DIREITO ECONÔMICOPARA CONCURSOSL E O N A R D O V I Z E U F I G U E I R E D O

•K U IM M K A i C« C A W C V ÍTU O

Leonardo V ízeu F igueiredoProcurador Federai. Lotado na Subprocuradoria lurídica

de Divida Ativa da Comissão de Vaiores Mobiliários.Especialista em Direito Público pela UNESA/R].

Especialista em Direito do Estado e Regulação de Mercados pelo CEPED/UERI. Mestre em Direito Econômico Internacional pela Universidade Cama Filho/Rj.

Professor de Direito Econômico e Processo Constitucional da Universidade Santa Úrsula. Professor Palestrante de Direito Constitucional da EMER).

Professor Substituto da Universidade Federal Fluminense (2006 - 2008). Professor de Direito Constitucional do Centro Universitária Plínio Leite.

Direito Econômico para concursos

2011

fODIVM

ED IT O R AjúsPODIVM

www.Editora|ujpodiim.tom.br

Capa: Carlos Rio Branco Batalha Diagramação: Maitê Coelho

maitescoelho@yahoo.com.br

Conselho EditorialDirley da Cunha |r. Nestor TávoraLeonardo de Medeiros Garcia Robério Nunes FilhoFredie Didier [r. Roberval Rocha Ferreira FilhoJosé Henrique Mouta Rodolfo Pamplona Filhojosé Marcelo Vigliar Rodrigo Reis MazzesMarcos Ehrhardt lúnior Rogério Sanches Cunha

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CITAÇÕES

"Numa república, quem é o país? É o governa do momento? Porque, afinai, o governo é apenas um funcionário temporário. Não pode ser a sua prerrogativa que determina o que è certo o que è errado, decidir quem é patriota ou não. Sua função è seguir ordens e não dá-las. Quem, então, é o pais? São os jornais? A igreja? Afinal estas são apenas partes do pais, não o todo. Eíes não têm comando, mas apenas uma parcela dele. Em uma monarquia, o rei e sua família são o pais. Em uma repú­blica, é a voz comum do povo. Cada um de vocês, porsi só, deve falar com responsabilidade'1. - Mark Twairt.

"0 orçamento nacional deve ser equilibrada. j4s dívidas públicas de­vem ser reduzidas, a arrogância das autoridades deve ser moderada e controlada. Os pagamentos a governos estrangeiros devem ser reduzi­dos, se a nação não quiser ir à falência. As pessoas devem novamente aprender a trabalhar em vez de viver por conta pública." - Marcus Tu- lius Cícero, Roma, 55 AC.

"Nascer: morrer, renascer amda, progredir sempre. Talê a lei“ Epitáfio de Hippolyte Leon Demzard Rivail, pedagogo francês.

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DEDICATÓRIA

A Deus, pai amoroso de todas as horas, mais justo de todos os magis­trados, advogado incansável de todas as nossas causas, fonte maior de fé e inspiração.

A meus país João e Wanette, pelo carinho, amor e dedicação, que me acompanham desde o primeiro suspiro de vida.

A minha filha Clara, maior e mais inspirada de todas as minhas obras. Sem você por perto, os dias são menos ciaros e quentes e as noites muito mais densas e frias.

A meu irmão Douglas, maior e melhor amigo que a vida me presenteou.

A meus estagiários e alunos, maior fonte de incentivo e motivação nas atividades de procuradoria e magistério.

Obrigado pelo carinho e pela paciência. Agradeço ao Grande Arquite­to pela iluminação de ter vocês em minha vida.

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SUMÁRIO

Agradecimentos.................................................................................................... ....... 15Apresentação e nota do autor,................. ............................................ ...................... 19Troca de experiências...................................... ......... .................. ....... ....................... 21

Capítulo 1DIREITO ECONÔMICO CONSTITUCIONAL........................................................... 251.1. Introdução ao Direito Econômico................................................................... 251.2. Autonomia do Direito Econômico................................................................ 291.3. Liberalismo e intervencionismo.,................................... .............. .................. 29

1.3.1. Estado Liberal................................. .................... ................. ................ 291.3.2. Estado Intervenciomsta Econômico......... ............ ........................... 311.3.3. Estado Intervenciomsta Social..... ......... .......... ...... ........ ................... 331.3.4. Estado Intervenciomsta Socialista.,....... ....... ....................... ............. 341.3.5. Estado Regulador................................................................................. 35

1.4. Constituição Econômica.......................................... ......................................... 371.5. Evolução das Constituições Econômicas no direito pátrio......... ..... ............ 401.6. Ordem Econômica na CRFB e seus valores........................................ ............ 43

1.6.1. (urisprudencia selecionada............ ........ ............................................ 451.7. Princípios da Ordem Econômica na CRFB..................... ................................. 48

1.7.1. Súmulas aplicáveis............................................................................... 521.7.2. furisprudência selecionada................................................................ 52

1.8. Exercício de atividade econômica na CRFB......................................... .......... 551.8.1. Jurisprudência selecionada................................................................ 55

1.9. Formas de Intervenção do Estado na Ordem Econômica:classificação doutrinária................................................................................... 561.9.1, Direito pátrio... .................................................................................... 571.9.2. Direito comparado........................................................................... 591.9.3, Jurisprudência selecionada.,,.,................................................. ........... 61

1.10. Intervenção indireta do Estado na Ordem Econômica na CRFB....... ........... 621.10.1 Agente normativo e regulador............................................................ 631.10.2. Fiscalização e c o n ô m i c a ....................................... ....................... 701.10.3. Incentivo econômico................ .............................. ................. ............ 711.10.4. Planejamento econômico................................................ .................... 721.10.5. Jurisprudência selecionada................................................................. 74

1.11. Investimentos estrangeiros.............................................................................. 801.11.1. Jurisprudência selecionada.............................................................. . 85

1.12. Intervenção direta do Estado brasileiro na Ordem Econômica,................... 861.12.1. Classificação das atividades econômicas........................................... 89

9

s

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Leonardo Vlzeu Hgueiredo

ag: 1.12.1.1. lurispmdência selecionada................................................. 91

1.12.2. Exploração direta de atividade econômica........................................ 91* 1.12.2,1. [urisprudência selecionada................................................. 95g 1,12.3. Prestação de Serviços Públicos........................................................... 97

1.12.3.1. furisprudência selecionada....................................... ........ 105B 1.12.4. Monopólio................................................................................................. 108B 1.12.4.1, Jurisprudência selecionada...,..................................... ........ 113

1,13, Exploração de Recursos Naturais.........................................................................115B 1.13.1. Jurisprudência selecionada.............................................................. 118B 1.14. Ordenação dos transportes..................................................................................120

1.14.1, Jurisprudência selecionada............... ......... ....................... ....................123a 1.15. Microempresas e empresas de pequeno porte.................................. ..... ....... 123g 1.15.1. Jurisprudência selecionada............................................. ............. ....... 125

1.16. Promoção e incentivo ao turismo.................... ........................................... .....1250 1.17. Quadros sinópticos...................................................................... .........................126

1.18. Questões de concursos públicos comentadas..................... .............................. 1311.18.1. Magistratura Federal................................................................................131

B 1.18.1.1. Tribunal Regional Federai da l 3 Região - 2009 - CESPE ..1311.18.1.2. Tribunal Regional Federa! da 2- Região - 2007................. 131

B 1,18.1.3. Tribunal Regional Federal da 3a Região - XI Concurso...... 131@ 1,18.1.4. Tribunal Regional Federal da 4a Região - 2004.................... 132

1.18.1.5. Tribunal Regional Federal da 5a Região - 2009 - CESPE.. 132® 1.18,2. Ministério Público Federal............................ ......................................... 132g 1.18.2.1. 13s Concurso -1994.................................................................132

1.18.2.2. 14fl Concurso -1 9 9 5 ............................................................ 1339 1.18.2.3, 15a Concurso -1 9 9 6 ............................................................. 134H 1.18.2.4, 16a Concurso -1 9 9 7 ................................................. ............ 135

1.18.2.5. 17a Concurso -1 9 9 8 ............................................................. 135B 1.18.2.6. 18a Concurso -1 9 9 9 ...............................................................135^ 1.18.2.7. 19a Concurso - 2000.......................... ...................... ............. 136

1.18.2.8. 2QS Concurso - 2003........................................................... 136* : 1.18.2.9. 21a Concurso - 2003........................................................... 136m 1.18.2.10.22a Concurso - 2005........................................................... 137

1,18.2.11.23s Concurso - 2006................................. .......................... 137® 1.18.3. AGU - CESPE - Advogado da União.gj Procurador Federa! e Procurador do BACEN................. ...................... 137

1.18.3.1. Procurador Federa! - 2010 .................................................. 137* 1.18.3.2. Procurador do BACEN - 2009................................................ 138^ 1,18,3.3. Advogado da União - 2008.................................................... 138

1.18.3.4. Procurador Federal - 2007 ....................................................138•Sl 1.18.3,5, Advogado da União - 2006................ .... ............................... 139— 1.18.3.6. Procurador Federal - 2004.....................................................139

1.18.3,7, Advogado da União - 2003.................. .................................. 139if 1.18.3.8. Procurador Federal - 2002..................... .............................. 139

*

Sumário

1.18.4. AGU - ESAF - Procurador da Fazenda Nacional................................. 1391.18.4.1. Procurador da Fazenda Nacional - 2007... ...................... 1391.18.4.2. Procurador da Fazenda Nacional - 2006......................... 1401.18.4.3. Procurador da Fazenda Nacional - 2004......................... 1411.18.4.4. Procurador da Fazenda Nacional - 2003... ...................... 141

Gabarito.......................................................................... ......141

Capítulo 2DIREITO ECONÔMICO ADMINISTRATIVO..............................................................1472.1. Direito da Concorrência............................................................ ....................... 147

2 .I.I.1 Direito comparado................................................................................. 1482.1.2. Base doutrinária ideológica........... ......................................................1502.1.3. Direito pátrio.............. ....... .................................................................... 1512.1.4. Base normativa.................. .....................................................................1522.1.5. Estrutura do Sistema Brasileiro de Proteção à Concorrência...........154

2.1.5.1. Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE.....1542.1.5.2. Secretaria de Direito Econômico....................................... 1562X5.3. Conselho Administrativo de Defesa Econômica...............157

2.1.6. Da composição do CADE................................... ....................................1582X6.1. Dos Conselheiros do CADE..................................................1592X6.2. Do Presidente do CADE............................... ........................161

2.1.7. Do papei da AGU na Proteção da Concorrência...... .......... ..................1612.1.8. Do papel do MPF na Proteção da Concorrência.................. ............... 1702.1.9. Da aplicação material e territorial da Lei............................................ 1742.1.10. Da responsabilização legal...................... .............................................. 1762.1.11. Da desconsideração da personalidade jurídica...... ............................ 1792.1.12. Do conceito de mercado relevante................................................ ......1802.1.13. Das infrações à ordem econômica em caráter lato....,...,..................... 1812.1.14. Das infrações á ordem econômica em caráter estrito....................... 1842.1.15. Do controle de estruturas de mercado................................................ 1882.1.16. Da regra da razão.................................................................................... 1902.1.17. Das penalidades.................................................................................... 1932.1.18. Da prescrição e do direito de ação.............................. ......................... 1972.1.19. Do processo no SBPC........................................... ............................... . 198

2.1.19.1. Das averiguações preliminares... .......................................1982.1.19.2. Do processo administrativo... ....... ............................. .....1992.1.19.3. Do julgamento peio CADE....................................... ..........2022.1.19.4. Da medida preventiva e da ordem de cessação................2052.1.19.5. Do compromisso de cessação............................................. 2062.1.19.6. Do compromisso de desempenho..................................... 2082.1.19.7. Do acordo de leniência..................................................... 2092.1.19.8. Do processo de consulta......................................................2122.1.19.9. Da execução judicial das decisões do CADE..................... 214

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Leonardo Vizeu Figueiredo

2.1.19.10. Da intervenção judiciai........... ........................................... 2152.1.20. Quadros sinõpticos...................................................................................2162.1.21. Questões de concursos públicos comentadas.......................................219

2.1.21.1. Magistratura Federai............. ....................... ...................... 2192.1.21.2. Ministério Publico Federal.,,..,.....,.... ................ ....... .......... 2212.1.21.3. AGU ■ CESPE.............................................................................2272.1.21.4. AGU-ESAF......................... ............... .....................................228

Gabarito................................................................................... 2312.1.22. Jurisprudência selecionada..... ..............................................................238

2.2. Agências Reguladoras............................................................ ............................. 2462.2.1. Agências Reguladoras no Direito Comparado............ ....................... 2492.2.2. Agências reguladoras no direito pátrio......................................... . 2542.2.3. Conceito e natureza jurídica....... .......................... ................................2552.2.4. Previsão constitucional e características.............................................2562.2.5. Regime de Pessoal............................................................ ......................2582.2.6. Formas de controle das Agências Regulado ras.................................. 2602.2.7. Deslegalização e poder normativo........................................................2612.2.8. Legislação aplicável em matéria federal.............................................. 2662.2.9. Quadros sinópticos...... ..................... .................................................... 2662.2.10. Questões de concursos públicos comentadas...... ..................... .....- 268

2.2.10.1. Magistratura Federai........ ............................................... . 2682.2.10.2. Ministério Público Federal.....„.,........................................2692.2.10.3. AGU - CESPE........................................................................271

Gabarito......................................... .............................. ....... 2732.2.11. Jurisprudência selecionada,...................................... .............................275

2.3. Agência Executiva............................................ .................. .......... ..... ....... ........ 2772.3.1. Conceito.............................. ....................................................... ..............2772.3.2. Natureza jurídica e características...... ................................................ 2782.3.3. Questões de concursos públicos comentadas........................ ...........279

Gabarito.....................................................................................................2792.4. Parcerias Público-Pnvadas.................................................................... ...........279

2.4.1. Conceito e classificação......................................................................... 2802.4.2. Princípios e pressupostos................. ... ........................ ....... .............. 2802.4.3. Da experiência européia e das expectativas brasileiras..... ......... . 2812.4.4. Questões de concursos públicos comentadas......................................282

2.5. Sistema Financeiro N a c io n a l ........................................................................ 2822.5.1. Base normativa............... ....... ................................................................ 2832.5.2. Objetivos e função social....................................................................... 2842.5.3. Instituições financeiras....................................................................... 2852.5.4. Estrutura..................................................................................................286

2.5.4.1. Órgãos normativos.............................................................. 2862.5.4.2. Entidades supervisoras......................................... ...............2862.5.4.3. Operadores.................. ....... .............................................. . 286

2.5.5. Correção monetária,,............................................................................. 287

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Sumário

2.5.6. TaxaSELIC.... ............... ............................................................................ 2892.5.7. Taxa referencial........................................ ............................................... 2912.5.8. Questões de concursos públicos comentadas......................................293

2.5.5.1. Magistratura Federal........................................ .................. 2932.5.8.2. AGU-CESPE......................................................................... 294

Gabarito..................................................................... ...........2942.5.9. Súmulas aplicáveis.................................................. ........... ....................294

Capitulo 3DIREITO ECONÔMICO INTERNACIONAL......................... .....................................2953.1. Introdução...........................................................................................................295

3.1.1. Conceito, objetivo e fontes...... ....... ....................................................... 2963.1.2. Base normativa........................................................................................ 2973.1.3. Sujeitos e atores internacionais.......................................... ....... ........299

3.2. Integração econômica............................................... .......................................... 3003.3. Acordo Geral de Tarifes e Comércio.................................. ................................. 302

3.3.1. Base normativa......... ................................................................... ........ 3033.3.2. Princípios............................. .............................. ............ ............. ........ 304

3.4. A Organização Mundial do Comércio................................................................ 3043.4.1 Estrutura....................................................................................................... 3053.4.2. Funções................................................................... ........ ......................... 3063.4.3. Sistema de Solução de Controvérsias... ....................................... 307

3.5. Sistema Brasileiro de Defesa Comercial............................................................3093.5.1, Infrações ao Comércio Exterior.............................. ............................. 3113.5.2. Instrumentos de Defesa Comercial.......................................................312

3.6. Blocos Econômicos..................................................... ......................................... 3143.6.1. União Européia........................................................................................ 314

3.6.1.1. Evolução normativa....... ........ .............................. ............. . 3143.6.1.2. Estrutura................ .................................................... ...........316

3.6.2. MERCOSUL............................................................................................... 3173.6.2.1. Princípios.......................................... .............. .........................3183.6.2.2. Base normativa........................................................................ 3193.6.2.3. Estrutura....,.............................................................................. 3193.6.2.3 Sistema de Solução de Controvérsias........ .............................. 320

3.7. Quadros sinópticos......................................................... ............. ....................... 3213.8. Questões de concursos públicos comentadas...................................................325

3.8.1. Magistratura Federal............................. .............................................. 3253.8.2. Ministério Público Federal............................ ........................................ 3273.8.3. AGU-CESPE............................................................................................ 3273.8.4. AGU-ESAF............................................................................................ ..328

Gabarito............................................. .......... ........... ............................................ 3303.9. Jurisprudência selecionada.................................... ........ .................................... 331

Bibliografia.......................................................................................... .......................... 335

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AGRADECIMENTOS

Ao Professor Doutor Alaôr Eduardo Scísfnio (/n momerian) cuja sabedoria e sensibilidade artística me inspiraram desde a infância para os estudos.

Ao Professor Doutor Pedro Bloch, por sua determinação e orientação, que foram essenciais para moldar a pessoa que me tornei e superar os obstáculos da vida.

Aos Professores Doutores Ivan Anátocles e Guilbert Peixoto, pela amizade, apoio e dedicação como docentes na Universidade Federál Fluminense, que me apresentaram o mundo acadêmico do Direito.

Ao Professor Doutor Nagib Slaibi Filho (meu eterno mentor), pelas por­tas que me abriu no meio acadêmico, pela amizade e pela confiança que sempre me dedicou. Exemplo de lisura e dedicação, tanto na magistratura quanto no meio acadêmico, trata-se de um jurista e humanista que realmente faz a dife­rença e marca a vida de todos que tem o prazer de seu convívio.

Ao Professor Luiz Ricardo Trindade Bacellar, pela paciência, apoio e ami­zade que nunca me faltaram em todos os momentos de nossa convivência.

Ao Doutor Arnaldo Antônio da Silva [r., primeiro mentor que tive no mun­do jurídico, que me ensinou a preservar os valores kantianos de moral e ética que norteiam o homem de bem, tão esquecidos nos dias de hoje, sobretudo nas lides forenses.

Ao Doutor Sérgio Gaivão, que me despertou o espirito guerreiro e comba­tivo, bem como a paixão pelas querelas judiciais, que todo operador do direito deve possuir, em especial quando atua na defesa dos interesses alheios.

Ao Doutor Cícero Augusto Nascimento de Andrade Figueiras, amigo e mentor, que concluiu com primor meu processo de formação acadêmica e está­gio judicial, cujo apoio, amizade e orientação foram fundamentais para minha formação e sucesso profissional.

Aos Doutores Lucila Carvalho Medeiros da Rocha, Hélio Verdussen de An­drade Filho, Otávio Augusto Lima de Pilla, Charles Franco, Edibaldo Homobono Santabrigída e todos os companheiros de lide forense durante o período de tra­balho e convívio na Agência Nacional de Saúde Suplementar.

Aos Professores Doutores José Armando Falcão, Eliane José dos Santos, Paulo Gustavo Saldanha Auler, César Veríssimo. Durval Pimenta de Castro Filho e todos os docentes de Direito da Universidade Santa Úrsula, que fazem do en­sino muito mais que uma profissão: um verdadeiro sacerdócio.

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Leonardo Voeu Figueiredo

Aos Professores Doutores Antônio Plastina, Erica Maia Campeio Arruda, [ean Albert de Souza Saadi, João Marcos de Meio Marcondes. Lucia Scisínio Pon­tes. Ricardo Periingeíro Mendes da Silva, Sérvia Túlio Santos Vieira e demais do­centes da Universidade Federal Fiutninense, minha eterna casa, da qual ostento com orgulho o título de bacharel e guardo com carinho as memórias do período de professor substituto.

Aos Professores Doutores Ozéas Lopes. Sérgio Eiras, Sérgio Grillo, Cândido Duarte. Alexandre, Rudoiph Bruno e a todos os colegas da Faculdade de Direito do Centro Universitário Plínio Leite. Juntos estamos construindo uma Escoia jurídica que, dentro em breve, será referência.

Aos Doutores Luis Alberto Lichstein, Cláudio Taufie, Marcelino Carvalho, Tânia Cristina, Carlos César Amorin, Renato Paulino, Luciana Pels, Alexandre Pinheiro, Milla de Aguiar Vasconcelos, Carlos Melo [ín memoriam), Ceiso Filho, Marcelo Mello, Luiz Antônio Werdine, CamiHa Neto, Renato Paulino, Leonard Queiroz, Adail Blanco e todos os companheiros da Procuradoria Federal Espe­cializada na Comissão de Valores Mobiliários pela boa acolhida e pelas frutífe­ras discussões jurídicas que, sem sombra de dúvida, enriqueceram e muito este trabalho. Além de serem companheiros de lide forense, são verdadeiros amigos de todas as horas e constituem um dos melhores, senão o melhor, corpo jurídico atuante no Brasil.

Aos Doutores Ednaldo Emeríck e Maria de Fátima Silva de Araújo, pelo belo patrocínio nas causas da vida.

Ao amigo e acadêmico de direito Guilherme Rodrigues de Andrade, cuja dedicação e apoio foram fundamentais para a conclusão do presente trabalho. Ã amiga Adriana Nogueira Torres, cujo apoio e amizade incondicionais nunca me feítaram.

Aos acadêmicos de direito leniffer Chrissie Leocádio, fúlia Santos de Olivei­ra, Pilar Schweler Carneiro de Mendonça, Adwinníe Prince Cavalcanti Bernachi, Gustavo Coutinho de Oliveira Bastos, Mariana Moreira Mendes e Francme Tasca Galdino da Silva pela alegria e amizade do dia a dia. Em especial, não posso deixar de registrar meus sinceros agradecimentos aos alunos do 6a período no­turno. 2- semestre de 2010, da unidade de Camboínhas da UNIPLI, em especial ao Luiz Orlando Alves da Cruz, Regina Vilarinho da Cruz, Carlos Stuart Holmes Buriti, Geraldo Ângelo Zófilo Jr., Felipe de Carvalho Telles, Maria Auxiliadora Vale Mendes, Walma Feliz Menezes, Túlio Gomi, Yasmim Farsette Vieira Simões, Renan Rodrigues Ramos, Tayrine Mendes Silva, Fabiano Andrade Garcez, Michei da Rocha Duarte e todos os demais discentes. Obrigado pelo apoio e amizade incondicionais.

Cumpre registrar, especialmente, meus mais profundos agradecimentos ao Professor Antônio Celso Alves Pereira, cuja dedicação e paciência foram

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Agradecimentos

fundamentais para a minha formação acadêmica; muito mais que um Professor de Direito, trata-se de um verdadeiro encantador de almas. Sua personalidade alia uma sabedoria saiomômca a uma humildade franciscana, que se torna ob­jeto de admiração e respeito por todos aqueles que tem o prazer de desfrutar de sua companhia e chamá-lo de professor. Seu exemplo e fidalguia são uma inspiração constante.

Ao professor Marcos Juruena Villela Souto, agradeço os conhecimentos ministrados sobre Direito e Economia, os quais despertaram em mim enorme sobre o tema. Ademais, sua seriedade e seu rigor acadêmico em muito contri­buíram para minha formação pessoal e acadêmica; ele é um exemplo a ser se­guido por todos que pretendem se dedicar ã vida acadêmica. Poder comparti­lhar de sua amizade e de sua companhia foi muito mais que uma honra, foi um privilégio e uma oportunidade única, pelo que serei eternamente grato.

Ao professor Ricardo Lobo Torres, agradeço os benefícios recebidos com os conhecimentos filosóficos ensinados em Teoria da Justiça. Suas aulas reve- laram-se muito mais do que encontros acadêmicos, foram verdadeiros debates sobre as questões existenciais do ser humano, despertando-me a paíxâo pela leitura do tema. Não há palavras que façam |us à beleza de sua explanação e à clareza de seu discurso, que descortinam ao discente questões de alta indaga­ção e grande reflexão, aliando profundidade à simplicidade.

Prezados Professores Antônio Celso Alves Pereira, Marcos Juruena Villela Souto, Ricardo Lobo Torres e Nagib Slaibi Filho, os Senhores representam tudo o que eu desejo ser e alcançar.

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APRESENTAÇÃO E NOTA DO AUTOR

Ao ser convidado peSo amigo Ricardo Didier para confeccionar a presente obra, senti-me bastante honrado pela confiança depositada em meu trabalho e deparei-me com um marco divisor em minha bibliografia: escrever doutri­na voltada, exclusivamente, para o concursando, objetivando sua preparação e aprovação. Diferente de minha produção bibliográfica anterior, que possui forte viés acadêmico, filosófico e interdisciplinar. este livro é voltado unicamente à aplicação do Direito Econômico para concurso público,

Para tanto, é sumariado com base nos principais programas de concursos públicos que exigem Direito Econômico dentro de seu conteúdo. Sua prosa é construída de forma mais direta e objetiva, de maneira a aliar praticidade e ob­jetividade ao fotor tempo, essenciais aos que buscam lograr êxito em certames para carreiras jurídicas no Brasil,

Em relação â magistratura, por meio de sua Resolução na 75, de 2007, o Con­selho Nacional de justiça incluiu o Direito Econômico na relação mínima de disci­plinas do programa do certame para o concurso de juiz federal substituto, reque­rido no Direito do Consumidor, no Bloco I de matérias. Vale observar que a I a, 2a e 5a Cortes Regionais Federais foram pioneiras em incluir o Direito Econômico em seus programas de concursos. Do exame recente das últimas provas, depreende- se que são solicitados pontos relativos a Liberalismo e Intervencionismo, Direito Econômico Constitucional e Direito de Proteção â Concorrência.

No concurso do Ministério Público Federal, nos termos da Resolução n2 93, de 2007, do Conselho Superior do MPF, o Direito Econômico é ponto cons­tante no Grupo II de disciplinas, igualmente junto com o Direito do Consumidor, requerendo-se, via de regra, cinco a dez questões sobre o tema. Os pontos mais exigidos nesse concurso são o Direito de Proteção á Concorrência e o Direito Econômico Constitucional.

No que se refere à Advocacia Geral da União, ela sempre exigiu o Direito Econômico em seu conteúdo programático, sendo ponto constante no Grupo 1 de matérias, requerida em conjunto com Direito Financeiro, devidamente regu­lamentado nos termos da Resolução na 1. de 14 de maio de 2002, de seu Con­selho Superior. Esteve presente em todos os certames de suas quatro carreiras, com as especificidades a seguir listadas: para Advogado da União, exigi-se com mais freqüência o Direito Econômico Constitucional; para Procurador da Fazen­da Nacional, Direito de Proteção à Concorrência e Direito Econômico Interna­cional; para as carreiras de Procurador Federal e Procurador do Banco Central do Brasil, Direito Econômico Constitucional, Direito de Proteção â Concorrência e Direito Econômico Internacional.

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Leonardo Vizeu Figueiredo

Em reiação às demais carreiras jurídicas, mormente as estaduais e munici­pais, o Direito Econômico costuma ser requerido dentro de Direito Constitucio­nal, mormente quanto ao ponto Ordem Econômica (Direito Econômico Consti­tucional], que é exigido com relativa freqüência nas carreiras de Advocacia de Estado.

Constrói-se. portanto, o sumário a partir de estudo comparativo entre os programas da Magistratura Federai, nas cinco regiões do pais, do Ministério Pu­blico Federal, das quatro carreiras da Advocacia Geral da União, a saber, Advo­gado da União, Procurador da Fazenda Nacional., Procurador Federal e Procura­dor do Banco Central do Brasil, bem como das demais carreiras estaduais que já exigem o Direito Econômico em seus programas,

Para tanto, o primeiro capítulo é dedicado ao Direito Econômico Constitu­cional. que trata do estudo da constituição econômica brasileira, tanto em sen­tido formal quanto em material, esmiuçando o tratamento jurídico dado pelo constituinte de 1988 ã ordem econômica pátria. Tal ponto é presença constante em todos os concursos públicos da atualidade, ainda que não especifiquem o direito econômico, sendo solicitado dentro do direito constitucional.

0 capítulo segundo é consagrado ao estudo do Direito Econômico Adminis­trativo, analisando as principais normas ínfraconstitucionats dedicadas ao tema. a saber, a Lei brasileira de Proteção á Concorrência (Lei Antitruste - nH 8.884, de 1994], as Agências Reguladoras, bem como ao Sistema Financeiro Nacional. Esses itens representam temas corriqueiros exigidos em praticamente todos os concur­sos públicos que requerem direito econômico em seus programas.

Por fim, o capítulo terceiro se presta ao estudo do Direito Econômico In­ternacional, dedicando-se a temas como integração econômica. Organização Mundial do Comércio. MERCOSUL, bem como ao Sistema Brasileiro de Comér­cio Exterior e Defesa Comerciai. Trata-se de ponto atualíssimo, cuja doutrina é escassa, porém vem sendo amplamente exigido em concursos públicos para diversas carreiras jurídicas em todo o pais.

O texto doutrinário objetiva dotar o concursando com os conhecimentos necessários para a resolução das questões, sejam as subjetivas, sejam as obietí- vas, e a consecução do objetivo final da aprovação,

Por fim, entremeia-se a prosa doutrinária com questões de concursos, de­vidamente gabaritadas e comentadas, a apresentação de jurisprudência recente e selecionada sobre cada tema, bem como a indicação de fontes bibliográficas para estudos suplementares.

Feitas essas breves notas e apresentação, deseja-se ao leitor bons estudos e sucesso em sua aprovação.

Niterói, setembro de 2010 O Autor

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TROCA DE EXPERIÊNCIAS

Em que pese não haver uma regra absoluta para a aprovação em concur­so público, uma vez que. dentre os diversos aprovados que já lograram êxito, depara-se com as mais diferentes realidades de vida, peço vênia ao leitor para compartilhar minha experiência pessoal, no afã de poder ser, de alguma forma, útil a quem está se preparando,

Minha formação acadêmica inclui quatro anos de Curso Técnico em Cons­trução Civil, com especialização em Edificações, ministrado, entre 1989 e 1993. com maestria no Centro Federal de Educação Tecnológica Celso Suckow da Fon­seca, localizado na Capital do Estado do Rio de Janeiro, no Bairro do Maracanã. Inobstante haver optado pelo Direito, quando da escolha da Graduação em Ní­vel Superior, a experiência no 2- grau técnico foi essencial e ímpar para minha formação. Isso porque, por meio das ciências exatas (naturais], tive a oportuni­dade de desenvolver raciocínio lógico-matemático, pelo contato com a Teoria Cartesiana1 do Ceticismo Metodológico. Assim, ao iniciar meus estudos de direi­to, procurei analisar as variáveis que envolviam minhas necessidades e possibi­lidades. Tendo sido aluno de Universidade Pública Federal, da qual ostento com orgulho o diploma, percebi que dois dos principais fatores que influenciavam diretamente os meus estudos eram o tempo e a concentração.

Respeitadas as divergências conceituais, sempre entendi o tempo como um contínuum inexorável que nos guia para uma entropia perfeita, sendo uma grandeza de caráter irrecuperável, quando não bem aproveitado. Simplificando o conceito, socorro-me de um dos grandes letristas da música brasileira, que minha geração teve o prazer de conhecer, o líder da Legião Urbana, Renato Rus­so: 'Todos os dias quando acordo não tenho mais o tempo que passou, mas tenho muito tempo. Temos todo o tem po do mundo" (Tempo Perdido).

Por sua vez, a concentração era, para mim, a qualidade do meu estudo, isto é, quanto eu me dedicava ao aprendizado. Percebi, desde os primeiros períodos na Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense, que o

1. René Descartes (1596-1650) fos um filósofo, físico e matemático francês. O método carteslano con­siste no Ceticismo Metodológico, nada tendo a ver com a atitude cética: duvida-se de cada ideta que não seja clara e distinta. Descartes instituiu a dúvida: só se pode dizer que existe aquilo que puder ser provado, sendo o ato de duvidar mdubitável. Baseado nisso. Descartes busca provar a existência do próprio eu (quem duvida, portanto, é sujeito de algo - ego cogito ergo sum - eu que penso, logo existo) e de Deus. Considera-se Descartes muito importante por sua descoberta da geometria ana­lítica. Até Descartes, a geametna e a álgebra apareciam como ramos completamente separados da Matemática. Descartes mostrou como traduzir problemas de geometria para a álgebra, abordando esses problemas por um sistema de coordenadas

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Leonardo Vtzeu Figueiredo

aproveitamento de minha leitura técnica estava aliada ao prazer que ela me proporcionava. Assim, pude finalmente entender o alcance da obra de Sígmund Freud2 ao afirmar que era o prazer que motivava o ser humano e compreender a extensão de uma frase atribuída a Mahatma GandhP; "Encontre um ofício que lhe dê prazer e não terá que trabalhar mais nenhum dia de sua vida",

Da influência dos três pensadores acima, pude equacionar, matematica­mente, em um piano gráfico cartesiano, meus estudos, com uma meta final: a aprovação.

Visualizando o gráfico retro, fácil perceber que, quanto mais paixão e dedi­cação tivermos em nossos estudos, menos tempo levaremos para alcançar nos­sa meta final: a aprovação. Por outro lado. quanto menos qualidade aplicarmos em nossa leitura, mais tempo levaremos para lograr o mesmo resultado.

0 aproveitamento é derivado do grau de prazer que o estudo pode nos proporcionar. Assim, quando descobrirmos uma motivação que nos impulsione e nos dê um real objetivo a alcançar, transformando a jornada não em um pesar,

2. Sigtnund Freud (1856-1939) foi um médico neurologista austríaco, fundador da psicanálise. 0 objetivo da terapia freudiana ou psicanálise ê, refacionando conceitos da mente cartesiana e da hidráulica, mover (mediante a associação livre e da interpretação dos sonhos) os pensamentos e sentimentos reprimidos (explicados como uma forma de energia) p elo consciente para permitir ao sujeito a catarse que provocada a cura automática,

3. Mohandas Kaiamchand Gandhi, conhecido popularmente por Mahatma Gandhi ('Mahatma”, do sânscrito 71 Grande Alma", 1869 — 1948) foi um dos idealizadores e fundadores do moderno Esta­do indiano e um influente defensor do Satyagraha (princípio da não-agressão, forma não-violenta de protesto] como um meio de revolução.

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Troca de experiências

mas em um lazer, teremos a qualidade necessária para que o estudo torne-se um hábito prazeroso. Reporto-me a uma frase atribuída a Gabriel Garcia Már- quez que. em minha opinião, é de um dos maiores escritores de todos os tem­pos: "Aprendi que todo o mundo quer viver em cima da montanha, sem saber que a verdadeira felicidade está na forma de subira encosta".

Observe-se que outras variáveis, igualmente importantes, não se revelam decisivas para que se alcance a aprovação. Basta aliar a dedicação à qualidade que o tempo, por mais exíguo que seja, em virtude dos compromissos pessoais que a vida não raro nos exige, torna-se muito bem aproveitado, não sendo fator impeditivo para a aprovação.

Durante a graduação, desde cedo procurei iniciar minha experiência pro­fissional. No 4a período, no ano de 1996, estagiei na área empresarial, inicial­mente no Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES, onde, por 2 anos, militei na Área Operacional 2. Departamento de Análise 4, destinado a bens de consuma duráveis no setor automotivo, e, posteriormente, na Companhia Brasileira de Petróleo Ipiranga, na Procuradoria especializada em matéria contratual, durante, aproximadamente. 7 meses,

A partir do 62 período, no ano de 1997, por influência de alguns colegas de safa de aula, comecei a estudar para concurso público, logrando êxito e aprovação no cargo de Técnico Judiciário no Tribunal Federai da 2- Região. No 10a período, no ano de 1999, em que me graduei, comecei por conta própria os estudos para o Exame da Ordem dos Advogados do Brasi!, logrando êxito e, ainda por conta pró­pria, prestei concurso para o cargo de Advogado da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, no qual fui aprovado na 14a posição, em que pese terem convoca­do, inicialmente, apenas os seis primeiros colocados. Causou-me muita felicidade essa aprovação, pois na última etapa fui submetido a exame oral, sendo arguído em Direito Tributário pelo Professor Ricardo Lobo Torres (obtendo grau 7), em Direito Civil pelo Professor Gustavo Tepedino (obtendo grau 10) e em Direito Pro­cessual Civil peto Professor Humberto DalSa (obtendo grau 10).

Motivado por essa aprovação, comecei a me preparar para outros con­cursos em cursos especializados, objetivando a Advocacia Pública de Estado. Ao prestar os primeiros exames, percebi que minha preparação estava muito aquém do que era preciso para lograr êxito e, nas palavras do eterno tricolor Nelson Rodrigues, "calcei as sandálias da humildade", Assim, no ano de 2000, voltei ao método de estudo cartesíano. pois meu tempo estava cada vez mais exíguo e precioso, necessitando ser aproveitado ao máximo.

Finalmente, no ano de 2002. ingressei na Procuradoria Geral Federal, sen­do empossado no cargo de Procurador Federal, em maio de 2003, no qual me encontro até os dias atuais.

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Leonarda Vizeu Figueiredo

Outro obstáculo que tive de superar foi a disfenia (gagueira) que me acom­panha desde a mais tenra idade, originária de dificuldade respiratória advinda de adenóides de que nasci portador; eles são um traço característico de mi­nha família paterna. Uma vez que não conseguia respirar pelas vias nasais, mas somente pela via orai, minha fala restau comprometida durante a infância e a adolescência. Como cresci admirando a docência, por influência de minha tia Wilma Vizeu da Silva, sempre sonhei em dar aula. Aprendi com esta irmã, das nove de mtnha mãe. que o conhecimento somente se torna precioso quando é universalizado e compartilhado por todos. Tendo me submetido a tratamento fonoaudiológico, psicológico e médico, tive a honra e o prazer de conviver e ser paciente do Dr. Pedro Bloch4, um dos maiores especialistas em fala do mundo, que. com sua sabedoria e humildade, mostrou-me que limite é uma barreira que o ser humano se impõe. Basta esforço e dedicação que a superação e o êxito se tornam a conseqüência lógica de nossos atos5.

Somado a isso, procurei preparar-me devidamente para o desafio da sala de aula e voltei a estudar após a aprovação pela qual tanto batalhei. Especiali­zei-me em Direito Público (UNESA), Direito do Estado e Regulação de Merca­dos (CEPED/UERJ) e fiz o Mestrado em Direito, com foco em Direito Econômi­co Internacional (Universidade Gama Filho), quando tive o prazer e a honra de ser aluno e desfrutar da amizade de grandes expoentes do Direito Fluminense, como Nagib Slaibí Filho, Marcos Juruena Villela Souto, Ricardo Lobo Torres, Antônio Celso Alves Pereira, Alexandre dos Santos Aragão, Ricardo Lodi, joão Mendes, dentre tantos.

Logrei êxito em colocar-me como Professor Substituto na Universidade Federal Fluminense, após aprovado em 4 a lugar no processo seletivo, ocupando cátedras no ensino superior na Universidade Santa Ürsuia e no Centro Universi­tário Plínio Leite, bem como em cursos preparatórios e de pós-graduação.

Fica a lição, o abraço e o desejo de sucesso aos leitores, oriundos de minha experiência pessoal.

4, Pedro Biach (1914 —2004) foi um médico foniatra, lornalista, compositor, poeta, dramaturgo e au­tor de livros mfanto-iuvems, que se consagrou coma autor de mais de cem livros e um dos maiores especialistas em faia do mundo.

5. Passo aos leitores que estão dedicando alguns minutos de sua vida a leitura destas singelas frases a seguinte lição: para uma pessoa que nasceu com a fala deficiente, sendo, muitas vezes, perjora- tivamente chamada de "gago" ou "gaguinho", não existe felicidade maior do que feiar e ser ouvido. Atualmente, chama-se tal implicância de Bultying, termo ingtês utiíiiado para descrever atos de violência física ou psicológica, intencionais e repetidos, praticados por indivíduo ou grupo para intimidar ou perturbar terceiros.

