiros.Esse conceito foi adotado pelo CC, no art. 887:

Art. 887. O título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei.

2. Legislação aplicável aos Títulos de crédito:

Aqui, depende. Analisando a letra de cambio e a nota promissória, a previsão se encontrará no Dec. 57.663/66, também chamado de Lei Uniforme.

Tratando-se de duplicata, deve ser aplicada a Lei 5.474/68. Na hipótese de cheque, deve ser aplicada a Lei 7.357/85.E o CC, será aplicado? A aplicação do Código Civil aos Títulos de crédito é aplicação subsidiária.

O CC será aplicado aos títulos de crédito de forma subsidiária, nos termos do art. 903 do referido codex.

Art. 903. Salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédito pelo disposto neste Código.

3. Princípios:

3.1. Princípio da Cartularidade:

Tratando da cartularidade, temos que, tal expressão vem de cártula, que quer dizer pequeno papel. E importante saber que, quando se tem um cheque, esse documento materializa um crédito, corporificando o crédito. O crédito estará representado no documento, no papel.

Pretendendo-se transferir o crédito, deve haver a transferência do papel. Buscando exigir o valor representado, deve ser apresentado o referido papel.

Daí que há presunção de que aquele que tenha a posse do bem, seja o credor do título de crédito.

Assim, o crédito deve estar representado (materializado) em um documento (título). Para a transferência do crédito é necessária a transferência do título. Não há o que se falar em exigibilidade do crédito sem a apresentação do documento.

Obs.: Há uma presunção de que credor do título é aquele que tem a posse do mesmo.

É necessário observar a questão prática em relação a esse princípio:



a) Para transferência do cheque, basta o endosso. Errada a assertiva. Não basta o endosso, sendo necessário endossar o cheque + a tradição (entrega) do título.

b) O título de crédito tem atributo que é a executividade, nos termos do art. 585, I do CPC. Os títulos de crédito são títulos executivos extrajudiciais. Daí que, buscando cobrar um cheque deve ser ajuizada ação de execução. Mas essa ação de execução exige a inicial e ainda o documento original. Exige-se o título original. Ou seja, não é possível a execução de cheque mediante cópia autenticada do mesmo. Somente uma exceção foi admitida pelo STJ: se o título original faz parte de indícios de prova de Inquérito policial (cheque sem provisão de fundos). Exige-se o documento original em razão desse princípio da cartularidade.

3.2. Princípio da literalidade:

Somente tem validade para o direito cambiário, aquilo que está literalmente escrito no título de crédito. Daí que, para ser dado endosso, aval, deve ser efetivado no título.

Ex. Alexandre vai até uma construtora e compra imóvel, dando entrada de R$50.000,00, e emitiu cinco notas promissórias no valor de R$10.000,00 cada uma. No primeiro mês, ao dirigir-se a construtora para pagar a NP, a construtora firma recibo quanto a nota promissória, e pagamento do débito. E aqui se indaga se essa declaração em separado tem validade para o direito cambial. A resposta é negativa. Para que haja a quitação, é necessária a devolução da NP, ou termo de quitação na referida nota.

Isso porque, não sendo rasgada a nota e nem feita a quitação na própria nota, será cabível a cobrança da referida nota promissória. E deverá haver pagamento do portador da mesma.

3.3. Princípio da autonomia:

Quanto a autonomia, devem ser lembradas duas afirmações:As relações jurídico-cambiárias são autônomas e independentes entre si.O devedor não poderá opor exceções pessoais à terceiros de boa-fé.Imaginando-se que se tenha Rogério e Renato. Ocorre o seguinte: Rogério está interessado

em comprar o celular de Renato, que quer comprá-lo. Renato afirma que quer 500,00 no celular. Renato é o credor da nota promissória enquanto Rogério é devedor da mesma. Indaga-se qual a causa da nota promissória. E todas as vezes que se encontrar as expressões causa subjacente ou causa debendi temos que é indagado qual foi a causa que deu origem ao título. No presente caso, foi a compra e venda do celular que deu origem a emissão da nota promissória.

