10/08/2012

Direito Econômico

Há tres formas de atuação/intervenção do Estado no dominio econômico:

1. Participação. 2. Indução (Fomento). 3. Regulação.

O Estado interfere levando em consideração alguns fundamentos/principios constituidos na propria constituição federal, temos no art. 170 da CF.

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional;

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade;

IV - livre concorrência;

V - defesa do consumidor;

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;

VII - redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII - busca do pleno emprego;

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Principios da Ordem Econômica: - Soberania Nacional: Não depedência economica de outros países.

- Propriedade Privada: A CF assegura em vários dispositivos a propriedade privada, é direito de todos não ter retirada sua propriedade, se não nos casos previstos na propria constituição. Quando falamos de propriedade tem que lembrar que ela alcança toda a propriedade do sujeito e não só o imóvel, mas como também a casa, o dinheiro no banco, o carro, uma marca/patente que tenha registrado, pode imovel corporeo, incorporeo, etc. Quando falamos de propriedade na acepção de direito economico é pra determinar que um agente economico quando atingi seus lucros, isso faz parte da propriedade da empresa.

- Função Social da Propriedade: Se propriedade não é só bem imovel, é de todo patrimonio, a função social tambem não é só do bem imovel, mas de todo patrimonio do agente economico. Ex de função social do bem imóvel: Aquela residencia que não mantem conservada a calçada, ela esta descumprindo uma função social. As fazendas que são improdutivas. Ex de função social de outros bens que integram a propriedade: Função social da empresa: Contratar menores aprendizes e oferecer curso técnico a esses.

- Livre Iniciativa.

- Livre Concorrência.

- Defesa dos Consumidores.

- Defesa do Meio Ambiente: Impõe certas condutas para que elas preservem e sejam sancionadas por danos ao meio ambiente.

- Redução das Desigualdades Sociais e Regionais: A constituição previu que deve-se ter uma redução dessas desigualdades.

- Busca do Pleno Emprego: Garantindo a multiplicidade de agentes economicos no mercado, existirão empregos, fazendo com que se possa alcançar o pleno emprego.

- Tratamento Favorecido sobre as empresas de pequeno porte/microempresas.

Relação das formas de intervenção do Estado na ordem econimica tomando por base os principios supracitados:

Na Participação o proprio Estado é quem promove a medida dentro da Economia, é ele por exemplo, quem reduz a taxa de juros, e faz isso por meio de uma empresa controlada pelo Estado.

No Fomento o Estado cria mecanismos que estimulam o individuo a fazer isso, por exemplo, reduzir taxa de juros.

Na Regulação o Estado vai legislar, controlar e limitar a atividade economica dos agentes economicos privados.

Atos de Concentração:

É o ato de concentração economica, é o ato de concentração de agentes economicos que deve levar em consideração o seguimento que aquele agente economico atua, por exemplo, André constituiu um minishopping na Mooca e colocou varias lojas lá, existem varias empresas lá, mas não são agentes economicos do mesmo seguimento.

Se há várias lojas, e uma pessoa decide incorporar as 5 lojas, isso é um ato de concentração, e pode vir a prejudicar a concorrência. O ato de concentração economica é o ato de concentração de agentes economicos do mesmo seguimento que realizam fusões, parcerias, acordos, etc. O ato de concentraçao economico por si só não é irregular, na medida em que não elimina a concorrência, mas se um ato de concentração economica prejudicar a concorrência ele será irregular.

Foi trazida para o Brasil uma expressao do Ingles que se chama ‘ trust ‘ (Confiança), no abrasileiramente do termo chamamos de Truste, logo se o ato de concentração é irregular ele causou o truste, que é a quebra da confiança, da lealdade entre os agentes economicos daquele seguimento, e é onde surge o antitruste, o direito antitruste ou direito da concorrência.

8884/94 vigorava, entretanto, surgiu a lei 12.529/2012 que revogou a lei anterior, criando o novo sistema brasieiro de concorrência. Sob a vigencia daquela lei, um ato de concentração era realizada, a partir do ato elas tinham 15 dias para informar o CADE, para ver se ele aprova ou não, e a nova lei então determinou que se pretendeu ato de concentração primeiro deve-se perguntar pro CADE se pode, se ele aprovar pode realizar, caso contrário não.

A lei antitruste trabalha de duas formas: Preventivamente.

17/08/12

Direito da concorrência

1- Conceitos fundamentais - concorrência: trata-se de principio constitucional que assegura a competição entre os agentes economicos, a fim de proporcionar o equilibrio de mercado e a melhora nas opções de consumo. Tem um principio constitucional que tem por objetivo assegurar o equilibrio de

mercado, deve garantir que todos tenham igualdade de condição na suas atuações. O destinatário final é o consumidor. - atos de concentração: são operações empresariais que reunem e concentram o poder economico em determinado seguimento de mercado, tendo a potencialidade de alterar e prejudicar a concorrencia. Os atos de concentração podem se manifestar pelas mais variadas formas, por exemplo: fusão, incorporação, formação de consórcio, acordos comerciais, parcerias, etc. Nos abusos verificados em um ato de concentração, violadores da livre concorrencia caracterizam o truste. 1º paRa verifica –lo devo ver um seguimento uma parceria entre duas industrias que atuam no seguimento de agua mineral é um ato de concentração. Já uma parceria entre um fabricante de carteiras escolares e um fabricante de canetas escolares nao caracteriza ato de concentração. O ato de concentação nao tem forma especifica, incoporação de uma empresa pela outra, pode se ter quando ha fusão, quando há clebracão de um acordo comercial, ou a simples conduta daqueles agentes leva uma uniao entre eles para sua atuação. O direito positivo reugla os efeitos de conteudo daquele ato. Ele pode ser legitimo ou nao, ofender a concorrencia ou nao. Se nao oferecer nenhum perigo à concorrencia, ele é um ato legal, ex: ocupar 5% do mercado. Agora se este mesmo ato ocupa 95% este ato pode ser lesivo a concorrencia, ai ele é chamado de truste. Ato de concentração nao é proibido, desde de que ele nao provoque um efeito danoso na economia, existe um orgao instituido por lei, autarquia federal que vai analisar esse ato de concentração, se é lesivo ou nao, o CADE. - truste

2- Livre iniciativa X livre concorrencia

Livre Iniciativa Livre concôrrencia

Trata-se de um direito do empresário em face do Estado.