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CapItulo 1

DIREITO ECONÔMICO CONSnTUQONAL

StMvi&rLo: 1.1. Introdução ao Direito Econômico -1 .2 . Autonomia do Direito Econômico ~ 1.3. Liberalismo e Intervencionismo: 1.3,1, Estado Liberai; 1,3.2. Estado intervenciomsta Eco­nômico; 1.3.3, Estada Intervenciomsta Social; 1.3.4. Estado Intervencionista Soaalista; 1.3.S, Es­tado Regulador - 1.4. Constituição Econômica - l.S. Evolução das Constituições Econômicas no direito pátrio - 1.6. Ordem Econômica na CRFB e seus valores: 1.6.1. lurisprudência selecionada- 1.7. Prindpios da Ordem Econômica na CRFB: 1.7.1. Súmulas aplicáveis: 1.7.2. jurisprudência selecionada - 1.8. Exercício de atividade econômica na CRFB: 1.8.1. Jurisprudência selecionada- 1.9. Formas de Intervenção do Estado na Ordem Econômica: dassificàção doutrinária: 1.9,1, Direito pátrio; 1.9.2. Direito comparado; 1.9.3, lurisprudência selecionada -1.10. Intervenção in­direta do Estado na Ordem Econômica na CRFB: .1.10.1. Agente normativo e regulador; 1.10.2, Fiscalização econômica; 1.10.3. incentivo econômico; 1.10.4. Planejamento econômico: 1.10.5. lurisprudência selecionada - 1.11, investimentos estrangeiros: 1.11.1 (unsprudência seleciona­da - 1.12. intervenção direta do Estado brasileiro na Ordem Econômica: 1.12,1. Classificação das atividades econômicas; 1.12.2. Exploração direta de atividade econômica; 1.12.3. Prestação de Serviços Públicos; 1.12.4. Monopólio - 1,13. Exploração de Recursos Naturais - 1.13.1. Jurispru­dência selecionada -1 .14 . Ordenação dos transportes: 1.14.1. (unsprudência selecionada -1.15. Microempresas e empresas de pequeno porte: 1.15.1. (unsprudência selecionada - 1.16. Promo­ção e incentivo ao turismo - 1.17. Quadros sinópticos - 1.18. Questões de concurso comentadas: 1.18. Resolução de exames de concursos públicos: 1.18.1. Magistratura federal; 1.18.2. Ministério Público Federai; 1.18.3. AGU - CESPE - Advogado da União. Procurador Federal e Procurador do BACEN: 1.18.4. AGU - ESAF - Procurador da Fazenda Naaonal.

1.1. INTRODUÇÃO AO DIREITO ECONÔMICO

Antes de iniciar o estudo do direito econômico, positivado no texto constitu­cional, faz-se necessário discorrer sobre aiguns conceitos basilares sobre o tema, a fim de dotar o leitor do conteúdo necessário para a compreensão da matéria.

As noções introdutórias e os conceitos doutrinários ora apresentados so­bre Direito Econômico são pontos constantes nos programas da Magistratura Fe­deral, do Ministério Público Federal e das carreiras da Advocacia Gerai da União, sendo necessário, na preparação do concursando, o seu aprendizado.

■s ’ iAte^ç&o!_____________________ __________________________________ l

Direito econâmico é ramo de direito público que normatiza e disdplina as formas I. pelas quais o Estado está autorizado a interferir no processo de geração de ren- '

das e riquezas da Nação, nos limites e perspectivas determinados na Constituição- l} Objetiva, dessarte. garantir que o Estado, por meio da intervenção na Ordem jj* Econômica, alcance metas e resultados socialmente deseíáveis. previamente esta- [.5 belecidos em seu planejamento econômico._________________________________________ í

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Lèonardo Vizyu Figueiredo

No magistério do Ministro Eras Roberto Grau1;"Pensar o Direito Econômico é pensar o Direito como um nível do todo social - nivel da realidade, pois - como mediação específica e necessária das realidades econômicas. Pensar Direito Econômico é optar pela adoção de um modelo de interpretação essencialmente teleológica, funcional, que tnstrumentará toda a interpretação jurí­dica, no sentido de que conforma a interpretação de todo o direito. É compreender que a realidade jurídica não se resume ao direito for­mal. E concebê-!o - o Direito Econômico - como um novo sentido de análise, substancial e crítica, que o transforma não em Direito de síntese, mas em sincretismo metodológico”.

Por sua vez, Fábio Konder Comparato leciona que o Direito Econômico é "o conjunto das técnicas jurídicas de que lança mão o Estado contemporâneo na realização de sua política econômica"2,

Outrossim, na ilustre pena de Washington Peluso Albino de Souza3 se tra­ta do ramo do Direito, composto por um conjunto de normas de conteúdo econômico e que tem por objeto regulamentar medidas de política econômica re­ferentes às relações e interesses individuais e coletivos, harmonizando-as - peto princípio da economicidade - com a ideologia adotada na ordem jurídica."

|L Resta claro que o Direito Econômico tem como ponto central o estudo das políticas ?L públicas macroeconômicas de determinada Nacão. sendo elas espacial-temporariaU £f mente limitadas a cada periodo histórico em que se vive.____________________________f'5 _____ ^ __________ ______ ^ ..............

Dos conceitos acima, infere-se que o Direito Econômico foi concebido como ramo jurídico próprio do Estado lntervencionista, que assume caracte­rísticas específicas, de acordo com a porção geográfica e momento em que se estude., conforme será mais bem esmiuçado adiante.

Toma-se imprescindível estabelecer a diferença entre o Direito Econômico e a Análise Econômica do Direito.

O Direito Econômico é ramo jurídico próprio e autônomo, com previsão e reconhecimento na atual Constituição da República Federativa do Brasil. Tem sua gênese nas escolas européias de direito lusitana e francesa, das quais me­recem destaque autores de escoí como André de Ladaubère4 e Luís S. Cabral

1. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica Na Constituição de 1988 (Interpretação e Crítica}. 7a ed. São Paulo. 2002. p.179 e 180.

2. iti, O indispensável Direito Econômico. Revista dos Tribunais. Vol. 3S3.1968.3. SOUZA,. Washington Peluso Albino de. Direito Ecanâmico. São Paulo: Saraiva. 1980. p. 3.4. LAUBADÊRB. André de; Drait public économiquè, 1979. by JUR1SPBUDENCE GENERALE DALLOZ, PA­

RIS; Tradução e notas de Mana Teresa Costa revista por Evaristo Mendes; Direito Público Ecanâm/co (título nos países de língua portuguesa); Coimbra: Almedina.1985.

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Direito Econômico Constitucional

de Moncada5. Assume um viés mais socíaí, uma vez que objetiva viabilizar as políticas públicas do Estado por meio de sua intervenção na Ordem Econômica. Por sua vez, a análise econômica do direito é cátedra jurídíca oriunda da escola de direito norte-americana (Law and Economics'), cujo principal expoente é Ri- chard Allen Fosner6, Tem como objetivo principal avaliar o impacto econômico- financeiro das leis e políticas públicas sobre a sociedade, dentro de uma pers­pectiva de economícidade, comparando os benefícios sociais face aos custos e ônus que eles trazem.

Ilustrando a diferenciação acima apontada, cabe citar o magistério de Ví­tor Fernandes Gonçalves:

"Ao contrário do Direito Econômico, que se ocupa do estudo, de um ponto de vista (urídico, de temas de Economia, notadamente de Ma­croeconomia, como o controle da inflação, da livre concorrência, do equilíbrio dos mercados e dos diversos sectores produtivos da so­ciedade, assim como com ciclos de crescimento e políticas de desen­volvimento econômico, a Análise Econômica do Direito - AED, faz exatamente o oposto: cuida de analisar, de um ponto de vista eco­nômico. a eficiência das regras jurídicas que regulam assuntos não visados diretamente pela Economia e pela Macroeconomia, e que se encontram dispostos nos diversos ramos do Direito. (...) AED revela- se mais um modelo de raciocínio, aplicável a todos os ramos do Direi­to, indistintamente. A propósito, aliás, a AED como que constitui uma certa especialização de uma matéria multidisciplinar denominada "Direito e Economia" (Law and Economics). Com um nítido caráter filosófico, o estudo de Law and Economics tem por finalidade avaliar e comparar como os arranjos sociais, políticos e econômicos de uma comunidade, refletem ou não as respectivas ideologias adotadas, e em que extensão tais arranjos influem na elaboração das regras le­gais existentes nesta mesma comunidade. Muito mais restrita em seu objeto, a AED analisa, em termos econômicos, a eficiência das regras legais, a principio sob o prisma do capitalismo e da livre circulação de riquezas, bem como tendo em conta conceitos econômicos de am­pla aceitação, em relação aos quais não fez qualquer questionamento de ordem filosófica.”7

Segundo Letárcio Jansen, "enquanto o Direito Econômico trataria, pois, da intervenção do Estado no domínio econômico (ou, mais do que isso, da própria direção da Economia pelo Direito}, a Análise Econômica do Direito estaria preo­cupada, inversamente, com a intervenção da economia no Estado."8

5. MONCADA, Luís S. Cabral de. Direito Econômico, 3S edição. Portugal: Editora Cosmbra. 2000.6. POSNER, RICHARD A. ElAnaiisis Ecanomico Del Derecho. 2a Ed. Madrid. Z007.7. GONÇALVES, Vítor Fernandes. A Análise Econômica da Responsabilidade Civil Extracontratual. In Re­

vista Forense, vol. 357, p. 1Z9-130.8. fANSEN, Letárcio. Uma Breve Introdução à Economia jurídica. Revista Forense, vol. 369, p, 141.

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Leonardo Vííeu Figueiredo

Como todo ramo autônomo jurídico, o direito econômico possuí princípios gerais que o regem. Para qualificar a natureza do principio como norma jurídica, adotamos a classificação de Ronald Dworkin9, na qual se entende o princípio como a norma orientadora da produção da atividade íegisíatíva, bem como da execução e aplicação das leis. Assim, na produção das normas de direito econômico (Le­gislativo], bem como no seu fiei cumprimento (Executivo) e subsunção às situa­ções fatícas concretas (Judiciário), dever-se-ão observar os seguintes princípios:

a) economicidade; de aplicação precípua ao Poder Público. Significa que, na produção de suas políticas públicas macroeconômicas, deverá o Es­tado primar pela defesa e manutenção do crescimento econômico, com vistas a transformá-lo em desenvolvimento social;

b) eficiência: de aplicação precípua ao setor privado. Traduz-se na viabi­lidade que o Estado deve garantir ao agente particular, quando da ex­ploração de atividade econômica, visando a permitir que se alcancem os melhores resultados para o mercado;

c) generalidade: garante a isonomia ao mercado, proibindo a criação de privilégios odiosos e injustificáveis a agentes específicos, de maneira que todos os que queiram explorar atividade econômica possam fazê-lo sem interferências externas. Desta feita, o princípio da generalidade assegura que o mercado selecione, pelo processo natural da livre com­petição, os agentes mais aptos a atenderem os anseios consumeristas. ofertando bens qualitativamente diferenciados, por preços quantitati­vamente inferiores.

2 ApUyÇO^dU> e+vi c o n a tty i_______________________________________;(MPF/1997/ 16» Concurso) 0 ato governamental que impõe proibição de exportação \

* de certo produto, impedindo o exportador de cumprir compromisso com a empresa jcontratada, quanto ao seu conteúdo, conceitua-se como ato de:_________________ i

5 a) direito administrativo: _________________________________________________________j b) direito econômico; ______________________________________________________ j

) c) direito comercial: _f5 d) direito das finanças: _[3 _____________________________________________________________________ l5 Resposta: b) Direito econômico é ramo de direito pubiieo que nornrataa e disciplina os formas í 3 petas q u o ís 0 Estado encontra-se autorizado a tmerfenr no processo de eeracflo de rendas e ncue- [■

z ü s da Nncao. nos iimites e perspectivas determinados na Constituição.________________________ |

9. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2G0S.

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Direito Econômico Constitucional

1.2. AUTONOMIA DO DIREITO ECONÔMICO

Um ramo jurídico pode ser considerado autônomo quando lhe é consti­tucionalmente reconhecida competência legislativa, bem como princípios que regerão a atividade de sua produção normativa.

Merece destaque que, no campo do Direito comparado, a autonomia confe­rida pela Constituição da República Federativa do Brasil ao Direito Econômico é reconhecida pelos doutrinadores lusitanos, sendo uma constante em países de colonização ibérica. Nesse sentido, enfatizamos:

"A sistematiza ção doutrinária e cientifica do Direito Econômico como disciplina jurídica autônoma tomou corpo primeiramente na Alemanha, sob a Constituição de Weimar, e não por acaso, pois foi esta Constituição a primeira a msenr a vida econômica de forma es­pecífica e desenvolvida como objecEo da lei fundamental, (...) Resta acrescentar que a disciplina de Direito Econômico tem com eça­do igualmente a afirm ar-se no Brasil e noutros países da Amé­rica Latina, bem como sob influência da doutrina portuguesa, nos países africanos de língua oficial portuguesa"I0. [Grifamos)

1 £5 A te ^ ã o ! ______________________________________________ |■a A atual Constituição da República Federativa do Brasil consagra competência legis- I

lativa concorrente da União. Estados e Distrito Federal sobre normas de direito eco- If nômico. a teor do art. 24, 1, esiabejecendo. ainda, uma série de princípios explícitos, r? regedores de sua Ordem Econômica, nos nove incisos do art. 170. !1 ^ _______________________________________________________ !

1.3. LIBERALISMO E INTERVENCIONISMO

0 estudo das doutrinas liberais e intervencionistas, dentro do Direito Eco­nômico e da Teoria do Estado, são pontos constantes no programa das carreiras da Advocacia Gerai da União, da Magistratura Federal, bem como do Ministério Público Federal

Observe-se que. de acordo com a doutrina adotada, o posicionamento es­tatal em face de sua Ordem Econômica assume feições diversas, com reflexos no texto constitucional.

1.3.1. Estado Liberal

0 modelo de Estado Liberal nasce da necessidade de proteção da esfera de domínio privado dos indivíduos face ao avanço predatório que 0 modelo estatal

10. SANTOS. Antônio Carlos dos; GONÇALVES, Maria Eduarda; MARQUES, Maria Manuel Leitão. Direito Econômica, 43 edição. Coimbra: Almedlna. Portugal. 2002. p. 11 e 12.

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Leonardo Vizeu Figueiredo

absolutista exercia sobre o cidadão comum. Taí necessidade de defesa de liber­dades individuais, com caráter de direito fundamental é apontada com prima­zia peios filósofos escoceses Thomas Hobbes e jfohn Locke11,

No plano econômico, o Estado Liberal é fruto direto das doutrinas do fi­lósofo escocês Adam Smith12, que defendia que a harmonia social seria alcan­çada por meio da liberdade de mercado, aliando-se a persecução do interesse privado dos agentes econômicos a um ambiente concorrencialmente equili­brado. Por meio do devido processo competitivo, os agentes mais aptos iriam se sobressair ante os menos eficientes, sendo estes naturalmente eliminados. Desse modo, em um mercado, cujos participantes estão em constante disputa para atrair maior número de consumidores, estes experimentam os benefí­cios da competição, tendo á disposição produtos e bens qualitativamente dife­renciados, por preços cada vez menores, garantindo, assim, a maximização de seu nível de bem estar sócio-econômico, Essa teoria econômica é denominada de Mão invisível.

t} A te^ çío !______________________________________________________ I-

C 0 Estado liberal consubstancia-se. no plano jurídico, nos princípios da autonomia I ( de vontade privada e no dirigísmo contratual (pacta sunt servanda), tendo como I? expressões histórico-constitucíonais os textos norte-americano de 1787 e francês de i? 1789. ?

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Nesse sentido, cabe citar o magistério de Manoel Afonso Vaz:

“Laissez-faire. íaissez-passer; le monde va de lui-même - ess o lema apontado por Adam Smith que, na sua Investigação sobre a Natureza e as Causas da Riqueza das Nações [1776), preconizava; cessem to­das as medidas de limitação e surgirá por ss próprio o sistema claro e simptesda liberdade natural, De acordo com 0 sistema da liber­dade natural sõ restam ao Estado três funções para desempenhar:a) a obrigação de defender a nação contra as violações e ataques de outras nações independentes: b] a obrigação de salvaguardar todo membro da própria nação contra ataques, mesmo legais, de todos os outros, ou se|a, manter uma legislação imparcial; c] criar e manter certas instituições públicas, cu|a criação e manutenção não possam ser esperadas da iniciativa privada,"13

11. O l.evtatã- 1ÉS1: e Uma dissertação sabre 0 entendimento humano - 1690.12. Uma investigação sobre a natureza e as causas da riqueza das Nações -1776.13. VAZ, Manoei Afonso. Direito econômico - a ordem econômica portuguesa. Coimbra: Coimbra Ed.

1985. p. IS.

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Direito Econômico Constitucional

Conforme bem observado por Nagib Siaibi Filho, o Estado Liberal carac­teriza-se por uma postura abstencíonista, uma vez que atua de forma neutra e imparcial no que tange à atividade econômica. Na lição do ilustre constitucio- nalista pátrio:

"0 Estado liberal é absenteista quanto â atuação na Economia (...) Se o Estado absenteista pretende deixar fluir as forças naturais do mercado, isto é, não corrige nem dirige os aspectos econômicos, fá o Estado intervencionista atua sobre a ordem econômica, legislando e transformando os fatores de produção, de acordo com o ideário político que inspira sua atuação."14

Após a derrocada do modelo estatal de liberalismo, conforme já exposto, houve a ascensão de uma nova forma de posicionamento do Poder Publico em face da economia e dos mercados, não havendo mais que se falar em libera­lismo puro, mas em diferentes formas e aspectos intervencionístas, cada qual influenciado pelo ideário político da corrente partidária que se encontra no po­der, variando muito com a porção geográfica que se analisa, conforme adiante explicitado.

1.3.2. Estado Intervenciomsta Econômico

0 modelo de intervencionismo econômico é fruto da derrocada do li­beralismo norte-americano, que culminou com a quebra da boisa de Nova York, em 1929. e da adoção do New Deal de Franklin Delano Roosevelt, no qual se entrou no modelo de federalismo cooperativo, bem como da crise do liberalismo inglês, com a quebra do padrão ouro como parâmetro do câmbio internacional.

Esse modelo intervenciomsta é fortemente influenciado pelas doutrinas de John Maynard Keynes. que em sua obra Teoria Gera! do Emprego, do furo e

14, SLAIBI FILHO. Nagib. Direita Constitucional. 4» ed. Rio de janeiro: Forense. 2004. p. 862 e 863.

ESTADO U 0ER A L

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\Leanardo Vizeu Figueiredo

da Moeda15 expôs suas teses sobre economia política, demonstrando que o ní­vel de emprego e, por corolário, do desenvolvimento sócsa-econômico, se deve muito mais às políticas públicas implementadas pelo governo, assim como a certos fatores gerais macroeconômicos, e não meramente ao somatório dos comportamentos individuais, mícroeconômicos dos empresários.

No plano econômico, baseia-se na Teoria dos Jogos desenvolvida peio matemático suíço John Von Neumann, no inicio do século XX. que analisa a forma como agentes econômicos ou sociais definem sua atuação no merca­do, considerando as possíveis ações e estratégias dos demais agentes econô- micosSfi.

A teoria dos jogos estuda as características dos atores da economia, as po­líticas empresariais de cada um deles e os possíveis resultados, diante de cada estratégia, para avaliar as prováveis decisões que esses agentes tomarão. Assim, sendo o mercado um ambiente extremamente competitivo e não cooperativo na sua essência, a probabilidade de dois ou mais agentes obterem resultados idênticos ou semelhantes é praticamente zero.

Logo, quando dois ou mais agentes concorrentes entre si apresentam re­sultados parecidos, há fortes indícios de que estejam combinando suas estra­tégias previamente, adotando conduta cartelizada. Ressalte-se que essa teoria constituiu significativo avanço nas ciências econômicas e sociais, pois permite examinar-se o comportamento do agente privado em interação com os demais concorrentes, e não só de forma isolada.

*"^ At&n^ãol____________________ ___________________________________ ;No plano jurídico se consubstancia o princípio da defesa do mercado ou defesa ;

da concorrência, sem apresentar, contudo, maiores preocupações na seara social, iNesse modelo estatal, a interferênaa do Poder Público, por meio de seu plane- j .

' lamento econômico, limita-se a proteção à concorrência, em que assegura aos j} agentes econômicos equidade no devido processo competitivo, permitindo-lhes }

entrar e sair do mercado, de acordo com sua respectiva livre iniciativa. Prima-se. t3 portanto, em políticas públicas de crescimento econômico e ampliação da geração \■) de trabalho produtivo, a saber, busca do pleno emprego, assegurando-se renda í) mínima substanciosa, para que o indivíduo de per se pague por todos os bens de j

que necessita._________ __________________________________________________________ S

15. KEYNES, John Maynard, Teoria Ceral do Emprego, do Juro e da Moeda. São Paufo: Ed. Atías, 1982.16. BAiRD, Douglas C., Gertner, Robert H. and Picker, Randal C., Game Theoryand the Law.Cambridge-

MA: Harvard Universily Press, 1998.

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Direito Econômico Constitucional

i n t e r v e n c io n is m o b c o n o m ic o

POPER PUBLICO

• Garantia da ordem interna:• Defesa da ordem externa:

■ Garantia do cumprimento das obrigações pactuadas-,• Detesa do Mercado a fim de assegurar

o crescimento econômico.

SETOR PRIVADO

Exploração de atividades econômicas; • Desenvolvimento social.

1,3.3. Estado Intervencionista Social

O modeío de intervencionismo social, mais conhecido como Welfare Sta­te ou Estado do bem estar social ou Estado da Providência, foi o adotado na Europa Ocidental, tendo expressão maior em países como França, Alemanha e Portugal.

Taí modeío de intervencionismo baseia-se na seguridade social, em que o Poder Público atua compartilhando os riscos individuais de vida (doença, in­validez, morte, dentre outros) entre todos os membros e segmentos sociais, de maneira que. por meio de um cálculo atuarial, toda a sociedade irá contribuir para o Estado e este irá promover a justa distribuição de renda entre aqueles que, por qualquer razão, estejam privados de sua capacidade laboratíva, seja de forma temporária ou permanente.

No plano econômico igualmente se baseia na Teoria dos Jogos de john Von Neumann e nas doutrinas de John Maynard Keynes. adotando políticas públicas de planejamento econômico.

* ' .j ^ Ate^ç&o!___________________:___________________________________ |í Diferencia-se, contudo, do modelo de intervencionismo econômico, uma vez que. ?■ no plano lurídico. consubstancia-se no princípio da solidariedade. Neste modelo o r• Estado assume responsabilidades sociais crescentes, em caráter de prestações po- j:

sitivas, como a previdência, habitação, saúde, educação, assistência social e sanea- g?? mento, ampliando, cada vez mais. seu leque de atuação como prestador de serviços j) públicos essenciais. Outrossim. o Estado atua como empreendedor substituto em íJ áreas e setores considerados estratégicos para o desenvolvimento da Nacão. uma \p vez que assume o papel de ser o grande ente garantidor do desenvolvimento social.

_____ . .......... ..... f

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\ Leonardo Vtzeu Figueiredo

i n t e r v e n c io n is m o s o c i a l

, ^ PO D ER PÚBLICO

■ Garantia da ordem interna:• Defesa da ordem externa:

1 Garantia do cumprimento das obrigações pactuadas:* Defesa do Mercado a fim de assegurar

o crescimento econômico;* Assunção de prestações sociais positivas.

SETOR PRIVADO

Exploração de atividades econômicas;Desenvolvimento social.

1,3,4. Estado Intervencionista SocialistaEsse modelo de intervencionismo, adotado no Leste Europeu, na China

Maoista, bem como em Cuba Castrista, foi ideologicamente inaugurado com a Revolução Bolchevique do outubro vermelho (1914). A Constituição russa de 1918 foi a primeira constituição que adotou a forma de Estado Socialista no mundo, positivando o ideário da Revolução de 1914. Posteriormente, a Cons­tituição da União das Repúblicas Socialistas Soviéticas, de 1924, foi a primeira que trouxe um plano geral de economia nacional.

É a forma intervencionista máxima do Estado, que adota uma política eco­nômica planifícada. baseada na valorização do coletivo sobre o individual. 0 Poder Público passa a ser o centro exclusivo para as deliberações referentes à economia.

Os bens de produção são apropriados coletivamente pela sociedade por meio do Estado, de modo que ele passa a ser o único produtor, vendedor e em­pregador. A livre concorrência e a liberdade de mercado são literalmente subs­tituídas pela planificação econômica racional e centralizada em torno do Poder Publico, rejeitando-se, sistematicamente, a autonomia das decisões privadas.

No plano econômico baseia-se na teoria da planificação proposta por Lênin. de- fendida por Trotshy, operacionalizada e mantida por staiín. No piano jurídico, con- I

f substancia-se no principio da supremacia do interesse publico, mitigando os anseiost e expectativas individuais em face da vontade coletiva da sociedade. Preocupasse.rJ

basicamente, com o bem comum e as necessidades da coletividade, em detrimento doliberalismo individual. Foi concebido com base nas idéias de filósofos que apontaram os efeitos excludentes e exploratórios do liberalismo econômico e a necessidade de se íi efetivar políticas de justa distribuição de rendas, a saber, Friedrich Hegel e Karl Marx. !

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Direito Econômico ConstítüdonaS

Diferente, todavia, dos outros modelos de intervencionismo, o socialismo prega a coietivização dos fatores de produção, substituindo-se a liberdade de con­corrência e a livre iniciativa pela planificação econômica estatal, centralizado em torno do Poder Público, rejeitando-se, sistematicamente, a participação e autono­mia das decisões privadas no processo de condução política da vida econômica e social da Nação. A prática revelou que o Estado Socialista é inoperante diante da di­versidade das necessidades individuais de cada um dos membros da coletividade.

INTERVENCIONISMO SOCIAUSTA

PO PER PUBUCO

* Garantia da ordem interna;• Defesa da ordem externa:

■ Carantia do cumprimento das obrigações pactuadas;* Defesa do Mercado a fim de assegurar

o crescimento econômico:> Assunção de prestações sociais positivas;

* Exploração de atividades econômicas;• Desenvolvimento social.

SETOR PRIVADO

Alijado do processo econômico de geração de renda e riquezas.

1,3.5. Estado Regulador

Em virtude do insucesso dos modelos intervencionistas, tanto social, quanto socialista, bem como do econômico, houve necessidade de o Estado re­pensar nas formas pelas quais interfere no processo de geração de riquezas, bem como na realização de políticas públicas de inclusão socia! e de repartição de renda.

Para tanto, abandona a planificação econômica socialista e a crescente assunção de responsabilidades coletivas do modelo social, sem, todavia, voltar ao liberalismo econômico puro idealizado por Adam Smíth.

Desarte, busca-se com esse modelo um retorno comedido aos ideais do liberalismo, sem, contudo, abandonar a necessidade de sociabilidade dos bens essenciais, a fim de se garantir a dignidade da pessoa humana.

Caracteriza-se numa nova concepção para a presença do Estado na econo­mia, como ente garantidor e regulador da atividade econômica, que volta a se ba­sear na livre iniciativa e na liberdade de mercado, bem como na desestatização

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' Leonardo Vizeu Figueiredo

das atividades econômicas e redução sistemática dos encargos sociais, com o fita de assegurar equilíbrio nas contas públicas. Todavia, não se desvia o Poder Público da contextualização social, garantindo, ainda, poder focalizar seus es­forços nos serviços públicos essenciais.

Malgrado se baseie na Teoria dos Jogos de John Von Neumann, o Estado ado­ta a solução denominada Equilíbrio de Nash, como forma de aperfeiçoar seu papel em face de sua Ordem Econômica. A teoria do matemático norte-americano, ga­nhador do Prêmio Nobel, John Nash, aprofundou os estudos da competição entre os agentes econômicos, mormente em relação à aplicação da Teoria dos Jogos em ambientes não cooperativos, como é o mercado econômico. Denomlna-se Equilí­brio de Nash a solução para determinado mercado competitivo, no qual nenhum agente pode maximizar seus resultados, diante da estratégia de outros agentes17,

A análise combinada das estratégias de mercado a serem escolhidas le­vará, segundo Nash, a um resultado do quai nenhum agente individualmente experimentará prejuízo em vista da estratégia de mercado de outros agentes, garantindo o êxito da atividade econômica e a salutar manutenção do mercado. Em outras palavras. Nash demonstrou que onde não há o pressuposto basilar de ambientes concorrencialmente saudáveis, a persecução do interesse privado irá meramente conduzir aos monopólios cujos efeitos, no médio e longo prazo, serão perniciosos.

Assim, para a salutar manutenção da Ordem Econômica, evitando a con­centração de poder econômico e seu uso abusivo, necessário se faz que o Estado fomente a livre concorrência, por meio de políticas que assegurem a participa­ção e permanência de todos os agentes concorrentes entre si em seus respecti­vos mercados. Portanto, em mercados que não partem da premissa da concor­rência saudável, mister se fez que o Estado mtervenha de maneira a garantir que a realização do interesse coletivo assegure a todos o atingímento de seus interesses particulares, ainda que experimentem resultados mínimos, pulveri­zando-se, dessarte, o poderio econômico, a fim de evitar seu uso abusivo.

• AÍX4n4&ol______________________________________________________ '___No piano jurídico. fundamenta-se no princípio da subsidlariedade. no qual ojPoder ;

Público somente irá concentrar seus esforços nas áreas em que a iniciativa privada. | por si, não consiga alcançar o interesse coletivo. Assim, a iniciativa de exploração j

} das atividades econômicas retorna à iniciativa privada, que irá realizá-la dentro de j.■ um conjunto de planejamento estatal previamente normatlzado para tanto, com o fP fito de conduzir o mercado â realização e consecução de metas socialmente deselá- í;) veis. que irão garantir o desenvolvimento sócio-econõmico da Nação.________________ r

17. SAMUELSON, Paul A. e NORDHAUS, Wilíiam D. Economia. Rio de (aneiro: Mcgraw-Hill, 1999, p. 199.

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Direto Econônuco Constitucional

ESTADO REGULADOR

P O P E R PUBLICO

• Manutenção da ordem interna:• Defesa da ordem externa;

/• Garantia de cumprimento das obrigações pactuadas;* Defesa do mercado para assegurar

o crescimento econômico;■ Assunção de prestações sociais positivas:

* Exploração SUBSIDIÁRIA de atividades econômicas:

■ Desenvolvimento social.

' SETOR FRfVAPO* Exploração de atividades

econômicas reguladas:■ Estabelecimento de metas

socialmente desejáveis■ Desenvolvimento

social. i2i£s£ffless

A (A Jlco^Õjo e*w u n n x M ry i(MPF/i3° Concurso/1994) 0 principio básico do iiberalismo econômico assenta-se:a) na função social da propriedade:b) no tratamento favorecido às empresas brasileiras de capital nacional de pequeno

porte;c) na redução das desigualdades regionais e sociais e na busca do pleno emprego:d) na liberdade de iniciativa e na economia de mercado. ______________________

Resposta.- d) 0 Estado Überoi consubstancia-se. no piano /tmdfco, nas pffltepios da autonomia de vontade privada e no dirigtemo comratuaJ (pacia sunt servancfaj._________________________

1.4, CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA

O presente ponto vem sendo constantemente exigido nas bancas para a Magistratura Federai e para 0 Ministério Público Federal, conforme análise de provas anteriores. Em que pese ser de compreensão relativamente fácil, vale a pena uma leitura mais atenciosa, a fim de se consolidar os conceitos de forma mais clara, evitando eventuais equívocos que podem custar pontos preciosos em concurso público.

0 surgimento do Direito Econômico., como ramo do direito autônomo, é fenômeno relativamente recente. Isso porque, durante muito tempo, após a consolidação do modelo de Estado Democrático de Direito, prevelecia 0 ide­ário do liberalismo econômico, fato que mitigava e, não raro, anulava a legi­timação do Poder Público para interferir no processo de geração de rique­zas da Nação. E de se ressaltar que, pela influência liberal, característica dos primeiros textos constitucionais modernos, que primavam pela defesa das liberdades individuais, não se disciplinavam normas relativas ao mercado.

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Leonardo Vizeu Figueiredo

Acreditava-se que o setor privado se auto-regularia por meio do devido pro­cesso competitivo, no qual. aliando-se a busca do interesse privado a um am­biente concorrencialtnente equilibrado, tr-se-ia alcançar os melhores resul­tados para a sociedade, atingindo os melhores niveis de bem estar sociai e econômico16,

íj ^ AÍXAn^&ol ______ j.'-j Por Constituição Econômica entende-se toda a normatização que o texto consti- g'

tucionai dedica à matéria econômica. A Constituição Econômica pode ser entendida l? tanto em sentido material, ouanto em sentido formal, adotando-se, por analogia, a '

teona de classificação das constituições quanto ao conteúdo. Por Constituição Eco- í? nômica matenaí entende-se todas as normas de extração constitucional que versem j

sobre matéria econômica, esteiam ou não disciplinadas em capítulo próprio. Por i} sua vez, a Constituição Econõmrca formai se traduz no título ou capítulo específico. !^ dedicado exclusivamente à Ordem Econômica.______________________________________ |-

Os primeiros atos normativos que versavam sobre matéria econômica tratavam basicamente sobre coibíção à prática de truste - acordo celebrado entre duas ou mais empresas, com vistas a prejudicar seus concorrentes por meio de obtenção de vantagens indevidas, não oriundas da maior eficiência. Merece destaque o Decreto de Allarde, na França, no ano de 1791. Todavia, a legislação antítruste de combate â concentração de empresas, à imposição arbitrária de preços, dentre outras infrações à ordem econômica, somente foi sistematizada na América do Norte, por meio da edição do Competitíon Act. no ano de 1889 no Canadá, e do Sherman Act, no ano de 1890, nos Estados Unidos da América.

Observe-se que. nos primórdios., o direito econômico era sinônimo de di­reito antítruste. Todavia, em virtude do acirramento das disputas comerciais e das desigualdades sociais, oriundos dos efeitos excludentes do capitalismo libe­rai, restou patente a necessidade de intervenção do Estado na área econômica de forma macro, para garantir a salutar manutenção de seus mercados internos e da pacificação externa, bem como no campo sociai, a fim de estabelecer políti­cas públicas de redistribuição de renda e de inclusão. Para tanto, a matéria eco­nômica passou a constar tanto nos textos constitucionais, quanto na legislação infraconstí tucionai.

18. SM!TH, Adam. An inquirj ínto the nature ánd causes of the wealth of natians. Edlted, with an intro- duction, notes, marginal summary and etilargcd index by Edwin Cannan, New York: The Modem Library, 1994.

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Direito Econômico Constitucional

S

At&*vÇyõio!________________________________________________No campo do direito constitucional comparado, podemos destacar que a pritnei-

4 ra constituição legada ao mundo que tratava sobre maténa econômica foi a carta Ei política do México, de os de fevereiro de 1917. Essa constituição foi a primeira a j.jt dispor sobre propriedade privada, tratando das formas originárias e derivadas de ji sua aquisição. Aboliu seu caráter absoluto, submetendo seu uso ao interesse públi- pp co. originando, assim. 0 princípio da funcão social da propriedadeTíal fato serviu kp de sustentácuio jurídico para as políticas públicas de reforma agraria em todo 0 ['jà continente latino americano. Outrossim. nitidamente influenciada pela legislação an- R

titmste norte-americana1’ . combatia 0 monopólio, a elevação vertscai de preços e Iqualquer prática tendente a eliminar a concorrência._______________________________ 1!

Observe-se que, não obstante haver normatízado a matéria econômica no corpo de seu texto. 0 legislador constituinte mexicano em 1917 não se preo­cupou em organizar a matéria econômica formalmente em um título próprio, tratando-a de forma esparsa. Assim, podemos afirmar que a Constituição mexi­cana de 1917 foi, contemporaneamente, a primeira Constituição Econômica em sentido material.

Atí*^õ-olA Ordem Econômica e Social somente ganhou status de norma constitucional,

sendo formalmente positivada em capítulo próprio aara tanto, com a Constituí- ! Cão alemã de 11 de agosto de íqiq CWetmar). Esta foi a primeira a abandonar a concepção formalista e individualista oriunda do liberalismo do século XIX, para É

? ocupar-se da justiça e do sociai, estabelecendo que a “(...} ordem econômica deve ?jP corresponder aos princípios do nisríca, tendo por oàietívo garantir 0 todos uma exís- fiP têncía conforme a dignidade famana. So' nestes limites fica assegurada a liberdade &P econômica do mdív/duo" (art. is i). Outrossim. deu maior relevância à funcão social IP da propriedade, ao declarar que ela cria obrigações ao seu titular e que seu uso í-j deve ser condicionado ao interesse geral (art. is i). Rompendo os cânones do í

direito individualista, a Constituição conferiu ao Estado competência para legislar f;% sobre socialização das riquezas naturais e as empresas econômicas (art. 7° - pa- I:\ rãgrafo 13)-_____________________________________________________„ ______________ _ j

19. Destaque-se que as primeiras less editadas que versavam sobre 0 direito antitruste são 0 Competitíon Act do Canadá, de 1889, bem como o Sherman Act, dos Estados Unidos da América de 1890.

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Leonardo Vizeu Figueiredo

ApíÍ£o*çÃo ew. ztrtUxÀjgo___________________________(TRF 2» Região/Magistratura Federal/2007) Defina "Constituição econômica"

___ Resposta: A Constituição Econômica pode ser entendido tanto em sentido material, quanto emsentido forma), adorando-se, por anofpgia, a teoria de dassjficgçflo das constituições ..quanto ao conteúdo. Por Constituição Econômica material entende-se todos os normas de extração constitu­cional que versem sohre matéria econômica, esteiam ou não disciplinados em capftuto próprio. Por sua vez, a Constituição Econômico forma) se traduz no titulo ou capitulo específico, dedicado exdu- : sivamenre a Ondem Econômica. Trato-se das disposições constitucionais formalmente freadas poro a ,

3 rtiot nq econômico, em capitulo prdpria, òem como das demais normas de extração constitucionoí, ' esparsas em seu texto, com conteúdo eminentemente econômico.____________________________ ;

, , ........... .........■T—*------ -— -- r—---'■•■•'.I1 .. . : 1... irr/re1'-1'

1.5. EVOLUÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES ECONÔMICAS NO DIREITO PÁTRIO

A Carta Imperial do Brasil (1824), inspirada na Carta francesa de 1814, es­tabeleceu o direito à propriedade material e intelectual, assegurando o livre exer­cício de atividade profissional, desde que não atentasse aos costumes públicos (art 179 e incisos). Estabelecia competência do Imperador, na qualidade de Chefe do Executivo, para celebrar tratados de comércio internacional (art 102. VIU).

A Constituição Republicana de 1891 trouxe a lume 0 direito à liberdade de associação (art. 72, §8e), com 0 fim de consagrar 0 livre exercício profissional, tendo cunho nitidamente liberal. Observe-se que. na vigência dessa Constitui­ção, 0 Brasil adotou as primeiras medidas mterveneíonistas, de caráter incendi­ário no setor de produção agrícola cafeeíra.

A Constituição de 1934 Foi a primeira das Cartas Políticas nacionais que instituiu uma ordem econômica e social no direito constitucional (arts. 115 a 143), nitidamente influenciada pela Constituição aiemã de 1919, norteando a economia pelos princípios da justiça social e da dignidade da pessoa humana. É de se ressaltar que a Nação, com essa Constituição, passou a adotar uma postu­ra de Estado Intervencionista-social, diante do quadro econômico internacional (depressão econômica mundial que afetou a economia nacional, baseada na ex­portação de café; crescimento internacional de políticas intervencíonístas como 0 fascismo, o nazismo e o comunismo; derrocada do modelo de Estado Liberal). Contudo, não há como lhe negar a presença liberal, uma vez que consagrava a livre iniciativa e a liberdade de associação como princípios econômicos, sendo a primeira Carta que promoveu a liberdade de associação sindical,

A Carta de 1937, influenciada pela Constituição polonesa de 1935, dedicou diversos artigos á ordem econômica, estabelecendo uma política intervencio- nista do Estado no domínio econômico (a rt 135}, tendo caráter nitidamente nacionalista, com concentração de poderes no Executivo, igualmente consagrou a liberdade de associação, inclusive para fins profissionais e sindicais.