Nessa hipótese, recebendo Rogério o celular, esse percebe que o celular possui vários defeitos. Quando da cobrança do título, Rogério afirma que não irá pagar a nota, considerando que a causa subjacente ao negócio está viciada. Rogério poderá opor essa exceção pessoal ao credor primitivo.

Imaginando que Renato resolva transferir esse título por meio de endosso para seu vizinho, que é terceiro de boa-fé. Na data do vencimento o terceiro cobra Rogério. Nessa hipótese, temos uma segunda relação jurídica cambial entre Renato e o terceiro, e uma terceira, entre o vizinho e Rogério. Essas três relações jurídicas cambiais são autônomas e independentes entre si.



Nessa situação, a exceção pessoal que seria apresentada por Rogério não pode ser apresentada ao terceiro.

Muitos confundem autonomia afirmando que ela também se chama abstração. A abstração é um sub-princípio da autonomia. Isso porque, a abstração é o desprendimento da causa que deu origem ao negócio, com a transferência do título.

O terceiro de boa-fé, no exemplo não adquiriu a nota relativa “presa” ao negócio, mas sim o crédito nela consubstanciado.

No aspecto prático significa que, se o vizinho ajuizar ação de execução contra Rogério, Rogério não pode aduzir as matérias que alegaria contra Renato, em face do vizinho.

4. Classificação dos títulos de crédito:

4.1. Quanto ao Modelo:

a) Vinculado:

Título vinculado é aquele cuja formatação está definida em lei. Seu modelo está definido em legislação. Ex. Cheque e Duplicata.

b) Livre:

É aquele cuja forma, formatação não está definida em lei. Ex. Letra de câmbio e nota promissória. Qualquer pedaço de papel pode ser uma nota promissória ou uma letra de câmbio.


Rogério - devedor

Terceiro de boa fé

Renato - credor

Nota promissória

EndossoExceções pessoais podem ser opostas pelo devedor em relação a causa debendi do negócio ao credor.

Na relação de cobrança do terceiro de boa fé e Rogério não poderá Rogério opor suas exceções pessoais, vez que cada uma das relações jurídicas são dotadas de autonomia e a transferência do título não carrega a causa debendi.


4.2. Quanto às hipóteses de emissão:

a) Causal:

Título causal é aquele que precisa de uma causa específica para ser emitido. Ele necessita de causa específica para ser emitido. Ex. Duplicata.

Duplicata somente pode ser emitida em caso de:Compra e venda mercantil;Prestação de serviços.

b) Não causal:

É aquele que não precisa de motivo para sua emissão. Ex. Cheque.

4.3. Quanto à sua circulação:

a) Título ao portador:

Título ao portador é aquele que não identifica o beneficiário. Quando não está identificado o beneficiário temos um título ao portador.

No entanto, desde a lei 8.031/90, não se admite mais título ao portador, exceto se com previsão expressa em lei especial.

O exemplo típico é o da lei 9.069/95, art. 69 que autoriza o cheque ao portador, pois a lei exige que seja cheque nominativo o superior a R$100,00. Daí que, cheque inferior a R$100,00 pode ser ao portador.

Referido título circula com a mera tradição.

b) Título nominativo:

É aquele que identifica o beneficiário.O titulo nominativo pode ser:À ordem:

Sendo à ordem, tal título circula mediante de endosso.A diferença é que, quem endossa o título responde pela existência do título e também pela

solvência do devedor (pagamento do título).

Não à ordem:

Sendo não à ordem, circulará por meio de cessão civil.Quem faz uma cessão civil somente responde pela existência do débito, mas não pela

solvência do devedor.