É um direito do empresário em face de outro empresário.

Impõe uma abstenção por parte do Estado.

Impõe ação do Estado.

Esse princípio atribui liberdade ao agente econômico.

Limita a liberdade do particular.

Existe um principio impulsionado pelo capitalismo que incentiva que os agentes da autonomia privada produzam, o estado não pode impor barreiras, limitações de modo a viabilizar a atividade dos particulares. É um direito em face do Estado, aqui se tem uma obrigaçao de não fazer do Estado.temos o direito subjetivo de exigir que o estado nao impeça a realização de nossas atividades.

A livre iniciativa porém encontra um limite que é o da livre concorrencia nao pode se ultrapassar tal limite. Toda vez que houver um abuso, um excesso da livre iniciativa estará caracterizada uma violação ao princípio da livre concorrencia.

3- Breve histórico 3.1- influência do direito estrangeira Do canadá, EUA. MARCO: CRISE DE 1929. 3.2 – ordenamento brasileiro - CF/88 – art. 173

§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. É exatamente o abuso do principio da livre iniciativa, para dominar os mercados, eliminar a concorrencia. E é exatamente isso que manda regular a constituição de 88.

- DL 869/1938 – foi o primeiro

-DL 7666/45 – instituiu a chamada comissao administrativa de direio economico.

-LEI 4137/62 - extinguiu-se a anterior e criou-se o conselho administrativo de direito economico

-LEI 8137/90

-LEI 8884/94 – criou o sistema brasileiro da livre concorrencia que nao vigora mais. Ela continha alguns defeitos elementares . Com a sistematizacao que ela trazia em 16 anos de funcionamento do CADE foram submetidos ao orgao mais de 5 mil operações para o cade verificar se tinha truste ou nao, e apenas 6 atos foram reprovados pelo CADE, pois havia uma deficiencia na sistematização. Essa lei previa que uma vez celebrada a fusao entre duas empresas elas tinham 15 dias uteis para informar o CADE e ele reverter a situação.

-LEI 12529/11 – essa lei revogou a anterior e criou o novo sistema brasileiro de defesa da concorrencia essa lei atribuiu maior eficiencia ao CADE. Esta nova lei disse que o ato de concentracao economia ANTES de sua realizacao sera submetida a apreciação do CADE. Isso da muito mais eficacia e segurança jurídica aos negocios que sao celebrados no país.

4- O SBDC - LEI 12529/11 – esta regula os crimes contra a ordem economica e tributária. O sistema brasileiro de defesa da concorrencia foi esquematizado com varias atualizacoes e varias melhoras. Instituido no dia 30 de maio de 2011.

4.1- estrutura

É composta da seguinte forma: tem –se o CADE : conselho admiistrativo de defesa economica

A- CADE: dentro do CADE TEMOS: – tribunal adm de defesa economica: é ele quem vai apreciar a fusao de duas empresas. Se aplica multa maior ou menor, se afasta multa aplicada ou nao, etc. Tem o papel de juiz, julgadores, é ele quem irá apreciar. Tem a seguinte composição: são 7 membros

- superintendencia geral: orgao que se equipara ao MP, tem o papel de investigação e acusação. Acusa a pratica de truste. Também vai se equiparar a policia judiciaria.

- departamento de estudos economicos: ORGAO TECNICO DO CADE QUE REALIZA ESTUDOS SOB DETERMINADOS SEGMENTOS, EMITE PARECERES LAUDOS TECNICOS, MAS NAO TEM A FUNÇÃO DE JULGAR. É DE PRODUCAO TEORICA E ESTATICAS ACERCA DO MERCADO ECONOMICO

B- SEAE – secretaria de acompanhamento economico. Orgao ligado ao ministério da fazenda, trata de matéria economica e nao jurídica

4.1.1- tibunal administrativo

- composição: 7 membros initulados de conselheiros

- mandato: 4 anos com carater de exclusividade. Sao nomeados atraves de indicações de profissionais capacitados, escolhidos pelo presidente da republica, dentre os indicados ela escolhe 7,e o senado tem que aprovar. Carater de exclusividade, ou seja, ele nao pode ter outra atividade, ele só pode atuar no CADE. Sendo vedada a recondução.

- deliberações: é necessaria a maioria para determinar ou nao um ato de concentração. Trabalha-se com a metade, ou 4 dos conselheiros.

- quarentena: deve ser entendida como um periodo de suspenção ou impedimento.conselheiro do CADE findo o seu termino, não há recondução. Findo mandato ele sai e entra outro no seu lugar, o ex conselheiro pelo periodo de 120 dias fica impedido de atuar representando agentes economicos junto ao CADE. Para garantir idoneidade a transparencia a lei preve que o conselheiro nao podera atuar nesse prazo, e nesse periodo é garantida a remunereção no periodo em que estava atuando.

* autarquia federal - órgão técnico

O CADE tem natureza de autarquia federal orgao instituido por lei, é um orgao tecnico, nao deve proferir decisoes de carater politico.

* soberania das decisões em relação ao executivo – revisão judicial?

Possui soberania de suas decisoes. Ex: cade reprovou fusao entre nestle e garoto, e o pr de uma dessas empresas conhece alguem dentro do plenario, e pede para que a dilma altere sua decisao, isso nao pode ocorrer, pois o CADE tem soberania, e suas decisoes nao podem ser modificadas pelo orgao que proferiu a decisao, no caso o poder executivo é quem tem a ultima decisao.

O poder judiciario também nao pode modificar a decisao, por outro lado existe um artigo o 5º que diz o principio da inafastabilidade de jurisdição, senao ha coisa julgada judicial e só ha adm tenho o direito de pedir a apreciação judiciaria. Entao nao há impedimento para uma reanalise pelo judiciario. Essa decisao só deve versar sob criterios formais, procedimentais de decisao do CADE. Sobre eventuais vícios do processo. O conteúdo não pode ser discutido. Art. 5º, inc, XXXV, CF.