4 0

Direito Econômico Constitucional

A Constituição de 1946 consolidou a ordem econômica no Títuio V, estabe­lecendo inúmeras modificações em relação á Carta de 1937, uma vez que, ape­sar de ainda manter um caráter intervencionista, buscou conciliar a iniciativa individual com o estímulo estatal, resguardando os direitos fundamentais, isto é, subordinava o exercício dos direitos individuais ao interesse da coletividade. Assim, harmonizava o direito de propriedade com o bem estar da coletividade, bem como os interesses de empregados e empregadores com os valores de dig­nidade humana no trabalho. 0 art. 146 consagrava a intervenção do Estado no domínio econômico, inclusive com direito a monopólio de indústria ou ativida­de. Inscreveu na ordem econômica e social o princípio de que o uso da proprie­dade seria condicionado ao bem-estar social, e à lei caberia, com observância do art. 141, parágrafo 16, promover a justa distribuição da propriedade com igual oportunidade para todos (art. 147).

A Carta de 24 de janeiro de 1967 manteve certa linha intervencionista, sem, contudo, definir um sistema econômico a ser adotado pelo Estado, de cunho intermediário entre o intervencionismo e o neoliberalismo.

Seu art. 157 determina como princípios da ordem econômica a justiça so­cial, o desenvolvimento nacional e a harmonização e solidariedade entre os fa­tores de produção.

Por sua vez, dava ao Estado o direito à intervenção, inclusive monopolista, no domínio econômico para garantir a competição e a livre iniciativa.

Ressalte-se que não houve solução de continuidade em relação às conquis­tas de 1946, pois, além de ter previsto a desapropriação por interesse social (art 150, §22), para fins de reforma agrária (art, 157 e parágrafos), tornou a função social da propriedade princípio da ordem econômica (art, 157, III), re­gras que se reproduziram na Constituição Federai de 1988 (arts. 170. III, 184, §§ l 2,2 a, 3a, 4a. 5a, 6a, e a rt 1 8 6 ,1, II, III e IV).

Contudo, a emenda constitucional de 1969 acresceu ao princípio da jus­tiça social a expansão das oportunidades e empregos, mantendo o direito do Estado de intervir no domínio econômico, inclusive com monopólio de ativida­de ou indústria, quando indispensável à segurança nacional ou para organizar determinado setor da economia, garantindo a livre iniciativa e a liberdade de concorrência.

A atual Constituição de 05 de outubro de 1988 traz normas positivadas no Títuio VII - Da Ordem Econômica e Financeira, especificando capítulo próprio para a Ordem Econômica, a partir do art. 170 e seguintes, fato que a caracteri­za como Constituição Econômica formal. Igualmente, traz no bojo de seu texto diversas normas esparsas que versam sobre matéria econômica, a teor do art, I a, ÍV, in fine, bem como do a rt 219, podendo ser igualmente classificada como Constituição Econômica material.

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Leonardo Vixsu Figueiredo

TÍTULO !Dos Pnncínios Fundamentais

Art. 1° A República Federativa do Brasil, formada-pela^nião fpdissqliJveljdgsíEKta'T~~' e Municípios e do Distrito Federal, cobtitui-se^èm, Estado, Democratrcb Je^DÍrèíto .e, còrho fundamentos:. -/.'••• .;• - V ’ ’

IÍT- os vaíores sociais do'trabalho-è da livre ímriàttyã;- '

■ DA CIÊNCIA ETECNOLOGlAü. ' ' ; • s? XÂ / ’ > - ,'

: : (.:.) ' : "'•■'•;>;1H ? : y , : .v:i--’ í;■Art. 219. O mercado !nterno integra .o-.patrimônÍDi|iacioriãI‘e-.serèrint:èntmacío de modo

bem-estar da;p'opulaçãa e a í. autonomia:tecnolQgirâyojPaíSisrnosttermosídeílèíilfeSênal. . tesws * *” 1 . ‘ - >1

TÍTULO W- , Da Ordem Econômica e I

; ÇAPfnjLO I - . ► _n' r:.. -,._- DOS PRINCÍPIOS GERAÍSDA ÁfiVIDADE ECONÔMICA

, - 1 - ->1 ■ ,' *. 1 ~ 1 n- ' - > - i'.1’ ?( Art. 370. A ordem econômica, fundada na valorização do_traba!h‘o fmírtano "e-na--livre> iniciativa, tem por'fim assegurar a todos existência’ digna; confprm&os.ditamesittajustiça-’' social, observados os seguintes princípios; (...) ■ , ./'S -V , -v . , r

Apücc^õ-o iw . co^c^Lrjo(MPF/2qo3/ 2o° Concurso) É correto dizer que a chamada Constituição Econômica noBrasil:a) restringe-se ao Título VII - Da Ordem Econômica e Financeira, da Cana da República; jb) como em alguns países que adotam tipo de economia mista, não pode assim de- i

nominar-se. mas considerar-se uma estrutura de princípios gerais programáticos: jc) não se restringe aos artigos contidos no Título Vil - Da Ordem Econômica e Financei- j:

ra. mas tem sua expressão e seu conteúdo em diversos outros tópicos da iej Magna;d) preocupa-se primordialmente com a repressão ao abuso do poder econômico e

a função social da propriedade privada.______ _______________________________

Resposta: Letra c). A atual Constituição de 05 de cumbro de igfi8 traz normas positivadas no í Títuio vu - Pa Ordem Econômica e financeiro, especificando capitulo prdpno para a Ordem Econô- jmica, a partir do art. 170 e segumtes, fato que a caracteriza como Constituição Econômica formal, igualmente, traz no boio de seu texto diversas normas esparsos que versam sobre matéria econô­mica, a teor do art 1° IV. m fíne. bem como do art. ug, podendo ser igualmente classificada como Constituição Econômica material. _______________

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Direito Econômico Constitucional

1.6. ORDEM ECONÔMICA NA CRFB E SEUS VALORES

<â.

Art. 1 7 0 . A ordem econômica, fundada na valorização do tra- balho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a . todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, ; observados os seguintes princípios: - grifemos

A Ordem Econômica na Constituição da República Federativa do Brasil é inaugurada no art. 170, o qual se traduz em dispositivo de forte teor axiológi- co, denotando forte riqueza de conteúdo. Vaiores são todos os preceitos funda­mentais sobre os quais a sociedade se baseia, com primazia axíológíca20 sobre os demais, uma vez que são essencialmente qualificados pelo direito, que lhes outorga cogência por meio da norma jurídica.

>At&t^ção!

■j A Ordem Econômica pode ser vista tanto sob um aspecto material (econômico), re- r \ presentando o conjunto de riquezas presentes no território de uma Nacão e smeitas >' ao seu ius ímperii. bem como sob um prisma formal (jurídico), traduzindo-se no or- !'? denaroento constitucional e legal que disciplina as formas pelas ouais a exploração I/ de atividade econômica deverá ser efetuada._________________________________ !

Visto isso, a sociedade brasileira, por ocasião da constituinte que resultou em nossa atual Carta Magna, elegeu como preceitos fundamentais de sua Ordem Econômica, os valores a seguir transcritos, nos termos do a rt 170, caput, da CRFB;

a] valorização do trabalho humano; trata-se de primar pela proteção ao fator de produção mão-de-obra. Para tanto, o Estado deve atuar de maneira a assegurar que o produto do labor do homem seja capaz de garantir, por si e sem interferências externas, o acesso a todos os bens de consumos essenciais para viver condignamente no seio da socieda­de. Assim, tal valor deve ser o meio pelo qual o trabalhador irá efetivar todos os direitos sociais positivados no a rt 6a. observadas as garantias do art. 1-, ambos da CRFB. Observe-se que, para o direito econômico, pessoa digna é aquela que conquistou sua independência econômica, isto é, aquela que se sustenta e é capaz de gerar renda que lhe garanta acesso aos bens essenciais para uma existência digna. Em outras pa­lavras, a valorização do trabalho humano é fator de garantia do prin­cípio da dignidade da pessoa humana. Vale observar que, a valoriza­ção do trabalho humano necessita de políticas de investimento em

20. Axiologia é a teoria critica dos conceitos de valor. Cuida do estudo ou da teona de alguma espécie de valor; particularmente os morais.

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Leonardo Vizeu Figueiredo

capacitação de mão-de-obra, que, para tanto, deve passar necessaria­mente por um conjunto de políticas de investimento em educação. Por Sm, insta salientar que historicamente o trabalho sempre foi malvis­to. sendo tarefa outorgada aos escravos, Esse quadro somente mudou com o avanço das idéias de jesus Cristo, que foi o primeiro filósofo da humanidade a valorizar o trabalho humano;

b) iivre iniciativa; é corolário do liberalismo econômico de Adam Smi- th, que se faz presente nos textos constitucionais. Significa a liberdade de entrar, permanecer e sair do mercado, sem interferências externas. Observe-se que não há mais espaço para a máxima "Laissez-faire, lais- sez-passer; íe monde va de lul-même". uma vez que, como veremos, o Estado atua como agente normativo e regulador de sua Ordem Econô­mica. Todavia, com base no princípio da subsidiaríedade, a interven­ção estatal só se fará presente quando preciso. Nos nichos de nossa economia, quando não houver necessidade de interferência do Poder Público, o mercado se auto-regulará;

c) existência digna; é valor legado ao mundo por meio da Constituição alemã de 1919. Significa que o Estado deve envidar todos os esforços para que a população, como um todo. tenha acesso aos bens de consu­mos essenciais para a vida em sociedade. Todavia, deve ser ressaltado que o Poder Público deve focar esforços em suas polítícas de segurida­de social, em sua vertente assistencialista, apenas à parcela de popula­ção notadamente necessitada, isto é, ao hipossufi ciente.

d) justiça social: é o corolário lógico da junção de todos os outros valo­res, e deve ser entendido como justiça distributíva. Trata-se do com­partilhamento social de todos os riscos e riquezas da Nação, a fim de que o desenvolvimento sócio-econômico de um seja eqüitatívamente distribuído a todos os membros da sociedade. Por óbvio, nem todos terão acesso aos mesmos níveis de renda, diante das naturais desi­gualdades que cercam as pessoas, na qualidade de seres individuais que são. Todavia, deve o Estado garantir renda mínima àquela parcela menos abastada da sociedade, mediante efetivação do princípio da so­lidariedade, característico do intervencionismo social, que se encontra presente em nossa atual Constituição, nos termos do a rt 195.

FATOS SOCIAIS VALORES <r~i> NORMA JURÍPíCA

Fatos e acontecimentos Proteção ao: Produção de normas para:econômicos: • Trabalho humano; * Ordem Econômica e

* Livre iniciativa: • Direito Econômico* Existência digna:

* justiça social

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Direito Econômico Canstítuaonaí

ApU^a^Õo &m> covUMrjo(MPF/i4° Concurso/xoqs) A Constituição Federal, no título da ordem econômica e financeira, adota o padrão;______________________________________________________

;))3 ))

'} ___________________________________

,5 d) corporativista.3

a) liberal em que predomina exclusivamente a liberdade de iniciativa;b) social:c) coietivista;

3 Kesposta,- b). on. 170. A ordem econômico, fundada na valorização do frabaiho humano e naà livre Iniciativa, tem por fim assegurar a todas existência digna, conforme os ditames da justiça•5 sociol. otee.-vados os seguintes prinapios: (...).__________________________________________

1.6.1. Jurisprudência selecionada

d "Ação direta de inconstitucionalidade; Associação Brasileira das Empresas de Trans­porte Rodoviário Intermunicipa!, Interestadual e Internacional de Passageiros - ABRA- Tl. Constitucionalidade da Lei 8.899, de 29 de junho de 1994, que concede passe livre ás pessoas portadoras de deficiência. Alegação de afronta aos princípios da ordem eco­nômica, da isonomia, da livre iniciativa e do direito de propriedade, além de ausência de indicação de fonte de custeio (arts. l fl, IV: 5a, XXII; e 170 da CF); improcedência. A autora, associação de classe, teve sua legitimidade para ajuizar ação direta de inconsti­tucionalidade reconhecida a partir do lulgamento da ADI 3.153-AgR, Rei. Min. Celso de Mello, D| de 9-9-2005. Pertinência temática entre as finalidades da autora e a maténa veiculada na lei questionada reconhecida. Em 30-3-2007, o Brasil assinou, na sede da ONU, a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, bem como seu Pro­tocolo Facultativo, comprometendo-se a implementar medidas para dar efetividade ao

■ que foi ajustado. A Lei 8 .8 9 9 /1 9 9 4 é parte das políticas públicas para inserir os porta­dores de necessidades especiais na sociedade e objetiva a igualdade de oportunidades e a humamzação das relações sociais, em cumprimento aos fundamentos da Republica de cidadania e dignidade da pessoa humana, o que se concretiza pela definição de meios para que eles seiam alcançados." [ADI 2.64-9, Rei. Min, Cármen Lúcia, julgamen­to em 8-5-2008. Plenário, D|E de 17-10-2008.)

» "Suspensão de tutela antecipada. Importação de pneumáticos usados. Manifesto inte­resse público. Grave lesão â ordem e à saúde públicas. (_.) Importação de pneumáticos usados. Manifesto interesse público. Dano Ambiental, Demonstração de grave lesão à or­dem pública, considerada em termos de ordem administrativa, tendo em conta a proibi­ção geral de não importação de bens de consumo ou maténa-pnma usada. Precedentes. Ponderação entre as exigências para preservação da saúde e do meio ambiente e o livre exercido da atividade econômica (a rt 170 da Constituição Federal), Grave lesão á ordem pública, diante do manifesto e mafastávei interesse público â saúde e ao meio ambien­te ecologicamente equilibrado (art. 225 da Constituição Federal). Precedentes. Questão de mérito, Constitucionalidade formal e material do conjunto de normas (ambientais e de comércio exterior) que proíbem a importação de pneumáticos usados. Pedido sus- pensivo de antecipação de tutela recursaí. (...) Impossibilidade de discussão na presente medida de contra cautela.” (STA 171-AgR, Rei, Min, Presidente EUen Gracie, julgamento

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Leonardo Vizeu Figueiredo

em 12-12-07, Plenário. D|E de 29-2-08). No mesmo sentido: STA 118-AgR, Rei. Min. Presidente Ellen Gracse, Julgamento em 12-12-07, Plenário, DJE de 29-2-08,

» '‘American Virgínia Indústria e Comércio Importação Exportação Ltda. pretende obter efeito suspensivo para recurso extraordinário admitido na origem, no qual se opõe a interdição de estabelecimentos seus, decorrente do cancelamento do registro es­pecial para industrialização de cigarros, por descumprimento de obrigações tribu­tárias. (...) Cumpre sublinhar não apenas a legitimidade destoutro propósito norma­tivo, como seu prestigio constitucional. A defesa da livre concorrência é imperativo de ordem constitucional (a r t 170, iV) que deve harmonizar-se com o principio da livre iniciativa (art. 170, caput). Lembro que ‘livre iniciativa e livre concorrência, esta como base do chamado livre mercado, não coincidem necessariamente. Ou seja, livre concorrência nem sempre conduz à livre iniciativa e vice-versa (cf. Farina, Aaevedo, Saes: Competitividade: Mercado, Estado e Organizações, São Paulo, 1997, cap. IV). Dai a necessária presença do Estado regulador e fiscal izador, capaz de disciplinar a com­petitividade enquanto fator relevante na formação de preços...‘ Calixto Salomão Filho, referindo-se á doutrina do eminente Min. Bros Grau, adverte que 'livre iniciativa não é sinônimo de liberdade econômica absoluta (.,.). O que ocorre è que o principio da livre iniciativa, inserido no caput do art. 170 da CF, nada mais ê do que uma cláusula geral cu|o conteúdo è preenchido pelos incisos do mesmo artigo. Esses princípios claramente definem a liberdade de iniciativa não como uma liberdade anárquica, po­rém social, e que pode, consequentemente, ser limitada.’ A incomum circunstância de entidade que congrega diversas empresas idôneas (ETCO) associar-se, na causa, á Fazenda Nacional, para defender interesses que reconhece comuns a ambas e á própria sociedade, não é coisa de desprezar. Não se trata aqui de reduzir a defesa da liberdade de concorrência à defesa do concorrente, retrocedendo aos tempos da ‘concepção pnvatística de concorrência’, da qual é exemplo a 'famosa discussão sobre liberdade de restabelecimento travada por Rui Barbosa e Carvalho de Mendonça no caso da Cia. de Juta (Revista do STF (lil), 2 /1 8 7 . 1914)', mas apenas de reconhecer que o fundamento para a coibição de práticas anticoncorrenciais reside na proteção a 'ambos os objetos da tutela: a lealdade e a existência de concorrência (...). Em pri­meiro lugar, é preciso garantir que a concorrência se desenvolva de forma leal, isto é, que sejam respeitadas as regras mínimas de comportamento entre os agentes econô­micos. Dois são os objetivos dessas regras mínimas. Primeiro, garantir que o sucesso relativo das empresas no mercado dependa exclusivamente de sua eficiência, e não de sua 'esperteza negociai' - isto é. de sua capacidade de desviar consumidores de seus concorrentes sem que isso decorra de comparações baseadas exclusivamente em dados do mercado.’ Ademais, o caso é do que a doutrina chama de tributo extrafis- cai proibitivo, ou simplesmente proibitivo, cu)o alcance, a toda evidência, não exclui objetivo simultâneo de inibir ou refrear a fabricação e o consumo de certo produto. A elevada alíquota do IPI caracteriza-o, no setor da indústria do tabaco, como tributo dessa categoria, com a nítida função de desestímulo por indução na economia. E isso não pode deixar de interferir na decisão estratégica de cada empresa de produzir ou não produzir cigarros. É que. determinada a produzi-lo, deve a indústria submeter-se, é óbvio, às exigências normativas oponíveís a todos os participantes do setor, entre as quais a regularidade fiscal constitui requisito necessário, menos à concessão do que á preservação do registro especial, sem o qual a produção de cigarros é vedada e ílícita." (AC 1.657-M C, voto do Rei. Min, Cezar Peluso, julgamento em 27-6 -2007 , Plenário, Dl de 31-8-2007 .)

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Direita Econômico Canstituaonai

» "A má-fé do candidato á vaga de juiz dassista resta configurada quando viola preceito constante dos atos constitutivos do sindicato e declara falsamente, em nome da en­tidade sindical, o cumprimento de todas as disposições legais e estatutárias para a formação de lista enviada ao Tribunal Regional do Trabalho - TRT. O trabalho consubs­tancia valor sociai constitucionalmente protegido (art, I a, IV, e 170, da CB/1988), que sobreleva o direito do recorrente a perceber remuneração pelos serviços prestadas atéo seu afastamento liminar. Entendimento contrário implica sufragar o enriquecimen­to ilícito da Administração." (RMS 2 5 .1 0 4 , Rei. Min. Eros Grau, julgamento em 21-2- 2006, l 3 Turma, DJ de 31-3-2006.]

» "A intervenção estatal na economia, mediante regulamentação e regulação de setores econômicos, fez-se com respeito aos princípios e fundamentos da Ordem Econômica. CF, art. Í 7 0 .0 princípio da livre iniciativa é fundamento da República e da Ordem eco­nômica: CF, art. I a, IV: art, 170. Fixação de preços em valores abaixo da realidade e em desconformidade com a legislação aplicável ao setor: empecilho ao livre exercício da atividade econômica, com desrespeito ao princípio da livre iniciativa. Contrato cele­brado com instituição privada para o estabelecimento de levantamentos que serviriam de embasamento para a fixação dos preços, nos termos da lei. Todavia, a fixação dos preços acabou realizada em valores inferiores. Essa conduta gerou danos patrimoniais ao agente econômico, vale dizer, à recorrente: obrigação de indenizar por parte do poder público. CF, art. 37, § 6 S, Prejuízos apurados na instância ordinária, inclusive mediante perícia técnica," (RE 4 2 2 .9 4 1 , Rei, Min, Carlos Velloso, julgamento em 5-12- 2005, Segunda Turma, Df de 24-3-2006.)

a "É certo que a ordem econômica na Constituição de 1988 define opção por um sis­tema no qual joga um papei primordial a livre iniciativa. Essa circunstância não le­gitima, no entanto, a assertiva de que o Estado só intervirá na economia em situa­ções excepcionais. Mais do que simples instrumento de governo, a nossa Constituição enuncia diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano de ação global normativo para o Estado e para a sociedade, infor­mado pelos preceitos veiculados pelos seus arts. I 2, 3S e 170, A livre iniciativa è ex­pressão de liberdade titulada não apenas pela empresa, mas também pelo trabalho. Por isso a Constituição, ao contemplá-la, cogita também da 'iniciativa do Estado’; não a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas á empresa. Se de um lado a Cons­tituição assegura a livre iniciativa, de outro determina ao Estado a adoção de todas as providências tendentes a garantir o efetivo exercício do direito à educação, à cultura e ao desporto (arts. 23. V. 205, 208, 215 e 217, § 3a, da Constituição). Na composi­ção entre esses princípios e regras há de ser preservado o interesse da coletividade, interesse pública primário. O direito ao acesso ã cultura, ao esporte e ao lazer são meios de complementar a formação dos estudantes." (ADI 1,9 50, Re S. Min, Eros Grau, íuigamento em 3-11-2005 . Plenário, Df de 2-6-2006.) No mesmo sentido: ADI 3 .512 , julgamento em 15-2-2006. Plenário, Df de 23-6-2006 .

» "Em face da atual Constituição, para conciliar o fundamento da livre iniciativa e do princípio da livre concorrência com os da defesa do consumidor e da redução das de­sigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justiça social, pode o Estado, por via legislativa, regular a política de preços de bens e de serviços, abusivo que é o poder econômico que visa ao aumento arbitrário dos lucros," (ADI 319-QO, Rei, Min. Moreira Alves, julgamento em 3-3-1993, Plenário, D| de 30-4-1993.)

Leonardo Vizeu Figueiredo

1,7, PRINCÍPIOS DA ORDEM ECONÔMICA NA CRFB

- <&.1 A rt 1 7 0 . (...]

I - soberania nacional; j

; II - propriedade privada;

■ Ili - função social da propriedade; ;

j IV - livre concorrência;

V - defesa do consumidor;

; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento :diferenciado conforme o impacto ambientai dos produtos e ser- 1

vsços e de seus processos de elaboração e. prestação: (Redaçãoi dada peia Emenda Constitucional ns 42, de 19.12.2003]

VII - redução das desigualdades regionais e sociais: ;

VIII - busca do pleno emprego;

; ÍX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e ad­ministração no Pais. (Redação dada pela Emenda Constitudo-

" nal na 6. de 199SJ

O direito é composto por um conjunto de normas jurídicas, que se dividem em normas princípios, diretivas da produção do ordenamento jurídico, e nor­mas regras, investidoras dos indivíduos na titularidade de direitos subjetivos.

Após apresentar os valores sobre os quais se consubstancia a Ordem Eco­nômica, o legislador constituinte enumera nos 9 incisos do art. 170 os princí­pios norteadores da produção legislativa do Direito Econômico pátrio.

Vaie observar a riqueza do art. 170 de nossa Lei Magna, uma vez que traz tanto os preceitos fundamentais de nossa ordem econômica, indicando quais os valores que o povo brasileiro, por meio de seus representantes constituintes, elegeu como basilares para conduzir seu processo de geração de riquezas e ren­das. bem como quais as normas princípios que, ao longo dos anos, vão orientar a produção de nossas leis para disciplinar tanto a atividade econômica desenvol­vida peios agentes privados, quanto à intervenção estatal. Visto isso, passemos à análise dos princípios regedores da Ordem Econômica da Nação brasileira;

a) soberania nacional; é a autoridade máxima de um Estado, represen­tando, no campo externo, a capacidade de autodeterminísmo, sem ingerências de outros países, bem como. no plano interno, a piena autonomia para condução da vida política da Nação. Todavia, mister ressaltar que a soberania nacional somente se efetiva, tanto interna, quanto externamente., quando a Nação alcança patamares de desen­volvimento econômico e social que lhe garantam piena independência

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Direito Econômica Constitucional

nas suas decisões políticas, sem necessidade de auxílios internacio­nais, Em outras palavras, somente existirá Estado soberano onde hou­ver independência econômica. Assim, as normas de direito econômico devem, antes de tudo, primar pela plena garantia de desenvolvimento sócio-econômico da Nação, pautando suas políticas de p!ane]amento em ações efetivas que promovam o crescimento sustentável do Brasil. Perfazendo-se uma interpretação sistemática dos artigos 3e, II, 192, e 219, sua exegese nos indica que o Estado brasileiro deve conduzir os nichos de sua economia em políticas de desenvolvimento sõcio-econô- míco sustentável., a fim de alcançar sua plena soberania;

b) propriedade privada: este princípio é herança direta do liberalismo econômico, cuios postulados ainda influenciam nosso ordenamento constitucional. Propriedade privada é um direito real. exercido por um determinado titular em face de um certo bem, que lhe assegura direito de uso (utilização do bem como melhor lhe aprouver), de fruição (au­ferir lucro com o bem), de disposição (possibilidade de livre alienação da coisa de acordo com seu livre arbítrio] e de seqüela (direito de per- secução do bem, onde quer que ele esteia). Este princípio assegura aos agentes econômicos direito à propriedade dos fatores de produção e circulação de bens em seus respectivos ciclos econômicos, como ins­trumento garantidor da livre iniciativa de empreendimentos privados, Observe-se que o caráter absoluto da propriedade, vigente pratica­mente durante o auge do Estado Liberal, teve seu cânone rompido por meio da Constituição do México de 1917, que condicionou seu uso ao atendimento de sua devida função sociai, conforme veremos a seguir;

c) função social da propriedade: cuida da socialização dos direitos in­dividuais. de cunho privatísta, em que o uso e a fruição da propriedade privada passam a ser condicionados ao atendimento de uma função maior, previamente estipulada em lei, cuja inobservância legitima a interferência do Estado na esfera de domínio privado do proprietário, podendo acarretar, inclusive, a expropnação do bem;

d) livre concorrência: trata da proteção conferida pelo Estado ao devi­do processo competitivo em sua Ordem Econômica, a fim de garantir que toda e qualquer pessoa, que esteia em condições de participar do ciclo econômico (produção o circulação o consumo) de determinado nicho de nossa economia, nele possa, livremente, entrar, permanecer e sair. sem qualquer interferência estranha oriunda de interesses de terceiros (Lei ns 8.884, de 1994);

e) defesa do consumidor: versa sobre a proteção conferida pelo Estado à base do ciclo econômico, que se inicia com a produção ou oferecimento de determinado bem ou serviço, desenvolve-se com a sua circulação ou

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Leonardo Vizeu Figueiredo

o seu oferecimento, e perfaz-se quando são adquiridos peío consumi­dor finai, sendo o consumo a base que sustenta o respectivo ciclo, sem o qual tende a ruir. Outrossim, uma vez que o consumidor é a parte que, durante a relação jurídica econômica de aquisição final do bem ou serviço, tem menor conhecimento sobre o mesmo, decorrente de notória desinformação sobre como se opera as etapas de produção e circulação, mister se fez outorgar-lhe privilégios iegais e processuais, reconhecendo sua posição de hípossuficiência em relação ao produtor e ao vendedor (Lei na 8.078, de 1990];

f) defesa do meio ambiente: tutela o condicionamento racional e equi­librado de utilização e fruição dos fatores de produção e das riquezas naturais, de modo a evitar o seu esgotamento, garantindo sua contínua e permanente exploração por parte da presente geração, bem como por parte das gerações vindouras. Igualmente, busca promover a proteção do meio ambiente em face dos fatores de produção eminentemente poluidores, que causam a degradação da fauna e flora. Observe-se que a atuai política de meio ambiente visa a aumentar demasiadamente o custo da poluição nos fatores de produção, de modo a inviabilizar as atividades econômicas decorrentes de fatores de produção eminente­mente poluentes [Leis n9 7.892, de 1989 - agrotóxicos; ns 8.974, de 1995 - engenharia genética: e n9 9.605, de 1998 - crimes contra o meio ambiente, etc);

g) redução das desigualdades sociais e regionais: consiste no compar­tilhamento equânime, em todas as regiões do país, do desenvolvimento social advindo da exploração de atividade econômica. Fundamenta-se no princípio geral de direito da solidariedade que consubstancia todo o intervencionismo social. Isso porque, em que pese o Brasil ser um país de grandes paradoxos sócio-regionais, a Constituição da República traz como um de seus objetivos fimdaméntais [art 3E) a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a necessidade de se promover o de­senvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e da marginalização, bem como a redução das desigualdades sociais e regionais:

h) busca do pleno emprego: cuida da maxímízação de resultados no que tange ao uso do fator de produção humano, isto é. da mão de obra, den­tro dos parâmetros estabelecidos pelas normas jurídicas legisladas do Estado. Observe-se que. dessa forma., busca-se, por corolário, garantir a maximização de resultados no exercício das atribuições sociais do Poder Púbiico. Isso porque, quanto mais pessoas estiverem laborando em atividades geradoras de rendas, maior será o voíume de arrecada­ção do Poder Público, via receitas derivadas, sendo menores os gastos com o setor de seguridade social, uma vez que menos cidadãos vão ter

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Direito Econômica Constítudefltai

i)

que se valer do assistencialismo sociaí, por não necessitarem de au- xíiio externo para seu sustento e de sua família. Assim, pode o Estado concentrar seus gastos em atividades promotoras de desenvolvimen­to tecnológico, pesquisa científica, cultura, dentre outras. Todavia, a contrario sensu, quanto menor o número de indivíduos que estiverem exercendo atividades produtivas e geradoras de renda, menor será o volume de arrecadação do Poder Público, e maior o volume de gastos com a seguridade social para atender a demanda dos necessitados e hi- possufidentes que não conseguem, por si, adquirir o conjunto mínimo de bens para subsistência digna, fato que. tão-somente, contribui para o aumento do déficit público:

tratamento favorecido as empresas de pequeno porte: é a prote­ção conferida à parcela dos agentes privados que participam do ciclo econômico de produção e circulação, sem, todavia, deter parcela subs­tancial de mercado, tampouco poderio econômico. Observe-se que. sem um conjunto específico de normas que garantam a mesma proteção em termos concorrenciais, dificilmente poderiam competir com os agen­tes econômicos detentores de poder de mercado, fato que conduziria ao encerramento forçado de suas atividades. Assim, protege-se o pe­queno e médio produtor, outorgando-lhe tratamento legal diferenciado em face do grande, incentivando-se. ainda, a nacionalização daquelas, para se constituírem sob nossas leis, estabelecendo sede em nosso país.

NORMAS PK.INCIPIOS DA ORPEM ECONOMlCA

PODER IEG1SUHV0

íProdução de leis

de Direito Econômico.

PODER EXECUTIVOAV

Garantia do fiel cumprimento das leis.

PODER JUDJCIÂRJO

A

Garantia da aplicação das leís aos casos concretos.

3')i

.313

Apíic&ç&o{Procurador Federal/CESPE/zoio) A iivre concorrência, princípio geral da atividade econômica, defende que o próprio mercado deve estabeiecer quais são os agentes,-, aptos a se perpetuarem, deixando aos agentes econômicos o estabelecimento dasregras de competição.

Jgesposto: Errada, cuida-se da proteçdo conferida pelo Estado ao devido processo competitivo em sua Ordem Econômica, a fim de garantir que toda e qualquer pessoa, que esteja em condições de panicipar do cido econômico (produção o anulação ■» consumo) de determinado nicho de nossa economia, nele possa, livremente, entrar, permanecer e sair, sem qualquer interferência estranfta oriunda de interesses de tenceiros (Ltí n° 8.884, de 1994)._____________________ _ _

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iLeonarcto Viieu Hguesredo

ApAJL&C &O Í<m&a4ri0(Advogado da União/CESPE/zoo8) A ordem econômica exige que se observe o pleno emprego na atividade empresarial.______________________________________________

Resposta: Certo. Art. i/o, A ordem econômica, fundado na vaionzacSo do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça

•5 sociai, observados os seguintes princípios: (..J VíH - busca do píeno emprego;__________________

1.7.1. Súmulas aplicáveis

» "Ofende o principio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de esta­belecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área.” (Súmula 646).

1.7.2. Jurisprudência selecionadaa “O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em argui-

ção de descumprimento de preceito fundamentai, ajuizada pelo Presidente da Repú­blica, e declarou inconstitucionais, com efeitos ex tunc, as interpretações, incluídas as judicialmente acolhidas, que permitiram ou permitem a importação de pneus usados de qualquer espécie, aí insertos os remoidados, Ficaram ressalvados os provimentos ju­diciais transitados em luigado, com teor |á executado e objeto completamente exaurido (...)." (ADPF1 0 1 . Rei. Min. Cártnen Lúcia, julgamento em 24-6-2009, Plenário, Informa­tivo 5 5 2 J "(••0 a relatora afirmou que a questão posta na presente ADPF seria saber, portanto, se as decisões judiciais nacionais que vêm permitindo a importação de pneus usados de Estados que não compõem o Mercosul implicariam descumprimento dos pre­ceitos fundamentais invocados. Realçou a imprescmdibilidade de se solucionar o trato judiciai sobre a matéria, que decorreu, sobretudo, da circunstância de ela ter sido objeto de contencioso perante a Organização Mundial do Comércio - OMC, a partir de 20-6- 2005, quando houve Solicitação de Consulta da União Européia ao Brasil, Disse que a União Européia formulou referida consulta acerca da proibição de importação de pneus usados e reformados dela procedentes e alegou afronta aos princípios do livre comércio e da isonomia entre os países membros da OMC, em razão da mantença da importação de pneus remoidados provenientes dos Estados integrantes do Mercosul. Informou que as considerações apresentadas no Relatório do Painei, que circulou entre os Membros da OMC, levaram a União Européia a apelar, tendo o Órgão de Apelação da OMC mantido a decisão no sentido de que seria justificável a medida adotada pelo Brasil quanto à proibi­ção de pneus usados e reformados, para fins de proteger a vida e a saúde humanas, bem como a sua flora e fauna, mas concluído que a isenção de proibição de importação de pneus usados dada ao Mercosul e as importações destes por meio de liminares configu­rariam uma injustificada e arbitrária discriminação (GATT. art. XX, caput). Em face disso, a relatora reafirmou a razão fundamental de se dar uma solução definitiva sobre uma pendência que, no piano internacional, justificaria a derrocada das normas proibitivas sobre a importação de pneus usados, haja vista que, para o Ôrgão de Apelação da OMC, se uma parte do Poder ludiciãrio brasileiro libera empresas para importá-los, a despeito da vigência das normas postas, é porque os objetivos alegados pelo Brasil, perante o órgão internacional do comércio, não teriam o fundamento constitucional que as valida­riam e fundamentariam. Acrescentou.no ponto, que, em 17-12-2007. o Órgão de Solução

52

Direito Econômico Constitucional

de Controvérsias - DSB adotou as aludidos relatórios do Painel e do Órgão de Apelação, e que, em 15-1Z-2Ü08, o Brasil se comprometeu a implementar as recomendações e as regras do Órgão de Solução de Controvérsias, de maneira consistente com as obrigações da OMC, (...) Apôs relembrar não ter havido tratamento discriminatório nas relações comerciais adotado pelo Brasil, no que respeita à exceção da importação de pneus re­moidados dos países do Mercosul, que se deu ante à determinação do Tribunal ad hoc a que teve de se submeter, a relatora anotou que os países da União Européia estariam se aproveitando de brechas na legislação brasileira ou em autorizações judiciais para des­cartar pneus inserviveis tanto no Brasil quanto etn outros países em desenvolvimento. Ressaltou que, se a OMC tivesse acolhido a pretensão da União Européia, o Brasil podena ser obrigado a receber, por importação, pneus usados de toda a Europa, que detém um passivo da ordem de 2 a 3 bilhões de unidades. (...) Concluiu que, apesar da complexida­de dos interesses e dos direitos envolvidos, a ponderação dos princípios constitucionais revelaria que as decisões que autorizaram a importação de pneus usados ou remoidados teriam afrontado os preceitos constitucionais da saúde e do meio ambiente ecologica­mente equilibrado e, especificamente, os pnncipsos que se expressam nos arts. 170,1 e Vi, e seu parágrafo único, 196 e 225, todos da CF." (ADPF 1 0 1 , Rei. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 11-3-2009, Plenário, informativo 538.)

» RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. PARIDADE CAMBIAL. INTERVENÇÃO ESTATAL NO DOMÍNIO ECONÔMiCO, PRETENSÃO DE IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE OB­JETIVA POR FORÇA DE ALTERAÇÃO DA PARIDADE CAMBIAL. CONSEQÜENTE DEVER DE INDENIZARÁ UNIÃO E AO BACEN. FATORES INERENTESÁCONIUNTURA INTERNA­CIONAL QUE SE ASSEMELHAM AO FATO DO PRÍNCIPE. IMPROCEDÊNCÍA. 1. (...] 3, No afã de regular o comércio exterior e manter a sua balança de pagamentos equilibrada, o Estado-Soberano pode preconizar a paridade cambiai, previsiveimente sujeita, quanto á sua estabilidade, ao comércio externo e â política mternactonaí, fatos mimputáveis ao Estado Nacional, quer à luz da responsabilidade objetiva quer á luz da responsabilidade subjetiva, inerentes às hipóteses de atos onussivos, nos quais é imperioso detectar que a entidade pública tinha o dever de evitar o imprevisto que gerou dano a terceiros. (...) 7. A ciência lurídica-econômica não è imutável e eterna, como não o são os ordenamentos voltados à regulação das atividades econômicas, suieitas estas ás mais diversas espécies de injunções internas e internacionais, como guerras, estratégias de proteção de produ­tos alienígenas, rompimento de relações diplomáticas, etc, 8 ,0 Estado responde objeti­vamente pelos seus atos e de seus agentes que nessa qualidade causem a terceiros e, por omissão, quando manifesto o dever legal de impedir o ato danoso, hipótese em que a sua responsabilidade é subjetiva decorrente de imperícia ou dolo. 9. A ingerência de fatores exteriores aliada â possibilidade de o particular prevenir-se contra esses fatores alheios à vontade estatal, acrescido da mera natureza indicativa da políüca econômica revela a ausência de responsabilização do Estado, 1 0 ,0 Recurso Especial não é servil ao reexa- me de maténa fático-probatória, 11. Recurso Especial parcialmente conhecido, e, nesta parte, desprovido. (S T !; RESP 200302255470 ; RESP - RECURSO ESPECIAL - 614048; ReIator(a) LUIZ FUX; Orgâo julgador: PRIMEIRA TURMA; Fonte: Dl DATA:02/Q5/20üS PG:00172 RSTÍ VOL.:OOX92 P& 00134)

» ''Recurso. Extraordinário. Efeito suspenstvo. Inadmissibilidade. Estabelecimento indus­trial. Interdição pela Seeretana da Receita Federal. Fabricação de cigarros. Cancelamen­to do registro especial para produção. Legalidade aparente. Inadimplemento sistemático e isolado da obrigação de pagar Imposto sobre Produtos Industrializados-!PI. Compor­tamento ofensivo à livre concorrência- Singularidade do mercado e do caso. Liminar indeferida em ação cautelar. inexistência de razoabilidade jurídica da pretensão. Votos

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\Leonardo Vtzeu Figueiredo

vencidos. Carece de razoabilidade jurídica, para efeito de emprestar efeito suspensivo a recurso extraordinário, a pretensão de industria de cigarros que. deixando sistemática e isoladamente de recoiher o Imposto sobre Produtos Industrializados, com conseqüente redução do preço de venda da mercadoria e ofensa á livre concorrência, viu canceladoo registro especial e interditados os estabelecimentos.” (AC 1.657-MC, Rei. p/ o ac. Min. Cezar Peluso, julgamento em 27-6-07, Plenário, Dl de 31-8-07}

» "Serviços de Telecomunicações. Exploração, Edição de Listas ou Catálogos Telefônicos e Livre Concorrência. Se, por um lado, a publicação e distribuição de listas ou catálogos telefônicos constituía um ônus das concessionárias de serviço de telefonia - que podem cumpri-lo com ou sem a veiculação de publicidade - não se pode dizer que estas tinham exclusividade para fazê-lo, 0 artigo 2- da L. 6 .874 /80 ('A edição ou divulgação das listas referidas no § 2S do art. 1® desta Lei, sob qualquer forma ou denominação, e a comerciali­zação da publicidade nelas mserta são de competência exclusiva da empresa exploradora do respectivo serviço de telecomunicações, que deverá contratá-las com terceiros, sendo obrigatória, em tal caso, a realização de licitação') era inconstitucional - tendo em vista a Carta de 1969 - na medida em que institui reserva de mercado para a comercialização das listas telefônicas em favor das empresas concessionárias. RE desprovido." [RE 158.676, Rei. p/ o ac. Min. Sepúiveda Pertence, julgamento em 14-8-07, l 3 Turma, D] de 5-10-07)

ti "Farmácia. Fixação de horário de funcionamento. Assunto de interesse local. A fixação de horário de funcionamento para o comércio dentro da área municipal pode ser feita por lei local, visando o interesse do consumidor e evitando a dominação do mercado por oligopólio." (RE 189.170, Rei. p / o ac. Min, Maurício Corrêa, julgamento em l p-2-01, Plenário, Dl de 8-8-03), No mesmo sentido: Aí 729.307-ED, Rei. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 27-10-09, Ia Turma, D[E de 4-12-09; RE 321.796-AgR, Rei. Min. Sydney Sanches, julgamento em 8-10-02. I a Turma, D[ de 29-11-02: RE 237.965-AgR, Rei. Min. Moreira Alves, julgamento em 10-2-00, Plenário, DJ de 31-3-00. - grifemos.

d "0 pnncípio da defesa do consumidor se aplica a todo o capítulo constitucional da ativi­dade econômica. Afastam-se as normas especiais do Código Brasileiro da Aeronáutica e da Convenção de Varsóvia quando implicarem retrocesso social ou vilipendio aos direi­tos asseguradas peio Código de Defesa do Consumidor.” (RE 3 5 1 .7 5 0 , Rei. p / o ac. Min. Carlos Britto, julgamento em 17-3-2009, Primeira Turma, D|E de 25-9-2009). Vide: RE 575,803-A gR, Rei. Min. Cezar Peluso, julgamento em 1S-12-2Q09, Segunda Turma, D|E de 18-12-2009.