Ex. cheque clonado: é recebido e transferido. cheque clonado tem vício de existência, e tanto faz a transferência por endosso ou cessão civil, pois, nessa situação, como o título não existe, o cedente responde tanto pela existência quanto pela solvência. O mesmo ocorre com a duplicata fria.

A diferença se dá considerando o título válido. Nessa hipótese, tendo havido o endosso do cheque, e o mesmo voltar por falta de fundos, o cedente irá responder pela existência e pela solvência. Na cessão civil, não há responsabilidade pelo pagamento do débito.

Considerando que se busca sempre a transferência do título, há presunção de os títulos são à ordem. Isso porque, nessa hipótese é mais garantia.

Assim, para que o título seja não a ordem, é necessário que a cláusula não a ordem esteja expressa no título de crédito.

4.4. Quanto à estrutura do título:

a) O título pode ser ordem de pagamento:

A ordem de pagamento possui três intervenientes:Aquele que dá a ordemAquele que recebe a ordemTomador / beneficiário: é o primeiro credor do título.O cheque é ordem de pagamento a vista pois tem essas três figuras. O agente dá a ordem para

que o banco efetive o pagamento ao beneficiário em determinada data.Também ocorre com a duplicata e a letra de câmbio.

b) O título pode ser promessa de pagamento:

A promessa de pagamento tem apenas dois intervenientes:Promitente / emitente / subscritorTomador / beneficiário

Aqui se faz uma promessa de pagamento, em determinada data. A nota promissória é promessa de pagamento.

5. Letra de Câmbio:

5.1. Conceito:

É o título de crédito decorrente de relação ou relações de crédito, entre duas ou mais pessoas, pela qual a denominada sacador dá uma ordem de pagamento pura e simples, à vista ou à prazo, a



outrem, chamado sacado, a seu favor ou de terceira pessoa (tomador/beneficiário), no valor e nas condições dela constantes.

Imagine-se que Alexandre deve quantia para LFG. E Alexandre dá a ordem para que Renato efetue o pagamento da quantia de R$ 30.000,00 para LFG em 30.12.2011.

Há uma relação de crédito entre duas ou mais pessoas.Alexandre – Sacador dá ordemRenato – Sacado recebe ordemLFG – Tomador / Beneficiário Luiz Flávio apresenta a LC para Renato para ver se esse concorda com a ordem de pagamento,

e Renato, se aceitar, manifesta o aceite.

Beneficiário

Sacado (recebe ordem)Sacador

5.2. Saque:

Saque é o ato de criação/emissão de um título de crédito. Quando se cria um título de crédito, e o emite, temos o ato de saque do mesmo.

5.3. Aceite:



É o ato de concordância com a ordem de pagamento dada.O aceite é ato privativo do sacado. Somente quem recebe ordem, pode com ela concordar, ou

não. Mas há um detalhe, quando o sacado dá o aceite, ele se torna devedor principal do título. No exemplo dado, se Renato dá o aceite, torna-se devedor principal. O aceite se dá com a

assinatura do sacado no anverso do título. A assinatura do anverso (frente) do título, configura o aceite.

Não sendo dado o aceite, não será devedor principal. Alexandre é co-devedor, e Renato é o devedor o principal.

Se, na data do vencimento, LFG irá apresentar o título para Renato, considerando que o título de crédito é obrigação quesível – quérable, ou seja, o credor deve procurar o devedor para receber o título. Quem será procurado é o devedor.

Não sendo efetivado o pagamento por Renato, ainda que tenha efetivado o aceite, caberá execução contra ele.

A regra é que se pode aviar a execução contra um, algum ou todos. Poderá ser aviada contra Alexandre que é co-devedor, contra Alexandre e Renato, ou apenas Renato. Nessa situação Alexandre terá direito de regresso contra Renato que é devedor principal.