24/08/12

Formas de atuação do Estado no Direito Concorrencial

- Controle de atos de concentração/ prevenção, “ex ante”

Este é estabelicido preventivamente medidos que não acontecem atos de concentracao nocivos a economia, é um ato preventivo “ex ante” porque vem antes.

Controle prévio, é apenas para alguns aqueles agentes economicos que se enquadram em tais requisitos abaixo I e II.

- controle de práticas anticoncorrenciais / repressão/ “ex truste”

Este nao é feito preventivamente, aqui se identifica na economia uma conduta violadora da ordem economica, e esta conduta é reprimida após o ato. Tal conduta é sancionada. Repressao ao ato que viola a lei ante truste.

Controle sancionador

Aqui todos os entes estarao submetidos a tal controle. Ex: formação de cartel, discriminar agentes economicos

. Pode se ter a violacao da lei ante truste ainda que nao tenha ato de concentração.

Espécies de atos de concentração

A) Horizontais – quando os agentes economicos estão no mesmo nível hierarquico, não há nivel hierarquico entre eles. Ex: dois postos de gasolina celebram um acordo para compartilhar o cadastro de clientes.

B) Verticais – aqui cada um esta num plano diferente daquele seguimento de mercado. Ex:refinaria de petroleo, porsos de gasolina, um esta hierarquicamente superior ao outro.

O CADE utiliza nas suas decisões este tipo de classificação: ex: ato de concentração vertical ou horizontal.

Controle Prévio (Lei 12.529/11)

a) ART. 88 Requisitos: atual lei ante truste que qualquer ato antes de sua atuaçao passa pelo conrole do CADE

I – um dos agentes economicos envolvidos na operação deve ter auferido faturamento no ano anterior de pelo menos 400 milhoes de reais

II –agente envolvido no ato de concentracao deve ter auferido no ano anterior um faturamento minimo de 30 milhoes de reais.

Aqui sem tem um criterio puramente financeiro e objetivo.

Sao requisitos cumulativos para praticar o ato de concentracao. Ex: se uma empresa A tem faturamento de 50 milhoes e outra B de 50 milhoes, estes devem ser submetidos ao CADE para que se manifeste acerca da aprovacao ou da rejeicao do ato de concentracao.

Agora se um fatura 30 e outro 1 milhao estes nao serão subetidos a apreciacao do CADE.

Operações – ART. 90

Operações art. 90 da lei 12

I - fusão: duas ou mais empresas se fundem.

II - aquisição de outra

III - incorporações

IV - parcerias: qualquer ipo de parceria pode caracterizar ato de concentração “joint aventure” qualquer tipo de acordo realizado por agentes economicos independentemente.

Para caracterizacao do ato de concentracao nao importa o ato, a forma, o nome,o que importa é que o ato fique caracterizado, o seu cumprimento.

Agente A pretende incormporar B, que atende esses requisitos, portanto antes da incorporacao devem apresentar junto ao CADE um pedido de analise desta incorporaçao. E para esse pedido é necessário pagar uma taxa de:

• Taxa : 45 mil reais b) Aumento do valor - art. 88, parágrafo 1º

Esses valores podem ser alterados e realizados por meio de portaria do ministro da justiça.

Portaria nao tem o condao de criar direitos e muito menos obrigacoes aos cidadaos, quem cria isto é a lei.

É uma previsao legal que autoriza uma portaria de alterar a lei. Autoriza um ato normativo de hierarquia inferior de alterar um ato normativo de hierarquia superior.

c) Prazo - art. 88, parágrafo 2º Tal lei estabeleceu um prazo de 240 dias para que o CADE decida sobre o ato de concentração que foi levado a ele. Pode ser prorrogado por 90 com justificativa. Se esse prazo nao for cumprido os conselheiros do CADE podem ser punidos administrativamente.

d) Controle Prévio (art. 88, parágrafo 3º ) Se é previo deve acontecer antecipadamente. A lei diz que antes da aprovacao o CADE veta que qualquer ato aconteça antes da aprovação do CADE. Antes do cade se manifestar não se pode fazer nada.

- consumação antes da decisão “gun jumping”

Todos os atos que seriam colocados em pratica com a uniao de empresas nao podem acontecer antes da manifestação do CADE. Se isso for feito de caracteriza o gun jumping pratica de um ato antes da aprovação jurídica

- sanções – nulidade – multa

Sanção: nulidade do ato.

Alem da nulidade do ato existe a imposição de multa de 60 mil a 60 milhoes de reais.

e) prerrogativa do CADE requerer a sujeição do ato a nova lei também trouxe:

- art. 88, parágrafo 7º

A prerrogativa do cade requerer a sujeitcao de atos do cade que nao estao sujeitos de acordos com criterios da lei que nao estao sujeitos ao cade.

O cade se assim requerer que aquele ato que nao se enquadrou que seja apresentado para sua apreciação.

Como o cade ficara sabendo desse ato para que ele possa invocar essas informacoes para analise?

f) comunicação por outros órgãos

- art, 88, parágrafo 8º

1º os mercados nao sao tao grandes quanto parecem. Todos os agentes do mesmo segmento economico se conhecem. Alem disso a nova lei criou uma obrigação para que alguns orgaos publicos responsaveis pelo registro de operacoes societarias prestem informacoes para o cade. 1º DRNC departamento nacional de registro do comercio. É o orgao que comanda as juntas comerciais de cada estado. 2º CVM comissao de valores mobiliarios. Analisa S/A com capital aberto, que sao aquelas que vendem acoes na bolsa de valores. E quem controla a emissao de novas acoes é a CVM.Todos os atos desta serao comunicados ao CADE.