» “A atividade econômica não pode ser exercida em desarmonia com os princípios desti­nados a tom ar efetiva a proteção ao meio ambiente. A íncolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de moti­vações de índole meramente econômica, ainda mais se se tiver presente que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a ‘defesa do meio ambiente' (CR a r t 170. Vi), que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laborai. Doutrina. Os instrumentos jurídicos de caráter legal e de natureza constitucio­nal obj'etivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente, para que não se alterem as propriedades e os atributos que lhe são inerentes, o que provocaria inaceitável com­prometimento da saúde, segurança, cultura, trabalho e bem-estar da população, além de causar graves danos ecológicos ao patrimônio ambiental, considerado este em seu aspecto físico ou natural." (ADI 3.540-MC, Rei. Min. Celso de Mello, julgamento em 1-9-05, Plenário, D! de 3-2-06)

5 4

Direito Econômico Constitucional

1.8. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ECONÔMICA NA CRFB

vi :;í.í A rt 170. (...)

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qual- « quer atividade econômica, independentemente de autorização -j de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei, |

Da leitura do texto acima transcrito, depreende-se que a regra é a liber­dade de exercício da atividade econômica, como corolário da livre iniciativa, no qual o Estado não deve interferir na manifestação voltava de seus agentes econômicos para tanto. Todavia, isso não significa que o Poder Púbiico, nos ca­sos em que se evidencie interesse da coletividade, não possa regular a atividade econômica, impondo requisitos para seu exercício racional, atuando, inclusive, com poder de polícia administrativa para fazer valer e efetivar suas medidas, devendo tal dispositivo ser interpretado de forma sistemática com os demais preceitos constitucionais de direito econômico.

} VL ~ 7 |l Resta claro, portanto, que o Instituto jurídico da autorização, previsto no art. 17a [

parágrafo único. CRFB, se trata de ato administrativo negociai, aplicável às ativida- j ? des econômicas, cuja exploração se sujeita ao Poder de Polícia do Estado. Por óbvio, i) sua natureza surídica quanto à liberdade de atuação estatal, isto é, quanto ã vin- j} cuíação ou à discricionariedade do Poder Público, dependerá de prévia análise da lJ legislação instítuidora (marco regulador), mormente quanto a liberdade de atuação j5 do particular em face da chancela da Administração Pública._________________________ í\ ____________________ _______ _____________________________________________ ______

: (Procurador BACEN/CESPE/aoog) Advertência e cassação da autorização de fundo- [■ namento das instituições financeiras privadas ou públicas, exceto as federais, são í? penas aplicáveis pelo BACEK nos casos de infração á lei que rege o SPB.______________j

Resposta: Errada. As instituições financeiras federais igualmente s e submetem ao jugo regulador f

J do Banco Centra! do Brosií.

1.8.1, Jurisprudência selecionada

» “No tocante ao a r t 35, sustentou-se não apenas a inconstitucionalidade material do dis­positivo como também a formal. Esta, por ofensa ao a r t 49, XV, da Constituição, porque o Congresso Nacional não teria competência para deflagrar a realização de referendo, mas apenas para autorizá-lo: aquela, por violar 0 a r t 5a, caput, do mesmo diploma, nos tópicos em que garante o direito individual à segurança e á propriedade. Tenho que tais

55

Leonardo Vizeu figueiredo

ponderações encontram-se prejudicadas, assim como o argumento de que teria havido violação ao art. 170, caput, e parágrafo único, da Carta Magna, porquanto o referendo em causa, como é sabido, já se realizou, tendo o povo votado no sentido de permitir o co­mércio de armas, o qual, no entanto, convém sublinhar, como toda e qualquer atividade econômica, sujeita-se ao poder regulamentar do Estado." (ADI 3 ,1 1 2 , voto do Rei. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 2-5-2G07, Plenário, Df de 26-10-2007.)

» “Ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas contra os arts. Ia, I, IE, Iil e IV, parágra­fo I a a 32 e 2-, da Lei 7 .711/1988 (..,). (...) Esta Corte tem historicamente confirmado e garantido a proibição constitucional às sanções políticas, invocando, para tanto, o direito ao exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas (...), a violação do devido processo legal substantivo (falta de proporcionalidade e razoabilidade de medidas gra- vosas que se predispõem a substituir os mecanismos de cobrança de créditos tributá­rios) e a violação do devido processo legai manifestado no direito de acesso aos órgãos do Executivo ou do Fudiciário tanto para controle da validade dos créditos tributários, cuja inadimplência pretensamente justifica a nefasta penalidade, quanto para controle do própria ato que cuimma na restrição. É inequívoco, contudo, que a orientação fir­mada pelo STF não serve de escusa ao deliberado e temerário desrespeito â legislação tributária. Não há que se folar em sanção política se as restrições à prática de atividade econômica objetivam combater estruturas empresariais que têm na inadimplência tri­butária sistemática e consciente sua maior vantagem concorrencial. Para ser tida como inconstitucional, a restrição ao exercício de atividade econômica deve ser desproporcio­nal e não razoável. Os incisos í, III e IV do a r t Ia violam o a r t 5fl, XXXV, da Constituição, na medida em que ignoram sumariamente o direito do contribuinte de rever em âmbito judiciai ou administrativo a validade de créditos tributários. Vioíam também o art. 170, parágrafo Único, da Constituição, que garante o exercício de atividades profissionais ou econômicas lícitas." (ADI 173 e ADI 3 9 4 , Rei. Min. (oaquim Barbosa, julgamento em 25- 9-2008, Plenário, DJE de 20-3-2009.)

e x e r c í c i o d e a t i v i d a d e e c o n o m i c a

Regra:

Liberdade em atividades não reguladas pelo Estado

Exceção:

Obtenção de autorização de funcionamento para atividades

reguladas pelo Estado

1.9, FORMAS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ORDEM ECONÔMICA: CLAS­SIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA

Antes de se estudar as formas peias quais a Constituição da República Federativa do Brasil disciplina as formas de intervenção do Estado na Ordem Econômica, mister se faz analisar os critérios propostos pela doutrina para tan­to, uma vez que são pontos constantes nas bancas da Magistratura Federal, do Ministério Público Federal, do CESPE e da ESAF.

5 6

Direito Eeonâmico Constitucianaí

1,9,1. Direito pátrio

0 critério proposto pelo Ministro Bros Roberto Grau é o mais aceito e utili­zado pelas bancas da Magistratura Federa!, do Ministério Público Federai, bem como da CESPE e da ESAF, sendo amplamente utilizado na seara federal. 0 Esta­do, segundo critério proposto por Eros Roberto Grau11, pode intervir na econo­mia por meio das seguintes formas:

1. absorção: ocorre quando o Estado atua em regime de monopólio, avocando para si a iniciativa de exploração de determinada atividade econômica.

Z. participação: dá-se quando o Estado atua paralelamente aos particu­lares, empreendendo atividades econômicas ou, ainda, prestando ser­viço púbiico economicamente explorávei, concomitantemente com a iniciativa privada.

3. direção: verifica-se quando o Estado atua na economia por meio de instrumentos normativos de pressão, seja por edição de leis ou de atos normativos-

4. indução: acontece quando o Estado incentiva, por meio de benesses creditícias, a prática de determinados setores econômicos, seja por in­termédio de benefícios fiscais, de abertura de Sinhas de crédito para fins de incentivo de determinadas atividades, de instituições financei­ras privadas ou oficiais de fomento.

Ainda segundo o Ministro Eros Roberto Grau, existe a figura do privilégio que consiste na possibilidade de o Estado afastar o particular na prestação de serviços públicos de sua titularidade, ainda que explorados sob a forma de ati­vidade econômica com finalidade lucrativa.

Na seara do Direito Administrativo tradicional, Hely Lopes Meírelles22 clas­sifica a intervenção do Poder Público, de forma ampia, ao considerar que o Es­tado reconhece e assegura a propriedade privada e a liberdade de empresa de forma condicionada ao bem-estar coletivo, em duas formas de atuação, quais sejam:

a) no domínio econômico (dinâmica): que incide na atividade lucrativa da empresa e recai sobre o produto do trabalho humano, conferindo-lhe

21, GRAU, Eros RoberjoJV Ordem Econômica Na Constituição de 1988 (Interpretação e Critica}. 7- ed. São Paulo. 2002, p.175.

22. MEÍRELLES, Hely topes, Direito administrativa brasileiro, obra atualizada por Eunco de Andrade Azevedo, Déleio Balastero Aleixo e José Emmasmel Burle Filho, São Paulo: Malheiros, 26J ed., 2QQ1.

5 7

Leonardo Vizeu Figueiredo

um aspecto dinâmico, sendo objeto específico de estudo no Direito Eco­nômico; e

b) na propriedade privada (estática]: apresentada sob forma iner­te, pois recai sobre os bens localizados no território do Estado, sen­do matéria afeta ao Direito Administrativo. Nesse caso, a intervenção ocorrerá por meio de ocupação, requisição, limitação administrativa, parcelamento e edificação compulsórios, tombamento, servidão admi­nistrativa e desapropriação.

Por sua vez, no que tange à atuação no domínio econômico, Diogo de Fi­gueiredo Moreira Neto23 destaca quatro modalidades, cujo critério de classifica­ção se pauta na forma peia quai o Estado perfaz sua intervenção.

a) Regulatória: forma de intervenção na qual o Estado, por intermédio de leis e normas de cunho setorial, atua disciplinando a ordem econômica, de forma genérica e abstrata:

b) Concorrencial: ocorre quando o Estado, nos casos expressos e devida­mente autorizados no ordenamento jurídico, atua em regime de igual­dade com o particular na exploração de atividade econômica;

c) Monopolista; dá-se quando o Estado reserva para si a exploração ex­clusiva de determinada atividade econômica:

d) Sancionatória: visa a reprimir e punir abusos econômicos, no exercí­cio de suas atividades de polícia administrativa na ordem econômica.

Para Marcos Juruena VÜIela Souto24, dado o reordenamento da interven­ção estatal, decorrente do processo de desestatização da economia, o Estado intervém na ordem econômica das seguintes formas:

a) planejam ento: elaboração de um plano de desenvolvimento econômi­co, por meio do qual ele busca identificar e implementar as ações ne­cessárias a propiciarem o bem-estar geral;

b) incentivo: fomento â iniciativa privada para, aderindo voluntariamen­te ao plano, explorar as atividades nele previstas;

23. MOREIRA NETO. Díogo de Figueiredo; Curso de Direito Administrativo, 12a edição: editora Forense: Rio de Janeiro, 2002,____________ Direito Regulatório. A alternativa participativa eflexível para a administração públicade relações setoriais complexas do estada democrática. Rio de Janeira: Renovar. 2003.

24. SOUTO, Marcos [uruena Villela. Desestatização, Privatização, Concessões, Terceirizações e Regulação. 4a ed. Rio de [aEseiro: Lúmen [úns. 2001,

58

Direito Econômico Constitucional

c) repressão: coibição ao abuso do poder econônuco, proteção ao consu­midor e ao meio ambiente:

d) regulação: forma de redução da intervenção do Estado no domínio econômico, no qual eíe assume funções de controle, normalização e fis­calização das atividades econômicas e de relevante interesse coletivo;

e) exploração direta: intervenção estatal etn caráter excepcional em ati­vidades econômicas que envolvam importante interesse coletivo ou se­gurança nacional;

f) desestatização: forma de redução da intervenção do Estado no domí­nio econômico, no qual há transferência de atividade explorada pelo Poder Público ao particular:

f . l ) privatização: alienação do controle acionário da entidade empre­sarial do Estado ao particular;

f.2) terceirização: transferência da execução de alguma atividade para o particular, mantendo-se o planejamento e controle no Po­der Público;

f.3] concessão e perm issão: transferência de gestão de serviço públi­co ao particular, mediante cobrança de tarifa;

f,4) gestão associada: dá-se mediante a celebração de convênios, consórcios, contrato de gestão e acordos de programa.

1.9.2. Direito comparado

No que se refere ao direito econômico comparado, merecem destaque os critérios propostos tanto por Luís S. Cabral de Moncada25, quanto por André de Labaudère26, para classificação das formas de intervenção econômica do Poder Público, a saber:

a) quanto à abrangência: globais, setoriais e pontuais ou avulsas:

25. MONCADA, Luis S. Cabral de. Direito Econâmtco. 3a edição. Portugal: Editora Coimbra, 2QOO. p. 33 a38.

26. LAUBADÈRE, André de; Droit public économique, 1979, by JUMSPRUDENCE GENERALE DAUOZ, PA- RJS; Tradução e notas de Mana Teresa Costa revista par Evarlsto Mendes; Direito Público Econômico (título nos países de língua portuguesa); Coimbra; Âitnedina.1985. p. 28 a 31.

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a .l) Intervenção global: acontece quando o Estado fixa uma política macro de planejamento econômico, intervindo em caráter conjun­to na Economia Nacional, por meio de normas gerais e abstratas;

a.2) Intervenção setorial: dá-se quando o Estado fixa políticas aplicá­veis, tão-somente, a setores determinados da economia, por nor­mas gerais e abstratas;

a.3) Intervenção pontual (avulsa): ocorre quando o Estado necessita intervir no caso concreto em determinadas entidades empresa­rias que atuam no mercado, por atos concretos e específicos.

b) Quanto aos efeitos: intervenções im ediatas e mediatas:

b .l ) Intervenção imediata: verifica-se nos casos de intervenção dire­ta, que produzem efeitos instantâneos, tendo caráter nitidamente econômico:

b .2) Intervenção mediata: observa-se nos casos de intervenção indi­reta, e produzem efeitos graduais, que só se fazem perceber ao longo do tempo, uma vez que tai intervenção tem caráter político, com reflexos econômicos.

c) Quanto à m anifestação de vontade: intervenções unilaterais ebilaterais:

c .l ) Intervenção unilateral: quando o Estado atua no exercício de seu ius imperium proibindo ou autorizando determinadas ativi­dades, intervindo no mercado econômico através de atos unila­terais (leis, regulamentos ou atos administrativos normativos), nos quais não há espaço para manifestação voiitiva do agente econômico:

c.2) Intervenção bilateral: ocorre quando o Estado, em que pese atu­ar no exercício de seu ius imperium. condiciona a eficácia do ato de intervenção à conjugação da manifestação de vontade do agente econômico, subordinada à ratificação do Poder Público.

d) Quanto à atuação do Estado: intervenções direta e indireta:

d .l) Intervenção direta: ocorre quando o próprio Estado avoca a si a exploração da atividade econômica, na qualidade de agente em­preendedor no mercado:

d.2) Intervenção indireta: ocorre quando o Estado se limita a con­dicionar o exercício da exploração da atividade econômica, sem assumir posição de agente econômico ativo.

__________________________ X Leonardo Vizeu Figueiredo__________________________________

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Direito Econômico Constitucional

J Aptixsufro ew- ccrvuotÀr$o_________________________________________j' (Procurador do BACEN/CESPE/2009) Na doutrina, a intervenção estatal no domínio j

da economia pode ser considerada como "todo ato ou medida legal que restringe, i condiaona ou suprime a iniciativa privada em dada área econômica, em benefício j. do desenvolvimento nacional e da mstiça social, assegurados os direitos e garantias j

} individuais" Diógenes Gasparini. Direito administrativo. 6.» ed. São Paulo: Saraiva, j} 2001, p. 614 (com adaptações). Levando em conta os ditames da CF, assmale a opção l) correta acerca do assunto abordado no texto._______________________________________-5 . a} Em benefício de reievante interesse da coletividade, admite-se que 0 estado do i:3 Piauí, por exemplo, crie empresa para explorar 0 transporte rodoviário de pas- t

'3 sageiros. ligando aquele estado aos principais centros dinâmicos do pais._________ í1 b) Em que pesem os impactos positivos na competitividade da empresa, medida j;^ provisória que traga benefícios fiscais específicos para a PETROBRAS padecerá de 1

vício de ínconstitucionalidade._________________________________________________ Jc) 0 presidente da República pode, por meio de decreto, estabelecer regras de ava- [

liação de desempenho para os administradores de instituições oficiais federais j que explorem a atividade financeira, como 0 Banco do Brasil._____________________j d) Não tem guarida constitucional les ordinária que autorize a aquisição, pelo gover- j

no federal, de estoques agrícolas produzidos pela iniciativa privada, ainda que j) para estabilizar os preços do setor e garantir a comercialização._________________ j3 e) No âmbito das atividades de importação de petróleo. 0 Estado deve arrecadar (:} recursos da contribuição de intervenção no domínio econômico, que devem ser [j destinados, entre outras áreas, ao financiamento de projetos sociais em saúde e ij educação.________________________________________________________________ ■

1 _________________________________________________________•jj Resposta: BJ; art. 173 (_J $ 2° - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não ;■

poderão gozar de privifégios fiscais não extensivos às do setor privado.________________________ j

1.9.3, Jurisprudência selecionada

» "O serviço postal - coniunto de atividades que toma possível o envio de correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e determinado - não consubstancia atividade econômica em sentido estrito. Serviço postal é serviço público. A atividade eco­nômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. Monopólio ê de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados, A exclusividade da prestação dos serviços púbiicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a ex­ploração do serviço postal e o correio aéreo nacional [artigo 21, inciso XJ. O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT. empresa pública, enti­dade da Administração Indireta da União, criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de março de 1.969. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços

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Leonardo Vizeu Figueiredo

que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal. Os regimes |urfdicos sob ; os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade

seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade. Argüição de des- cumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. 0 Tribunal deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 42 da Lei n, 6.538 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9» desse ato normativo." (ADPF 46. Rei. p / o ac. Min. Eros Grau, Julgamento em 5-3-09. Plenário, D)E de 26-2-10}

j i> "Linhas de serviço de transporte rodoviário interestadual e internacional de passagei-i ros. Decreto presidencial de 16 de julho de 2008. Privatização. Desestatização. Art. 2a-, §| I a, b, da Lei 9 .491 /1997 . Transferência para a iniciativa privada da execução de serviços* públicos de responsabilidade da União, A rt 21. XII. e. da CF, Possibilidade de desestatí-! zação de serviços públicos de responsabilidade da União já explorados por particulares.: Denegação da ordem. A titularidade dos serviços de transporte rodoviário interestadual

e internacional de passageiros, nos termos do a r t 21, XII. e. da CF, é da União. É possível a desestatização de serviços públicos já explorados por particulares, de responsabilidade da União, conforme disposto no a rt 2a, § l s, b, parte final, da Lei 9 .491/1997 . Inexistên­cia de concessão ou de permissão para a utilização de algumas linhas, além da iminente

j expiração do prazo de concessão ou permissão de outras linhas. Existência de decisõesí ludiciass proferidas em ações civis públicas propostas pelo Ministério Público Federal■ que determinam a imediata realização de certames das Unhas em operação. Possibilida­

de de adoção da modalidade leilão no caso em apreço, nos termos do a r t 4 a, § 3 a, da Lei 9 .491/1997 , Necessidade de observância do devido processa licitatório, independen­temente da modalidade a ser adotada [leilão ou concorrência)." (MS 2 7 .5 1 6 , Rei. Min. Ellen Oracle, julgamento em 22-10-2008, Plenário, DIE de 5-12-2008.)

I 1.10, INTERVENÇÃO INDIRETA DO ESTADO NA ORDEM ECONÔMICA NA CRFB

| | A rt 1 7 4 . Como agente normativo e regulador da atividade éco- | nômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscali- ■% zação, incentivo e planejamento, sendo este determinante para j.

5 o setor público e indicativo para o setor privado. ^

I § l a - A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do j desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e com- j

■: patibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento, j

í §2 E - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras for- mas de associativismo. \í.

§3a - O Estado favorecerá a organização da atividade garimpei- j ra em cooperativas, levando em conta a proteção do meio am- j biente e a promoção econômico-social dos garimpeiros.

§4® - As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão :i prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra i dos recursos e jazidas de minerais garimpâveis, nas áreas onde : ■; estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o a r t 2 1 , , “I XXV, na forma da lei.

6 2

Direto Econômico Constitucional

Nos termos do art. 174 da Constituição da República Federativa do Brasil, a seguir transcrito, o Estado brasileiro está legitimado para interferir no pro­cesso de geração de riquezas, atuando como agente normativo e regulador da atividade econômica, por meio do exercício de funções de fiscalização, incentivo e planejamento, conforme passamos a delinear.

' i iv"' A t e ^ d L o l____________________________________________________________ È■ A intervenção indireta estatal, como agente normativo e regulador das atividadesr econômicas, é a regra na atual Constituição, sendo atividade estatal maximizada |: f pelo legislador constituinte, uma vez que este não a limitou a determinado setor. j!p Perfaz-se. ainda, por meio de funções de fiscalização, de incentivo e de planejamen- jp to. dando-se tratamento prioritário ao cooperativísmo e outras formas de associa- jà tsvismo profissional._____________________________________

1.10.1 Agente normativo e regulador

0 presente ponto é constantemente exigido nas carreiras da Advocacia Geral da União, especificamente a de Procurador Federal, uma vez que esses profissionais atuam na consultoria jurídica e na representação dos entes regu­ladores autárquicos do Governo Federal, bem como a de Procurador do Banco Central do Brasil, por atuar na consultoria jurídica e na representação do ente regulador do Sistema Financeiro Nacional.

A intervenção indireta, por via de regulação da atividade econômica, sur­giu como pressão do Estado sobre a economia para devolvê-la â normalidade, isto é, para garantir um regime de livre concorrência, evitando-se que práticas abusivas perpetradas pelos agentes economicamente mais fortes em face dos mais fracos atuem em detrimento do mercado e, por conseqüência, de toda a sociedade.

Nos EUA, a regulação como forma de intervenção indireta, implementada via Executivo, surgiu ante a necessidade de se padronizar o comércio interesta­dual, evltando-se a guerra fiscal entre os Estados Membros, de se estudar e nor- matizar o monopólio natural decorrente das linhas ferroviárias, bem como de se coibir a prática de condutas abusivas nesse mercado. Dado o sucesso na atu­ação reguladora do Estado norte-americano, diversas outras áreas de interesse coletivo e utilidade pública foram submetidas â heterorregulação, tais como o Mercado de Valores Mobiliários, a Segurança Pública, o Setor de Vigilância Sa­nitária, dentre outros. Na Europa, foi oriunda do processo de desestatização da economia, decorrente da mudança do Estado Intervencionista (Bem-estar social] para o Estado Regulador. 0 caso brasileiro seguiu, inicialmente, o mode­lo norte-americano, por ocasião da modernização jurídico-econômica de nosso Sistema Financeiro Nacional (Lei ns 4.595, de 1964). Posteriormente, quando

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da desestatização de nossa Ordem Econômica, adotamos o modelo europeu (Lei na 8.031. de 1991), notadamente o da Inglaterra.

Dessarte. o Estado pode e deve interceder normativamente para regular a economia, editando leis e atos de cunho eminentemente político-econômico27.

Por regulação, a doutrina, tanto nacional, quanto estrangeira, apresenta os mais diversos conceitos.

No campo do Direito Comparado, o jurista espanhol Santiago Munoz Machado entende que a regulação é um conjunto de técnicas de intervenção pública no mercado, que deve ser entendida como um controle prolongado e localizado, exercido por uma agência pública, sobre uma atividade a qual a co­munidade atribuiu relevância social20.

Por sua vez, o ilustre doutrmador lusitano Vital Moreira considera que a regulação é "o estabelecimento e a implementação de regras para a atividade econômica, destinadas a garantir o seu funcionamento equilibrado, de acordo com determinadas objetivos públicos"29.

Na lição do mestre Canotilho, na moderna concepção de posicionamento estatal em relação à economia, o Estado assume uma postura de regulador de atividades econômicas, podendo, inclusive, delegar a regulação a entidades ad­ministrativas independentes, não diretamente subordinadas ao poder político governamental, quando se fizer necessário.

Tal delegação a entes administrativos autônomos e independentes fun­damenta-se na verificação de que a execução de muitas competências e atri­buições estatais necessita de recursos., conhecimentos, experiências técnicas e profissionais que se encontram, por vezes, fora do aparelhamento estatal30,

Merece destaque que, para o Departamento de Orçamentos do Congresso Norte-Americano, uma definição de regulação deve levar em consideração o im­pacto sobre as atividades de empresas privadas, tais como a entrada e saída do

27. Ressalte-se que, para Marcos luruena VHIela Souto, m Desestatização. Privatização. Concessões e Ter­ceirizações. 3. ed. Rio de [aneiro, I.umen mns, 2001, a regulação é uma forma de redução da inter­venção do Estado na Ordem Econômica, assim como a desestatização, que se perfez das seguintes formas: 1) privatização: alienação do controle acionário da entidade empresarial do Estado ao par­ticular; 2) terceirização: transferência da execução de alguma atividade para o particular, mantendo- se o planejamento e controle no Poder Público; 3} concessão e permissão: transferência de gestão de serviço público ao particular, mediante cobrança de tarife; e 4] gestão associada: dá-se mediante a celebração de convênios, consórcios, contrato de gestão e acordos de programa.

28. MACHADO, Santiago Munoz. íervício Públkay Mercado; iúsjundamentos. Madrid, 1999, t. i., p.264.29. MOREIRA, Vital. Auto-regulação Pnoflssionaí e Administração Pública. Coimbra-, Aimedina, 1997, p.

34.30. CANOTILHO, f. I. Gomes, "Direito constitucional e teoria da constituição" 43 ed, Coimbra; Aimedina,

2000.

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Direito Econômico Constitucional

mercado, as estruturas de tarifas, os preços e renda, e o ambiente competitivo. Acrescenta, também, diversas atividades do governo federal nas áreas de saú­de, seguridade, proteção ambiental e do consumidor, ou no padrão de emprego pelo impacto que produzem nas empresas privadas. Dessarte, para a Adminis­tração Pública Norte-Americana, uma definição ampla de regulação pública in­cluiria todas essas áreas e ainda aquelas atividades que afetam as operações da indústria privada e a vida dos cidadãos particulares, somente podendo ser de­lineada apenas em face do momento sócio-econômíco pelo qual passa a Nação.

Para Carlos Ari Sundfeld, regulação é um instituto de cunho eminentemen­te político, que vai além do direito, razão pela qual afirma:

"A regulação, enquanto espécie de intervenção estatal, manifesta-se tanto por poderes e ações com objetivos declaradamente econômi­cos [o controle de concentrações empresariais, a repressão de infra­ções á ordem econômica, o controle de preços e tarifes, a admissão de novos agentes no mercado) como por outros com justificativas di­versas. mas efeitos econômicos inevitáveis [medidas ambientais, ur­banísticas, de normalização, de disciplina das profissões etc.). Fazem regulação autoridades cuja missão seja cuidar de um específico cam­po de atividades considerado em seu conjunto [o mercado de ações, as telecomunicações, a energia, os seguros de saúde, o petróleo), mas também aquelas com poderes sobre a generatidade dos agentes da economia [exemplo: órgãos ambientais). A regulação atinge tanto os agentes atuantes em setores ditos privados (o comércio, a indústria, os serviços comuns - enfim, as atividades econômicas em sentido es­trito) como os que, estando especialmente habilitados, operam em áreas de reserva estatai [prestação de serviços públicos, exploração de bens públicos e de monopólios estatais)"31,

Para Odete Medauar32, a regulação abrange a edição de normas, a fisca­lização de sua devida observância, a imposição de sanções e a mediação dos conflitos, não sendo atividade exclusiva do direito econômico, mas de todo o ordenamento jurídico.

Por sua vez, Marçai Justen Filho33 nos dá a seguinte definição: "A regula­ção econômtco-socíal consiste na atividade estatal de intervenção indireta sobre a conduta dos sujeitos públicos e privados, de modo permanente e sistemático, para implementar as políticas de governo e a realização dos direitos fundamentais”.

Esmiuçando seu conceito, explica o ilustre doutrinador paranaense que o vocábulo regulação traz um conceito mais amplo que engloba, concomítante- mente. a função de diversos instrumentos jurídicos de execução de sua função

31. SUNDFELD, Carlos Ari," Direito Econômico Brasileiro", Ia edição, 2° tiragem, Malheiros Editores, p. 18.32. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, 83 ed, São Paulo: Revista dos Tribunais. 2004. p. 84.33. [USTEN FILHO, Marçal. "Curso de Direito Administrativo". São Paulo, editora Saraiva, 2005, p. 447,

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estatal, conforme veremos adiante, Outrossim, esclarece que toda regulação de atividade econômica tem por fim a promoção de valores sociais, não havendo como se efetuar a regulação econômica sem a respectiva promoção sociai,

Como já tivemos oportunidade de assinalar em obras anteriores, a regu­lação pode ser conceituada tanto por uma perspectiva objetiva, que leva em conta os elementos de produção legislativa do direito positivado, quanto por uma perspectiva subjetiva, que deve observar as relações jurídicas de direito material entre os agentes econômicos e o Poder Público:

"Dessarte. pode-se conceituar, objetivamente, a regulação como o conjunto de atos e medidas estatais que tem por fim garantir a obser­vância dos pnncípios norteadores da ordem econômica no mercado, bem como a devida e correta prestação de serviços públicos, além do incentivo e fomento para a imptementação das políticas públicas res­pectivas para direcionamento de cada nicho da economia. Sob um as­pecto subjetivo, pode-se conceituar a regulação como o processo es­tatal de normatização, de fiscalização, de incentivo, de planejamento e de mediação da atividade econômica dos particulares, conjugando os interesses privados destes com os interesses público e coletivo en­volvidos no ciclo econômico do respectivo mercado. Assim, da junção dos dois aspectos conceituais acima delineados, a regulação se trata de toda medida estatal, envidada no sentida de garantir a prevalên­cia dos princípios da ordem econômica, bem como do respectivo in­teresse coletivo, a fim de efetivar a observância das políticas públicas norteadoras do planejamento econômico e social34”,

;5 A t e n ç ã o ! |Uma vez que o modelo econômico estatal regulador fundamenta-se no principio li­

■} da subsidiariedade, somente haverá motivo para promover a regulação de algum f:$ setor da economia se existir uma das chamadas falhas de mercado, as quais se IJ1 materializam em todas as situações que fogem à normalidade do ciclo econômico, !'0 gerando deficiências aiocativas, restrição de acesso ao mercado e aos bens nele I'j produzidos, bem como injustificável concentração de poderio econômico e renda, í

aliadas, sempre, a uma insatisfação social (requisito sociológico) e politicamente |í

i* inaceitável (condição política). I1 i ", | ^

Em que pese a variedade de classificação doutrinária, podemos dizer que as falhas de mercado se manifestam das formas a seguir listadas:

a) Deficiência na concorrência: Ocorre quando, no respectivo merca­do, não há condições favoráveis para existência de uma disputa sau­dável e equilibrada entre os agentes econômicos envolvidos, fato que

34, FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu, Lições de Direito Econômico. Rio de janeiro: Forense. 2006.

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Direito Econômsco Constãtuciana!

prejudica o cicio econômico, uma vez que a produção e a comercializa­ção ficam a cargo de um só agente (monopólio) ou de poucos agentes (oligopólio), gerando prejuízo no que tange ao consumo, ante a sobre­posição arbitrária e injustificável dos interesses privados dos agentes sobre os interesses coletivos (consumidores) e sobre o interesse pú­blico (Estado);

b) Deficiência na distribuição dos bens essenciais coletivos: Ocorre quando o mercado não é capaz de promover o acesso da coletividade aos bens essenciais para satisfação do mínimo existencial, sendo inepto a garantir o princípio da dignidade da pessoa humana;

c) Externaiidades: Fatores produzidos pelos agentes que operam no mercado., na consecução de suas atividades, cujos efeitos se fazem presentes sobre terceiros não participantes do respectivo ciclo eco­nômico (produção, circulação e consumo), que vai além do respectivo nicho, gerando forte impacto no meio social. Ex.: poluição, Outrossim, as externaiidades ocorrem quando o bem-estar de um consumidor ou as possibilidades de produção de uma empresa são diretamente afe­tados peias ações de outro agente da economia. De outra forma, as ex­ternaiidades podem ser definidas como os efeitos, sobre uma terceira parte, derivados de uma transação econômica sobre a qual a terceira parte não tem controle. Externaiidades positivas são efeitos que au­mentam o bem-estar dessa terceira parte (por exemplo, ao reduzir os custos de produção), enquanto externaiidades negativas são efeitos que reduzem o bem-estar (por exempio, com o aumento dos custos de produção);

d) Assimetria informativa: Ocorre quando o consumidor e/ou o Estado não possuem conhecimento sobre como o mercado opera, ou detém informações imperfeitas que não refletem à realidade material do res­pectivo setor econômico, o que facilita e permite a prática de condutas abusivas por parte dos agentes econômicos que nele atuam, pratica­mente. à revelia do Poder Público. É de se ressaltar que a assimetria de informações gera efeitos igualmente funestos para o consumidor, que fica prejudicado ante o desconhecimento de como se procedimentaliza a relação econômica de consumo, bem como sobre o produto que ad­quire, fatos esses que, somados a outros, o coloca em uma posição de hipossuficiência ante o agente econômico. Observe-se que a assimetria informativa representa violação ao princípio da transparência que se traduz na boa-fé econômica, sendo principloíogicamente vedada pelo Direito, consoante institutos consagrados em diversos ramos jurídicos,

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tais como o Código Civil35, o Código de Defesa do Consumidor36, Lei de Mercados de Capitais37 (Lei n9 4.728 de 14 de iulho de 1965), dentre outros.

e) Poderio e desequilíbrio de mercado: É o pré-requisito econômico- fínanceiro que se traduz na relevância do mercado para a economia nacional, podendo ser avaliado por diversos fatores, tais como o nume- rário movimentado periodicamente pelo respectivo nicho econômico, a quantidade de empregos, diretos e indiretos, gerados, a produção e circulação de riquezas que refletem diretamente sobre o produto inter­no bruto, o aumento de divisas, o equilíbrio da balança comercial, bem como sobre a renda per capita, entre outros.

Aliada a uma ou mais falhas de mercado acima, conforme já dissemos, de­ve-se conjugar uma situação sócio-política insustentável, que gere repercussão inaceitável para a coletividade, criando grande celeuma e prejuízos para a vida em sociedade. Isso porque não há necessidade de se regular setores que não tenham repercussão relevante para o interesse coletivo.

REGULAÇÃO

Fato Econômico Falha do Mercado

Fato Social Insatisfação popular

Fato Político Instabilidadenos Poderes Constituídos

35. Lei na 10.406/02: 'Art 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vicias ou defeitos ocultos, que a tomem tmpróprta ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor"

36. Lei na 8.078/90: "Ari 4S A Política Naciana! das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidoras, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de'consumo, atendidas as seguintes princípios:(...)IV- educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas õ melhoria do mercada de consumo";.

37. Lei n- 4.728/65: "Art 2S O Conselha Manetúno Nacional e o Banco Central exercerão as suas atribui­ções legais relativas aos mercados financeiro e de capitais com a finalidade de;i -facilitara acesso do público a informações sobre as títulos ou valores mobiliários distribuídos no mercado e sobre as sociedade que os emitirem

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Direito Econômico Constitucional

Dessarte, resta claro que somente haverá regulação estatal (heterorre- gulação ou regulação publica) onde o mercado privado, por si. não conseguir regular-se (auto-reguiação ou regulação privada), isto é, quando não conseguir alcançar os fins colimados peias políticas públicas adotadas pelo Estado, tanto no âmbito da Constituição, quanto no plano infraconstitucional e. tampouco al­cançar as necessidades inerentes â sua salutar manutenção, fazendo-se mister a intervenção estatal para tanto. Assim, podemos classificar a regulação em:

a) auto-reguiação ou regulação privada: decorre da regulação exercida pelo próprio mercado, que, por si e sem a necessidade de interferên­cias externas, mostra-se capaz de garantir o respeito aos princípios que norteiam a ordem econômica, mormente a livre iniciativa e a liberdade de concorrência. É oriunda, tão-somente, do uso devido dos mecanis­mos de mercado por parte dos próprios agentes econômicos que nele operam. Por mecanismo de mercado entende-se todo ato empresarial, de cunho privado, praticado pelos agentes econômicos na consecução de seus negócios jurídicos. Baseia-se na teoria clássica do liberalismo econômico de Adam Smith, peia qual a regência da economia se dá por meio da mão invisível que a conduz, sendo que a persecução dos ob­jetivos individuais leva ao atingimento dos interesses coletivos. Como exemplos de mercados auto-regulados, podemos destacar, atualmen­te. o setor de telefonia móvel e o setor de pianos e seguros privados de saúde coletivos, nos quais os entes reguladores (ANATEL e ANS), respectivamente, limitam-se ao seu monitoramento. Via de regra, não há intervenção estatal em mercados capazes de se auto-regularem (ex.: competições esportivas). Todavia, vaíe ressaltar que, na auto-reguia- ção, a atuação do Poder Público também se íaz necessária, de forma preventiva., mediante análise dos atos empresariais dos agentes econô­micos por parte das autoridades antítrustes, responsáveis peia defesa concorrencial, a fim de garantir que não haja desvlrtuamento dos me­canismos de mercado.

b) heteror regulação ou regulação pública: decorre da necessidade que o Estado tem em interferir no mercado para garantir a observância dos princípios que norteiam a Ordem Econômica, uma vez que o mesmo é incapaz de fazê-lo por si, apresentando falhas que necessitam ser cor­rigidas. Vaie observar que não é indispensável que a heterorregulação seja exercida por agência reguladora, podendo ser feita por quaiquer órgão ou entidade integrante da Administração Pública. Como exem­plos históricos de entes reguladores públicos, podemos destacar: o an­tigo Departamento de Aviação Civil - DAC, criado em 22 de abril de 1931, pelo Presidente Getúlio Vargas, subordinado ao então Ministério de Viação e Obras Públicas, que tinha por fim disciplinar a navegação

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e a indústria aeronáuticas do Brasil, cujas atribuições encontram-se, atualmente, a cargo da recém-criada Agêncta Nacional de Aviação Civil - AN AC; o já extinto Instituto Brasileiro do Café, criado era 1952, em substituição ao Departamento Nacional do Café, com o fim de regular a política cafeeira nacional, atuando até o ano de 1989, quando já subs­tituído pelo Conselho Deliberativo de Política de Café; e ainda o Banco Central do Brasil, responsável pela normalização do Sistema Financei­ro Nacional.

EXERCÍCIO P E ATM PADE ECONÔMICA

Regra: '

Auto-regulação ou regulação privada

Exceção:

Heterorregulação ou regulação pública

Ressalte-se que, o Estado brasileiro adotou em âmbito federal o modelo de regulação setorial, criando entes especializados e específicos para cada nicho da economia. Na República Federativa do Brasil temos, atualmente, os seguintes setores sujeitos â regulação estatal:

a) Econômica: ANP, ANATEL (telefonia móvel), BACEN e CVM:

b) Serviços públicos: ANATEL (telefonia fixa], ARPE e ASEP/RJ;

c) Social: ANSeANVÍSA:

d) Ambiental: ICM, SISNAMA e IBAMA;

e) Culturah ANCINE e IPHAN.

1.10.2, Fiscalização econômica

No âmbito constitucional, dentro do processo estatal de regulação, a fiscalização atribuída ao Poder Público sobre a atividade econômica traduz- se em controle da juridicidade do exercício da liberdade de iniciativa pelos particulares.