A escolha cabe ao credor.Na Letra de Câmbio o aceite é facultativo. Isso quer dizer que o sacado pode recusar o

aceite.E aqui se indaga quais são os efeitos da recusa do aceite. São dois os efeitos:Vencimento antecipado do título;Tornar o sacador o devedor principal do título de crédito

Supondo que Renato tenha efetivado o Aceite. Nesse caso, LFG tem duas opções:a) Esperar o vencimento do título, cobrando-o de Renato.b) Transferir o título

Se no caso concreto, decidir LFG transferir o título e tratando-se de título nominativo, com presunção de ser título à ordem, essa transferência se dará por endosso, para Marinela.

5.4. Endosso:

5.4.1. Conceito:

É o ato cambiário formal decorrente de declaração unilateral de vontade manifestada no título de crédito, pela qual o beneficiário ou terceiro adquirente (endossante) transfere os direitos dele decorrentes a outra pessoa (endossatário), ficando, em regra, responsável pela existência e pelo pagamento do título.

Temos um ato cambiário formal, sendo declaração unilateral de vontade que busca transferir o crédito para outrem. Quem dá endosso é chamado endossante. No exemplo: LFG é o endossante e Marinela é endossatária.



5.4.2. Efeitos do endosso:

Transferência da titularidade do crédito do endossante para o endossatário;Tornar o endossante codevedor do título de crédito. No exemplo, LFG será codevedor do título, enquanto Marinela será a credora do título.Se na data do vencimento Renato não pagar o crédito, Marinela pode executar, um, alguns ou

todos: Alexandre, Renato e LFG. O critério é sempre do devedor.O endossante é sempre responsável, nos termos de lei especial aplicável a letra de cambio. O

mesmo ocorre com o cheque, nota promissória, duplicata.Obs.: Cuidado! O art. 914 do CC traz uma regra diferente:

Art. 914. Ressalvada cláusula expressa em contrário, constante do endosso, não responde o endossante pelo cumprimento da prestação constante do título.

§ 1o Assumindo responsabilidade pelo pagamento, o endossante se torna devedor solidário.§ 2o Pagando o título, tem o endossante ação de regresso contra os coobrigados anteriores.

Para o CC, a regra é de que o endossante não responde para o pagamento. Mas essa regra somente deveria ser aplicada se a lei de LC não tratasse do assunto. Como a lei especial trata da matéria, não será aplicado o CC.

5.4.3. Como se dá endosso:

O endosso pode ser dado no verso do título, por meio de simples assinatura.Aqui se indaga o cabimento do endosso no anverso do título. E há essa possibilidade, exigindo-

se a assinatura e além dela, uma expressão identificadora. Exige-se expressão que identifica o ato, demonstrando que há endosso.

Ex. endosso a ....Pegue-se a ....Transfiro a ....

5.4.4. Endosso em preto e em branco:

O endosso em branco é aquele que não identifica o endossatário.Ex. endosso a ........

O endosso em preto, por sua vez, identifica o endossatário.Ex. endosso a Mariana.

5.4.5. Possibilidade de endosso parcial:

Indaga-se sobre a possibilidade de endosso parcial.Ex. LC de Câmbio de R$10.000,00 e transferência de apenas R$3.000,00 há essa

possibilidade??? Não. Quando se faz o endosso, deve ser assinado o título no verso, ou no anverso, com a palavra

endosso. Mas não basta a assinatura, exigindo-se a transferência do título.



Daí que, não se admite o endosso parcial, pois não teria como transferir apenas parte do título. O endosso parcial é NULO!!!

5.4.6. Endosso póstumo:

Endosso póstumo é aquele dado depois do vencimento do título.Após o vencimento do título, cabe o endosso sim. Ex. empresas de cobrança compram

créditos e essa transferência se dá por meio do endosso póstumo.São efeitos do endosso póstumo:Depois do vencimento: terá o mesmo efeito de endosso. Se houve o vencimento, e, além dele houve o protesto do título ou expirou o prazo de protesto: aqui passa a ter efeito de cessão civil, e não mais de endosso.Assim, o endosso dado após o vencimento e prazo do protesto tem efeito de cessão civil.