• Atos que devem ser proibidos (art. 55, parágrafo 5º)

Na propria lei ante truste temos a indicação dos atos que possam gerar os seguintes efeitos:

a) Eliminação da concorrência em parte substencial do mercado b) Posição dominante de um ou alguns agentes economicos c) Dominação de mercado relevante

Para a identificação desses metodos utiliza-se:

Etapas da avaliação do impacto concorrencial – E-C-D

Estrutura de conduta e desempenho metodo criado na escola de harward e estabelece as seguintes metas para o conteudo nocivo para os atos de concentracao

1º determinação do mercado relevante: é identificar qual o mercado estamos utilizando: ex producao e vendas de cadernos.Qual a abrangencia que atua este controle

2º participação e controle de mercado : participação destes agentes no controle de mercado, ex. se atua só em SP, e quando adquirir quanto do mercado paulista vai adquirir em SP por exemplo. O percentual maximo indicado para realizacao de um ato de concentracao é de participacao de no maximo 20% naquele mercado. Era mais um requisito a submissao de um ato de concentracao daquele mercado na lei antiga. Na lei atual esse limite caiu mas ele sera analizado quando da verificacao daquele agente no mercado.

3º poder de mercado: quanto de poder esses agentes economicos que realizam atos de concentracao no mercado.

4º eficiencias (art. 88, parágrafo 6º): traduzimos de acordo com tal dispositivo. Tal paragrafo dispoe que na analise do ato de concentracao, podera este ato ser aprovado desde que se verifique que estao presentes algumas coisas, que se verificam no art.

5º atos e benefícios ao bem estar social (art. 88, parágrafo 6º)

Bem estar social em razao da diminuicao do custo consequentemente do preco que os consumidores pagarao

Decisões do Cade – ART. 61

O CADE irá proferir decisao que podera ser de 3 espécies:

1º pode aprovar o ato sem restrições: ficou demonstrado que houve grande eficiencia na producao daquele produto, o ato pode ser realizado

2º pode rejeitar o ato : se o cade verifica que quer deter maior poder economico, o CADE rejeita o pretenso ato de concentracao pois esta sendo violada a lei de defesa da concorrencia

3º aprovar o ato com restrições: pode analisar que o ato é potencialmente lesivo a ordem economica mas se pode chegar a um acordo em que sera limitada a operacao do agente economico, se concordar com as restrições e limitacoes colocadas, esta autorizada a realização do ato.

31/08/12

Pedido endereçado ao CADE > apreciação pela superintendencia geral (pode exigir emenda sob pena de arquivamento) > conhecimento do pedido, deferindo o ato de concentração/determina intsrução complementar (IC)(caso necessário) > aprovação pela SG sem restrições / impugnação do ato perante

o tribunal (impugnação de terceiros (MP entidade de classes, etc) ou de agências reguladoras) > decisão do colegiado: - aprovação, - rejeição, - aprovação com restrições.

A SG pode aprovar o ato sem mesmo passar pelo tribunal.

O ato só chega ao tribunal se a sg nao concodar com o ato, ou se ela concorde e haja impugnação de terceiros ou de agências reguladoras.

O CADE tem sua estrutura atual em uma SG, que esta estaria atuando como se MP fosse.

Procedimento administrativo no controle de atos de concentração

Acordo em controle de concentração – ACC

Art. 92

O que esta dizendo tal art é que a SG antes da impugnacao pode ao inves de impugnar, é dado oferecer um acordo para que o ato seja realizado. Ocorre que este artigo foi veado pela Dilma, o acordo em controle de concentraçao sera realizado até tal momento, mas nada dizia sobre o conteúdo do acordo. Concluimos que o controle de concentracao nao deixou de existir com o veto do art 92, o que deixou de existir foi o estabelecimento de um momento para o acordo ser realizado. Ex : foi o que houve com a fusão entre Sadia e Perdigão.

Então controle de concentração é permitido a qualquer tempo.

Controle das partes anticoncorrenciais

Controle de condutas

Qualquer agente economico na realizacao de qualquer ato que viole a lei ante truste, esta imposto a sançao a esta lei.

Condutas anticoncorrenciais

Unilaterais: executadas individualmente por um agente economico (Abuso de posição dominante).

Colusivas: executadas conjuntamente pelos agentes economicos (CARTEL)

Art. 36 da lei ante truste

Inc III Aumento arbitrario de lucros é um fim para atingir alguns meios, ele quer trar concorrentes do mercado para atingir maior lucro.

Posição dominante é igual dominio de mercado, isso pode, o que nao pode é abusar deste poderio economico de modo a prejudicar os concorrentes.

Quando é que um agente economico é caracterizado de detentor de poder economico em determinado segmento?

De acordo com o paragrafo 2º se encontra a resposta a essa pergunta. Ou seja, consiste em deter 20% em certo controle daquele mercado.

Formas de cartel:

Classico: sao queles que tem formas, são regulares

Difusos: eventual, nao esta escrito no papel, esta apenas verbalizado.

14/09/12

Procedimentos para apuração de infrações

(retomando aula passada)

Portaria número 994/12, alterou valores o ato de concentração a ser subetido ao CADE mudou os valores os 400 milhoes, subiram para 750 milhoes e os 30 milhores passam a ser 75 milhoes.

O art. 92 da Lei ante-truste a superintendencia geral poderá firmar acordo antes do ato de concentração. E tal dispositivo foi vetado. Esse trata de um acordo em ato de concentração. Porém este nao deixa de existir, porque tenho esse acordo previsto em peolo menos mais 5 artigos da lei ante truste, o que foi afastado foi apenas a definicao de um momento especifico em que seria realizado o acordo. Com a queda deste artifgo, caiu a possibilidade de realizar o momento do acrodo mas, o acordo pode ser realizado a qualquer instante.

O CADE deve modelar o exercicio da atividade economica para nao prejudicar a concorrencia.

Tem posição dominante quem domina o mercado. Um agente economico pode ser considerado em posiçào dominante quando este tiver pelo menos 20% do mercado. Somente será punido entao o agente economico que ocupar mais de 20% do mercado.

Procedimento para que haja uma punição pelo CADE (cometimento d eum ilícito) no que tange a condutas anti competitivas sao tres procedimentos:

a) Procedimento preparatório

Por esse o cade vai verificar se aquela materia levada a seu conhecimento é materia de direito da concorrencia. Se aquela matéria é da sua competencia ou não.