Impíementa-se, por meio dessa função, a fiscalização das práticas dos agentes econômicos, do empresariado, de modo a perceber se há adequação de sua conduta às normas jurídicas de conteúdo econômico editadas pelo Esta­do. Representa, assim, uma atividade prévia de acompanhamento da atividade econômica, para fins de verificação de observância do ordenamento aplicável, garantindo-se a efetividade e a eficácia das políticas públicas do Estado.

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Direito Econômico Canstiturianai

Assim, podemos entender essa forma de atuação estatal como uma forma de vigilância exercida sobre a atividade econômica, que zela pela estrita ob­servância dos princípios estabelecidos pelo legislador para a Ordem Econômi­ca, no que se refere à atividade empresarial e empreendedora exercida pelos particulares.

Observe-se que a fiscalização estatal pode ir desde a mera observação, passando pela censura, podendo, nos casos mais extremos, chegar à inter­dição e ao encerramento da atividade, quando se fizer necessário para de­fesa do interesse coletivo envolvido, dentro dos limites legais, previamente estabelecidos.

1.10.3. Incentivo econômico

Por incentivo, dentro do processo de regulação estatal, entende-se o auxí­lio prestado pelo Poder Público para o fomento, a implementação ou o desen­volvimento de determinadas atividades econômicas, a serem exploradas pelo particular. Cumpre frisar que a atividade de incentivo estatal é fundamental para diminuir as desigualdades regionais, uma vez que o desenvolvimento eco­nômico não se dá de forma equivalente e uniforme em todas as regiões do país. Dessarte. cumpre ao Poder Público, a fim de alcançar um nivelamento econômi­co e social em toda a nação, recorrer exatamente aos benefícios fiscais, reduzin­do, gradativamente, as disparidades existentes.

Ressalte-se que os benefícios concedidos não podem violar o princípio da ísonotnia, tampouco representar subsídios injustificáveis para determinados agentes econômicos, devendo ser implementados para o setor, não para tercei­ros. tampouco para determinados entes.

Isto porque incentivar é criar estímulos favoráveis ao progresso da ativida­de econômica, é dar condições positivas para o seu desenvolvimento., é incitar o crescimento, possibilitando um melhor e mais adequado resultado da econo­mia, dentro do que dispõe e prevê a legislação aplicável, consubstanciando-se, sobretudo, nos princípios que orientam a ordem econômica, notadamente na liberdade de iniciativa e a livre concorrência.

Em outras palavras, a atividade é implementada e exercida pela iniciativa privada, contando, todavia, com benefícios e incentivos estatais transparentes, que a conduz ao cumprimento dos interesses públicos e coletivos estabelecidos para tanto.

Oportuno frisar que a redução das desigualdades sociais e regionais é um dos princípios da Ordem Econômica brasileira (art. 170. VII), bem como um dos objetivos fundamentais da República (art 3S. ÍH).

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A própria Constituição da República veda a guerra fiscal entre os estados- membros, impedindo, dessa forma, que o instituto do incentivo seja deturpado com o fim de mascarar disputas políticas internas, a teor do disposto no art. 155 e §§ da Carta Política de outubro de 1988.

1.10,4. Planejamento econômico

Por planejamento econômico estatal entende-se o conjunto de políticas públicas estabelecidas pelo legislador, seja constituinte, seja infraconstitucio­nal, como metas a serem alcançadas pelo Estado, no que tange à consecução de seus objetivos econômicos e sociais, dentro de um período pré-fixado.

Destacamos a definição de Luis S. Cabral de Moncada, que estabefece que "O plano econômico pode ser definido como o acto jurídico que define e híerarqui- za objectivos de política econômica a prosseguir em certo prazo e estabelece as medidas adequadas à sua execução'™-

Segundo José Afonso da Silva; "0 planejamento econômico consiste, assim, num processo de intervenção estatal no domínio econômico com o fim de orga­nizar as atividades econômicas para obter resultados previamente colimados."yj

De acordo com o magistério de Eros Roberto Grau: "0 planejamento eco­nômico apenas qualifica a intervenção do Estado sobre e no domínio econômico, na medida em que esta, quando conseqüente ao prévio exercício dele, resulta mais racional, Como observei em outro texto, form a de ação racional caracterizada pela previsão de comportamentos econômicas e sociais futuros, pela formulação explícita de objetivos epela definição de ação caordenadamente dispostos, o pla­nejamento, quando aplicado ú intervenção; passa a qualificá-la como encetada sob padrões de racionalidade sistematizada"*0.

Todavia, o conceito não é unânime, havendo divergências doutrinárias, in­clusive sobre sua natureza jurídica. Segundo a doutrina francesa, consideran­do-se o Plano como um ato |uridico, este, dado seu caráter cogente. vincula­ria a atuação da Administração Pública, obrigando o Estado em sua execução, fato que implicaria até em responsabilização, ante seu descumprimento ou sua inobservância. Por sua vez, caso se considere que o Plano tem natureza de ato meramente político, afastando-se sua juridicidade, não haverá cogência na

38. MONCADA, Luís S. Cabral de. Direito Econômico, Ü30 edição; Editora Coimbra; Portugai; 2000, p. 482.

39. GRAU. Eros Roberto. A Ordem Econômica Na Constituição de 1988 (Interpretação e Crítica], 7a ed. São Paulo. 2002. p.177 e 178.

40. SiLVA, ]osé Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 183 ed. São Pauto; Maihelros. 2000. p, 787.

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Direito Econômico Constitucional

sua observância era relação ao Poder Público, uma vez que será lei em caráter meramente formal, não quanto ao seu conteúdo material.

Segundo o pensamento de André de Laubadère, convém afirmar a juridi- cidade do Plano, na qualidade de ato administrativo, afirmando-se "que, se o Plano não arrasta qualquer obrigação da parte dos particulares, ele obriga, em contrapartida, o Estado. 0 Estado tem o dever, não só moral, mas também jurídi­co, de executar o Plano na parte que lhe respeita de tomar as medidas necessárias à sua execução”41,

Do exame da atuai Constituição, depreende-se que o Plano (ou planeja­mento), com previsão nos art. 48, IV, a rt 165, §4° e art. 17442, consoante acima dito, igualmente incita discussão quanto á sua natureza jurídica, havendo quem o considere um mero ato político, e, nesse caso, não enseja vinculação aos seto­res público e privado, conforme acima dito.

Todavia, no entendimento de Celso Ribeiro Bastos43, igualmente esposado pela jurisprudência, o plano constitui ato jurídico e. nesse caso, só vincula o setor público. Essa divergência possuí implicações práticas, conforme dito aci­ma, na medida em que, em se tratando de ato político, o Estado não pode ser responsabilizada em função de ínadimplemento das diretivas estatais. Ao re­vés, considerando-o como ato jurídico, a responsabilidade torna-se plenamente cabível.

Atualmente, o planejamento estatal, dentro do ordenamento constitucio­nal vigente (art. 48, IV, a r t 165, §4e e art. 174, todos da CRFB), tem caráter mera­mente indicativo para o setor privado, sendo de observância obrigatória tão-só para o setor público, como foi visto. Como exemplo de política publica de pla­nejamento estatal, podemos destacar a Lei na 8.031, de 1990. posteriormente

41. LAUBADÈRE, André de: Droit public économique, 1979. by JURISPRÜDENCE GENERALE DALÍOZ, PA­RIS; Tradução e notas de Maria Teresa Costa revista por Evaristo M endes; Direito Publico Econômico [título nos países de língua portuguesa); Coimbra: Almedina.1985. p. 323 a 328

42. "Art 48, Cabe ao Congresso Naaonal, com a sanção do Presidente do República, não exigida esta parao especificado nos arts. 49. SI e 52. dispor sobre Codas as matérias de competência da União, especial­mente sobre: (-.)IV - planos e programas nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento”;"Art 165, Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão: (...)§ 4a - Os planos e programas nacionais; regionais e setoriais previstos nesta Constituição serão elaborados em consonância com o plano plunanual e apreciados pelo Congresso Nacional""Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização. incentivo e planeiamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.§ l 3 - A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equili­brado, o qual Incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento".

43. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Econômico. São Paulo: Celso Ribeiro editor, 2003. p. 257 a 274.

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Leonardo Vizeu Figueiredo

alterada peia Lei n2 9.491. de 1997, que instituiu o Programa Nacional de De­sestatização da economia brasileira, transferindo para a iniciativa privada uma gama de empreendimentos e atividades, até então exploradas pelo Estado.

33!3

•4

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A piica ^ & o etw ccvuxArso(Advogado da Uníão/CESPE/aooS) 0 Estado exercerá, como agente normativo e regu­lador da atividade econômica, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento.sendo este determinante para o setor privado.

IResposta: Errado; An. 174. Como agenie normativo e regtrtadorda atividade econômica, o Estado

exercera', na forma da lei. os funções de fiscaíizoção. incentiva e planejamento, sendo este deter- nrlnante para 0 setor público e indicativo para o setor privado._____________________________

p __________________________________________________________________________________________________________________________________________________

S (Procurador Federat/C£SPE/aoo7) O ato de restituição do iCMS sobre a exportação g3 produtos industrializados é considerado modalidade de intervenção direta do*2 Estado no domínio econômico.____________________________________________________

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Resposta: Errada; Intervenção indireta por incentivo fiscal, flrt-174. Cama agente normativo e [regulador do atividade econômica, 0 Estado exercerá, na forma do lei, as funções de fiscalização.incentivo e pianeiamento, sendo este determinante para 0 setor piibíico e indicativo poro 0 setor jiprivado. f

1.10.5. Jurisprudência selecionada

» "Fiscalização - Lei Delegada n. 4 /6 2 - Recepção peia Constituição Federai de 1988. A Lei Delegada n. 4 /6 2 foi recepcionada pela Constituição Federai de 1988, no que revela0 instrumento normativo como meio para repnmir o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, â eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos fucros -• § 4 9 do artigo 173 bem como quanto à atuação fiscalizadora do Estado, artigo 174, ambos da Carta Política em vigor," (Al 268.857-AgR, Rei, Min. Marco Aurélio, iulgamento em 20-2-01, 2- Turma, DJ de 4-5-01)

» MANDADO DE SEGURANÇA. PORTARIA MINISTERIAL, ILEGALIDADE POR OFENSA A LI­VRE INICIATIVA E Â CONCORRÊNCIA. PRÊ-FIXAÇÃO DE PREÇOS E RESERVA DE MERCA­DO PARA EMPRESAS NACIONAIS. LEGITIMIDADE E LEGALIDADE DA PORTARIA MINIS­TERIAL. PROCESSO PRODUTIVO BÁSICO - PPB. i. A República Federativa do Brasil tem como um dos seus objetivos fundamentais "garantir o desenvolvimento nacional" (art. 3,a, inciso IS da CF/1988), razão pela qual compete â União através de seus Ministérios elaborar e executar planos nacionais e regionais de desenvolvimento econômico (a r t 21, IX, c.c. a r t 87, II. da CF/1988). 2 .0 Processo Produtivo Básico (PPB) representa estraté­gia de alcance desse desiderato, por isso que a Portaria Ministerial que a instrumentaliza nada mais empreende do que extenorizar 0 poder normativo secundário dos Ministérios, consagrados no a r t 87, II, da CF/1988, a qual admite 0 Estado como agente normativo e regulador das atividades econômicas voltado para o interesse publico. 3. Sob esse ângu­lo, a Primeira Seção legitimou a intervenção estatal em caso semelhante ao sub examine, porquanto referente à Zana Franca de Manaus, ao estatuir unanimemente no MS 2 .887 / DE Rei. Min. César Rocha, Pnmeira Seção, publicado no D|U de 13.12.1993, pág 27369.

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que; "CONSTITUCIONAL INTERVENÇÃO ESTATAL. ESTIPULAÇÃO DE PREÇOS. PEDIDO DE CERTIDÃO. DIREITO ASSEGURADO. I - A Constituição Federal, no seu a r t 170, precei- tua que a ordem econômica é fundada na valorização do trabalho humano e na livre ini­ciativa, tendo por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os princípios que indica. No seu a r t 174 pontifica que, como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de Fiscalização. Incentivo e planeiamento. Desses dispositivos resulta claro que o Estado pode atuar como agente regulador das atividades econômicas em geral, sobretudo nas de que cuidam as empresas que atuam em um setor absolutamente estra­tégico, daí lhe ser lícito estipular os preços que devem ser por elas praticados. 8. A Lei que regula a livre iniciativa e a vedação âs práticas antíconcorrenciais (Lei 8 .884 /94 } deve subsumir-se aos princípios maiores da Constituição Federal, por isso que não há infração â ordem prevista na Lei Maior quando a providência adotada pela Pessoa (urí- dica de Direito Público limita-se a cumprira promessa Constitucional adrede formulada. 9, A Tutela da industria Nacional é consectáno do próprio desenvolvimento da nação, tanto mais que a Constituição regula a livre iniciativa dentro do nosso pais, a concorrên­cia dentro do nosso territóno, razão pela quai a própria Lei 8 .8 8 4 /9 4 determina a sua imperiosa aplicação mesmo que haja tratados internacionais em contrário, postura le­gítima diante da natureza hierárquica dos documentos transacionais em confronto com as leis federais; a r t 2.B verbis: "Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, âs práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos". 10. A Institucionalização do indice de nacionalização da aquisição de Resina PET, além de atender aos ditames constitucionais e infraconstitucionais ora enumerador, atende ao requisito da razoabili- dade, porquanto as empresas que se situam na Zona Franca desfrutam de situações de vantagens no afã de evitar o rompimento do equilíbrio e da preservação da economia e da industria nacional perante a produção estrangeira. 11. Forçoso reconhecer, por fim, a Força da jurisprudência e de seu resultado, restando inequívoco que a supressão de um PPB provoca inequívoco efeito "dominó" em toda a política aduaneira do pais, que tem como escopo a proteção da indústria nacional e o desenvolvimento equilibrado e sustentável do país. como pretendeu o Constituinte ao erigir esses desígnios como ob­jetivos fundamentais da república. 12. A análise meritória sob o pálio da máxima obiter dictum, permite-nos concluir: a) a Portaria Interministenal atacada que estabelece o PPB dos Produtos Pré-Forma de Resina PET Industrializado na Zona Franca de Manaus não traz riscos â livre iniciativa porquanto a concorrência internacional pré-estabelece preços ao sabor do mercado; b) a concorrência caminha ao sabor de feto singular ao setor, quaí o alto poder de compra dos consumidores, os quais pela sua capacidade de aquisição impedem o exercício do poder de mercado pelos fornecedores, facilitando o poder de barganha dos compradores; c) inexiste risco de o consumidor final restar afeta­do pela medida, tanto mais que a resina PET está praticamente confinada a Zona Franca de Manaus e o eventual preço praticado fora desse limite representaria um aumento de irrisonedade insignificante ã luz da defesa dos consumidores como constatado nos autos e d) a conjuração da Portaria influina negativamente em toda a cadeia produtiva até alcançar-se a Pré-Forma, destruindo com efeitos retrooperante todos os segmentas que antecedem, a fabricação do produto final. 13. A numeração desse item indica, na percepção popular que são antevísiveis as graves lesões à economia pública se alijada do cenário lurídico-comercial a Portaria sub judice, afetando não só a indústria nacional de resma PET, mas á própna economia brasileira e a concepção jurídico-constitucionai da Zona Franca de Manaus que a um só tempo propicia o desenvolvimento nacional e regio­nal. 14. Segurança Denegada, (STI; MS 200601063146; MS - MANDADO DE SEGURANÇA

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- 11862; Relator(a) ELIANA CALMON; Órgão Julgador PRIMEIRA SEÇÃO; Fonte D|E DATA:25/05/2009]

» Execução fiscal: débito representado por Cédula de Crédito Industrial em favor do BRDE- Banco Regional de Desenvolvimento do Extremo Sui: inldoneidade da via processual, resultantE da solução negativa a questão constitucional da suposta natureza autarqmca interestadual, que se arroga o credor exequente: RE provido. I. Atividade econômica do Estado: intervenção suplementar no domínio economíco ou exploração de serviço pú­blico. 1. Ainda que se devesse reduzir a participação suplementar do Estado na atividade econômica "stricto sensu" - objeto do a r t 170 CF/69 - aquela que se faça mediante o apelo a técnica pnvatistíca das empresas estatais de Farma mercantil não basta a desca- racterização, em tese. da natureza autarquica de um banco de desenvolvimento cnado pelo Poder Público. 2. Em tese, a assunção estatal, como serviço publico, da atividade dos bancos de desenvolvimento e tanto mais viavel quanto e certo que. desde a Consti­tuição de 1967, a elaboração e a execução de planos regionais de desenvolvimento fo­ram explicitamente incluídos no rol da competência da União: dispensa demonstração que, nosso regime de liberdade de iniciativa, a atividade de fomento dela, desenvolvida pelos bancos de desenvolvimento - mediante empréstimos com prazo ou condições fa­vorecidas, prestação de garantias, intermediação de empréstimos externos ou tomada de participações acionarias -, são um dos instrumentos primaeiais da tarefa estatal de execução do planejamento econômico. II. Autarquia interestadual de desenvolvimento: sua inviabilidade constitucional. 3 .0 dado diferencial da autarquia e a personalidade de direito público (Celso Antonio), de que a podem dotar não sú a União, mas também as demais entidades políticas do Estado Federal, como técnicas de realização de sua função administrativa, em setor especifico subtraído a administração direta. 4. Por isso mesmo, a validade da criação de uma autarquia pressupõe que a sua destinação institucional se compreenda toda na função administrativa da entidade matriz: cinco. O ob|etivo de fomento do desenvolvimento de região composta pelos territórios de três Estados Fe­derados ultrapassa o raio da esfera administrativa de qualquer um deles, isoladamente considerado; só uma norma da Constituição Federal poderia emprestar a manifestação conjunta, mediante convênio, de vontades estatais incompetentes um poder que. Indi­vidualmente, a todos eles falece. 6. As sucessivas Constituições da Republica - além de não abrirem explicitamente ás unidades federadas a criação de entidades públicas de administração interestadual-, tem reservado a União, expressa e privativamente, as ati­vidades de planejamento e promoção do desenvolvimento regional: analise da temática regional no constitucionalismo federai brasileiro, (RE 120932 / RS - RIO GRANDE DO SUL; RECURSO EXTRAORDINÁRIO; Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE; Julgamen­to; 4 /0 3 /1 9 9 2 ; Órgão Julgador: Primeira Turma; Publicação: D|:30-04-1992 PP-0572S; EMENT V0L-01659-Q2 PP-G0255; RTJ VOL-00141-01 PP-00273).

» RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. PARIDADE CAMBIAL. INTERVENÇÃO ESTATAL NO DOMÍNIO ECONÔMICO, PRETENSÃO DE IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE OBJE­TIVA POR FORÇA DE ALTERAÇÃO DA PARIDADE CAMBIAL. CONSEQÜENTE DEVER DE INDENIZARÁ UNIÃO E AO BACEN. FATORES INERENTES Á CONjUNTURA INTERNACIO­NAL QUE SE ASSEMELHAM AO FATO DO PRÍNCIPE. IMPROCEDÊNCIA. 1. A intervenção estatal no domínio econômico é determinante para o setor público e indicativa para o setor privado, por força da livre iniciativa e dos cânones constitucionais inseridos nos arts. 170 e 174, da CF, 2. Deveras, sólida a lição de que um "dos fundamentas da Ordem Econômica é justamente a ‘liberdade de iniciativa’, conforme dispõe o arL 170, o qual, em seu inciso IV, aponta, ainda a 'livre concorrência' como um de seus princípios obri­gatórios. ; 'A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre

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iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da jus­tiça social, observados os seguintes princípios: (...) IV - livre concorrência'. Isto significa que a Administração Pública não tem títuio iurídico para aspirar reter em suas mãos o poder de outorgar aos particulares o direito ao desempenho da atividade econômica tal ou qual; evidentemente, também lhe faleceria o poder de fixar o montante da produção ou comercialização que os empresários porventura intentem efetuar. De acordo com os termos constitucionais, a eleição da atividade que será empreendida assim como o quantum a ser produzido ou comercializado resultam de uma decisão livre dos agentes econômicos. O direito de fazê-lo lhes advém diretamente do Texto Constitucional e des­cende mesmo da própria acolhida do regime capitalista, para não se falar dos dispositi­vos constitucionais supramencionados. No passado ainda poderiam prosperar duvidas quanto a isto; porém, com o advento da Constituição Federal de 1988, tornou-se enfati­camente explícito que nem mesmo o planejamento econômico feito pelo Poder Púbiíco para algum setor de atividade ou para o coniunto deles pode impor-se como obrigatório para o setor privado. É o que está estampado, com todas as fetras, no a r t 174: 'Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da íei, as funções de fiscalização, incentivo e planeiamento, sendo este determinante parao setor público e indicativo para o setor privado, (...)" (Celso Antônio Bandeira de Mello m “Curso de Direito Administrativo", 143 ed. Malheiros, 2002, p, 619-620). 3, No afã de reguiar o comércio exterior e manter a sua balança de pagamentos equilibrada, o Es- tado-Soberano pode preconizar a paridade cambiai, previsivelmente sujeita, quanto á sua estabilidade, ao comércio externo e à política internacional, fetos inimputáveis ao Estado Nacional, quer á luz da responsabilidade objetiva quer á luz da responsabilidade subjetiva, inerentes ás hipóteses de atos omissivos, nos quais é ímpenoso detectar que a entidade pública tinha o dever de evitar o imprevisto que gerou dano a terceiros. 4. Con­soante escorreitamente assentado no aresto recorrido "1, A União é parte ilegítima para figurar no pólo passivo das ações em que se discute direito à indenização por prejuízos decorrentes da súbita modificação da política cambiai, estando legitimado, com exclusi­vidade, o BACEN, que decidiu e implementou a liberação do mercado de câmbio. 1. (stc) Ao contratar em moeda estrangeira, o empresário sabe e espera que sua obrigação seja quantificada segundo a variação cambial, O mercado de câmbio, por natureza, é variável. Tanto ê assim que para livrar-se dos efeitos de uma valorização inesperada do dólar, existe a opção de contratação de operações de hedge. 2. Ainda que se pudesse considerar imprevisível a súbita liberação do mercado cambial, pelo BACEN, em 1 B /01 /99 , através do Comunicado 6565, e a correspondente maxidesvalorização do real, não é possível transferir ao Estado os pre|uízos decorrentes da álea de negócio vinculado á variação futura do dólar norte-americano. A teoria da imprevisão aplica-se aos contratantes, não vinculando terceiros. 3. A liberação do mercado de câmbio, pelo BACEN, na ocasião, é tida por regular, pois surgiu como alternativa capaz de proteger as reservas cambiais do Brasil. A volatizaçâo do mercado financeiro e de capitais, produto da globalização, é ca­paz de provocar súbitos desequilíbrios nas reservas cambiais, o que exige dos Governos modificações em sua política cambial, muitas vezes inesperadas ou mais drásticas que as esperadas, na tentativa de conter a liquidação da economia do pais.(,.j" 5. A existên­cia de norma legal indicativa do exercício da intervenção no domínio econômico revela exercício regular de direito, mercê de não se inferir da norma jurídica qualquer atuar omissivo posto inexistente o dever iegal de manutenção da paridade, o qual, se existente, podena conduzir à culpa in ommittendo. 6. 0 feto do príncipe é argüível intra muros en­tre os particulares e extraterritoriaimente peio Estado, desde que o suposto feto impre­visível e danoso dependa de coniunturas internacionais, imprevisíveis, ad substantia. 7. A ciência jurtdica-econômica não é imutável e eterna, como não o são os ordenamentos

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voltados á regulação das atividades econômicas, sujeitas estas âs mais diversas espécies de miunções internas e internacionais, como guerras, estratégias de proteção de produ­tos alienígenas, rompimento de relações diplomáticas, etc. 8, 0 Estado responde obietí- vamente pelos seus atos e de seus agentes que nessa qualidade causem a terceiros e, por omissão, quando manifesto o dever legal de impedir o ato danoso, hipótese em que a sua responsabilidade é subjetiva decorrente de impericia ou dolo. 9. A ingerência de fatores exteriores aliada à possibilidade de o particular prevenir-se contra esses fatores alheios ã vontade estatal, acrescido da mera natureza indicativa da política econômica revela a ausência de responsabilização do Estado. 10. 0 Recurso Especiai não é servil ao reexa- me de matéria fático-probatóna. 11. Recurso Especial parcialmente conhecido, e, nesta parte, desprovido. [ST[ : RESP 2G030225S470; RESP - RECURSO ESPECIAL - 614048; Reiator(a) LUIZ FUX; Órgão julgador: PRIMEIRA TURMA; Fonte: D] DATA.-Ü2/05/2005 PG:00172 RSTJ VOL.:Ü0192 PG:00134]

» PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. FIXAÇÃO PELO PODER EXECUTIVO DOS PREÇOS DOS PRODUTOS DERIVADOS DA CANA-DE-AÇÚCAR, 1 . Acórdão recorrido que concluiu ter a União fixado preços do setor sulcro-alcooleiro abaixo do valor de custo, em desacor­do com os critérios que deveria seguir consoante lei específica, do contrato lavrado entre as partes, tudo conforme a perícia atestara, funda-se em prova e consectariamente inter­dita a cogmção do E. STJ, na forma da Súmula n “ 0 7 .2 . Sob esse ângulo, assentou o luíga- do; se a União Federal, através do Instituto do Açúcar e do Álcoo), fixou os preços dos produtos do setor sucro-alcooleiro em níveis inferiores aos custos de produção levanta­dos pela Fundação Getúlio Vargas, nos termos do convento firmado para essa finalidade, praticou ato ilícito e ilegal, contrariando as disposições da Lei nfi 4 .8 7 0 /6 5 e, por isso, deve responder pelos danos causados aos particulares, sem prejuízo da competente ação de regresso contra os agentes públicos responsáveis, conforme dispõe o a r t 37, § 6S, da Constituição Federal e, nos limites da prova penciat constante dos autos.(fl. 6 78 } 3. Deve­ras, considerando os critérios vinculados e os fixados ausentes de motivação, inquínando de nulificação os referidos atos administrativos, o aresto recorrido assentou premissas inacatáveis pelo E. STJ à luz da Súmula n.E 0 5 .4 , Outrossim, quer por ato lícito quer por ato legítimo, afirmada a responsabilidade constitucional da Administração por interven­ção estatai no Domínio Econômico (a rt 37, § 6a, da CF), esse fundamento, que por si só podena restar autônomo posto implicar a responsabilização objetiva da União, desafia Recurso Extraordinário, aíiás, interposto, mas cuja causa petendi escapa â competência do E. STI. S. Dessarte a fixação dos preços deveria obedecer a dois atos vinculados a saber: a lei e o referido acordo, Dessarte, a perícia constatou ausência de motivação na fixação aleatória dos preço, sendo certo que os critérios previamente assentados, inclusive o que consta no item 2 do acordo de análise interdita ao STj, cria motivos determinantes que devem ser seguidos, consoante a melhor doutrina do tema. 6. isto porque "... em qualquer sociedade democrática, existe o mínimo de regramento das decisões políticas, estando o fudíciário autorizado a examinar a observância desse Hmite mínimo dèntro do critério da proporcionalidade. Para mtm, a espécie está regulamentada na Lei n.s 4,870 de 1965, que indica os criténos a serem observados â fixação dos preços do setor sucro-alcooleiro". (RESP n.E 79.937/DF, da lavra da e. Ministra Eiiana Calmon) 7. Aliás, a "evolução do Prin­cípio da Legalidade vem dando primazia também a esse comportamento do Poder Públi­co, obrigando que ele, mais do que qualquer outro agente, cumpra o que ele próprio dis­pôs para si ou para outrem (...) No caso, competia ao IAA fixar o preço do açúcar e do álcool;... Contratou, o IAA, a Fundação Getúlio Vargas para proceder ao levantamento e apurar os preços dos produtos do setor sucro-alcooíeiro, a Fundação Getúlio Vargas apu­rava corretamente os preços, e tanto apurava corretamente que. em nenhum momento, o

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1AA, tentou contrariar ou contradizer os preços apurados pela Fundação Getúlio Vargas. No entanto, o IAA, estabelecia em valores inferiores, sem nenhuma fundamentação e ra­zão jurídica, e muito pior, de modo que, as empresas eram tomadas de surpresa peia fixa­ção desses preços causando um prejuízo para toda a política que haviam estabelecido” (AC n,a 78.119/PE, o e. Ministro losé Delgado, quando ainda integrava o TRF da 5- Re­gião) 8. A Carta Magna de 1988 recepciona a intervenção estatal na economia como ins­trumento de regulação dos setores econômicos. Contudo, essa intervenção deve ser exer­cida com respeito aos princípios e fundamentos da ordem econômica, cu?a previsão se encontra no a r t 170 da Constituição Federal, de modo a não maiferir o principio da livre iniciativa, um dos pilares da república (a rt l s da CF/1988). Nesse sentido, veia-se o ma- gisténo de D10GENES GASPARIN1, in Direito Administrativo, 8* Edição, Ed, Saraiva, págs. 6 2 9 /630 : As atividades econômicas surgem e se desenvolvem por força de suas próprias leis, decorrentes da livre empresa, da livre concorrência e do livre jogo dos mercados. Essa ordem, no entanto, pode ser quebrada ou distorcida em razão de monopólios, oligo­pólios, cartéis, trustes e outras deformações que caracterizam a concentração do poder econômico nas mãos de um ou de poucos. Essas deformações da ordem econômica aca­bam, de um lado, por aniquilar qualquer iniciativa, sufocar toda a concorrência e por do­minar, em conseqüência, os mercados e, de outro, por desestimular a produção, a pesqui­sa e o aperfeiçoamento. Em suma, desafiam o próprio Estado, que se vê obrigado a intervir para proteger aqueles valores, consubstanciados nos regimes da livre empresa, da livre concorrência e do livre embate dos mercados, e para manter constante a compatibiliza- ção, característica da economia atual, da liberdade de iniciativa e do ganho ou lucro como interesse social A intervenção está, substancialmente, consagrada na Constituição Fe­deral nos arts. 173 e 174. Nesse sentido ensma Duciran Van Marsen Farena [RPGE, 32:71) que "O instituto da intervenção, em todas suas modalidades, encontra previsão abstrata nos artigos 173 e 174, da Lei Maior. O pntneíro desses dispositivos permite ao Estado explorar diretamente a atividade econômica quando necessária aos imperativos da segu­rança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 0 segundo outorga ao Estado, como agente normativo e regulador da atividade econômica, o poder para exercer, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e piane|amento, sendo esse determinante para o setor público e indicativo para o privado". Pela intervenção o Estado, com o fito de assegurar a todos uma existência digna, de acordo com os ditames da justiça social (a rt 170 da CF), pode restringir, condicionar ou mesmo suprimir a inicia­tiva privada em certa área da atividade econômica. Não obstante, os atos e medidas que consubstanciam a intervenção hão de respeitar os princípios constitucionais que a con­formam com o Estado Democrático de Direito, consignado expressamente em nossa Les Maior, como é o princípio da livre iniciativa. Lúcia Valle Figueiredo, sempre precisa, alerta a esse respeito que “As balizas da intervenção serão, sempre e sempre, ditadas pela pnn- cipiologia constitucional, pela declaração expressa dos fundamentos do Estado Democra- tico de Direito, dentre eles a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa" (Curso, cit, p. 64). 9. Deveras, â caracterização do dever de indenizar do Estado é irrelevante o descumprimento a lei, ao acordo acima referencia­do ou mesmo a discricionariedade do Estado no que respeita a adoção dos índices apura­dos pelo IAA, importando o pre|ui'zo causado ao particular em razão da intervenção esta­tal. Isto porque a intervenção do Estado no domínio econômico deve ser conjugada com o principio da livre iniciativa. 10. Dessarte, o nexo de causalidade entre o dano sofrido e a conduta da Administração, conforme dispõe o a r t 37, § 6a, da Carta Magna de 1988, que adotou a teoria do risco administrativo, restou claramente demonstrado no aresto objur- gado. 11. Presente o nexo de causalidade entre a ação estatal, de fixar os preços dos pro­dutos comercializados pelo setor sucro-aícooleiro em níveis abaixo do custo de produção,

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e o prejuízo anganado pela recorrida, fixa-se a responsabilidade objetiva do Estada de indenizar. 12. Ademais, impor ao empresáno a venda com prejuízo configura confisco, constitui privação de propriedade sem o devido processo legal (art. 5a, LIV), E mais: é da essência do sistema capitalista a obtenção do lacro. 0 preço de um bem deve cobrir o seu custo de produção, as necessidades de reinvestimenta e a margem lucro (Luiz Roberto Barroso. A Cnse Econômtca e o Direito Constitucional, in: Revista Jurídica da Procurado­ria do Distrito Federal, n. 12, p. 34-74, out./dez. 1993]. 13. Nada obstante, a Suprema Corte, no julgamento datado de 06 de dezembro de 2005, referente ao recurso extraor­dinário n- 422.941 - DF, relatado pelo Ministro CARLOS VELLOSO, interposto contra o acórdão indicado como paradigma nestes autos (REsp na 79.937 - DF), entendeu prover a apelo extremo, concedendo a indenização pleiteada, restando superada a divergência pretoriana suscitada pela recorrente, no âmbito da Suprema Corte. 14. Assente-se, por fim, que a divergência junsprudencial que implica na admissão do recurso especial, pressupõe dissidência quanto a questão federal. É inadmissível o recurso especial que vulnera os flancos da admissibilidade pela divergência mas que se propõe a confrontar arestos calcados em premissas féticas, msindicáveis pelo E. ST| (Súmula 07). Sob esse ângulo, se a divergência é de cunha constitucional ou fático-probatório, não se conhece do recurso especial, porquanto a isso equivalena o STJ valorar juridicamente questão constitucional em flagrante violação aos arestos pacificados da Corte. Sob esse enfoque, a questão jurídica versada nestes autos foi solvida pelo Excelso Pretóno á luz do art. 37 da Carta Federal. Dessarte, do mesmo raciocínio se infere em face da divergência [uiis- prudencial fatica. 15. Recurso Especial conhecido e desprovido. (STJ; RESP 200500656886 : RESP - RECURSO ESPECIAL - 744077 ; Relator(a) LUIZ FUX; Órgão jul­gador: PRIMEIRA TURMA; Fonte: D] DATA: 0 9 /1 1 /2 0 0 6 PG:00256 RDR VOL.:00040 PG:00304).

1.11. INVESTIMENTOS ESTRANGEIROS

«â.Art. 172 . A lei disciplinará, com base no interesse nacional,os investimentos de capital estrangeiro, incentivará os rein- -í

’1 vestimentas e regulará a remessa de lucros. :j-

O presente tópico é ponto requerido no concurso para Procurador do Banco Central do Brasil, carreira jurídica da Advocacia Gerai da União. Dentro da atual realidade contemporânea, o intercâmbio entre as Nações é uma constante, sen­do a circulação de capital e bens essencial para a viabilização da Aduana (Co­mércio Exterior).

Por didático e ilustrativo, insta salientar que por Aduana entende-se toda atividade correlacionada ao intercâmbio entre as Nações, que envolve a troca comercial de bens, mercadorias, produtos, serviços, mão de obra e, como inte­ressa ao presente tópico, capitai.

Por sua vez, o Direito Aduaneiro ou de Comércio Exterior visa a normatizar e disciplinar as formas pelas quais os fatores de produção acima poderão entrar, circular e sair do território de cada Nação envolta no intercâmbio comercial.

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Assume dupla função dentro do ordenamento jurídico pátrio, uma vez que regula o exercício de ius imperium de forma muitifacetada, para disciplinar as atividades de polícia administrativa no comércio internacional, bem como as atividades arrecadatórias do Estado e de parafiscalidade na defesa da mdústria nacional,

O tema, dada sua tamanha relevância, goza de status de norma constitu­cional, a teor do art 237 da Constituição da Republica Federativa do Brasil, a seguir transcrito:

A rt 237. A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essen­ciais á defesa dos interesses fazendános nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda.

Visto isso, faz-se necessário discorrer sobre algumas definições basilares, para melhor compreensão do tema.

Inicialmente, há que se ter em mente que o conceito de investimento é eco­nômico. Traduz-se na aplicação de capital (dinheiro) em meios de produção, se­jam estes títulos de valores mobiliários, imóveis, equipamentos, ínfraestrutura, dentre outros, tendo em vista a obtenção de lucro. Assim, o investimento será considerado produtivo quando a taxa de lucro sobre o capital aplicado for igual ou superior a taxa de juros paga sobre o seu custo. Pode ser classificado em:

a) Bruto: corresponde a todo o capital aplicado em máquinas, equipa­mentos. instalações produtivas e formação de estoques, em determina­do período:

b) Líquido: representa o investimento bruto, deduzida a reposição de má­quinas e equipamentos desgastados peío uso.

Por estar diretamente relacionado à aquisição de meios de produção e, portanto, à ampliação da capacidade de geração de rendas e riquezas, o investi­mento líquido traduz, com mais precisão, o crescimento da economia.

Com base nos breves conceitos acima delineados, é fácil perceber que se denomina investimento estrangeiro a compra de empresas, equipamentos, ins­talações, estoques ou interesses financeiros de um país por empresas, gover­nos, ou indivíduos de outras Nações.

Atualmente, a Lei ne 4.131, de 1962. com as alterações da Lei ne 4,320, de 1964, disciplina a aplicação do capital estrangeiro e as remessas de valores para o exterior, dando, ainda, outras providências.

Classificam-se os investimentos estrangeiros, quanto à sua destinação, em:

a) Direto: aplicação de capital externo na constituição de novas empresas ou em participação acionária em empresas já constituídas, na ordem de

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10% sobre o capitai com direito a voto. O investimento direto pode ser. ainda, subdividido em duas modalidades:

a .l) P articipação no capital: engloba as entradas de recursos de bens. capital, bem como as conversões externas, os investimentos para aquisição, subscrição e aumento de capital socíai das entidades empresariais domésticas;

a.Z) Em préstim os intercom panhias: compreendem os créditos con­cedidos pelas matrizes, sediadas no exterior, a suas subsidiárias ou filiais estabelecidas no pais.

b) Em carteira: ocorre quando o investimento se dá sobre um percentual inferior a décima parte do capital votante em empresas já constituídas:

c) Indireto: traduz-se na aplicação de capitai externo sob forma de em­préstimos ou de financiamentos a Jongo prazo.

Por sua vez. quanto à origem do capital externo, o investimento estrangei­ro pode ser classificado em:

a) Público: oriundo de capital governamental, aplicado no exterior por razões políticas, militares ou diplomáticas, que não objetiva, precipu- amente. eventuais rendimentos econômicos, porém, poderá ter a fun­ção de, a longo prazo., equilibrar a balança de pagamentos do país de origem. Para o país receptor, o investimento estrangeiro público pode representar uma forma de viabilizar o crescimento econômico, quando o níveí de poupança interna for insuficiente para cobrir as despesas para tanto. Todavia, tais investimentos, não raro. acentuam o grau de dependência econômica e, consequentemente, política do país receptor ante os países exportadores de capitai:

b] Privado: originário de entes privados, empresariais ou naturais, os quais optam por aplicar seu capital no exterior objetivando maiores rendimentos, dada a melhor expectativa de lucro oriunda de facilidades fiscais, legislativas, bem como da variação cambial, estabelecidas em Nações estrangeiras. Podem, ainda, visar a recuperação de custos asso­ciados às inovações tecnológicas, a conquista de novos mercados con­sumidores, bem como a participação na abertura econômica de outros países. Outrossim, o investimento de capital privado em outros Estados pode ser motivado pela insegurança jurídica, oriunda da insatisfação social aliada à instabilidade política no pais de origem.

Nos termos da Lei ns 4.131, de 1961. consideram-se capitais estrangeiros, para todos os efeitos legais, os bens, máquinas e equipamentos, entrados no Brasil sem dispêndio inicial de divisas, destinados á produção de bens ou serviços,

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Direito Econômico Constitucional

bem como os recursos financeiros ou monetários, introduzidos no país, para apli­cação em atividades econômicas desde que, em am bas as hipóteses, pertençam a pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no exterior", Insta salientar que a Lei n9 4.131, de 1961 deve ser interpretada de forma sis­temática e contextualizada aos preceitos da Lei ns 4.595, de 1964, uma vez queo Banco Central do Brasil assumiu diversas das atribuições iegaís da extinta Superintendência de Moeda e Crédito.