5.4.7. Endosso impróprio:

Esse endosso que analisamos é denominado endosso translativo, também chamado endosso próprio. Sucede que se faz necessário analisar o que venha a ser endosso impróprio.

No endosso impróprio, não há transferência da titularidade do crédito. Daí essa denominação. Isso quer dizer que não há transferência do crédito.

Existem duas modalidades de endosso próprio:a) Endosso-mandato: endosso mandato é a cláusula cambiária pela qual o endossante constitui

o endossatário seu mandatário para a prática de todos os atos necessários ao recebimento do crédito, e para tal, lhe transfere ao exercício de todos os direitos decorrentes do título. Essa espécie de endosso impróprio é bastante usado para cobranças. Ex. é dado o endosso mandato ao banco. Alexandre será o endosante-mandante enquanto o banco é o endossatário mandatário. Por meio do endosso-mandato foram conferidos poderes para que o banco cobrasse o crédito. Hà pois, a legitimação da posse do banco para efetivar a cobrança.Isso se dá com a menção no título: Para cobrança, ou Por mandato.Ex. se o Banco pegar o título e levá-lo a protesto, o banco não é parte legítima para ação cautelar de sustação de protesto, pois ele não é o credor. O credor responsável pelo protesto é o endossante mandante. Isso porque não houve transferência da titularidade do crédito.

b) Endosso-caução: é o endosso utilizado para instituir o penhor do título de crédito em garantia de obrigação de natureza contratual contraída pelo portador perante terceiro. O título de crédito é bem móvel e assim, pode ser dado em garantia. Para se dar bem móvel em garantia, exige-se o penhor e isso se exterioriza por meio do endosso caução. Para tanto é usada a expressão em garantia, ou por caução.

Imaginando-se que Marinela resolva transferir o título (no exemplo lá de cima). Mas exige o terceiro que se tenha uma garantia, qual seja o aval. Agora será estudado o aval.



5.5. Aval

5.5.1. Conceito:

Aval é a declaração cambiária decorrente de uma manifestação unilateral de vontade, pela qual uma pessoa, natural ou jurídica assume obrigação cambiária autônoma e incondicional de garantir, total ou parcialmente, no vencimento, o pagamento do título nas condições nele estabelecidas.

O avalista é garantidor pois garante o pagamento de título de crédito por um avalizado. É necessário atentar que pode ser tanto pessoa física como jurídica, o avalista.

5.5.2. Forma do aval:

O endosso pode ser dado no verso, bastando uma assinatura. Já no anverso é necessária assinatura e expressão identificadora.

No que tange ao aval, temos o contrário. O aval dado no anverso pode ser feito por simples assinatura. Já no verso, exige-se para o aval, além da assinatura, uma expressão identificadora do ato, como avalizo a ... , por aval a....

5.5.3. Aval em preto e aval em branco:

O raciocínio é o mesmo do endosso.Ao colocar indicação no aval temos aval em preto. Ex. Avalizo a Lucia.Por outro lado, o aval em branco é aquele que não identifica o avalizado. Ex. Por aval a .....

5.5.4. Possibilidade de aval parcial:

Indaga-se sobre a possibilidade de aval parcial, garantindo o avalista apenas parte do valor do título.

A lei especial de cheque, lei uniforme, todas elas afirmam a possibilidade de aval parcial. Há afirmação de que se tenha a garantia no todo ou em parte.

Sucede que o CC, no art. 897, p único diz que é vedado o aval parcial, senão vejamos:Art. 897. O pagamento de título de crédito, que contenha obrigação de pagar soma determinada, pode ser garantido

por aval.Parágrafo único. É vedado o aval parcial.