Essa informação pode chegar por qualquer meio, por qualquer pessoa. Ou denuncia, ou o próprio CADE, etc.

b) Inquérito

Tem como objetivo a produção de provas para verificação da pratica do ilícito.

c) Procedimento administrativo de penalidades

Tem como ojetivo a aplicação da penalidade

Todos esses tres procedimentos sao de competencia da superintendencia geral. Ela funciona como MP porque no processo adm ela vai concluir qual tipo de penalidade sera aplicada, mas nao é ela que irá aplicar a penalidade. Ela produz a peça acusatória e pede ao tribunal que seja aplicada aquela sançao que ela propos. Quem define sobre a acusacao ou nao é o CADE, com seus 7 membros.

� Conclusão do procedimento pela SG →Relatório aos tribunais

Esse relatório conterá ou pedido de arquivamento ou de condenação, aplica aquela penalidade pretendida pela superintendencia geral.

→Penalidades/arquivo

No curso do processo administrativo há tres procedimentos incidentais

Medida preventiva - art. 84

Imaginemos que foi denucniada a formacao de cartel para divisao do mercado de capinhas de telefone celular no municipio de SP, esses 4 fabricantes se reunirame combinaram o preco., mas eles nao concorrerao entre eles, dividiram geograficamente o mercao, isso é proibido porque o mercado deve caminhar livrimente. Icaro é fabricante deste tipo de produto percebe o que esta acontecend e denuncia ao CADE, os 4, ocm pedido de aplicacao de multa de 30 milhoes de reais para cada um, mas no curso do processo os 4 continuam incidindo nessa prática, daí uma das formas do CADE obter a paralização imediata desta medida é a instalação de uma medida preventiva que equivale a uma cautelar, sob pena de aplicação de multa diaria, sendo que tal multa nao tem limite.

É uma medida de coaçao cautelar.

Compromisso de cessação – art. 85

No curso do procedimento também é possivel um acordo de ajustamento de conduta. A sg proproe ao aente economico eque ele cesse a pratica do ilicito e ai o processo fica suspenso até o cumprimento do acordo.

É uma especie de satisfacao amigavel desse litigio que houver sido instalado. Se compremete de para de fazer aquela coisa errada.

Aqui o processo fica suspenso por dois anos, se neste periodo parou extingue o processo, agora se retomar a atividade ilicita retoma o processo

Acordo de leniência – art 86

Aqui um acusa o outro.

Este equivale a chamada delação premiada na ala penal. Ex: 6 agentes economicos sao acusados na formacao de cartel, é possivel que apenas um deles, o que primeiro se apresentar, forme esse acordo de leniencia junto com o cade por meio do qual esse sujeito se comprometra a produzir provar informacoes e documentos habeis para acusar os outros.

Só o primeiro agente que se propuser a realizar a delação é que pode celebrar o acordo de leniencia, o segundo nao pode se valer deste beneficio.

Pode se beneficiar, este agente que celebrar a leniencia, com a supressao ou a redução da multa, ou a reducao de 1 a 2/3 da pena.

A supressao total da pena vai ocorrer quando o cade nao tiver conhecimento nenhum sobre a formacao deste cartel, ai nao haverá pena nenhuma.

Compromisso de Cessação Leniência

Objetivo: solução do conflito como meio alternativo

Objetivo: colaboração na investigação

Não há reconhecimento de culpa Há reconhecimento de culpa – há confissão

Obrigação de não fazer (não praticar mais o ato do qual que estava sendo acusado)

Obrigação de fazer (colaborar efetivamente nas investigações, para condenação dos acusados)

Concorrencial penal civil

Compromisso de cessação

Não há multa Pode haver denuncia penal

Sim

Leniência Sim ou não Sim ou não Sim Isso nos termos da lei 2137/90

As penalidades sao pecuniarias, imposição de multas. O direito penal com restrição de liberdade e no civil de várias naturezas.

Se voce pratica um ato que toma dos seus clientes toda clientela de forma anti competitiva seus concorrentes serao prejudicados e no direito brasileiro se repara o dano patrimonial com indenização pecuniária no ambito do direito civil.

� Indenização por perdas e danos – art. 47

21/09/12

Regulacão setorial

Atividades estatais

As atividades do estado sao divididas em :

A esse conjunto de atividades que o estado desenvolve doutrina denomina de serviço publico em sentido amplo

A) Funções públicas

Correspondem as atividades que nao tem carater economico que sao irreunciaveiz, o estado nao pode deixar de realizar essas atividades, ou ele as realiza em carater exclusivo ou nao exclusivo.

– exclusivas

– não exclusivas: transporte, saude, educação (pode ser feita pelo particular)

B) Serviço público em sentido estrito

São entendidos como aividades economicas que nao consistem na produção industrial de bens, competem ao estado em regime de privilégio, estao previstas na constituiçao federal, estruturam-se em rede para aprender a um numero indeterminado de pessoas e sujeitam-se a uma serie de requisitos específicos de desempenho. Sao atividades economicas que o estado desempenha com preferencia. Pode ser desempenhada:

- desempenhados pelo estado: proprio estado que presta o servico publico

- concessão/remissão (objeto de delegação pelo estado): empresa privada passa realizar aquele serviço. No serviço publico em sentido estrito delegado é que brota a chamada regulaçao setorial, pela seguinte razao esses servicos publicos em razao do seu carater de essencialidade nao podem deixar de ser prestados, eles devem ser oferecidos, mas o estado pode escolher em prestar diretamente ou atribuir aos particulares a

prestacao desses servicos publicos. Ex:na area de telecomunicacoes a telesp.

Quando o estado deixa de prestar diretamente o servico é porque ele delegou esse servico e ele ganha a funcao de regulador. É aqui que surge o direito reglatório.

C) atividades economicas

- monopólio : ex; petroleo

- concorrencia: bancos

Formas de intervenção

- participação: houve uma redução direta da participção do estado entao ha um aumento da regulação nao tenho a omissao e sim a intervenção.

- indução

- regulação

Agências reguladoras

1) Breve histórico

O cenario a ser verificado aqui era ampla concentracao dos servios publicos em sentido estrito das empresas privadas, em contrapartida um aumento da funcoa reguladora.

Eessas agencias reguladoras sao necessariamente criadas por lei, para cada agencia reguladora existe uma lei especial que a regula. Essas tem natureza juridica de autarquias especiais, porque sao entes criados pelo poder publico mas que possuem finalidades especificas e que tem aunotnomia, independencia em relação ao poder executivo.