Sujeitam-se ao registro público, os seguintes investimentos:

a) os capitais estrangeiros que ingressarem no País sob a forma de in­vestimento direto ou de empréstimo, quer em moeda, quer em bens;

b) as rem essas feitas para o exterior com o retom o de capitais ou como rendimentos desses capitais, lucros, dividendos, juros, amortizações, bem como as de royalties, ou por qualquer outro título que implique transferência de rendimentos para fora do País:

c) os reinvestim entos de iucros dos capitais estrangeiros;

d) as alterações do valor m onetário do capitai das empresas procedidas de acordo com a legislação em vigor.

Há que se ter em mente que, por razões estratégicas, seja de segurança na­cional ou de interesse coletivo, a própria Constituição da República torna limi­tada ou mesmo defesa a participação de investimentos estrangeiros em alguns setores de nossa Ordem Econômica, conforme expressamente previsto no art. 192, caput, art. 199, §3S e a r t 222, caput, § § le e 4 a, a seguir transcritos:

A rt 192, 0 sistema financeiro nacionaí, estruturada de forma a pro­mover o desenvolvimento equilibrado do Pais e a servir aas interes­ses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capitai estrangeiro nas instituições que o integram.

C~)Art. 199. A assistência à saúde é iivre á iniciativa privada. (...)

§ 3 a - É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou ca­pitais estrangeiros na assistência á saúde no País, salvo nos casos previstos em lei.

(...)

A rt 222 . A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou natu­ralizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País. (...)

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f

' Leonardo Vizeu Figueiredo

§ I a Em qualquer caso, pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão so­nora e de sons e imagens deverá pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, que exerce­rão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o con­teúdo da programação. (...)

§ 4 S Lei disciplinará a participação de capital estrangeiro nas empre­sas de que trata o § I a.

Por fim, cumpre esclarecer que, por força da revogação do a rt 171 da CRFB, por meio da Emenda Constitucional n- 06, de 1995. não se admite mais a concessão de quaisquer benefícios ou privilégios, tampouco de reserva de mer­cado, a empresa brasileira de capital nacional.

A rt 171. São consideradas: (Revogado pela Emenda Constitucional na 6 , de 1995]

I - empresa brasileira a constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no Pais;

II - empresa brasileira de capital nacional aquela c u í o controle efe­tivo esteja em caráter permanente sob a titularidade direta ou in­direta de pessoas físicas domiciliadas e residentes no País ou de entidades de direito público interno, entendendo-se por controle efetivo da empresa a titularidade da maioria de seu capital votan­te e o exercício, de fato e de direito, do poder decisório para gerir suas atividades. (Revogado pela Emenda Constitucional ns 6, de 1 5 /0 8 /9 5 )

§ 1B - A lei poderá, em relação á empresa brasileira de capital nacional:

I - conceder proteção e benefícios especiais temporários para desen­volver atividades consideradas estratégicas para a defesa nacional ou imprescindíveis ao desenvolvimento do País;

II - estabelecer, sempre que considerar um setor imprescindível ao desenvolvimento tecnológico nacional, entre outras condições e requisitos:

a) a exigência de que o controle referido no inciso H do "caput" se estenda às atividades tecnológicas da empresa, assim entendido o exercício, de fato e de direito, do poder decisório para desenvolver ou absorver tecnologia;

b) percentuais de participação, no capital, de pessoas físicas domi­ciliadas e residentes no Pais ou entidades de direito público interno.

§ 2- - Na aquisição de bens e serviços, o Poder Público dará trata­mento preferencial, nos termos da lei, à empresa brasileira de capital nacionai,(Revogado pela Emenda Constitucional ns 6, de 1995)

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Direito Econômico Constitucional

A p lica -çã o ew» c^ m ^ u rjoa (Procurador BflCEN/CESPE/2009) 0 mercado de câmbio e capitais internacionais ;i abrange as compras e as vendas de moedas estrangeiras e de outro instrumento j

cambial, as transferências internacionais em reais, os capitais brasileiros no exterior Ie os capitais estrangeiros no Brasil. Com relação á disciplina lurídica atinente a essa j

5 matéria, assinaie a opção correta.__________________________________________________ I3 3) Considere que uma indústria, com matriz nos Estados Unidos da América, tenha filiai j3 no Brasií, no estado de São Paulo. Nessa situação, não há impedimento legal para que i) a filiai faça remessas à matriz para pagamentos de royalties peio uso de patentes. I3 b) Suponha que uma empresa brasileira tenha recebido recursos em moeda estran- ’} geira relativos às suas vendas para vários paises. Nesse caso, esses recursos não ;\ poderão ser mantidos em instituição financeira no exterior._______________________ !

c) A Caixa Econômica Federal está autorizada a atuar em todas as operações do imercado de câmbio.___________________________________________________________i

d) A taxa de câmbio pactuada entre os agentes autonzados a operar no mercado de jcâmbio ou entre estes e seus clientes deve ser definida dentro do intervalo de

taxas divulgado diariamente pelo 8ACEN, sob pena de nuSidade das operaçSes. g) 0 saldo de recursos próprios existente em conta de depósito, em banco autori-

) zado a operar no mercado de câmbio, de pessoa física residente em outro país.> pode ser convertido livremente em moeda estrangeira, para remessa ao exterior.) _______________________________________________________) HesposiG: e) lei n° 4.131. de 1961, combinada com a lei 4.595, de 1964. A remessa de divisas pana o> extenor é orribuiçao legal do BACEW. na qualidade de eme reguiador do câmbio e da moeda no Brasil.

1.11.1. Jurisprudência selecionadad AÇÃO DIRETA DE INCONST1TUCIONALIDADE. RESOLUÇÃO DO BANCO CENTRAL - RE­

SOLUÇÃO DO BANCO CENTRAL, FfRMADA POR SEU PRESIDENTE, NÃO E OBVIAMENTE MEDIDA PROVISOR1A, NÃO ESTANDO, PORTANTO, SUJEITA AO REGIME CONSTITUCIO­NAL DESTA, CUIA EDIÇÃO E PRERROGATIVA EXCLUSIVA DO PRESIDENTE DA REPU­BLICA. - POR OUTRO LADO, A ALEGAÇÃO DE QUE O PARAGRAFO 1. DO ARTIGO 1. DA RESOLUÇÃO NC 1.679. DO BANCO CENTRAL DO BRASIL, CONTRARIA O DISPOSTO NO ARTIGO 23 DA LEI Ns 4.131, DE 3 DE SETEMBRO DE 1962, COLOCA A QUESTÃO DO PLANO DA LEGALIDADE, OU NÃO, DA NORMA IMPUGNADA, O QUE NÃO E SUSCETÍVEL DE SER DISCUTIDO EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NÃO CONHECIDA. (STF; ADI 418).

» TRIBUTÁRIO, CPMF. CONVERSÃO DE CRÉDITOS ESTRANGEIROS EM INVESTIMENTO. OPERAÇÃO SIMBÓLICA DE CÃMBÍO. INCIDÊNCIA. CIRCULAR-BACEN N.s 2 9 9 7 /2 0 0 0 .1 . É legítima a incidência da CPMF na conversão de créditos referentes a investimentos pro­venientes do exterior. A Lei ns 9 .311/96 , mstituidora da contribuição, prevê como seu fato gerador a movimentação financeira em conta corrente, operação essa realizada pela impetrante, mesmo se tratando de mera transação cambial simbólica. 2. O feto gerador ocorre com o lançamento a débito na conta bancária da empresa devedora, destinado a adquirir moeda estrangeira e liquidar 0 passivo decorrente da importação. 3. A emissão de ordem de pagamento em contratos simbólicos de câmbio não exclui a ocorrência do feto gerador da CPMF, sendo irrelevante para determinar-lhe a ocorrência. Tai situação

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Leonardo Vizeu Figueiredo

não foi elencada entre as hipóteses de exoneração insertas nos artigos 3a e 8a da Lei n- 9 ,3 11 /96 ou no art. 85 da ADCT com a redação dada pela Emenda Constitucional 3 3 /2 0 0 1 .4 . Recurso especial não provido. (STJ; RESP 200702597646 ; RESP - RECURSO ESPECIAL - 1003550; Relator(a) CASTRO MEÍRA; Órgão julgador; SEGUNDA TURMA- Fonte: D[E DATA;06/11/20Ü8).

1.12, INTERVENÇÃO DIRETA DO ESTADO BRASILEIRO NA ORDEM ECONÔ­MICA

j ....... .................................. ................................ ?........ 1jí Art. 173 . Ressalvados os casos previstos nesta Constitui- |Í çâo. a exploração direta de atividade econômica pelo Es- '?

tado só será permitida quando necessária aos imperativos fÍJ da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. |] conforme definidos em lei. J

l § l HAleiestabelecerãoestatutoiuridicodaempresapúbHca, >-? da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que.i explorem atividade econômica de produção ou comerciali- - j■í. zação de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

(Redação dada pela Emenda Constitucional n9 19. de 1998] \

i 1 - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e ípeta sociedade; (incluído pela Emenda Constitucional na

I 19, de 1998) J

1 11 - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas .«1 privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações ci- j;

vis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela =;Emenda Constitucional nE 19, de 1998} ■'$

J III - licitação e contratação de obras, serviços, compras ealienações, observados os princípios da administração pú- 1

i . blica; (Incluído pela Emenda Constitucional na 19, de 1998) í;

í : rV-aconstituiçãoe o funcionamento dos conselhos deadmi-X nistraçãoe fiscal, com a participação de acionistas minoritá-■i rios; (Incluído pela Emenda Constitucional nfl 19, de 1998)

'j.\ V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a respon-sabilidade dos adinmistradores.(liscluído pela Emenda j

; Constitucional ns 19, de 1998)

í § 2- - As empresas públicas e as sociedades de economia , |,|; mista não poderão gozar de privilégios fiscais não exten* ;f,|' sivos às do setor pnvado. vj

.i; § 3 a - A lei regulamentará as relações da empresa pública ii : com o Estado e a sociedade. ‘J;

§ 4a - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que :i' vise à dominação dos mercados, à eliminação da concor- ^

1 rência e ao aumento arbitrário dos Uicros. Si

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Direito Econômico Constitucional

O.§ Sa - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsa­bilidade desta, sujeitando-a âs punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econô­mica e financeira e contra a economia popular.

C-JA rt 175 . Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, dire­tamente ou sob regime de concessão ou permissão, sem­pre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

i - o regime das empresas concessionárias e permissioná- nas de serviços públicos, o caráter especiai de seu contra­to e de sua prorrogação, bem como as condições de cadu­cidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifaria;

ÍV - a obrigação de manter serviço adequado.

[-0Art. 1 77 . Constituem monopólio da União:

I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos:

II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;

UI - a importação e exportação dos produtos e denvados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;

IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem na­cional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no Pais, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petró­leo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;

V - a pesquisa, a favra, o enriquecimento, o reprocessamen- to, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser au­torizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caputdo a rt 21 desta Constituição Federal. [Redação dada pela Emenda Constitucional na 49, de 2006)

§ l s A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos l a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei. [Redação dada pela Emenda Constitucional na 9, de 1995]

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I

Leonardo Vizeu Hgueiredo

? § 2- A lei a que se refere o § l 2 disporá sobre: (Incluído jpela Emenda Constitucional ns 9, de 1995)

I S - a garantia do fornecimento dos denvados de petró- "Çi íeo em todo o território nacional; (Incluído pela Emenda

*. Constitucional na 9, de 199S)\ II - as condições de contratação; (ínciuído pela Emenda

i Constitucional n- 9, de 1995) ]! III-a estrutura e atribuições do órgão regulador do mono-| pólio da União; [Incluído pela Emenda Constitucional n2 ij 9, de 1995] §

j § 3a A lei disporá sobre o transporte e a utilização de ma- f teriais radioativos no território naclonal.(Renuinerado de í

| § 2* para 3® pela Emenda Constitucional nB 9, de 1995)§ 4 2 A lei que instituir contribuição de intervenção no do-

i tninio econômico relativa às atividades de importação ou jJ comercialização de petróleo e seus derivados, gás naturalí e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos }

seguintes requisitos: {Induído peia Emenda Constitucio- j nal n- 33, de 2001)| I - a alíquota da contribuição poderá ser: (Incluído pela

Emenda Constitucional n9 33, de 2001) ií a) diferenciada por produto ou uso; (Incluído peia Emenda |1 Constitucional ns 33, de 2001) í

;i b) reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo,'l não se lhe aplicando o disposto no a r t 150,111, b; (Induído| pela Emenda Constitucional na 33. de 2001)

J II - os recursos arrecadados serão destinados: (Incluído1 pela Emenda Constitucional n2 33, de 2001) 5

| a) ao pagamento de subsídios a preços ou transporte deálcool combustível, gás naturai e seus derivados e deriva- idos de petróleo; (Incluído peia Emenda Constitucional nE

j 33, de 2001) |

b) ao financiamento de proletos ambientais relacionados | com a indústria do petróleo e do gás; (Incluído pela Emen-■i da Constitucional n® 33, de 2001) %'í c) ao financiamento de programas de infra-estrutura de |

transportes. (Incluído pela Emenda Constitucional n2 33,; de 2001)

Atualmente.. dado o descrédito no potencial empresário do Estado, a Cons­tituição da República Federativa do Brasil torna defesa ao Poder Público a ex­ploração direta de atividade econômica, excepcionando, tão-somente, os casos

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Direito Econômico Constitucional

que se reveíem imperativas â segurança nacional, de relevante interesse cole- dvo, bem como de monopólio constitucional, a teor do disposto nos arts. 173 e 177, da CRFB.

A prestação de serviços públicos encontra-se situada no capítulo referente à Ordem Econômica, como dispõe o no art. 175, feto que impele, antes do micio do estudo deste tópico, a análise e classificação das atividades econômicas em fece dos serviços públicos,

1,12.1. Classificação das atividades econômicas

Por atividade econômica entende-se todo empreendimento envidado no sentido de produzir, circular ou consumir bens, a fim de atender as necessida­des coletivas e individuais da sociedade. Por sua vez, o cido econômico corres­ponde às etapas em que irão se criar os bens, colocá-los no mercado para se efetuar as trocas comerciais, bem como disponibilizá-los para consumo finai.

Observe-se que o atendimento das necessidades humanas pode se dar tanto por parte do particular, quanto por parte do Poder Público. Por óbvio, o agente privado constituído sob a forma empresarial atua sempre no sentido de alcançar seus interesses, vendo nas necessidades coletivas e individuais da sociedade uma forma de obter lucro. Por sua vez, o Estado tem por finalidade maior o atendimento dos interesses da sociedade, em especial as necessida­des dos notadamente hipossuficientes. isto é. da parcela da população que, por qualquer razão, não pode, por si, auferir renda e adquirir com o produto de seu labor os bens necessários para sua subsistência. Para tanto, atua sempre em regime de direito público, de modo a garantir o acesso universal aos bens que disponibiliza e, excepcionalmente, em regime de direito privado.

Dessarte, podemos conceber que a atividade econômica em sentido lato envolve o atendimento das necessidades da sociedade tanto pelo mercado pri­vado, quanto pelo Poder Público. Este atua prestando serviços públicos à socie­dade como um todo, notadamente ao hipossuficiente, ao passo que aquele atua explorando atividades econômicas em sentido estrito, com finalidade lucrativa.

Assim, de acordo com o disposto nos arts. 170,173 e 175, todos da CRFB, podemos classificar as atividades econômicas em:

a) Atividade econôm ica em sentido estrito: trata-se de todas as ativida­des típicas do mercado, que envolvem a produção, circulação e o con­sumo de bens e serviços, e são regidas exclusivamente pelas normas do direito privado. Assim, as atividades econômicas em sentido estrito, a teor do a rt 173 da~CRFBrsão exploradas precipuamente peío particu­lar e subsidiariamente pelo Poder Público, somente nas hipóteses e ex­ceções constitucionalmente previstas; para tanto, o Estado deve estar

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Leonardo Vizeu Figueiredo

previamente autorizado por lei, sempre em regime de direito privado e em caráter concorrencial com o particular;

b} Serviços públicos: por serviço público entende-se toda atividade pres­tada para atendimento das necessidades do Estado ou da sociedade, sempre sob regime de direito público. Observe-se que no modeío de Estado Regulador não compete mais ao Poder Público o atendimento irrestrito de toda e qualquer necessidade da população, mas sim fo­car esforços para realização dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, em especial a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; o desenvolvimento nacional; a erradicação da pobreza e da margínalização; a redução das desigualdades sociais e regionais; e a promoção indiscriminada do bem de todos (art 3e da CRFB). Assim, a prestação dos serviços públicos por parte do Estado deve objetivar o atendimento precípuo das necessidades da parcela da população que. por qualquer razão, não esteja em condições de auferir renda e, com o produto de seu trabalho adquirir os bens essenciais à sua existência digna. Nos termos do art. 175 da CRFB, os serviços públicos são preci- puamente prestados pela Administração Pública, cabendo, todavia, sua delegação a particulares, por via de concessão ou permissão, precedida obrigatoriamente de licitação. Observe-se que a regência dessas ativi­dades será sempre por normas de direito público, ainda quando pres­tadas por particular delegatário.

ATM PA PB ECONÔMICA EM SENTIDO LATO

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Direito Econômico Constitucional

i )~ ^ AplJLuu^io e w . c<r*u>urio í

JU (M P F/i5° Concurso/1996) Distmgue-se a atividade econômica de serviço púbiíco: |\ a) por ser 0 serviço público desenvolvido exclusivamente pelo setor público;3f b) por ser a atividade econômica desenvolvida, no regime da livre iniciativa, pelod setor privado;

c) pelo tato de 0 servsço público ser prestado preferencialmente mediante conces- |'è são ou permissão; 1í d) nenhuma das alternativas é correta. j:)

fiesposia: d)i.

1,12.1.1. Jurisprudência selecionada» "O serviço postal - con|unto de atividades que torna possível o envio de correspondência,

ou objeto postal, de um remetente para endereço final e determinado - não consubstancia atividade econômica em sentido estrito. Serviço postai é serviço público. A atividade eco­nômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre sir não se os deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a ex­ploração do serviço postal e o correio aéreo nacional [artigo 21, inciso X]. 0 serviço postal é prestado peia Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos -- ECT, empresa pública, enti­dade da Administração Indireta da União, cnada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de março de 1,969. É Imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade. Argüição de des- cumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. 0 Tribunal deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicação ás atividades postais descritas no artigo 9a desse ato normativo" (ADPF 46, Rei. p/ o ac. Min, Eros Grau, |uígamento em 5-8-09, Plenário, DjE de 26-2-10).

1.12.2. Exploração direta de atividade econômica

| ...... ..... -............ — || A rt 1 7 3 . Ressalvados os casos previstos nesta Constitui- t I ção, a exploração direta de atividade econômica pelo Esta- ] I do só será permitida quando necessária aos imperativos | da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo,| conforme definidos em lei. j*

Leonardo Vizeu Rgueíredo

§ I a A lei estabelecerá o estatuto |urídico da empresa pú- iblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidi-

• árias que explorem atividade econômica de produção oucomercialização de bens ou de prestação de serviços, dis­pondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional ;t

1 na 19, de 1998)

1 - sua função social e formas de fiscalização peio Estado j; e peia sociedade; [Incluído peia Emenda Constitucional í

nB 19, de 1998) 1.

; !! - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas 4privadas, indusive quanto aos direitos e obrigações ci-

i vis, comerciais, trabalhistas e tributários; [Incluído peia •{i Emenda Constitucional n- 19. de 1998)

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras f'j e alienações, observados os princípios da administração

pública; (Induído pela Emenda Constitucional n2 19, de s1 1998) j

á IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de J..administração e fiscal, com a participação de acionistas jminoritários; (Induído pela Emenda Constitucional n° .*■

I 19. de 1998) |

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a respon- Isabilidade dos admmistradores.(Induído pela Emenda

; Constitucional na 19, de 1998) |

j § 2a - As empresas públicas e as sociedades de economia ;|t mista não poderão gozar de privilégios fiscais não exten- |

sívos ás do setor privado. J:

§ 39 - A lei regulamentará as relações da empresa pública -f;i com o Estado e a sociedade. §

,! § 4S - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que •H vise à dominação dos mercados, á eliminação da concor- |?, rência e ao aumento arbitrário dos lucros. i

§ 5a - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual |:i dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a respon-• sabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis

com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem || econômica e financeira e contra a economia popular. i

J , , I ^ .1 m- . , . . . . . . . . ■ « . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ‘ *

Conforme o a rt 173. caput. da CRFB, é defeso ao Estado brasileiro a explo­ração direta de atividade econômica, sendo ta! iniciativa atribuição precípua dos agentes econômicos.

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Direito Econômico Constitucional

Observe-se que, o próprio texto constitucional excepciona, tão-somente, duas hipóteses taxativamente previstas, a saber, os casos em que a exploração de atividade econômica For necessária por imperativo de segurança nacional, e casos de relevante interesse coletivo, devendo, em todo caso, ser observado o princípio da subsidiariedade.

} v 5~ ~ 7 A t& K Ç & o l______________________________________________________________________________________________________________ a

} inicialmente, cumpre ressaltar que segurança nacional e interesse coletivo são jt conceitos jurídicos indeterminados, partindo sua definição muito rnass de um mízo. jlpolítico de conveniência e oportunidade do que de critérios jurídicos e objetivos.

Pode-se entender, em sentido amplo, que segurança nacional abrange todas asj situações em que se compromete a integridade federativa da República, bem como \} a própria razão de ser do Estado. Por interesse coletivo pode-se conceber todas as ^5 situações em que há risco à incolumidade da sociedade brasiiesra, quanto a coleti- jsJ vídade transindívfduaí que é.______________________________________________________ I

Somente se justificará a exploração estatal de atividade econômica nos ca­sos em que a exploração pelo particular não se mostre satisfatória para o aten­dimento do interesse público, bem como das necessidades da coletividade, em respeito ao princípio da subsidiariedade.

Para tanto, o Estado deverá estar previamente autorizado em lei de ini­ciativa do Executivo e, necessariamente, constituir pessoa jurídica de direito privado, a saber, empresa pública ou sociedade de economia mista, sempre em regime concorrencial com os demais agentes econômicos competidores de mercado (art. 173, §§ l 9 e 2a, da CRFB).

Observe-se que, pelo princípio da simetria das formas, a dissolução das entidades empresariais constituídas pelo Poder Público só poderá ser efetuada com prévia autorização legislativa, que deverá disciplinar todo o procedimento de liquidação para apuração do ativo, realização do passivo e encerramento de suas atividades.

Muito se discute sobre a possibilidade de decretação judicial da falência das entidades empresariais do Poder Público. A doutrina se consolidou sobre a possibilidade de quebra somente nas hipóteses de exploração de atividade eco­nômica, não na de prestação de serviços públicos. Todavia, a Lei na 11.101/05, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária foi expressa ao excluir de seu campo de incidência as sociedades de economia mista e a empresa pública (art, 2 a, I)44,

44. Lei nB 11,101/05:“Art 2- Esta Lei não se aplica a:i - empresa pública e sociedade de economia mista;

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Leonardo Vizeu Figueiredo

Assim, após um exame perfunctórío do texto legal, resta superado o po­sicionamento acima mencionado, bem como a divergência doutrinária quan­to a possibilidade de sujeição passiva na falência das entidades estatais em­presariais, ante o seu expresso afastamento do campo de incidência da lei falimentan

isso porque, conforme já dito, diferentemente do que acontecia nos regi­mes constitucionais anteriores, nos quais o Poder Público era livre para a explo­ração econômica, até para estabelecer regime de monopólio legal em qualquer mercado mediante ato mfraconstitucíonal, a atuação direta do Estado na Or­dem Econômica obedece ao princípio da subsidiariedade no atual ordenamento constitucional.

Ressalte-se, por oportuno, que o fundamento econômico da livre iniciativa (art. I a, IV, m fine, combinado com o art. 170, caput, ambos da CRFB] se aplica, tão-somente, ao particular que explore atividade econômica, e não ao Poder Publico, pelas razões acima expostas. Em outras palavras, o Estado brasileiro não pode mais, por expressa vedação constitucional (art. 173, CRFB], explorar atividade econômica, salvo em casos excepcionalíssimos de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo, previamente reconhecidos, definidos e auto­rizados por lei.

Assim, segundo as normas e princípios constitucionais, bem como o es­pirito da vigente lei falimentan as entidades estatais empresariais devem ter sua criação expressamente autorizada em lei específica de iniciativa do Poder Executivo, em casos reconhecidos imperativos para a segurança nacional ou de relevante interesse coletivo, a teor da exegese sistemática do art. 37, XIX, combinado com as previsões contidas no art. 61. II, "f", no art. 84, VI. e no art 173, caput, todos da Constituição da República Federativa do Brasil. Dessarte,o encerramento de suas atividades deverá ser, exclusivamente, autorizado pelo Poder Constituído Legislativo também vía projeto de lei de iniciativa do Execu­tivo. que regulamentará todo o procedimento de dissolução para o devido en­cerramento de suas atividades, apurando-se o ativo e realizando seu passivo.

Dentro dessa linha de raciocínio hermenêutico, o Poder Constituído Judiciá­rio não estará, a princípio, autorizado a decretar, mediante ato subjetivo (sen­tença, que somente opera efeitos ínter partes}, o encerramento compulsório das atividades de. entidade estatal empresarial, teve origem em autorização legai, decorrente de manifestação volitiva, de caráter objetivo, e conjunta dos Poderes Constituídos Executivo (iniciativa) e Legislativo, em casos expressos imperativos da segurança nacional e relevante interesse coletivo, em respeito ao art. 2fl da CRFB, sendo esta exegese teieológica. por conseguinte, a ratio que orientou o legislador mfraconstitucíonai, por ocasião da edição da Lei ns11.101, de 2005.

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Diresto Econômico Constitucional

Por fim. deve-se ter em mente que a decretação de quebra judiciaf não significa punição aplicada à empresa, mas, exatamente, de favor creditício a ela concedido pelo Poder Público, uma vez que este passa a conduzir o processo de apuração de seu ativo e realização de seu passivo, com vistas à sua recupe­ração ou ao encerramento de suas atividades. Assim, estender tal benesse às entidades empresariais constituídas pela Administração Pública é conceder be­nefício creditício destinado somente à preservação., recuperação e proteção das entidades particulares, cujo corpo societário, bem como capital social não con­tam com a participação do Estado como seu principal participante e investidor.

EXPUORAÇAO P E A T M DA P E ECONOMICA

Regra:

Proibição para o Estado

Exceção;

Imperativo de segurança nacional Relevante interesse coletivo

39>33%%í53

0

3)

(procurador Federal/CESPE/2007) Considere-se que um estado da Federação tenha concedido isenção de imposto sobre operações relativas à circulação de mercado­rias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermuniüpal e de comunicação OCMS) a determinada empresa pública, a qual vigorará durante os5 primeiros anos de sua constituição, com o objetivo de fomentar seu desenvolvi­mento. Nessa situação,, em consonância com o direito constitucional econômico, a concessão do referido privilégio fiscal, não extensivo ao setor privado, somente é legítima devido ao relevante interesse público.__________________

Resposío: Errada; Art 173. Ressalvados os casos previstos nesta Censiituiçüo. a exploração di­reto de atividade econômica peío Estado sd será permíiida quando necessária aos imperativos da segurança nacionai ou a retevame interesse coietivo. con/orme definidos em lei. (...) $ 2° - As empresas piíbücas e as sociedades de economia mista nflo poderio gozar de priviiégos fecais nflo extensivos às do setor privado.___________________________________________________ _

1.12.2.1. Jurisprudência selecionadat> "Quer dizer, 0 artigo 173 da CF está cuidando da hipótese em que 0 Estado esteia na condi­

ção de agente empresarial, isto é, explorando, diretamente, atividade econômica em con­corrência com a iniciativa privada. Os parágrafos, então, do citado a rt 173, aplicam-se com observância do comando constante do caput Se não houver concorrência - existindo mo­nopólio, CF, a rt 177 - não haverá aplicação do disposto no § I a do mencionado a rt 173." (RE 407.099, voto do Min. Carlos Velloso, julgamento em 22-6 -04 .2a Turma, DJ de 6-8-04)

Leonardo Vizeu Hgueiredo

» "Distinção entre empresas estatais prestadoras de serviço público e empresas estatais que desenvolvem atividade econômica em sentido estrito. As sociedades de econo­mia mista e as empresas públicas que explorem atividade econômica em sentido estrito estão sujeitas, nos termos do disposto no § l s do art. 173 da Constituição do Brasil, ao regime jurídico próprio das empresas privadas, (.,.), O § I a do a rt 173 da Constituição do Brasil não se aplica às empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades [estatais) que prestam serviço público." (ADI 1.642, Rei. Min. Eros Grau, julgamento em 3-4-2008, Plenário, D|E de 19-9-2008.)

» "Esta Corte onentou-se no sentido de que as disposições constitucionais que regem os atos administrativos não podem ser invocadas para estender aos funcionários de socie­dade de economia mista, que seguem a Consolidação das Leis do Trabalho, uma estabili­dade aplicável somente aos servidores públicos, estes sim submetidos a uma relação de direito administrativo. A aplicação das normas de dispensa trabalhista aos empregados de pessoas jurídicas de direito privado está em consonância com o disposto no § l 2 do a rt 173 da Lei Maior, sem ofensa ao a r t 37, caput e 31, da Carta Federal." (AI 468.580- AgR, Rei. Min. Ellen Gracse, |ulgamento em 13-12-05, 2a Turma, Dl de 24-2-06}

» "Administração pública indireta. Sociedade de economia mista. Concurso público. Ino­bservância, Nulidade do contrato de trabalho. Efeitos. Saldo de saláno. Após a Consti­tuição do Brasil de 1988, è nuia a contratação para a investidura em cargo ou emprego público sem previa aprovação em concurso público. Tal contratação não gera efeitos tra­balhistas, salvo o pagamento do saldo de salários dos dias efetivamente trabalhados, sob pena de enriquecimento sem causa do Poder Público. Precedentes. A regra constitucio­nal que submete as empresas públicas e sociedades de economia mista ao regime jurídi­co próprio das empresas privadas (...) não elide a aplicação, a esses entes, do preceituado no a r t 37, II, da CF/88, que se refere â investidura em cargo ou emprego público." (Al 680.939-AgR, Rei. Min. Eros Grau, julgamento em 2 7 -1 1 -0 7 ,2 a Turma, D|E de 12-2-08)

;> "A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é uma empresa pública, entidade da Ad­ministração Indireta da União, como tal tendo sido criada pelo Decreto-Lei 509, (...) de 1969. Seu capital é detido integralmente peia União Federal (a rt 6a) e ela goza dos mes­mos privilégios concedidos à Fazenda Pública, 'quer em relação á imunidade tributária, direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços, quer no concer­nente a foro, prazos e custas processuais*. Leia-se o texto do a r t 12 do Decreto-Lei. No que concerne ás obrigações tributárias, a ela não se aplica o § 2 5 do a r t 173 da CF, na afirmação de que as empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos ás do setor privado. O que resta definidamen­te evidente, neste passo, como anotei em outra ocasião, é que tanto o preceito inscrito no § l s quanto o veiculado pelo § 29 do a r t 173 da Constituição de 1988 apenas alcançam empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica em sentido estrito, Não se aplicam àquelas que prestam serviço público, não assujeita- das às obrigações tributárias às quais se sujeitam as empresas privadas. As empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades estatais que prestem serviço publico podem gozar de privilégios fiscais, ainda que não extensivos a empresas priva­das prestadoras de serviço público em regime de concessão ou permissão (a rt 175 da CF/1988). Isso me parece inquestionável. (,.,] Sendo assim, dada a impossibilidade de tributação de bens públicos federais pelo Estado do Rio de laneiro em razão da garantia constitucional de imunidade recíproca e convencido de que ela, a imunidade recíproca, assenta-se basicamente no principio da federação, entendo verificar-se a competência originária desta Corte para conhecer e julgar a lide, nos termos do disposto no a r t 102,

Direito Ecanflmico Constitucional

I. f, da Constituição. O feto jurídico que deu ensejo á causa é a tributação de bem público federal." (ACO 765-QO, voto do Rei, p / o ac. Min. Eros Grau, julgamento em 19-6-2005. Plenário, DjEde 7-11-2008.)

» "0 processo de privatização das empresas públicas e das sociedades de economia mista é distinto daqueíe realizado pelas empresas privadas quando submetidas à incorporação, fusão ou cisão, dadas as exigências peculiares do programa de desestatização e da cogen- te observância dos princípios moralizadores que regem os atos da administração públi­ca, sob pena de invalidação. Empresas públicas e sociedades de economia mista. Prazo diferenciado daquele previsto para as empresas privadas para apresentação de balanço contábil. Afronta ao § l 2 e inciso lí do artigo 173 da Constituição. Alegação improceden­te." (ADi 1.998, Rei. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 17-3-04. Plenário, Df de 7-5-04)

» 'Ação Cautelan Efeito suspensivo a recurso extraordinário admitido no Superior Tribunal de Justiça. Plausibilidade jurídica do pedido. Licitações realizadas pela Petrobras com base no Regulamento do Procedimento Licitatóno Simplificado (Decreto n. 2 .745/98 e Let n. 9 .478/97). Perigo de dano irreparável. Asuspensão das licitações pode inviabilizara própria aüvidade da Petrobrás e comprometer o processo de exploração e distribuição de petróleo em todo o pais, com reflexos imediatos para a indústria, comércio e, enfim, para toda a popu­lação. Medida cauteiar deferida para conceder efeito suspensivo ao recurso extraordinário." (AC 1.193-Q0-MC, Rei. Min. Gilmar Mendes, julgamentoem9-5-06,2a Turma, Dl de 30-6-06)

» 'Ausência da alegada negativa à empresa do direito de continuar exercendo o comércio de ouro e de pedras preciosas, ou de reconhecimento, ao Estado ou ao Banco Central do poder de estabelecer restrição à dita atividade, muito menos que pudesse ser tida por exorbitante dos lindes do poder de fiscalização e repressão ao abuso do poder econômico ou de punição de atos contrários â ordem econômica e financeira e economia popular." (RE 242.550, Rei, Min. Ilmar Galvão, julgamento em 28-9-99, I a Turma, D[ de 10-12-99)

» "É que o § 42 do artigo 173 da Constituição Federal reserva à lei a repressão ao abuso do poder econômico, no que vise ã dominação dos mercados, â eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Assim, não se pode ter a Lei n. 8 .039/90 , no parti­cular, como conflitante com a autonomia assegurada no artigo 209, nem com principio estabelecido no inciso XXXVI do artigo 5 a. ambos da Carta Federai de 1988." (AI 155.772- AgR, Rei. Min. Marco Aurélio, julgamento em 3 0 -1 1 -9 3 ,2a Turma, DS de 27-5-94)

1.12.3. Prestação de Serviços Públicos

| ^ * A rt 1 7 5 . Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, dire- *;> tamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre: f

I - o regime das empresas concessionárias e permissioná- v,rias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato -e de sua prorrogação, bem como as condições de caduci- Jdade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; 4

II - os direitos dos usuários; ■ -

III - política tarifaria; 1

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Leonardo Vizeu Figueiredo

A conceítuação de serviço público não é unânime e sofre variações, de acordo com a evolução política do País, isto é, de acordo com as necessidades que a sociedade apresenta no decorrer do tempo, que demandam resposta ime­diata do Poder Público. Não está ligada a questões pnncipiológicas, tampouco ontológicas, uma vez que nenhuma atividade é, em si mesma, um serviço públi­co. Tudo depende da maior ou menor intervenção que o Estado deseje realizar na atividade econômica. Resta claro, portanto, que a melhor noção de serviço público não se vincula à essência da atividade per si. mas decorre de uma neces­sidade pontuai e historicamente determinada de maior intervenção a ser feita pelo Estado em certa esfera da economia,

0 tema pode ser obfeto de estudo e conceituação através de diversos pris­mas, dos quais destacamos os seguintes: em sentido formal, isto é. sob a forma pela qual o serviço pubiico se exterioriza no mundo do direito, corresponde às tarefas prestadas pelas normas de Direito Público; em sentido material, pode­mos conceber o serviço público como o conjunto de atividades voltadas para o atendimento das necessidades da coletividade; em sentido subjetivo, traduz-se no aparelhamento estatal (entes, órgãos e agentes públicos) do Poder Público para a realização dos serviços correspondentes; em sentido objetivo, é toda ati­vidade em si prestada pelo Poder Público e seus agentes.

Atuaimente, considerando-se as disposições constitucionais, bem como os diversos sentidos sob os quais podemos analisar o tema, pode-se conceituar os serviços públicos como sendo toda atividade prestada pelo Estado, diretamente ou por meio de seus delegatános, sob as normas de Direito Público, que obie- tivam o atendimento das necessidades da coletividade ou, ainda, as do próprio Poder Público.

Observe-se que o serviço público, por visar ao atendimento de uma neces­sidade de interesse geral, seja do próprio Estado ou da coletividade, deve ser criado e regulamentado pelo Poder Público, a quem incumbe a prestação, seja direta ou indireta, bem como sua respectiva fiscalização.

Todo serviço público deve objetivar o atendimento de interesse coletivo, para satisfação de necessidades primárias (essenciais) ou secundárias (não-es- senciais), cuja conceituação é muito variável, uma vez que o caráter de essencia-1 idade não possui parâmetros previamente definidos, ficando sua análise, via de regra, relegada ao caso concreto. Todavia, podemos entender necessidades essenciais como aquelas que dizem respeito à garantia de sobrevivência da sociedade (saúde, segurança pública, defesa nacional), ao passo que neces­sidades não-essenciais são todas' aquelas que visam a facilitar e tornar mais confortável a vida da coletividade.

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Direito Econômico Constitucional

Segundo o critério proposto por Hely Lopes Meirelles.4S seguido pela dou­trina majoritária, a quai adotamos por seu caráter didático, podemos classificar os serviços públicos quanto:

a) à extensão:

a .l] Serviços públicos propriam en te ditos (pró-com unidade) - sãotodos os prestados diretamente pelo Poder Publico à comunida­de, por seu caráter nitidamente essencial, uma vez que são im­prescindíveis para a sobrevivência da sociedade (ex.: vigilância sanitária, segurança pública e defesa nacsonal). Via de regra, tais serviços não admitem delegação, uma vez que são prestados no exercício do ius imperium, (Supremacia do Interesse Público), devendo ser remunerados de forma módica ou prestados gratui­tamente, a fim de que fiquem ao alcance de todos os membros da comunidade.

a.2) Serviços d e utilidade pública (pró-cidadâo) - são todos os que visam ao atendimento de conveniências da coletividade, isto é. ser­viços úteis postos â disposição pelo Poder Público para a sociedade com o fito de torná-la mais aprazível e confortável, não tendo um caráter essencial, podendo, assim, ser delegados a terceiros, que são remunerados diretamente por seus usuários (ex.: telefonia, abastecimento, transporte coletivo etc.).

b) à natureza:

b .l) Serviços próprios do Estado - são todos os que têm intima relação com o Poder Público, no tocante ao exercício de suas atribuições tí­picas. Seu conceito se confunde com o de serviços púbíicos propria­mente ditos.

b.2) Serviços im próprios do Estado - são todos aqueles que afetam as necessidades pessoais do cidadão, mas não são afetos aos interes­ses coletivos da comunidade. Seu conceito se confunde com o de serviços de utilidade pública.

c) à finalidade:

c .l) Serviços adm inistrativos - são os prestados com o fim de aten­der as necessidades internas da Administração Pública ou com o fim de viabilizar a prestação futura de serviços que serão presta­dos ao público (ex.: Imprensa Oficial).

45. MEIRELLES, Heiy úspes. Direito Administrativo Brasileiro (atualizada por Eunco de Andrade Aze­vedo, Dálcio BaJestero Aleixo e (osé Emmanuel Bssríe Filho), 26a ed., São Paulo, Malheiros, 2001.

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Leonardo Vizeu Figueiredo

c.2) Serviços industriais - são os que visam a produção de lucro e di­videndos para quem os presta, sendo remunerados peios usuá­rios mediante tarifa ou preço público, seja por prestação direta ou delegada.

d] à possibilidade de individualização:

d.l) Serviços gerais ou uti universi - são aqueles prestados pelo Poder Público que não podem ser individualizados em relação aos que os usufruem, isto é, são todos aqueles, cujos usuários não podem ser individualmente determinados, uma vez que visam ao atendimento da coletividade como um todo (ex.: Segurança Pública e Defesa Na­cional). Via de regra, sua remuneração se dá via imposto.

d.2) Serviços individuais ou uti singuli - são todos os serviços públi­cos prestados que podem ser individualmente especificados em re­lação aos seus respectivos usuários, isto é, são aqueles cuja utiliza­ção se pode aquilatar e mensurar em relação a cada indivíduo [ex.: captação de esgoto, abastecimento de água, gás e energia elétrica).