5.5.5. Aval posterior ao vencimento:

Aqui não se fala em aval póstumo, mas sim em aval posterior ao vencimento.O aval, ainda que realizado após o vencimento, terá o mesmo efeito.Nesse sentido, o art. 900, CC:



Art. 900. O aval posterior ao vencimento produz os mesmos efeitos do anteriormente dado.

5.5.6. Diferenças entre aval e fiança:

Aval FiançaSomente pode ser dado em título de crédito. Somente pode ser dada em contratoAutônomoObs.: em caso de morte, incapacidade, ou falência do avalizado, o avalista continua responsável.

Acessório

Não possui benefício de ordem.Não pode aduzir que o avalizado deveria pagar primeiro.

Possui benefício de ordem, ou seja, pode-se requerer que primeiro sejam executados os bens do devedor principal.

Obs.: regra do art. 1.647, III do CC diz que é necessária autorização do cônjuge para prestá-lo, exceto se o regime for o de separação absoluta.

5.6. Espécies de Vencimento de Letra de Câmbio:

À vista: é aquela que pode ser apresentada a qualquer tempo para pagamento. Data certa: é aquela data que está pré-fixada.A certo termo de vista: nesse caso temos um número X de dias contados a partir de uma data inicial. Esse termo X de dias é contado a partir do aceite.A certo termo de data: ocorre como no a certo termo de vista: nesse caso temos um número X de dias contados a partir de uma data inicial. Nessa hipótese, o número X de dias é contado da data da emissão.

6. Nota promissória:

Assim como a LC é tratada no Dec. 57.663/66.É necessário observar que todas as normas relativas a LC são aplicáveis a Nota promissória. Ex.

vencimento, pagamento, endosso, aval. O fato é que, o que foi visto para Letra de cambio é aplicado à LC. Isso tem previsão no art. 77 da Lei de regência.



6.1. Conceito:

É o título de crédito pelo qual uma pessoa, denominada emitente, faz a outra pessoa designada beneficiário, uma promessa pura e simples de pagamento determinado, à vista ou à prazo, nas condições dela constantes.

6.2. Diferenças em relação a LC:

6.2.1. Promessa de pagamento:



Sendo promessa de pagamento haverá a figura do emitente e do tomador / beneficiário.O emitente promete que irá pagar ao tomador em determinada data.

6.2.2. Não tem aceite:

Como a nota promissória não tem sacado, não terá também aceite.

6.2.3. O devedor principal é o emitente.

Diferentemente da LC em que o sacado, se aceitar a LC se torna o devedor principal, no caso da Nota promissória, o devedor principal será o promitente, sempre.

Supondo que tendo um contrato de abertura de crédito, e de acordo com o STJ, o contrato de abertura de crédito não é título executivo, nos termos da Súmula 233, STJ.

Daí que, para que o banco execute esse contrato deveria ajuizar ação de cobrança ou ação monitória. Mas para evitar o processo de conhecimento, consta do contrato que, assinada nota promissória em branco pelo devedor, referido devedor já autoriza o preenchimento, pelo banco da NP.

Sucede que, caso seja executada a nota promissória pelo banco, cabe ao devedor aduzir matérias em sede de embargos para a discussão do débito. Em situações normais, nessa hipótese, se houvesse a transferência do título para terceiro de boa-fé, o devedor não iria poder discutir seu valor, mas isso seria muito injusto, entendendo o STJ que essa nota promissória não possui autonomia, sumulando o entendimento:

Súmula 258, STJ: “A nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou.”

6.3. Identidade com as regras da LC

Endosso AvalVencimento: a vista, com data certa, a certo termo de data, e a certo termo de vista.

Obs.: em concurso da AGU foi afirmado que a NP não poderia ser certo termo de vista. E não houve o cancelamento da questão. Isso foi um equivoco, considerando que poderia ser aplicada essa hipótese de vencimento, e nos termos do art. 78, contaria o prazo a partir do visto.