2) Principais características

- autarquias especiais: entes criados pelo poder publico

- orçamento próprio: a agencia reguladora tem as suas proprias finanças, e esse dinheiro vem dos cofres do tesouro nacional, da dotacao de uma verba orçamentaria que é aprovada por lei.

- autonomia diretiva: vale dizer que nao ha subordinacao hierarquica da agencia reguladora a nenhum outro orgao, la é independente em suas decisoes. Sua decisao é soberana. Tem sua propria dotação de funcionários, por concurso público.

- nomeação: Há um orgao colegiado com membros nomeados pela presdencia da republica aós confirmaçao do senado federal, e esses membros é que decidirao sobra as materias submetidas a apreciacao desta autarquia especial.

- mandatos fixos: Os conselheiros sao nomeados para um mandato fixo, ou seja, nao pode ser revogado antes desse prazo. Nao será removido do mandato porter deagradado ou nao a quesitos particulares. Tem o mandato de 4 anos. A decisao nao pode ser objeto de decisao no ambito aadministrativo, nao é possivel recorrer de uma decisao, por exemplo para a presidencia da republica, é o orgao maximo para decidir sobre aquela matéria. Porem pode recorrer ao judiciario, devido o principio da inafastabilidade dos atos processuais.

- impossibilidade de admissão “äd nutum” :

- hipóteses de perda do mandato (art. 9º Lei 9986/00)

- não coincidencia de mandatos

- regime funcional

- impossibilidade de revisão administrativa das decisões

* revisão judicial?

- Limitação de atos a autorizaçõ legal

2.1) restrições aos membros (lei 9986/00) cc 10.871/04

- sigilo: deve guardar sigilo sob pena de cometimento de desvio fncional

-exercer outra atividade profissional ou político partidária; membro de agencia reguladora atua exclusivamente na agencia reguladora, ressalvada a magistratura

- atuar em processo que seja interessado: se tem algum interesse no processo administrativo por obvio nao pode atuar

- quarentena: quando termina, seja por termino do mandato, demissao, pedido de exoneracao, quando se desliga do cargo ele fica por 120 dias impedido de atuar por defesa de particulares junto ao orgao que ele empregava, mas é garantida a remuneração que tinha.

2.2) Requisitos para nomeação

- art. 9º , Lei 9986/04

- nacionalidade brasileira

- reputação ilibada

- elevado conceito no campo de especialidade

3) agências reguladoras

ANATEL, ANEEL, ANA, ANP, ANTT, ANTAQ, ANS, ANVISA, ANAC.

ACINE, ABIN, ADENE, ADAM essas nao sao agencias reguladoras nos termos em que estamos trabalhando, elas tem outras funcoes que nao regulacao setorial.

BCB- banco central do brasil

CVM -Comissao de valores mobiliarios

Eassas duas instituicoes nao tem nome de agencia, mas exercem funcao analoga a das agencias reguladoras.

4)Funções das agencias reguladoras

- Formatar determinadas atividades economicas, criando regras e executando-as.

- realizar contratacoes admiinstrativas relacionadas com as suas atividades. Ex; a compra de veiculos pela agencia nacional de energia eletrica.

- fiscalizacao do cumprimento das regras e contratos sob sua competencia

- sancionar, impor sançoes aos infratores.

- ouvir os usuários dos servicos regulados e realizar audiencias publicas.

- arbitrar conflitos porventura existentes entre prestadores de servicos daquela area, entre prestador e consumidos

- emitir pareceres tecnicos em questoes relacionadas a concorrencia nos processos sujeitos ao controle do CADE.

30/09/12

Regulação Concorrencial em matéria de Serviços Públicos

A) Controle prévio de AC

* Articulação de competências

- Telecom - lei 9472/97, resolução anatel 195/99

- Outras leis da ag. reguladoras

Conclusão A

Conclusão B

B) Controle repressivo

Lei 12.529/11, art 31

Lei 12.520/11 - Art. 89, § único X Art. 90, § único

Em razão da ineficiencia do estado, em razão de uma politica de liberalismo econômico, em razão do princípio do livre exrecicoo da at. economica... O Estado brasileiro optou por terceirizar, delegar aos agentes da iniciativa privada a execução daqueles serviços que ele pode não prestar. Isso aconteceu aprtir da dec. de 90, com Collor, mas ganhou força com FHC, quando foram implantadass politicas de privatização. delegaram à iniciativa privada funções que deveriam ser atividades economicas do estado.

Quando tenho uma atividade que o dono é o estado e o estado abre mao daquele serviço, delegando esse serviço a um paricular. A partir disso há uma nova atribuição que consiste em fiscalizar, controlar a atribuição do serviço publico, que é dele, mas ele deixou que um terceiro o fizesse - direito regulatório - regulação setorial.

A concorrencia se aplica, via de regra, a atividades sujeitas ao livre exercciio dad atividade economica.

AGora temos que analisar: O Serivço publico de que o estado é dono, ex. telecomunicações, telesp - o Estado vendeu a Telesp para que um particular o fizesse. Nesse momento ele ganha a atribuição de regular a tribuição daquele serviço publico.

Qual a relação dessa regulação com a concorrencia? Temos um caso recente: Caso da fusão entre a telefonica e a vivo duas empresas privadas que realizam serviços publicos de telefonia mediante autorização do estado, portanto é uma atividade regulada. Mas se houve fusão, houve ato de concentração, e esse AC deve ser submetido ao CADE? por se tratar de serviço publico, não há sujeição desses agentes a livre concorrencia? Carlos Ari diz que se eu falo de Serviço publico, afasta-se a proteçãoda concorrencia, só que vai regular para ele é a agencia reguladora. Alguns outros autores, e o Aguillar entendem que deve haver uma articulação de competencias, na medida em que a agencia reguladora atua em parat tecnica . ex. prestação de serviço de fornecimento de energia eletrica - a eletropaulo, que é prestadora de serviços de eleetrecidade, deseja expandir suas atividades para outro municipio do estado de SP, digamos que quem adm. essa empresa é uma municipal, e ela deseja adquirir essa empresa municipal (privatização) para fornecer esse serviço. Para ela expanir, ela vai ter que comprovar tecnicicamente que ela possui capacidade operacional para gerir energia aqui e la. Que ela tem funcionarios e equipamentos suficiente para manutenção aqui e ali. Quem faz essa análise técnica sobre a capacidade funcional? O estado, por meio de agencias reguladoras. Quem vai realizar a analise acerca do risco que ela exerce sobre os demais concorrentes no mercado? o CADE.