Normalmente, sua remuneração se dá via taxa (tributo) ou tarifa (preço público - remuneração contratual). Quando o serviço for de caráter obrigatório, sua remuneração será feita por taxa, cujo inadimplemento acarreta, tão-somen­te. inscrição em dívida ativa e ajuízamento de execução. Por sua vez, se o serviço é facultativo, o inadimplemento pode acarretar sua suspensão, mediante aviso prévio do prestador.

Uma vez que a República adota a forma federativa de Estado, podemos con­cluir que a competência para a prestação de cada serviço público será ineren­te a cada ente estatal (União. Estados-Membros, Município e Distrito Federal), podendo ser competência comum, quando a prestação do serviço incumbir a mais de um ente, ou privativa, quando for específica de um ente. A Constituição da República Federativa do Brasil optou por deixar expressamente consignadas quais as competências administrativas específicas da União e dos Municípios, cabendo aos Estados competência residual, além das que lhe foram especifi­camente outorgadas, a teor dos arts. 21 (União), 23 (competência comum), 25 (competência residual dos Estados), 30 (Municípios) e 32 (Distrito Federal).

A regulamentação do serviço público cabe ao ente federado que tem com­petência para a prestação do serviço, sendo atribuição merente ao Poder Regu­lamentar Administrativo de cada entidade.

Por sua vez, o controle da respectiva prestação é atribuição inerente à competência para o serviço correspondente, sendo mero corolário daquela. Pode ser realizado de forma interna, quando feita pela própria administração, ou externa, quando efetuada por terceiros â Administração Pública. A prestação dos serviços públicos norteia-se em 4 princípios básicos, a saber:

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Direito Econâmico CanstítucsonaS

a) Generalidade: Significa que o serviço deve ser prestado a todo e qual­quer usuário que deie necessite, sem qualquer discriminação, dando-se a maior amplitude de atendimento, para tanto.

b) Continuidade: Representa a impossibilidade de suspensão na prestação dos serviços públicos, isto é, os serviços devem ser prestados de forma contínua e ininterrupta; a possibilidade de suspensão do serviço público quando o usuário se torna inadimplente é tema que vem causando muitas discussões doutrinárias. Se a prestação de serviço for facultativa, isto é, se a sua fruição se der por livre op­ção do usuário, o serviço poderá ser suspenso, Se a sua prestação ao usuário for compulsória, como serviço coercitívamente imposto pelo Estado, não será lícito interrompê-lo. De outro modo, fica fácil verificar que, via de regra, os serviços fa­cultativos são contratualmente remunerados por preço público (do quai a tarifa é uma das espécies), ficando sujeitos à suspensão pelo seu madimplemento, desde que para isso ha|a prévia notificação. Por sua vez, os serviços compulsórios são remunerados por uma espécie tributária específica, a saber, taxa, cujo inadimple­mento acarreta a inscrição em dívida ativa e o respectivo a)uizamento de execu­ção fiscal, não sendo permitida sua suspensão. Dessarte. podemos afirmar que somente os serviços remunerados por preço público estão sujeitos à suspensão.

c) Eficiência: A Administração Pública, na prestação de seus serviços, deve orientar-se para alcançar o máximo resultado do interesse público, com o em­prego mínimo de recursos possíveis, dentro da razoabilidade necessária para tanto, atualizando-se sempre para incorporar as inovações tecnológicas e colo­cá-las à disposição dos usuários.

d) Modicidade: Significa que os serviços públicos devem ser prestados a vaiores acessíveis para toda a população, a fim de garantir a generalidade de sua prestação, uma vez que o lucro, fim da atividade econômica na sociedade capitalista e liberai, não é o objetivo da função administrativa, que se traduz na realização do bem-estar social.

Os serviços públicos podem ser prestados a título remunerado ou gratuito. Observe-se que em que pese não ser o sem ço diretamente remunerado, dando- lhe um aspecto de gratuidade para o usuário, seu custo é arcado pelo Estado, que o remunera com o produto da arrecadação de outras receitas, mormente o imposto. Assim, o serviço é gratuito em relação ao usuário, tão-somente, mas ê custo arcado e repartido por toda a sociedade.

Em geral, são remunerados por imposto todos os serviços de caráter geral, que não podem ser individualizados e especificados. Os serviços que são dire­tamente remunerados pelos seus usuários, isto é, aqueles que possuem contra- prestação pecuniária, possuem forma remuneratória variável.

A primeira espécie que podemos destacar é a tributária conhecida como taxa, com previsão constitucional no art. 145, inciso II, da Constituição da

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Leonardo Vuseu Figueiredo

República Federativa do Brasil, que se aplica aos serviços que são compulsoria- mente fornecidos aos usuários (ex.: proteção de incêndio - taxa de incêndio). Observe-se que a contraprestação pecuniária é devida ainda que o usuário não utilize efetivamente o serviço, bastando, para tanto, que o Poder Público o co­loque à sua disposição e mantenha todo o aparato para sua efetiva prestação quando se fizer necessário. Os serviços ainda podem ser remunerados vía preço público, que se trata de remuneração contratualmente estabelecida para tanto entre o Poder Público e seus delegados, sendo devida pelo usuário apenas com a utilização efetiva do serviço público, aplicável, portanto, aos serviços faculta­tivos, cuja utilização fica ao talante dos respectivos usuários.

O principal direito que o usuário possui é o de exigir a prestação do res­pectivo serviço público, desde que esteja devidamente aparelhado para seu res­pectivo recebimento, podendo, para tanto, socorrer-se das vias judiciais. Outro direito que ele possuí é o de ser devidamente indenizado pelos prejuízos decor­rentes da má prestação do serviço.

Observe-se que o direito de reclamação do usuário em relação ao serviço público hoje possui expressa previsão constitucional (art. 37, § 3-, 1), depen­dendo de lei para ser devidamente disciplinado.

"Art 37 (.„]

§ 3a A lei disciplinará as formas de participação do usuário na admi­nistração pública direta e indireta, regulando especialmente:

I - as reclamações relativas ã prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e mtema, da qualidade dos serviços".

A prestação de serviços públicos não exige qualquer dever por parte do usuário, salvo nos casos em que ele precise preencher determinados requisitos técnicos para recebimento do serviço ou, ainda, para que não seja suspensa sua execução.

Nos termos do a rt 175 da Constituição da República, a execução do ser­viço público compete, precipuamente, ao Estado, que deverá prestá-lo direta­mente, por meio de seus órgãos de execução, ou indiretamente, por meio da descentralização administrativa, outorgando-o legalmente às autarquias e fun­dações públicas. Excepcionalmente, caberá delegar ao particular, por meio de celebração de contratos de concessão ou permissão, sempre precedida de li­citação. Podemos classificar, então, as formas de execução de acordos com os seguintes critérios:

a) Serviço centralizado: É o prestado diretamente pelo Poder Públi­co, por intermédio de seus órgãos, em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade.

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Direito Econômico Constitucional

b) Serviço descentralizado: É todo aquele no qual o Poder Público transfere sua titularidade ou sua execução, por meio de outorga (mediante criação de entidade para tanto) ou delegação [transferência contratual - con­cessão; ou por ato unilateral - permissão ou autorização) a autarquias, fundações, empresas estatais, empresas privadas ou a particulares.

c) Serviço desconcentrado: É todo serviço prestado diretamente pelo Poder Público, todavia, devidamente, distribuído aos seus respectivos órgãos.

d) Execução direta: É realizada pelo próprio Poder Público, sela pelo ente estatal competente ou pelos entes autárquicos, fundacionais, empre­sariais do Estado, paraestatais, ou, ainda, pelo particular devidamente delegado para tanto.

e) Execução indireta: É feita por meio de terceiros contratados para tanto, e somente é cabível nos serviços que permitem substituição na presta­ção do serviço.

Dadas as novas configurações do Estado regulador, bem como das necessi­dades de se atender as novas demandas sociais, a prestação de serviços públi­cos pode se dar em regime de parceria do Poder Público com agentes privados, das seguintes formas;

a) Serviços desestatizados (art. 2a, § l s. b. Lei na 9.491/97): trata-se da transferência da execução de determinado serviço público para a ini­ciativa privada, mediante concessão ou permissão:

b) Serviços sob gestão associada (art. 241, CRFB; Lei ne 11.107. de 2005): a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios discipli­narão por meio de lei os consórcios públicos (contrato para realização de protocolo de intenções) e os convênios de cooperação (acordo para realização de serviços públicos comuns) entre os entes federados, au­torizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transfe­rência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos;

c) Serviços em regime de parceria: trata-se da associação celebrada en­tre o Estado e o particular para realizar atividades de relevante interes­se coletivo:

c .l) Convênio adm inistrativo : construção doutrinária para a reali­zação de atividades de pesquisa, desenvolvimento social e/ou tecnológico:

c.2) Contrato de Gestão (Lei n9 9.637, de 1998): o Poder Executivo po­derá qualificar como organizações sociais pessoas furídicas de di­reito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas

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I

Leorvirdo Vixeu Figueiredo

ao ensino, ã pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos na lei, mediante celebração de contrato de gestão;

c.3] Gestão p or co laboração (Lei n2 9.790, de 1999): podem qualifi­car-se como Organizações da Sociedade Cívit de interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os objetivos sociais e as normas estatutárias atendam aos re­quisitos instituídos em !ei, mediante ato administrativo vinculado, para realização de atividades de relevante interesse coletivo, em caráter universal e filantrópico.

Quando o Poder Público resolve transferir a titularidade do serviço o íaz por outorga: quando a transferência do serviço se dá por lei. mediante a criação de entidades próprias para tanto.

A titularidade do serviço pode ser transferidada mediante concessão, que é a delegação contratual da realização do serviço ao particular, na forma regu­lamentada pelo respectivo Executivo, desde que efetuada prévia licitação, na modalidade de concorrência.

A transferência poderá se efetuar sob modalidade de permissão, que é ato administrativo negociai e unilateral do Poder Público, discricionário e precário, que comete aos particulares a execução de determinados serviços, mediante demonstração de capacidade técnico-financeira para tanto.

Vale ressaltar que a Lei ns 8,987, de 1995, conceituou a permissão de serviço público em seu art. 2a, inciso IV, determinando, ainda, em seu art. 40, que seja formalizada mediante contrato administrativo. Assim, podemos di­zer que, no Direito pátrio, coexistem, atualmente, duas modalidades de per­missão. uma seguindo o clássico entendimento doutrinário, com natureza turídica de ato administrativo unilateral, e outra, no espirito da lei, com natu­reza contratual.

A p iiccL çà a eAw _______________________________________ I(Advogado da União/CESPE/iooS) As entidades de apoio são pessoas jurídicas de ídireito privado sem fins lucrativos, que podem ser instituídas sob a forma de funda- ;

tão, associação ou cooperativa, tendo por objeto a prestação, em caráter privado.' de serviços sociais não exclusivos do Estado. Tais entidades mantêm vínculo jurídico ;) com a administração pública direta ou indireta, em regra, por meio de convênio. Por ji sua vez, os serviços sociais autônomos são entes paraestatais. de cooperação com j’) o poder público, prestando serviço publico delegado peio Estado.___________________ •) ________________________________:__________________________________________________ j3 Resposta: Errada,___________________________________________________________

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Direito Econômico Constitucional

1.12.3.1. Jurisprudência selecionada» "0 sem ço postal - coniunto de atividades que toma possível o envio de correspondência,

ou obieto postal, de um remetente para endereço final e determinado - não consubstancia atividade econômica em sentido estrito. Serviço postal é serviço público. A atividade eco­nômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade econômica em sentida estrito. Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, quaí ocorre no vocabulário vulgar. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a ex­ploração do serviço postal e o correio aéreo nacional [artigo 21, inciso X]. 0 serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, empresa pública, enti­dade da Administração Indireta da União, criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de março de 1.969. É imprescindível disünguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regtme de exclusividade na prestação dos serviços que ihe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade sesa desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade. Argüição de des- cumprimento de preceito ftindamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretação conforme â Constituição ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9® desse ato normativo,'' (ADPF 46. Rei. p / o ac. Min. Eros Grau, juigamento em 5-8-09, Plenário, DIE de 26-2-10)

» “Unhas de serviço de transporte rodoviário interestadual e internacional de passagei­ros. Decreta presidencial de 16 de julho de 2008, Privatização. Desestatização. A rt 2-, § I a, b, da Lei 9 .491 /1997 . Transferência para a iniciativa privada da execução de serviços públicos de responsabilidade da União. A rt 21, XII, e, da CF. Possibilidade de desestati­zação de serviços públicos de responsabilidade da União já explorados por particulares. Denegação da ordem. A titularidade dos serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, nos termos do a r t 21, XII, e, da CF, é da União, É possível a desestatização de serviços públicos já explorados por particulares, de responsabilidade da União, conforme disposto no a r t t-, § 1B, b, parte final, da Lei 9 ,491/1997. Inexistên­cia de concessão ou de permissão para a utilização de algumas linhas, além da iminente expiração do prazo de concessão ou permissão de outras linhas. Existência de decisões judiciais proferidas em ações civis públicas propostas peSo Ministério Público Federai que determinam a imediata realização de certames das linhas em operação, Possibilida­de de adoção da modalidade leiião no caso em apreço, nos termos do a r t 4a, § 3 a, da Lei 9 .491 /1997 . Necessidade de observância do devido processo licitatõrio, independente­mente da modalidade a ser adotada (leilão ou concorrência)." (MS 27.516, Rei. Min. Ellen Gracie, julgamento em 22-10-2008, Plenário, DIE de 5-12-2008.)

d "Ação direta de mconstitucíonalidade contra a expressão 'energia elétrica’, contida no ca­put do a r t l fi da Lei 1 1 .260 /2002 do Estado de São Pauio, que proíbe o corte de energia elétrica, água e gás canalizado por feita de pagamento, sem prévia comunicação ao usu­ário, Este Supremo Tribunal Federal possui firme entendimento no sentido da impos­sibilidade de interferência do Estado-membro nas relações lurídico-contratuais entre Poder concedente federal e as empresas concessionárias, especificamente no que tange

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3 alterações das condições estipuladas em contrato de concessão de serviços públicos, sob regime federal, mediante a edição de leis estaduais. Precedentes. Violação aos arts. 21, XH, b, 22, !V, e 175, caput e parágrafo único, mcísos 1, li e III da CF. Inconstituciona- lidade. Ação direta de inconstitucional idade julgada procedente." (ADI 3.729, Rei, Min. Gilmar Mendes, julgamento em 17-9-2007, Plenário. Df de 9-11-2007.].

» "Parágrafo útiico do art. 191 da Lei federal 9 .472 /1997 . Delegação e concessão de ser­viço público. Organização dos serviços de telecomunicações. Modalidade de licitação. Leilão. Processo de desestatização, Privatização, Alienação do controle acionário. Au­sência de processo licitatório. (...) As privatizações - desestatizações - foram implemen­tadas mediante a realização de leilão, modalidade de licitação prevista no a r t 22 da Lei 8 .6 6 6 /1993 que a um sõ tempo transfere o controle acionário da empresa estatai e pre­serva a delegação de serviço público. O preceito impugnado não é inconstitucional. As empresas estatais privatizadas são delegadas e não concessionárias de serviço público.O feto de não terem celebrado com a União contratos de concessão é questão a ser resol­vida por outra via, que não a da ação direta de inconstitueionalidade” (ADI 1.863, Rei. Min. Eros Grau, julgamento em 6-9-2007, Plenário, D)E de 15-2-2008.).

-■> “Agravo regimental em ação cautelar. Recurso extraordinário a que se deu efeito suspen­sivo na origem. Pedido de contracautela para que se permita a operação de prolonga­mento de linha de transporte interestadual de passageiros, A rt 175 da Constituição Fe­deral. Decisão agravada que negou seguimento à ação cautelar, ao entendimento de queo Tribunal de origem não usurpou a competência do Supremo Tribunal Federal, ante as Súmulas 634 e 635. De toda forma, amda que se considere inaugurada a jurisdição caute- lar desta egrégia Corte, a decisão recorrida extraordinariamente está em sintonia com a lurisprudência da Casa, no sentido de que a exploração de transporte coletivo de passa­geiros há de ser precedida de processo licitatório. Precedentes: Recursos Extraordinários n, 140.989, 214.383, 264.621 e 412.978. Agravo regimental a que se nega provimento." (AC 1.066-AgR, Rei. Min. Carlos Britto, julgamento em 15-5-07, I a Turma, DJ de 28-9-07).

» “Artigos 42 e 43 da Lei Complementar n. 9 4 /0 2 , do Estado do Paraná. Delegação da pres­tação de serviços públicos. Concessão de serviço público. Regulação e fiscalização por agência de 'serviços públicos delegados de infra-estrutura’. Manutenção de ‘outorgas vencidas e/ou com caráter precário’ ou que estiverem em vigor por prazo indetermi­nado. Violação do disposto nos artigos 37, inciso XXI; e 175, caput e parágrafo único, incisos I e IV, da Constituição do Brasil. 0 artigo 42 da Lei Complementar estadual afirma a continuidade das delegações de prestação de serviços públicos praticadas ao tempo da instituição da agência, bem assim sua competência para regulá-las e fiscalizá-las. Pre­servação da continuidade da prestação dos serviços públicos. Hipótese de não violação de preceitos constitucionais. O artigo 43. acrescentado à LC 9 4 pela LC 95, autonza a manutenção, até 2008, de 'outorgas vencidas, com caráter precário* ou que estiverem em vigor com prazo indeterminado. Permite, ainda que essa prestação se dê em condições irregulares, a manutenção do vinculo estabelecido entre as empresas que atualmente a ela prestam serviços públicos e À Administração estadual. Aponta como fundamenta das prorrogações o § 2fl do artigo 42 da Lei federal n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Sucede que a reprodução do texto da Lei federal, mesmo que fiel, não afasta a afronta à Constituição do Brasil. O texto do artigo 43 da LC 94 colide com o preceito veiculado pelo artigo 175, caput, da CB/8 8 - ‘incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos'. Não há respaldo constitucional que lustifique a prorrogação desses

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atos administrativos além do prazo razoáve! para a realização dos devidos procedimen­tos licitatórios. Segurança (urídica não pode ser confundida com conservação do ilícito." (ADI 3.521. Rei. Min. Eros Grau, julgamento em 28-9-06, Plenário, Dl de 16-3-07],

» "Constitucionalidade do a r t 27,1 e II. da Lei 9.074, de 7-7-95, por isso que a Constituição Federal estabelece, no art. 175, que a concessão e a permissão para a prestação de ser­viços públicos serão precedidas de licitação e o conceito e as modalidades da licitação estão na lei ordinária, Lei 8 .666 /93 , artigos 3® e 22, certo que o leilão é modalidade de licitação (Lei 8 .666/93 , art. 22]." (ADI 1,582, Rei. Min. Carlos Velloso, julgamento em 7-8-02, Plenário, Dl de 6-9-02],

» Os transportes coletivos de passageiros consubstanciam serviço público, área na qual o principio da livre iniciativa (...) não se expressa como faculdade de cnar e explorar ati­vidade econômica a título privado, A prestação desses serviços pelo setor privado dá-se em regime de concessão ou permissão, observado o disposto no artigo 175 e seu pará­grafo único da Constituição do Brasil, A lei estadual deve dispor sobre as condições dessa prestação, quando de serviços públicos da competência do Estado-membro se tratar." (ADI 845, Rei. Min. Eros Grau, julgamento em 22-11-07, Plenário. DJE de 7-3-08]

» "Impossibilidade de interferência do Estado-Membro nas reíações jurídico-contratuais entre o poder concedente federal ou municipal e as empresas con cessionárias - Invia bíli- dade da alteração, por let estadual, das condições previstas na licitação e formalmente es­tipuladas em contrato de concessão de serviços públicos, sob regime federai e municipal.” [ADI 2.337-MC, Rei. Min. Celso de Mello, julgamento em 20-2-02, Plenário, Dl de 21-6-02)

» "Lei estadual, máxime quando diz respeito à concessão de serviço público federal e mu­nicipal, como ocorre no caso, não pode alterar as condições da reiação contratual en­tre o poder concedente e as concessionários sem causar descompasso entre a tarifa e a obrigação de manter serviço adequado em favor dos usuários," (ADI 2.299-MC, Rei. Min. Moreira Alves, julgamento em 28-3-01, Plenário, D( de 29-8-03]

» "Exploração de transporte urbano, por meio de linha de ônibus. Necessidade de prévia licitação para autorizá-la, quer sob a forma de permissão quer sob a de concessão. Re­curso extraordinário provido por contrariedade do a r t 175 da Constituição Federal," (RE 140.989, Rei. Min, Octavio Gallotti, julgamento em 16-3-93, 2a Turma, D) de 27-8- 93). No mesmo sentido: Aí 637.782-ED, Rei. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 30-9-08. 2» Turma, D(E de 21-11-08.

» 'Ação direta de inconstitucionalidade: Associação Brasileira das Empresas de Transporte Rodoviário Intermunicipal, Interestadual e Internacional de Passageiros - ABRATÍ. Cons­titucionalidade da Lei 8.899, de 29 de (unho de 1994, que concede passe livre às pessoas portadoras de deficiência Alegação de afronta aos princípios da ordem econômica, da iso- namia, da livre iniciativa e do direito de propriedade, além de ausência de indicação de fonte de custeio (arts. I a, IV: 5 a, XXII; e 170 da CF): tmprocedência. A autora, associação de classe, teve sua legitimidade para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade reconhecida a partir do julgamento da ADI 3.153-AgR, Rei. Min. Celso de Mello, D| de 9-9-2005, Perti­nência temática entre as finalidades da autora e a matéria veiculada na lei questionada reconhecida. Em 30-3-2007, o Brasil assinou, na sede da ONU, a Convenção sobre os Di­reitos das Pessoas com Deficiência, bem como seu Protocolo Facultativo, comprometendo- se a implementar medidas para dar efetividade ao que foi ajustado. A Lei 8 .899/1994 é parte das políticas públicas para inserir os portadores de necessidades especiais na so­ciedade e objetiva a igualdade de oportunidades e a humanização das relações sociass,

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em cumprimento aos fundamentos da República de cidadania e dignidade da pessoa hu­mana, o que se concretiza peia definição de meios para que eles sejam alcançados." (ADI 2.649, Rei. Min. Cármen Lúcia, |ulgamento em 8-5-2008, Plenário, DJE de 17-10-20080

» “O quantitativo cobrado dos usuários das redes de água e esgoto é tido como preço pú­blico, Precedentes." (RE 544,289-AgR, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 26-5-09,1^ Turma, DIE de 19-6-09)

» "De feto, tanto a taxa quanto o preço público constituem um pagamento realizado em tro­ca da fruição de um serviço estatal, divisível e específico. Os preços também configuram uma contrapartida a aquisição de um bem público, A distinção entre ambos está em que a pnmeira caracteriza-se pela nota da compulsoriedade, porque resulta de uma obrigação legal, ao passo que o segundo distingue-se pelo traço da fecultatividade, por decorrer de uma relação contratual. Ademais, enquanto as receitas das taxas ingressam nos cofres do Estado, as provenientes dos preços públicos integram o patrimônio privado dos entes que atuam por delegação do Estado." (RE 541.511 e RE 576.189, voto do Rei. Min, Ricardo Lewandowski, julgamento em 22-4-09, Plenário, DIE de 26-6-09). No mesmo sentido: Al 759.049-AgR, Rei. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 2-2-10,1® Turma, DIE de 12-3-10.

j> “(•..) a exigência constante do a rt 112, § 2 S, da Constituição fluminense consagra mera restnção material á atividade do legislador estadual, que com ela se vê impedido de conceder gratuidade sem proceder á necessária indicação da fonte de custeio. É assen­te a jurisprudência da Corte no sentida de que as regras do processo legislativo federal que devem reproduzidas no âmbito estadual são apenas as de cunho substantivo, coi­sa que se não reconhece ao dispositivo atacado, É que este não se destina a promover alterações no perfil do processo legislativo, considerado em si mesmo: volta-se, antes, a estabelecer restrições quanto a um produto específico do processo e que são eventu­ais ieis sobre gratuidades. É, por isso, equivocado ver qualquer relação de contrarieda­de entre as limitações constitucionais vinculadas ao princípio federativo e a norma sob análise, que delas não desbordou. Não colhe, tampouco, a alegação de que o art. 175, pa­rágrafo único, III, da CF remeteria ao Poder Público a função de disciplinar, mediante lei, a política tarifaria em matéria de serviços públicos, de modo que teria pretendido 'o poder constituinte denvado condicionar, para sempre, a atividade legislativa, dela retirando parcela da competência para dispor sobre política tarifana’, A reserva de lei foi mantida pela Constituição do Estado do Rio de [aneiro. que apenas condicionou, de forma válida, toda deliberação sobre propostas de gratuidade de serviços públicos prestados de forma indireta á Indicação da correspectíva fonte de custeio.” (ADI 3.225. voto do Rei. Min. Cezar Peluso, julgamento em 17-9-2007, Plenário, Df de 26-10-2007.).

1.12.4. Monopólio

«ã. íA rt 21 . Compete à União:

(•••}XXIH - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a * industrialização e o co mércio de minénos nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: í

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Aa) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional;

b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercia­lização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e : usos médicos, agrícolas e industriais;

c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia- vida igual ou inferior a duas horas;

(-) ’ Art, 2 5 . Os Estados organizam-se e regem-se pelas Consti­tuições e leis que adotarem, observados os princípios des­ta Constituição.

(...)§ 2- - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da iei, vedada a edição de medida provisória para a sua reguiamentação.

COArt. 1 7 7 . Constituem monopólio da União:

1 - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;

iE - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; ?

III - a importação e exportação dos produtos e derivados : básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;

IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem na­cional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petró­leo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;

V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamen-to, a industrialização e o comércio de minérios e minerais f nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do a r t 21 desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional na 49, s de 2006)

§1-A União poderá contratar com empresas estatais ou pri- vadas a realização das atividades previstas nos incisos lalV

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deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei. .í (Redação dada peia Emenda Constitucional nfl 9, de 1995) t;

ií:r

§ 2® A tei a que se refere o § l 9 disporá sobre: [Incluído |peia Emenda Constitucional ns 9, de 1995] |

i - a garantia do fornecimento dos denvados de petró- ieo em todo o território nacional; (Incluído peia Emenda j,Constitucional na 9, de 1995) •=•

li - as condições de contratação; (Incluído pela Emenda JsConstitucional na 9, de 1995) i

III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do mono­pólio da União; (Incluído pela Emenda Constitucional ns9, de 1995)

§ 39 A iel disporá sobre o transporte e a utilização de ma­teriais radioativos no território naclonal.(Renumerado de ’§ 2- para 3® peia Emenda Constitucional na 9, de 1995) >

§ 4® A lei que instituir contribuição de intervenção no do- :minio econômico relativa ás atividades de importação ou ‘comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus denvados e álcooi combustível deverá atender aos seguintes requisitos: (Incluído peía Emenda Constitucio- s.nal n® 33, de 2001) í

i - a alíquota da contribuição poderá ser: (Incluído peia |Emenda Constitucional na 33, de 2001) 'V

,'Úa) diferenciada por produto ou uso; (Incluído pela Emenda . iConstitucional ns 33, de 2001) si

b) reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, fnão se lhe aplicando o disposto no a r t 150,111, b; (Incluído Vpela Emenda Constitucional n2 33, de 2001) ’ f

II - os recursos arrecadados serão destinados: (Incluído ápeia Emenda Constitucional na 33, de 2001) V

a) ao pagamento de subsídios a preços ou transporte deálcooi combustível, gás natural e seus derivados e deriva- ;;dos de petróleo; (Incluído peía Emenda Constitucional ns í33, de 2001)

b) ao financiamento de projetos ambientais relacionadoscom a indústria do petróleo e do gás; (Incluído pela Emen- ?

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da Constitucional na 33. de 2001)

c) ao financiamento de programas de infra-estrutura de :!transportes. (Induído peia Emenda Constitucional nfl 33, íde 2 0 0 1 ) ' |

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Direito Econômico Constitucional

Monopólio é a expioração exclusiva de determinada atividade econômica por um único agente, não se admitindo a entrada de outros competidores. De- nomina-se, dessarte, monopólio determinada situação de concorrência imper­feita, em que um agente econômico detém o mercado de produto ou serviço, im­pondo sua vontade e estabelecendo os preços aos que com ele comercializam. Por atividade econômica entende-se todo o processo de produção e circulação de bens, serviços e riquezas na sociedade, conforme visto anteriormente.

Podemos classificar o monopólio em:

a) Monopólio natural: é aquele decorrente da impossibilidade física da mesma atividade econômica ser realizada por mais de um agente, uma vez que a maximização de resultados e a plena eficiência alocativa de recursos somente são alcançadas quando a expioração se dá em regi­me de exclusividade. Isso porque determinadas atividades envolvem custos de investimento tão altos que não há como se estabelecer com­petição nas mesmas, tal como ocorre na exploração de metrô urbano, transporte ferroviário, transmissão de energia elétrica, dentre outras. 0 monopólio natural pode decorrer do direito à exploração patentea­da e exclusiva de determinado fator de produção, bem como da maior eficiência competitiva de determinado agente em face de seus demais competidores.

b) Monopólio convencional: é o decorrente de práticas abusivas de agentes econômicos, bem como de acordos e contratos estabelecidos por dois ou mais agentes, com o fito de eliminar os demais competido­res, colocando aquela atividade sob exploração exclusiva por parte de um único agente (monopólio) ou de poucos agentes pré-determinados (oligopólio).

c) Monopólio estatal: é a exclusividade de exploração de atividade eco­nômica estabelecida pelo Poder Público para si ou para terceiros, por meio de edição de atos normativos. Como exemplo histórico, serve de exemplo a Lei na 6.538, de 1978, que instituiu o monopólio das ativi­dades de serviços postais em favor da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT.

Em nosso atual ordenamento jurídico, é defeso o monopólio convencionai, a teor das disposições do art. 173, §4a, da CRFB, bem como da dicção dos arts. 20 e 21 da Lei ns 8.884, de 1994. Todavia, mister ressaltar que o monopólio natural não é pratica defesa em nossa ordem econômica, conforme se encontra expresso no art. 20, II, § l e, da Lei de Proteção da concorrência, que é expressa ao preceítuar que "A conquista de mercado resultante de processo natural funda­do na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não

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caracteriza o ilícito previsto no inciso 11", a saber,"// - dominar mercado relevante de bens ou serviços".

Por fim, no que se refere ao monopólio estatai, o Estado brasileiro somente o admite nos casos expressos na Constituição da República Federativa do Brasil, não cabendo mais estabelecimento de exclusividade por meio de normas infra- constitucionais, como ocorria em regimes constitucionais anteriores.

Isso porque, do regime constitucional de 1934 até a Emenda Constitucio­nal de 1969, os textos constitucionais permitiam que o Estado brasileiro, por meio da União, avocasse para si a exploração exclusiva de qualquer atividade econômica, afastando a livre iniciativa, por meio de lei federal ou ato material­mente equivalente. Confira-se:

Constituição de 1 9 6 7 :

Art 157 - A ordem econômica tem por fim realizar a justiça soctaí, com base nos seguintes princípios:

§8S - São facultados a intervenção no domínio econômico e o monopólio de determ inada indústria ou atividade, mediante lei da União, quando indispensável por motivos de segurança nacional, ou para organizar setor que não possa ser desenvolvido com eficiên­cia no regime de competição e de liberdade de iniciativa, assegura­dos os direitos e garantias Individuais, - grifemos.

EC na 01 , de 1 9 6 9 :

Art. 163 . São facultados a intervenção no domínio econômico eo monopólio de determ inada indústria ou atividade, mediante lei federal, quando indispensável por motivo de segurança nacional ou para organizar setor que não possa ser desenvolvido com eficácia no regime de competição e de liberdade de iniciativa, assegurados os direitos e garantias individuais. - grifemos.

As hipóteses de monopólio estatal encontram-se taxativamente previstas no art 177 da CRFB. não cabendo mais ao legislador ordinário ampliá-la, uma vez que a Ordem Econômica brasileira fúndamenta-se na livre iniciativa, tendo como princípio regedor a liberdade de concorrência. Assim, somente ao poder cons­tituinte derivado reformador cabe a ampliação dos casos de monopólio estatai.

Atualmente, a Constituição da República limita a livre iniciativa em favor do Poder Público somente as matrizes energéticas derivadas dos combustíveis fósseis derivados, hídrocarbonetos e materiais nucleares, a saber, os casos de pesquisa, lavra, refino, importação, exportação e transporte marítimo e de con­duto de petróleo, gás natural e demais hídrocarbonetos fluídos, bem como a pesquisa, lavra, enriquecimento, reprocessamento, industrialização e comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, a teor dos arts. 21, XXII. art. 25, §2S e art. 177, todos da CRFB.

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Cumpre ressaltar que. conforme as Emendas Constitucionais na 05 e na 09, ambas de 1995, foi relativízado o monopóHo do petróleo, do gás naturai e de ou­tros hidrocarbonetos fluidos, permitindo a contratação de empresas estatais ou privadas para realizar tais atividades. A Emenda Constitucional na 49, de 2005, reiativizou o monopólio da pesquisa, lavra, enriquecimento, reprocessamento industrialização e comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, para permitir que a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia vida igual ou inferior a duas horas, bem como os radioisótopos para pes­quisa e uso médico, agrícola ou industrial, se dêem sob regime de permissão ao particular delegatário.

Por fim, cumpre ressaltar que o a rt 177, §42. da CRFB, traz expressa pre­visão de competência tributária da União para instituir contribuição de inter­venção no domínio econômico na área de energia do petróleo, com destinação específica para investimentos em infra-estrutura, transporte e projetos am­bientais, bem como para aplicação em subsídios financeiros na área.

(Procurador Federal/CESPE/aoitü É legal a contratação peia União de empresa esta- \ tal ou privada para realizar atividades de pesquisa e lavra das jazidas de petróleo ; e gás naturai em território nacional._______________________________________________i

* Resposta: Cena. Art. 177. Constituem monopótio do União: i . a pesquisa e a lavra das jazidas j de petrdieo e gds naturai e outros hidrocarbonetos fluidos; f 3» A União poderá contratar com ;

) empresas estatais ou privadas o realização dos atividades previstas nos incisos ( a IV deste i} artigo observadas as condições estabelecidas em íei. (gedoçclo dado peto Emenda Constitucaonaí ['í n° ç, de 1 m ) _______________________________________________________________________i

1.12.4.1. Jurisprudência selecionada» "0 conceito de monopólio pressupõe apenas um agente apto a desenvolver as ativi­

dades econômicas a eie correspondentes. Não se presta a explicitar características da

MONOPOUOS NA CRFB Matrizes Energéticas

A pii& O -Ç-Õ Lo M rM U M -jO

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propriedade, que é sempre exclusiva, sendo redundantes e desprovidas de significado as expressões 'monopólio da propriedade’ ou 'monopólio do bem’. (...) A Constituição do Bra­sil enumera atividades que consubstanciam monopólio da União (a rt 177) e os bens que são de sua exclusiva propriedade [art 20). A existência ou o desenvolvimento de uma ativi­dade econômica sem que a propriedade do bem empregado no processo produtivo ou co­mercial sega concomitante mente detida pelo agente daquela atividade não ofende a Cons­tituição, O conceito de atividade econômica (enquanto atividade empresarial) prescinde da propriedade dos bens de produção, A propriedade não consubstancia uma instituição única, mas o coniunto de várias instituições, relacionadas a diversos tipos de bens e con­formadas segundo distintos conjuntos normativos - distintos regimes - aplicáveis a cada um deles, A distinção entre atividade e propriedade permite que o domínio do resultado da lavra das jazidas de petróleo, de gás naturaí e de outros hídrocarbonetos fluidos possa ser atribuída a terceiros pela União, sem qualquer ofensa à reserva de monopólio (a rt 177 da CF/1988). A propriedade dos produtos ou serviços da atividade não pode ser tida como abrangida pelo monopólio do desenvolvimento de determinadas atividades econômicas. A propriedade do produto da lavra das jazidas minerais atribuídas ao concessionário pelo preceito do a rt 176 da Constituição do Brasil é inerente ao modo de produção capitalista. A propriedade sobre o produto da exploração é plena, desde que exista concessão de la­vra regularmente outorgada. Embora o a r t 20, IX, da CF/1988 estabeleça que os recursos minerais, inclusive os do subsolo, são bens da União, o a rt 176 garante ao concessionário da lavra a propriedade do produto de sua exploração. Tanto as atividades previstas no a rt 176 quanto ás contratações de empresas estatais ou privadas, nos termos do disposto no § Ia do art, 177 da Constituição, senam materialmente impossíveis se os concessionários e contratados, respectivamente, não pudessem apropriar-se, direta ou indiretamente, do produto da exploração das jazidas. A EC 9 /1 9 9 5 permite que a União transfira ao seu con­tratado os riscos e resultados da atividade e a propriedade do produto da exploração de jazidas de petróleo e de gás natural, observadas as normais legais. Os preceitos veiculados pelos § ia e § 2a do a rt 177 da Constituição do Brasil são específicos em relação ao a r t 176, de modo que as empresas estatais ou privadas a que se refere o § 1a não podem ser chamadas de 'concessionárias'. Trata-se de titulares de um tipo de propriedade diverso daquele do qual são titulares os concessionários das jazidas e recursos minerais a que respeita o a r t 176 da Constituição do Brasil." (ADI 3 .2 7 3 e ADI 3 .366 , Rei. p/ o ac. Min. Eros Grau, julgamento em 16-3-2005, Plenário, Di de 2-3-20G7.)

» "Combustíveis derivados de petróleo e álcool carburante. Produtos vedados ao transpor- tador-revendedor-retalhista. Portaria n. 2 5 0 /9 1 do antigo ministério da infra-estrutura. Alegada ofensa ao a rt 170, parágrafo único, da constituição. Ato ministerial que se limita a explicitar os termos da Resolução n, 4, de 24-5-88, legitimamente editada pelo antigo Con­selho Nacional de Petróleo, no exercício de atribuição que lhe fora conferida pelo DL n. 395, de 29-4-83, que limitou a atividade do transportador-revendedor-retalhista à entrega, a do­micílio, de óleo diesel, óleos combustíveis e querosene ilummante a granel e cuja vigência somente superveniente lei, prevista nos arts. 177, § 2a, II e 238, da Constituição, poderá afas­tar." (RE 229,440, Rei, Min. ilmar Galvão, julgamento em 15-6-99, I a Turma, DJ de 5-11-99)

» "Mostra-se adequado o controle concentrado de constítucionalidade, quando a lei or­çamentária revela contornos abstratos e autônomos, em abandono ao campo da eficá­cia concreta. Lei Orçamentária - Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico- Importação e comercialização de petróleo e derivados, gás natural e derivados e ál­cool combustível - Cide - Destinação - Artigo 177, § 4S, da Constituição Federal, É in­constitucional interpretação da Lei Orçamentária n. 10.640, de 14 de janeiro de 2003, que implique abertura de crédito suplementarem rubrica estranha à destinação do que

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arrecadado a partir do disposto no § 4 2 do artigo 177 da Constituição Federai, ante a natureza exaustiva das alíneas "a", "b” e "c" do inciso II do citado parágrafo." (ADI 2.925, Re), p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgamento em 19-12-03. Plenário, D] de 14-3-05)

1.13. EXPLORAÇÃO DE RECURSOS NATURAIS.......... - .............................. ........................ ' a

A rt 1 76 . As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos ij minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem ;Jj,’ propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração| ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida aoj concessionário a propriedade do produto da Savra.

i § 1® A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o apro-'1 veitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste 5

artigo somente poderão ser efetuados mediante autori­zação ou concessão da União, no interesse nacional, por í

s brasileiros ou empresa constituída sob as íeis brasileiras -j.; e que tenha sua sede e administração no Pais, na forma

da lei, que estabelecerá as condições específicas quando '■ essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou ; ;

terras indígenas. (Redação da EC 06/95j

§ 2S - É assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados da Savra, na forma e no valor que dispuser a Sei.

§ 3a - A autorização de pesquisa será sempre por prazo de­terminado, e as autorizações e concessões previstas neste í|.artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou ;;jparcialmente, sem prévia anuência do poder concedente. jx:

§ 4° . Não dependerá de autorização ou concessão o apro- rj;veitamento do potencial de energia renovável de capaa- ,àjdade reduzida. j.