7. Cheque:

7.1. Conceito:É um título de crédito resultante de declaração unilateral de vontade, pelo qual uma pessoa,

denominada emitente ou sacador, com base em prévia e disponível provisão de fundos, em poder de banco ou instituição financeira a ele assemelhada por lei, denominado sacado, dá contra este uma



ordem incondicional de pagamento à vista, em seu próprio beneficio, ou em favor de terceiro, intitulado tomador ou beneficiário, nas condições estabelecidas no título de crédito.

Conforme dito, o cheque é ordem de pagamento à vista. Não há previsão legal quanto ao cheque pós-datado. Essa é uma construção doutrinária e jurisprudencial que partiu da prática cotidiana.

Daí que, se apresentado cheque pós-datado ao banco, nos termos do art. 33 da Lei do Cheque será pagável à vista, considerando-se não-escrita qualquer menção em contrário.

Sucede que, diante da prática normal e cotidiana em se usar o cheque pré-datado, restou pacificado no STJ que sua apresentação antecipada, gera dano moral, não por violar a lei, mas por violar a boa-fé objetiva. Nesse sentido, a Súmula 370:

Súmula 370, STJ: “Caracteriza dano moral a apresentação antecipada do cheque pré-datado”

7.2. Inadmissibilidade de aceite:

Sacador é aquele que dá a ordem de pagamento (correntista).Sacado banco ou instituição equiparadaTomador / beneficiário credor do cheque

Emitido o cheque, apresentado o mesmo, e havendo fundos, deverá ser efetivado o pagamento, não cabendo ao banco interferir nisso. Daí que, temos que o cheque não admite aceite.

Assim, considera-se não escrita qualquer declaração no sentido de haver aceite no Cheque.7.3. Endosso:

É cabível o endosso no cheque, aplicando-se as mesmas regras da LC, com uma observação.



Obs.: até algum tempo atrás havia no motivo de nº 36 de devolução do cheque que dizia respeito à existência de mais de um endosso. Isso porque a lei da CPMF admitia apenas um endosso no cheque.

Como houve a extinção da CPMF, não mais resta limitado o número de endossos para o cheque.

7.4. Aval:

O cheque admite o aval, seja ele total ou parcial.Isso ocorre bastante em empresas de factoring. Essa permissão se encontra no art. 29 da Lei do Cheque, sendo aplicadas as mesmas regras da

LC.

7.5. Apresentação do Cheque:

Sendo indagado sobre a apresentação do cheque, essa diz respeito ao pagamento. Para o cheque ser apresentado para pagamento, é necessário observar o prazo.

7.5.1. Prazo de apresentação:

O prazo de apresentação do cheque é de 30 dias se for da mesma praça ou de 60 dias, se de praça diferente.

Quando há a mesma praça bancária daquela do local em que foi emitido o título, o local de apresentação do título será 30 dias.

Por outro lado, se o local de emissão é distinto da praça de pagamento, o prazo para apresentação é de 60 dias.

7.5.2. Finalidades do prazo de apresentação:

Dar início a contagem do prazo prescricionalArt. 47, II da Lei do Cheque: Somente é possível a execução do endossante do cheque se apresentado dentro do prazo legal. mas nessa situação cabe a execução do emitente, nos termos da Súmula 600, STF: “Cabe ação de executiva contra o emitente e seus avalistas, ainda que não apresentado o cheque ao sacado no prazo legal, desde que não prescrita a ação cambiária”. Art. 47, §3º: traz uma hipótese rara de ocorrência. Se dentro do prazo de apresentação possuía dinheiro na conta, mas não houve a referida apresentação, perderá o direito de execução, se a ausência de fundos se deu em razão de fato que não seja imputável ao emitente. Ex. Plano Collor.

7.5.3. Sustação:



Pode ser:

Revogação / contra ordem: tem previsão no art. 35 da lei.

Durante o prazo de apresentação, o banco paga o cheque. O banco somente deixa de pagar o cheque após expirado o prazo de apresentação.