Seguindo essa premissa, a lei geral de telecomunicação (9472) preve que em materia de serviçospublios de telecomunicações, a coisa funciona assim: A ANATEL realiza a instrução processual, AC em matéria de telefonia, colhe todos os elementos e fornece o processo com uma opinião (parecer técnico e palpitar em matéria de concorrência) acerca do ato. Esse parecer segue para o oCADE que dará a palavra final em matéria de concorrência. Se as opiniões divergirem, a propria lei diz que o CADE deve prevalecer.

Na área das telecomunicações está tudod muito bem formatado. Ag. reguladora faz isso e o CADE aquilo.

Mas as leis das demais ad. reguladorass, essas leis não dispoem sobre essa materia - não diz nada sobre o controle da concorrencia. Se a lei é omissa, os dois orgãos se julgarão competentes. Isso vai acabar no judiciário. Não há ainda precendente judicial, nem amadurecimento da doutrina nesse sentido, anda mais por ser matéria nova (direito regulatório).

Como vemos isso? O caminho deve ser de especialização tecnica -

competencia para um e competencia para outro. Enquanto não ha atividade do legislativo para isso, alguns autores entendem que os dois orgãos (ag. reguladora e CADE) poderiam celebrar um convenio, regulando como eles solucionarão esse tipo de situação.

Feitas essas observações: TAbela.

Em matéria de SP: Só quem estiver autorizado pelo estado pode realizar aquela atividae, que vem por meio de concessão ou permissão, após licitação publica, ou por meio de licença concedida pelo proprio poder publico. So quem tem essas "autorizações" é que poderá atuar. Ja o agente da iniciativa privada faz o que quer sem autorizadora.

São necessários 3 prestadores para aquela tal atividade - reduziu os concorrentes. No mercado privado qualquer um pode entrar sob sua propria decisão. Nos SPs só entra quem o estado determinar.

De acordo com as faixas geograficas: Os prestadores de SP, só poderão atuar dentro daquela área permitida pelo estado. Ja o particular, atua por onde desejar. Essa decisão não cabe ao estado.

Em matéria de SP, se ao estado é que determina quantos prestadores vai habilitar, em de que forma e como eles vao atuar - é o proprio estado que esta decidindo se naquele segmento havera concorrencia ou não (habilita um so prestador de serviços). Agora, se o estado resolve atribuir a concessao a 5 prestadores de serviços pdoe criar uma concorrencia, mas ele que define se há ou não concorrencia e quem participará, ou seja, o mercado é criado pelo estado.

Então, quem cria o comercio de roupas: Agentes da iniciativa privada. Qualquer um pode entrar a qualquer momento.

Em matéria de SP, temos 4 formas de controle da concorrenca, em livre iniciativa, temos 2: So uma que difere: Formatação do marco regulatório dos SPs A atuação da agencia regulatória, a partir disso, define em qual área pode atuar, quais os limites de preços, quantos funcionarios necessitará. Quando o Estado realiza essa organização prévia, o Estado está criando o mercado que deseja e consequentemente, a concorrencia, se ocorrer, ocorrerá so entre os agentes que o estado permitiu. Nesse caso, pode haver Ato de Concentração? Pode! (VIVO e telefonica, por exemplo).

Quando o Estaado formatao Estado, ele didminui, mas nao elimina a possibilidade de concorrencia. Ele consegue controlar a concorrencia. E haverão duas conclusões

Conclusão A - A conclusão do Estado, por meio das agências reguladoras tende a reduzir o campo concorrencial em relação aos SPs. Diferentemente,

do segmento das atividades privadas em que o mercado é "aberto".

Em matéria de SP, em razão dessa etapa a mais (formatação do marco regulatório) o mercado se torna mais restrito. As possibilidades de concorrencia são menores, mas existem.

Conclusão B - A modelagem do marco regulatório pode diminuir, mas não impede eventual abuso de poder econômico por parte dos agentes que atuam no setor regulado.

Da mesma forma com que os atos de concentração são, se possíveis, em menor número, já que tem uma definição do marco regulatório, também existe a agencia reguladora para pratica dos atos competitivos. E também nesse caso prevalece o CADE para impor as sanções previstas em lei.

Então, tentaamos dimensionar as competencias das agencias reguladoras e dos orgaos de defesa. Cada qual na sua área de atuação.

Lei que preve que se o serviço de fornecimento de eneria for intemrrompido por mais de 3h de maneira injustificada, a empresa tera uma multa por isso. Essa é uma infração prevista apenas à lei do serviço que regula fornecimento elétrico. A ANAEL aplica a multa a eletropaulo.

A lei geral das telecomunicações vai estipular, por exemplo, valores mínimos e máximos que podem ser praticados pelas operadoras de celular. As operadoras devem atuar e concorrer dentro dessas margens de valores, mas nao podem uniformizar os valores, sob pena de violar a lei, e sanção com impedimento de vender novas linhas telefônicas. De um lado temos um dispositivo de lei antitruste (Combinar preços e formar cartel, que será punida com multa - aolado, tem outra lei de caráter penal que preve que a formaçao de cartel será punida com reclusão de 2 a 5 anos) - mesmo fato se caracteriza como infrator de 3 leis diferentes no ordenamento. As 3 sanções serão impostass, e cada uma delas dentro do ambito de competencia especifica. A ANATEL suspende a venda de novas linhas. CADE impoe multa . Juiz impoe prisão a quem fizer cartel. São fundamntos diferentes, de leis diferentes, para o mesmo ato que coincidentemente (proposital) esse mesmo ato configura ilictos a diversos dispositivos legais.

O Henrique sai com o carro a 200 km/h para dormir, na via cuja velocidade maxima é 60 Km. Ele atropela um pedestre- assume por homicidio doloso. Se o cara não morrre, fica 1 ano sem trabalhar, se recuperando, logo terá indenização. civil - Indenização - penalização pela responsabilidade civil

Criminal - homicidio Duas sanções que nascem do mesmo fato, mas com naturezas diferentes.

Poderíamos até cogitar o seguinte: A empresa que presta um SP por delegação, já que realiza uma atividade que o dono é o estado, se equipararia ao estado e, portanto, pediria exclusão da lei antitruste. Pois o Estado não pode punir a ela própria. A lei antitruste precavê essa pratica. - Art. 31 Essa lei aplica-se a pessoas fisicas ou juridicas, de direito publico ou privado. Portanto, todo mundo deve se submeter a essa lei, inclusive o estado.

Como solucionar uma possível contradição verificada entre os arts. 89, § unico e 90, § unico da lei antitruste.

89, §U - Se o ato de concentração se destinar a aquiseção de lciitação, o CADE vai regulamentar a análise desse ato. um consorcio firmado entre 2 empresas para aquisição das ações do banco do brasil que estão sendo vendidas. Licitação para venda de ações. Icaro e andressa celebram um consorcio para tentar comprar aquelas ações. Esse AC será apreciado pelo CADE, previsto no artigo.

- AC e licitação, o CADE analisa

90, §U - Não serao considerados AC para os efeitos do art. 88 desta lei. Os atos que o CADE analisa em controle prévio, são atos de concentração (fusão, parceria, ...) Se para efeitos da lei Anti Truste o ato não será considerado AC, então NÃO haverá apreciação por parte do CADE.

Quais atos, portanto, por não serem caracterizados como AC serão apreciados? DEscritos no inciso IV do caput, quando destinados à licitações promvidas pela adm. direta e indireta. Se o AC é destinado a licitação, então não é AC e não será apreciado pelo CADE.

- AC e licitação, o CADE não analisa.

Contradição? Não, é uma aparente contradição. Licitação é sinonimo de concorrencia, concorrencia é sinonimo de concurso. A lciitação acontece para todass essas formas de contratação pode parate do Estado. Então o 89 só falou de licitação para UMA unica finalidade (e não várias), sendo a aquisição de ações por meio de oferta pública. Agora, se o AC remete licitação para qualquer outro motivo então o AC estará excluído da apreciação pelo CADE.

05/10/12

Folhas a parte.

Telecomunicações

19/10/12

Folha a parte em pdf

Regulação financeira

Aqui nao ha simplismente uma regulacao em razao da delegaçao de servicos publicos, a base que a sustenta é muito mais ampla. Ela trata da regulaçao de todos os bancos e por ai afora, o universo dessa regulacao é muito mais amplo do que a regulacao dos servicos publicos em sentido estrito de mdo que uma falha ou uma mudança vai afetar os usuarios daquele servico de telecomounicacoes.

Fundamento constitucional

Art. 192 que foi emendado, com a modificacao desse dispositivo houve uma desconstitucionalizacao do conteudo do sistema financeiro nacional.

Lei 4.595 aqui há uma recpçao constitucional, deve haver aqui uma lei que complemente esta. A constituicao quando recebe um conteudo de lei complementar que tenha sido veiculada por LO , a constituicao passa a tratar essa materia de LO com status de lei complementar. Entao essa lei 4.595, por mais que seja lei ordinaria, ela tem status de lei complementar.

3 – preceitos do sistma financeiro nacional

- Estrutura: pode ser dividido em 3 partes. Publico institucional (aqui temos o conselho monetario nacional, que é um orgao ocmposto pelo ministro da fazenda miniastro do planejamento e pelo presidente do banco central, é um orgao normatizador na medida que estabelece as diretrizes que serao seguidas pela politica economica), sistema financeiro privado e outros orgaos integrantes do sistema nacional.

- O copom as vezes define a taxa celic, que é uma taxa basica de juros da economia, esta e um indice de atualizacao de titulos da divida publica, ou seja, o governo precisa capitar diheiro e emite titulos. Essa taxa aplicada aoos itulos da divida publica serve de refencia aquela taxa a ser aplicada aos bancos privados.

- Vem o banco do pbrasil que dentro de suas fncoes esta o financiamento dos bancos rurais

- Bndes banco publico que financia empreendedores com projeos aprovados, ele estimula a economia.

5 - Lei 4.595 estabelece alguns objetivos

- Controle da moeda: é o controle do dinheiro em circulaçao, feita pelo banco central do Brasil. A fabricaçao de dinheiro varia de acordo com o PIB, se o PIB aumenta, pode se aumentar a emissao de moeda. 5.1 Qualquer pessoa fisica ou juridica que realiza custodia de valores sera conseiderada a instituicao financeira e estara sujeita às regras do banco central do brasil Banco central do braisl é o orgao executos da politica economica. Ele é constituido na forma de uma autarquia federal vinculada ao ministerio da fazenda, é composta por 9 diretores sendo um deles presidente, todos sao nomeados pelo PR, mediante aprovaçao do senado federal. Aqui é permitida a demissao ad nutum, sm qualquer motivo podem ser demitidos os diretores, diferente de todas as outras agencias reguladoras. Inflacao: o aumento do preco dos bens e servicos sem o correspondente aumento do poder aquisitivo gera a inflaçao. Competencias: Competencia monetária Dentro da lei 4595 Artigo 10, X, alinea g : compete privativamente ao banco central do brasil... Artigo 18 parágrafo 2º: o banco central do brasil Ato de concentacao economia se realizado entre duas instituicoes financeiras, devera ser analizado pelo banco central do brasil. Existe a circular 3590 do banco do brasil Aqui ha um conflito de competencias entre o cade e o banco central. Formas de regulaçao financeira: Regulaçao bancaria regulacao concorrencial que se refere acerca de competencias para regular a competencia tanto do bacen quanto do cade. Dentro das competencias, esta na regulacao do cambio, troca de moeda. Entao o banco central do brasil regula todo o sistema financeiro do brasil, assim como a anatel regula o sistema de telefonia.