A revogação ou a contra ordem somente produz efeito depois de expirado o prazo de apresentação.

Isso se dá para que se tenha controle bancário sobre o cheque.

Oposição /sustação: art. 36.

Pode ser perpetrada pelo emitente ou pelo portador/legitimado, produzindo efeitos mesmo durante o prazo de apresentação.

É situação mais comum no dia-a-dia.

7.5.4. Pagamento parcial do cheque:

Nos termos do art. 38 da Lei de Cheque, o portador não pode recusar pagamento parcial, e, nesse caso, o sacado pode exigir que esse pagamento conste do cheque e que o portador lhe dê a respectiva quitação.

Não se admite a possibilidade de recusa ao pagamento parcial do cheque. Supondo a existência de dois cheques emitidos pelo correntista que possui 40.000,00 na

conta. Um dos cheques é de 200,00 e outro de 40.000,00. Diante disso, de acordo com o art. 40, será compensado primeiro o de data anterior, e se de mesma data de emissão, paga-se o de número (número do cheque) mais inferior.

Merece destaque a súmula 388, STJ: “A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral.”.

Obs.: havendo uma conta corrente, para serem os correntistas autores de demanda, exige-se a presença de ambos, em razão da solidariedade ativa. Sucede que, no caso de cheque sem provisão de fundos, entende o STJ que somente é responsável quem emitiu o cheque.

8. Prazo prescricional dos Títulos de Crédito:

Para facilitar o estudo, o quadro esquemático a seguir:Devedor principal e

avalistaCoodevedor e avalista Direito de regresso

Letra de Câmbio e Nota Promissória

3 anos contados do vencimento.

1 ano contado do protesto

06 meses do pagamento.

Duplicata 3 anos contados do vencimento.

1 ano contado do protesto.

01 ano do pagamento ou de quando



demandado.Cheque 06 meses contados do

fim do prazo de apresentação.

06 meses contados do protesto ou declaração

da Câmara de Compensação.

06 meses do pagamento ou de

quando demandado.

9. Duplicata:

9.1. Conceito:

É um título de crédito à ordem extraído por um vendedor ou prestador de serviço que visa documentar o saque fundado sobre crédito decorrente de compra e venda mercantil ou prestação de serviços e que tem como seu pressuposto, a extração da fatura.

A duplicata é titulo causal, somente podendo ser emitida em caso de compra e venda mercantil ou de prestação de serviços.

A duplicata tem três figuras: Sacador sempre será o vendedor ou aquele que prestou o serviço.



Sacado é o comprador ou quem recebeu a prestação de serviço. Tomador vendedor ou prestador de serviço.

De acordo com a lei, a emissão de duplicata não é obrigatória. O que é obrigatória é a emissão de fatura. E do crédito relativo a fatura, é que pode ser emitida a duplicata.

Sempre uma fatura ira representar a duplicata. Na duplicata, o aceite é obrigatório. Isso porque se não houver o aceite, o tomador não iria

receber. Assim, o aceite não é facultativo na duplicata, mas sim obrigatório.Porém, há hipóteses legais que permitem a recusa do aceite: (art. 8º c.c. 21, Lei Duplicata):Caso de avaria / não recebimento da mercadoria / não prestação do serviço;Vício / defeito de quantidade ou qualidade do produto ou serviço;Divergências quanto à prazo, preço e condições de pagamento. Ocorrendo uma dessas três hipóteses, o sacado pode recusar o aceite.

Obs.: 1. O endosso e o aval na duplicata possuem as mesmas regras na duplicata.2. É possível execução de duplicata sem aceite? Isso sempre é indagado em provas de

concurso. E a resposta é positiva, nos termos do art. 15, II. Mas exige-se que haja o protesto da duplicata, e além do protesto, é necessário comprovante de entrega da mercadoria ou da prestação dos serviços.


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