Inicialmente, há que se estabelecer a diferença entre recurso e riqueza naturaí. Por recursos naturais, entende-se o conjunto de fatores de produção derivados do meio-ambíente, sejam eles renováveis ou esgotáveís. Por sua vez, riqueza natural é o recurso ambiental industrialmente beneficiado, que ihe agrega vaíor econômico e o torna apto a circular no mercada, com finalidade lucrativa.

O regime de exploração dos fatores naturais encontra-se suficientemente disciplinado no art 176 da CRFB. Da leitura do texto constitucional, depreende- se que o legislador constituinte reserva a propriedade dos recursos naturais à União, garantindo, todavia, ao concessionário a propriedade do produto da iavra, uma vez que este arca com o risco financeiro da exploração, assumindo, inclu­sive, a possibilidade de não haver retomo econômico satisfatório da atividade.

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j A te^ Ã o________________________________________________Em que pese haver diversas correntes e vozes de escol posicionando-se contra

a atribuição da propriedade do produto da lavra ao concessionário, mormente em diversas iegisiaçSes que versam sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal já se

posicionou pela constitucionalidade da Lei do Petróleo (n° 9.478/ 94) que atribui a ' propriedade do petróleo bruto extraído ao explorador concessionário. Vale ressa!-' tar que esse posicionamento na Suprema Corte brasileira não é unânime, havendo} vozes divergentes, a saber. 0 Exmo.Min. Carlos Ayres Brito, que foi, por ocasião do) lulgamento da A01H/MC n° 3.273, acompanhado pelos Exmos. Min. Marco Aurélio e> loaquim Barbosa. Todavia. 0 posicionamento do Exmo. Ministro Carlos Ayres Britoj restou vencido, prevalecendo 0 entendimento pela constitucionalidade de se atri-

buir a propriedade do produto da lavra ao explorador concessionário.______

A pesquisa e a lavra dos recursos naturais e o aproveitamento de nossos potenciais hídricos dependem de prévia e obrigatória chancela da União, me­diante autorização ou concessão, somente podendo ser outorgadas a empresas que tenham sede e administração no território brasileiro, devendo estar consti­tuídas nos termos do ordenamento jurídico pátrio. 0 texto constitucional asse­gura a participação do proprietário do solo nos resultados financeiros da íavra. Vale ressaltar que não depende de autorização ou concessão 0 aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida.

Nos termos do art. 20, § l s, da CRFB, é assegurada, nos termos da lei fede­ral, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da ad­ministração direta da União, participação no resultado da exploração de petró­leo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração. Tai previsão constitucionai refere-se aos popularmente deno­minados royaltíes, que se tratam de compensação financeira instituída em favor do Poder Público, face ao aproveitamento dos recursos naturais.

Historicamente, os royaltíes eram os valores pagos por terceiros ao rei ou nobre, como compensação pela extração de recursos naturais existentes em suas terras, como madeira, água, recursos minerais ou outros recursos natu­rais, incluindo, não raro, a caça e pesca. Por vezes, assumiam a feição de pedá­gio ou arrendamento, pelo uso de bens de propriedade do rei, como pontes ou moinhos. Atualmente, o termo é utilizado para designar a importância paga ao detentor ou proprietário de recurso natural, produto, marca, patente de pro­duto, processo de produção, ou obra original, pelos direitos de exploração, uso, distribuição ou comercialização do referido produto ou tecnologia. Dessarte. os detentores ou proprietários, que podem ser pessoas naturais, empresariais ou

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o próprio Estado, recebem, em regra, percentual pré-fixado sobre o resultado final da correspondente exploração ou comercialização.

Via de regra, os royaltíes são pagos ao Estado pela exploração de recur- so natural, e são chamados de públicos, e ao particular pela comercialização de produto ou bem oriundo da propriedade intelectual, denominados de privados.

Observe-se que o texto constitucional não estabelece que tal compensa­ção seja instituída somente em favor dos entes públicos cujo território seja objeto de exploração de recursos naturais, ficando a normatização a cargo do legislador infraconstitucional. Até o fechamento da presente edição a matéria encontra-se regulada por meio das Leis ne 7.990, de 1989. e ne 8.001, de 1990, estando em processo de votação no Legislativo Nacional projeto de lei que alte­ra o atual sistema de compensação.

(Procurador Feàerai/CESPEfeotv) Considere que o presidente da Republica outor­gue, por intermédio de decreto, à pessoa [urfdica Shevchenho do Brasil, com sede j

* ern Moscou. Rússia, concessão para pesquisa e iavra de (azida de carvão mineral |; em determinada região brasileira. Nessa situação, segundo a ordenação normativa ]' vigente, o ato de concessão será considerado constitucional se. em virtude do inte- j resse nacional, a outorga tiver sido realizada com base no grau de especialização j

I* da referida pessoa juridica._______________________________________________________I

') Resposia: Errada. Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e as poten- l } ciQts de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, pars efeito de exploração j3 ou aproveitamento, e pertencem á união, garantida ao concessionário a propriedade do produto i.

do lavra. 5 1° A pesquasa e a iavra de recursos minerais e 0 aproveitamento dos potenciais a que se ;> refere 0 “caput" deste artigo somente poderão ser efetua dos mediante autorização ou concessão I

da União, no interesse nacsonal, por brasileiros ou empresa constituída sob as íeis brasileiras e que \tenha sua sede e administração no Pais, na forma da lei, que estabelecera as condições especificas ;quando essas atividades se desenvolverem em fauta de fronteira ou temas indígenas., ------------------------------------------------------------------------------------------- : .

___________________________________________________ ________i/' (Procurador Federal/CESPE/2007) A construção de pequena represa em proprieda- I

de rural, para o aproveitamento do potencial de energia hídrica, a fim de suprir a jj demanda de energia elétrica da casa dos proprietários, independe de autorização 1-> ou concessão. !

í Resposta: Art. 176. As jazidas, em iavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de í } enereta hidráulica constituem propriedade distinta do do solo, para efeito de exploração ou apro- I

veitamento. e pertencem d União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da levra. I1 (...) §4° - Wão dependera de autorização ou concessão 0 aproveitamento do potencial de energia l

renovável de capacidade reduzida.______________________________________________________

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1.13.1. Jurisprudência selecionada

» "Ressaltou-se a diferença entre o monopólio e a propriedade, condumdo-se estar aquele ligado a uma atividade empresarial que não se presta a explicitar características desta. Assim, o a rt 177 da CF enumera as atividades que constituem monopólio da União, e seu a r t 20, os bens que são de sua exclusiva propriedade, razão pela quai sena possível a União atribuir a terceiros o resultado da propriedade das lavras das jazidas de petró­leo, gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, sem ofensa â reserva de monopólio contemplado no citado a r t 177. Afirmou-se que a propriedade da lavra das jazidas de produtos minerais conferida ao concessionário pelo art. 176 da CF é inerente ao modo de produção social capitalista, sendo que essa concessão seria materialmente impossí­vel sem que o proprtetáno se apropriasse do produto da exploração das tazidas, o que também se daria quanto ao produto resultante das contratações (e não concessões) com empresas estatais ou privadas nos termos do § l s do a r t 177 da CF, consubstanciando escolha política a opção por uma das inúmeras modalidades de contraprestação atri­buíveis ao contratado." Decisão: Prosseguindo no julgamento, o Tríbunai, por maioria, julgou inteiramente improcedente a ação, vencidos os Senhores Ministros Carlos Britto (Relator), Marco Aurélio e foaqmm Barbosa que, na forma de seus votos, julgavam proce­dente. em parte, a ação. Votou o Presidente. Ministro Nelson Iobim.Redigirá o acórdão o Senhor Ministro Eros Grau, Ausente, justíficadamente, o Senhor Mimstro Celso de Mello, Plenário, 16.03.2005. [ ADI 3.273, Rei. Min. Eros Grau, Df 2 8 /0 3 /0 5 )

» "tazidas de minerats, areia, pedras e cascalho: não são mdenizãveis, em principio, saivo existência de concessão de lavra." (RE 189,964, Rei. Min. Carlos Velloso, Di 2 1 /0 6 /9 6 )

» "O sistema de direito constitucionai positivo vigente no Brasil — Rei á tradição republi­cana iniciada com a Constituição de 1934 instituiu verdadeira separação jurídica entre a propriedade do solo e a propriedade mmerai (que incide sobre as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais existentes no imóvel) e atribuiu, â União Federai, a titularidade da propriedade mineral, para a específico efeito de exploração econômica e/ou de aproveitamento industriai. A propriedade mineral submete-se ao regime de do- mmialidade pública. Os bens que a compõem qualificam-se como bens públicos domi- maís, achando-se constitucionalmente integrados ao patrimônio da União Federal." (RE 140.254-AgR, Rei. Min. Celso de Mello, DJ 0 6 /0 6 /9 7 ) .

» "O sistema nunerário vigente no Brasil atribui, á concessão de lavra — que constitui ver­dadeira res m comercio — , caráter negociai e conteúdo de natureza econômico-flnan- ceira, O impedimento causado pelo Poder Público na exploração empresarial das jazidas legitimamente concedidas gera o dever estatai de indenizar o mmerador que detém, por efeito de regular delegação presidencial, o direito de industrializar e de aproveitar o pro­duto resultante da extração mineral. Objeto de indenização há de ser o título de concessão de iavra, enquanto bem lurídico suscetível de apreciação econômica, e não a jazida em si mesma considerada, pois esta, enquanto tal, acha-se incorporada ao domínio patrimonial da União Federal. A concessão de iavra, que viabiliza a exploração empresarial das poten­cialidades das jazidas mmerais, investe o concessionário em posição jurídica favorável, eis que, além de conferir-lhe a titularidade de determinadas prerrogativas legais, acha-se essencialmente impregnada, quanto ao título que a legítima, de valor patrimonial e de conteúdo econômico. Essa situação subjetiva de vantagem atribui, ao concessionário da iavra, direito, ação e pretensão â indenização, toda vez que, por ato do Poder Público, vier o particular a ser obstado na legítima fruição de todos os benefícios resultantes do processo de extração mineral" (RE 140.254-AgR, Rei. Min. Celso de Mello. Di 0 6 /0 6 /9 7 ),

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» "0 art. 20, IX, da CF, estabelece que são bens da União os recursos minerais, inclusive os do subsoio. Em seu a rt 176, a Carta da República dispõe que os recursos mmerass constituem propriedade distinta da do solo, e confere, expressamente, à União os efeitos de exploração e aproveitamento. Dessa forma, a administração pública pode conferir a exploração ou aproveitamento dos recursos mmerass ao uso especial de particulares, concessionários ou não de serviços públicos, por mais de três formas administrativas: autorização de uso, permissão de uso e concessão de uso. Não há qualquer óbice consti­tucional que impeça a U nião de permitir ao particular a utilização de seus recursos mine­rais, inclusive os do subsolo, mediante remuneração pelo uso. È pacífico o entendimento da doutrina e dos Tribunais no sentido de que a receita é um preço público" (ADI 2 .586 , voto do Rei. Min, Carlos Velloso, tulgamento em 16-5-2002, Plenário, D( de l a-S-2003.).

» "De fato, não podem a Medida Provisória ou a GCE, por via de delegação, dispor normati- vamente, de molde a afastar, pura e simplesmente, a aplicação de leis que se destinam á disciplina da regra masor do art. 176, § I a, da Constituição, no que concerne a potencial hidráulico. De fato, esse dispositivo resultante da EC 6, de 15-8-1995, não pode ser obje­to de disciplina por medida provisória, a teor do a rt 246 da Constituição, Nesse sentido,o Plenáno decidiu múltiplas vezes, a partir da decisão na ADI 2.005-6/DF.” (ADI 2 .473- MC, voto do Rei. Min. Néri da Silveira, julgamento em 13-9-2001, Plenário, D[ de 7-11- 2003.) No mesmo sentido: ADÍ 1.597-MC, Rei. p/ ac. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 19-11-1997, Plenáno, D| de 19-12-2002.

jj Na verdade - na alternativa que lhe confiara a Lei fundamental ~ o que a Lei 7 .990 /1989 instituiu, ao estabelecer no a r t 6a que "a compensação financeira pela exploração de recursos minerais, para fins de aproveitamento econômico, será de até 3% sobre o va­lor do faturamento líquida resultante da venda do produto minera!", não foi verdadeira compensação financeira: foi, sim, genuína "participação no resultado da exploração" en­tendido o resultado não como o lucro do explorador, mas como aquilo que resulta da exploração, interpretação que reveía o paralelo existente entre a norma do art, 20, § I a, e a do a rt 176, § 2a, da Constituição, (RE 2 2 8 .8 0 0 , voto do Rei. Min, Sepúlveda Pertence, julgamento em 25-9-2001, Primeira Turma, D| de 16-11-2001.)

3 "Compensação financeira pela exploração de recursos minerais. Leis 7 .990 /1989 e 8 .001/1990. Constituclonalidade. Arts. 20, § I a: 1 5 4 ,1; e 155, § 3 a, da CF. Precedentes: RE 228.800 e MS 24.312." (AI 453.025-A gR, Rei. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 9-S-2006, Segunda Turma, Dl de 9-6-2006.)

» Hidrelétrica cuio reservatório de água se estende por diversos Municípios. Ato do Secretá­rio de Fazenda que dividiu a receita do [CMS devida aos Municípios pelo 'valor adicionado’ apurado de modo proporcional às áreas comprometidas dos Municípios alagados. Incons- titucíonalidade formal do ato normativo estadual que disciplina o 'valor adicionado’. Maté­ria reservada ã lei complementar federal. Precedentes. Estender a definição de apuração do adicional de valor, de modo a beneficiar os Municípios em que se situam os reservató­rios de água representa a modificação dos critérios de repartição das receitas previstos no a rt 158 da Constituição. Inconstitucionalidade material. Precedentes. Na forma do a rt 20, § l 2, da CF, a reparação dos prejuízos decorrentes do alagamento de áreas para a constru­ção de hidrelétricas deve ser feita mediante participação ou compensação financeira." (RE 2 53 .906 , Rei. Min. Ellen Gracie, julgamento em 23-9-2004, Plenário, DJ de 18-2-2005.).

» "Embora os recursos naturais da plataforma continental e os recursos minerais sejam bens da União (CF, a r t 20. V e IX), a participação au compensação aos Estados, Distrito Federal e Municípios no resultado da exploração de petróleo, xisto betuminoso e gás natural são receitas originárias destes últimos entes federativos (CF, a r t 20, § l fi). É

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inaplícável, ao caso. o disposto no art. 71, VI. da Carta Magna, que se refere, especifica­mente, ao repasse efetuado pela ünião - mediante convênio, acordo ou ajuste - de recur­sos originarlamente federais. Entendimento original da relatora, em sentido contrário, abandonado para participar das razões prevaiecentes." (MS 2 4 .3 1 2 , Rei. Min, Ellen Gra- cie, julgamento em 19-2-2003, Plenário, DJ de 19-12-2003.)

j> "Bens da União: (recursos minerais e potenciais hídricos de energia elétrica]: partici­pação dos entes federados no produto ou compensação financeira por sua exploração [CF, a r t 20, e § l s): natureza jurídica: constitucionalidade da legislação de regência [Lei 7,990/1989 , arts. I a e 6a e Lei 8 .001 /1990). O tratar-se de prestação pecuniária com­pulsória instituída por lei não fez necessariamente um tributo da participação nos re­sultados ou da compensação financeira previstas no a r t 20, § l s, CF, que configuram receita patrimonial. A obrigação instituída na Lei 7 .990/1989 , sob o titulo de compen­sação financeira pela exploração de recursos minerais (CFEM) não corresponde ao mo­delo constitucional respectivo, que não comportaria, como tal, a sua incidência sobre o faturamento da empresa: não obstante, é constitucional, por amoldar-se à alternativa de participação no produto da exploração dos aludidos recursos minerais, igualmente prevista no art. 20, § I a, da Constituição,” (RE 2 2 8 .8 0 0 , Rei. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 25-9-2001, Primeira Turma, DI de 16-11-2001.) - grifemos.

1.14. ORDENAÇÃO DOS TRANSPORTES

Art. 178 . A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela j.União, atendido o principio da reciprocidade. (Redação da

i EC 07/95) \

Parágrafo único. Na ordenação do transporte aquático, a lei ;estabelecerá as condições em que o transporte de mercado- :rias na cabotagem e a navegação interior poderão ser feitos por embarcações estrangeiras, (EC ns 07/95] ;

A área de transportes è essencial para o desenvolvimento, o interesse cole­tivo e a defesa nacional, representando sensível setor estratégico para uma Na­ção, uma vez que é vital para o transporte de cargas e pessoas, e imprescindível para o escoamento da produção e a distribuição de bens e serviços.

Para tanto, goza de previsão específica no atual texto constitucional, sendo objeto de regulação setorial por parte da União.

O setor de transporte terrestre encontra-se, atualmente, sob a regulação da Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT, instituída pela Lei n2 10.233, de 05 de (unho de 2001, regulamentada pelo Decreto ns 4,130, de 13 de fevereiro de 2002. Esta é entidade integrante da Administração Federai indi­reta, submetida ao regime autárquico especial, com personalidade jurídica de direito público, independência administrativa, autonomia financeira e funcio­nal e mandato fixo de seus dirigentes, vinculada ao Ministério dos Transportes.

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Trata-se de ente regulador da atividade de exploração da infra-estrutura ferroviária e rodoviária federai, bem como da atividade de prestação de servi­ços de transporte terrestre. Tem sede e foro no Distrito Federal, podendo ins­talar unidades administrativas regionais. A Diretoria da ANTT é constituída por um Diretor-Geral e quatro Diretores, nomeados na forma do disposto no a rt 53 da Lei ns 10.233, de 5 de junho de 2001. Constituem a esfera de atua­ção da ANTT: o transporte ferroviário de passageiros e cargas ao longo do Sistema Nacional de Viação; a exploração da infra-estrutura ferroviária e o arrendamento dos ativos operacionais correspondentes: o transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros: o transporte rodoviário de cargas: a exploração da infra-estnitura rodoviária federal: o transporte mulümodal: o transporte de cargas especiais e perigosas em rodovias e ferrovias.

Por sua vez, o setor de transportes aquáticos esta sob o Jugo da regulação estatal da Agência Nacional de Transportes Aquaviáríos - ANTAQ, criada pela Lei na 10,233, de 05 de junho de 2001, como entidade integrante da Adminis­tração Federal indireta, submetida ao regime autárquico especial.

Tem personalidade jurídica de direito público, independência administra­tiva, autonomia financeira e funcional, mandato fixo de seus dirigentes, vincula­da ao Ministério dos Transportes, com sede e foro no Distrito Federai, podendo instalar unidades administrativas regionais. Tem por finalidade implementar, em sua esfera de atuação, as políticas formuladas pelo Ministério dos Trans­portes e pelo Conselho Nacional de integração de Políticas de Transporte - CO- NIT. segundo os princípios e diretrizes estabelecidos na Lei ns 10.233, de 2001: e regular, supervisionar e fiscalizar as atividades de prestação de serviços de transporte aquaviário e de exploração da infra-estrutura portuária e aquaviá- ria, exercida por terceiros, com vistas a: a] garantir a movimentação de pessoas e bens, em cumprimento a padrões de eficiência, segurança, conforto, regula­ridade, pontualidade e modicidade nos fretes e tarifas: b) harmonizar os in­teresses dos usuários com os das empresas concessionárias, permissionárias, autorizadas e arrendatárias, e de entidades delegadas, preservando o interesse público; e c) arbitrar conflitos de interesse e impedir situações que configurem competição imperfeita ou infração contra a ordem econômica.

Por fim, o transporte aéreo é regulado pela Agência Nacional de Aviação Civil - ANAC. criada por meio da Lei na 11.182/05, em substituição ao antigo Departamento de Aviação Civil - DAC, na qualidade de entidade integrante da Administração Pública Federai indireta, vinculada ao Ministério da Defesa. Sua natureza jurídica de autarquia especiai caracteriza-se por sua independência administrativa, autonomia financeira, ausência de subordinação hierárquica, bem como pelo mandato fixo de seus dirigentes, tendo como órgão de delibera­ção máxima a Diretoria, que atuará em regime de colegiadõTsènaõcõrtipüsta por

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1 (um) Diretor-Presídente e 4 (quatro) Diretores, que decidirão por maioria ab­soluta. Cabe ao Diretor-Presidente, além do voto ordinário, o voto de qualidade,

Observe-se que, em que pese ser entidade independente e autônoma, a ANAC atua com certa mitigação, no que tange ao seu poder regulador, em sua vertente normativa. Observe-se que, conforme determina o art 3e da Lei ns 11.182/05, no exercício de suas competências, a autarquia deverá observar e implementar orientações, diretrizes e políticas estabelecidas pelo Conselho de Aviação Civil ~ CONAC, em especial, no que se refere: à representação do Brasil em convenções, acordos, tratados e atos de transporte aéreo internacional com outros países ou organizações internacionais de aviação civil; ao estabelecimento do modelo de concessão de infra-estrutura aeroportuária, a ser submetido ao Presidente da República; â outorga de serviços aéreos; à suplementação de recursos para aero­portos de interesse estratégico, econômico ou turístico; e à aplicabilidade do ins­tituto da concessão ou da permissão na exploração comercial de serviços aéreos.

A própria lei de criação da ANAC estabelece que compete à União, por in­termédio da referida agência e nos termos das políticas estabelecidas pelos Po­deres Executivo e Legislativo, regular e fiscalizar as atividades de aviação civil e de infra-estrutura aeronáutica e aeroportuária, havendo, portanto, certo grau de ingerência da Administração Centrai sobre a autarquia. Por sua vez, ao CO­NAC, na qualidade de órgão de assessoramento do Presidente da República para a formulação da política de ordenação da aviação civil, nos termos do Decreto ns 3.564, de 17 de agosto de 2000. compete; estabelecer as diretrizes para a representação do Brasil em convenções, acordos, tratados e atos de transporte aéreo internacional com outros países ou organizações internacionais de avia­ção civil; propor o modelo de concessão de infra-estrutura aeroportuária, sub- metendo-o ao Presidente da República; aprovar as diretrizes de suplementação de recursos para linhas aéreas e aeroportos de interesse estratégico, econômico ou turístico; promover a coordenação entre as atividades de proteção de vôo e as atividades de regulação aérea; aprovar o plano geral de outorgas de linhas aére­as; e estabelecer as diretrizes para a aplicabilidade do instituto da concessão ou permissão na exploração comercial de linhas aéreas.

Em relação às suas atribuições, da leitura do texto legal depreende-se que a ANAC atua muito mais como agente executor e fiscalizador das normas e políticas propostas pelo CONAC, do que como ente regulador de mercado propriamente dito.

coTn&urío f4 (Procurador BACEN/CESPE/zooç) Os estados-membros não possuem competência p.i. para explorar nem regulamentar a prestação de serviços de transporte intermunid- {f pai, por se tratar de roaténa de interesse local._____________________________________ f

Resposta: Errada. Competência residuaf. (

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1,14.1. Jurisprudência selecionada» "Prazo prescricjonal. Convenção de Varsóvia e Código de Defesa do Consumidor. O a r t

59, § 2a, da CF, refere-se a tratados internacionais relativos a direitos e garantias funda­mentais, matéria não ofa]eto da Convenção de Varsóvia, que trata da limitação da res­ponsabilidade civil do transportador aéreo internacional (RE 214.349, Rei. Min. Moreira Alves, D| de 11-6-1999.) Embora válida a norma do Código de Defesa do Consumidor quanto aos consumidores em geral, no caso específico de contrato de transporte inter­nacional aéreo, com base no art. 178 da CF de 1988, prevalece a Convenção de Varsóvia, que determina prazo prescriciona! de dois anos." (RE 297.901, Rei. Min, Elien Gracie, lulgamento em 7-3-2006, Segunda Turma, Df de 31-3-2006.]

b Indenização - Danos material e moral - Voo - Atraso e extravio de bagagem. Longe fica de implicar violência ao a rt 178 da CF provimento em que reconhecido o direito de passagei­ra â indenização por danos materiais e morais decorrentes de atraso de voo." (AI 198.380- AgR,Rel, Min. Marco Aurélio, julgamento em 27-4-1998,Segunda Turma, D( de 12-6-1998.)

t> "O feto de a Convenção de Varsóvia revelar, como regra, a indenização tarifada por danos matenais não exclui a relativa aos danos morais. Configurados esses pelo sentimento de desconforto, de constrangimento, aborrecimento e humilhação decorrentes do extravio de maía, cumpre observar a Carta Política da República - incisos V e X do art. 5a, no que se sobrepõe a tratados e convenções ratificados pelo Brasil." (RE 172.720, Rei. Min. Mar­co Aurélio, julgamento em 6-2-1996, Segunda Turma, DJ de 21-2-1997.)

1.15. MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE■j %

t A rt 1 7 9 . A União, os Estados, o Distrito Federai e os Muni- |cípsos dispensarão ás microempresas e às empresas de pe- |

1 queno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico di- %t ferenriado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas |i o brtgações administrativas, tributárias, previdenciánas e cre- .g;i ditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. r|

Empresa é toda organização destinada a produção e comércio, objetivando o lucro no exercício de suas atividades. Com o avança da globalização e das gran­des empresas de capitai transnacional, as técnicas de produção em massa passam por processos de mecanização e informatização exigindo muito menos quantidade de mão de obra, primando pela especialização de um número cada vez menor de trabalhadores para realização de suas atividades.

A inovação tecnológica permitiu que tais atividades econômicas passassem a ser desenvolvidas por um número cada vez maior de empresas de médio e pe­queno porte, detentoras do know-how de produção, aumentando a concorrência do mercado, em que pese não deterem poderio, nem capitai econômico de gran­de porte. Daí a importância das empresas de médio e pequeno porte no atual mercado, como entidades concorrentes, empregadoras e geradoras de renda.

Trata-se, portanto, da proteção conferida ã parcela dos agentes privados que participam do ciclo econômico de produção e circulação, sem, todavia, deter

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Leonardo Vizeu Figueiredo

parcela substancial de mercado, tampouco poderio econômico, sendo corolário lógico da defesa da concorrência.

Observe-se que, sem um conjunto específico de normas que garantam a mesma proteção em termos concorrenciais, dificilmente esses agentes pode­riam competir com os agentes econômicos detentores de poder de mercado, fato que conduziria ao encerramento forçado de suas atividades. Assim, pro­tege-se o pequeno e médio produtor, outorgando-lhes tratamento legal dife­renciado em face do grande, incentivando-se, ainda, a nacionalização daqueles, para se constituírem sob nossas leis, estabelecendo sede em nosso país.

Portanto, deve o Estado protegê-los em face das medidas abusivas que po­dem sofrer por parte das grandes empresas, garantindo sua existência e par­ticipação no mercado (Lei ns 9.841, de 1999, Estatuto da microempresa e da empresa de pequeno porte: Lei Complementar na 123, de 2006},

A pVu& ç& o e+w ç^rv^CAMrjo________________________________________ -(Auditor Flscal/ESAF/2003) Em relação ao Sistema integrado de Pagamento de Irnpos ;tos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (SiMPLES). :

\ instituído pela Lei n° 9.317, de 5 de dezembro de 1996. marque a resposta correta. \? a) As atividades de arrecadação, cobrança e tributação das contribuições pagas de? conformidade com o SiMPLES competem ao instituto National do Seguro Socsaí ■>J (INSS), quanto às contribuições para a seguridade social por eíe administradas, jP b) A inscrição de pessoa jurídica no SiMPLES implica pagamento mensal unificado I■/ dos seguintes impostos e contribuições, entre outros: imposto de Renda das Pes- ■^ soas jurídicas (IRPJ). Contribuição Social sobre 0 Lucro líquido (CSLL). Contribuição ip ____para Financiamento da Seguridade Sociai (COFfflS). Contribuição para 0 Fundo de 1i) Garantia do Tempo de Serviço (FGTSJ._____________________________________________ i) c) Aplicam-se aos impostos e contribuições devidos pela microempresa e pela empre-~j sa de pequeno porte, inscritas no SIMPLES, as normas relativas aos juros e às mui- ’) tas de mora e de ofício previstas para o imposto sobre produtos industrializados. I

d) As pessoas jurídicas, enquadradas na condição de microempresa ou de empresaS de pequeno porte, que se dediquem exclusivamente às atividades de centros í') de formação de condutores de veículos automotores de transporte terrestre de ’) passageiros e de carga, agências iotéricas e agências terceirizadas de correios :

Vj têm permissão legal para optar pela inscrição no SIMPLES.________________________e) Em regra, é vedada a inclusão, no SIMPLES, do Imposto sobre Operações Relativas ;

íj á Circulação de Mercadorias e sobre Serviços de Transporte Interestadual e inter- líj municipal (ICMS) e do imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (SSS). devidos 1

por microempresa e empresa de pequeno porte.________________________________ [

■5 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Resposta: d) h Constituição permite tratamento di/erenaado pam as pequenas e médias eropre- r

! sas. danda-ihes uma carga tributaria própria e mais amena.__________________________________ t

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Direito Econômico Constitucional

1.15.1. Jurisprudência selecionada

» Por disposição constitucional (CE art. 179), as microempresas e as empresas de pequeno porte devem ser beneficiadas, nos termos da lei, pela 'simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciánas e creditíaas, ou pela eliminação ou redução destas’ (CF, a r t 179], Não há ofensa ao princípio da isonomia tributária se a lei, por mo­tivos extrafiscais, impnrne tratamento desigual a microempresas e empresas de peque­no porte de capacidade contributiva distinta, afastando do regime do Simples aqueías cujos socsos têm condição de disputar o mercado de trabalho sem assistência da Estada," {ADI 1.643, Rel.Min.MauricsoCorrêa,iulgamentoemS-12-2003, Plenário, DJdel4-3-2003,]

1.16. PROMOÇÃO E INCENTIVO AO TURISMO

j vi\ Art. 180 , A União, os Estados, o Distrito Federai e os Muni-1 aptos promoverão e incentivarão o turismo como fator dej desenvolvimento soctal e econômico. %

Por turismo entende-se o conjunto de atividades que as pessoas realizam durante suas viagens e permanência em lugares distintos dos que vivem, por um periodo de tempo inferior a um ano consecutivo, com fins de lazer, negócios, dentre outros. Trata-se de setor importante para a economia doméstica, uma vez que movimenta parcela relevante do Produto Interno Bruto de uma Nação, representando importante vetor de entrada de divisas.

Fora isso, um sistema de turismo bem estruturado, além de movimentar diretamente diversos setores da economia, tais como hotelaria, gastronomia, comércio, dentre outros, e aquece diversos outros setores de produção de bens de consumo e de infra-estrutura, dentre os quais indústria e transporte.

Tal é a importância do setor que a própria ONU possui um organismo a ele vinculado, a saber, a Organização Mundiai do Turismo - GMT Segundo a OMT, dependendo de uma pessoa estar em viagem para, de ou dentro de um certo país, o turismo pode ser classificado em:

a) receptivo: quando não-residentes são recebidos por um país de desti­no. do ponto de vista desse destino;

b) emissivo; quando residentes viajam a outro país, do ponto de vista do país de origem: e

c) doméstico: quando residentes de dado pais viajam dentro dos limites do mesmo.

Atualmente, o turismo no Brasil encontra-se disciplinado na Lei na 11.771, de 2008. que dispõe sobre a Política Nacional de Turismo, define as atribuições

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Leonardo Vizeu Figueiredo

do Governo Federal no plane)amento, no desenvolvimento e no estímulo ao se­tor turístico e revoga a Lei na 6.505. de 1977. Por sua vez, para fins de promoção do turismo brasileiro no mundo, foi criada, em 1966. a Empresa Brasileira de Turismo - EMBRATUR, a qual teve suas competências legais atribuídas ao Mi­nistério do Turismo, por ocasião da criação da pasta em 2003, sendo atualmen­te denominada de instituto Brasileiro de Turismo.

ApiLbação __________________________|(Procurador Federal/CESPE/zoio) Se a empresa de turismo X for contratada para [•

C fornecer passagens aéreas para determinado órgão da União e. durante o prazo do |■ contrato, essa empresa alterar o seu objeto social, de forma a contemplar também j;? o transporte urbano de turistas e passageiros, mesmo que não haia preiuízo para o? cumprimento do contrato administrativo jã firmado com o órgão federa), a admiras-} tração pública poderá rescindir unilateraímente o contrato.__________________________li

^ — ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- |.i) Resposta; orada. !

I “......... ................ —" - .—................... ............................ ............................ ........................... ■' ............................ ............................ ............................ - ■— ............................ ............................ ■».'

1,17. QUADROS SINÓPTICOS

Os presentes quadros objetivam trabalhar com o leitor, para desenvolver sua memória de literária, além de sua memória visual. Dessarte, a partir da apresentação da matéria sob forma de quadros smópticos, pretende-se poten­cializar a capacidade de memorização do concursando, trabalhando-a de forma literána-visual.

1,-INTRQDygÂO AO DiREIffOtCONÔMIÇO

1.1. Conceito (expressões chave): Direito Publico, intervenção do Estado na Ordem Eco- nõrnica. Realização de metas socialmente desejáveis e previamente estabelecidas.

1.2. Escolas:1.2.1. Européia:

a) Portugal: Direito Econômico (Luís Sérgio de Cabral Moncada);b) França: Draitpubiic èconomique [Andre de Ladaubère];

1.2.2. Estados Unidos: Law and Economics (Richard Allen Postier); ____ 1.2.3. Brasil: forte influência da Escola Européia.

1.3. Princípios:a) Econormcidade: a r t 70. caput, c /c a r t 170, CRFB:b] Eficiência: art. 37, caput. c /c a r t 170, CRFB;

___ c) Generalidade: a r t 5B, caput, c /c a r t 170, CRFB.

2. AUTONOMIA DO~ DIREITO* ECÒNÔlVffco P

2.1. CRFB:a] Competência legislativa concorrente: a r t 2 4 ,1. CRFB;b) Pnncipios: a r t 170. incisos. CRFB.

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s r :

Direito Econômico Constitucional

3. rORMAS Dt POSICIONAMENTO ES1ATAL KM FACE DA ORDt^ p «<™

3.1, Estado liberal:a) plano econômico: Teona da Mão Invisive! (Adam Smíth);b) plano jurídico: Princípios da autonomia de vontade privada e dirigismo con­

tratual.

3.2. Estado íntervenciomsta Econômico:a) piano econômico: Teoria dos fogos (John Von Neumann);b] plano jurídico: Princípio da defesa de mercado.

3.3. Estado íntervenciomsta Social:a) plano econômico: Teoria dos fogos (John Von Neumann);b) plano jurídico: Princípio da soHdariedade.

3.4. Estado íntervenciomsta Socialista:a) plano econômico: Teoria da planificação (Lênin);b) plano jurídico: Princípios da supremacia do interesse pública e do dirigismo

estatai.

3.5, Estado Regulador:a) plano econômico: Teoria do Equilíbrio (John Nash);b) plano jurídico: Princípios da subsidiariedade.

4.1. Constituição Econômica material: art. l s. IV, ín fine, c/c, art. 219, CRFB;

4,2, Constituição Econômica forma: Título VII - Da Ordem Econômica e Financeira.

5.1. Constituições Liberais: 1824 e 1791;

5.2. Constituições Intervencíonistas Sociais: 1 9 3 4 .1 9 3 7 ,1 9 4 6 ,1 9 6 7 e EC 1969

5.3. Constituição Reguladora: 1988.

6,1. Base normativa: a r t 170, caput, CRFB;

6.2. Valores:

a) Valorização do trabalho humano: a r t l 2, IV, ao tnitío, c /c arts. 6- e 7-, CRFB:

b) Livre iniciativa: a r t I a, iV, ín fine , CRFB.

c) Existência digna: a r t I a, III, CRFB;

d) lustiça social: a r t 3S, I, CRFB.

7.1, Base normativa: a r t 170, incisos, CRFB;

r'T

r

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Leonardo Vizeu Figueiredo

7.2. Pnncipias;

a) Soberania nacional: a r t 4 S, I e III, CRFB:

b] Propriedade privada: a r t 5 E, caput, e XX1L CRFB;

«=] Função social da propriedade: a r t Sfi, JCXIU. c/c, art. 182, §2S, c /c a r t 185, par. único. CRFB;

d) Livre concorrência: art. 173, §4a, CRFB; Lei ns 8.884, de 1994;e) Defesa do consumidor: Lei ne 8.078, de 1990;

0 Defesa do meio ambiente: Leis nfl 7.892, de 1989, n2 8,974, de 1995 e na 9.605, de 1998;

g) Redução das desigualdades regionais e sociais: a r t 3B, III, w fine. CRFB;

h) Busca do pieno emprego; a r t 1Q, IV, ab ínitío, c /c art. 3-, Iii, ab Ínitío, c /c arts. 6® e 7S,CRFB;

0 Tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País: a r t 179, CRFB, Lei n2 9.841, de 1999, e Lei Complementar na 123, de 2006.

8.- EXERCÍCIO Dl: ATIVIDADE ECONÔMICA ' -

8.1. Base normativa: a rt 170, par. único, CRFB;

8.2, Formas:

a) Regra: liberdade de exercício;

b) Exceção: exigência de prévia autorização de funcionamento nas atividades econômicas reguladas em lei peio Poder Público.

9. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DAS FORMAS J)E INTERVENÇÃO DO ESTADO NA OHDEJtECONÔMICA- J ,< , , , — -

9.1. Segundo Eros Raberto Grau:a) absorção: art. 177, CRFB;b) participação: art. 173, CRFB;c) direção: a r t 197, c /c a r t 199, CRFB:d) indução: a r t 174, CRFB,Obs.: privilégio.

9.2. Segundo Hely Lopes Meirelles;a) estática; propriedade imóvel;b) dinâmica: atividade econômica. _______________________

9.3. Segundo Díogo de Figueiredo Moreira New; a} monopolístíca: a r t 177, CRFB;b) concorrencial: a r t 173, CRFB;c) reguladora: a r t 174, ah ínitío, CRFB;d) sanclonadora: a r t 174, §4®, CRFB.

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Direito Econômico Constitucional

9,4. Segundo Marcos juruena Villeia Souto:a) plane|amento: art, 174, CRFB;b) incentivo: art. 174, CRFB;c) repressão: a r t 174, § 4 a, CRFB;d) exploração direta: art. 173, CRFB;e) regulação: a r t 174, ab initio, CRFB;f) desestatização: Lei na 8,031, de 1990:

f.l) privatização;f.2) terceirização; f.3] delegação;

' f.4] gestão associada.

IOI ÍNTERVJíNÇÃÒ ÍNDÍRÈTÂDO ESTADO NA OlíbÉM EÇOÍiÔMICA - .

10.1. Base normativa: a r t 174, CRFB;

10.2. Funções:a) Agente normativo e regulador;b) Fiscalização econômica;c) Incentivo econômico;d) Planejamento econômico.

11,1 .Base constitucional: a r t 172, CRFB;

11.2, Base legislativa: 4.131, de 1961.

12.1. Base constitucional: a r t 21. XXIII, a r t 25, §2a, a r t 173, a r t 175 e a r t 177, CRFB;

12.2. Exploração de atividade econômica:a) Base constitucional: a r t 173, CRFB;b) principio: subsidiariedade (a rt 173, caput, CRFB);c) forma: participação au concorrencial [a rt 173, §2fl, CRFB);d) operacionalização: mediante lei autorizadora de criação de empresa pública

ou sociedade de economia mista (a rt 37, XÍX, c /c a rt 173, § l a, CRFB);

12.3. Prestação de Serviços Públicos:a) Base constitucional: a r t 175, CRFB;b) princípios; generalidade, continuidade, eficiência e modicidade de tarifas:c) formas:

c.1) prestação direta: órgãos públicos, autarquias ou fundações; c.2) deiegada: concessão ou permissão precedida de licitação,

12.4. Monopólio;a) Base constitucional: a rt 21, XXIII, a r t 25, §22, a r t 177. CRFB:

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Leonardo Vizeu Figueiredo

b) Tipos:b.l) Natural: art. 20, §1®, Lei n3 8.884. de 1994; b.2) Legai: a r t 163, EC ns 01 de 1969;b.3} Convencional: art. 173, §4S, CRFB, arts. 20 e 21 da Lei nE 8,884, de 1994:

c] Monopólio da CRFB (trtatnzes energéticas ~ a r t 177, CRFB):c l ] gás (EC n® 0 5 /9 5 ): produção (União) e distribuição canalizada (Estado

- art. 25, f 2a, CRFB);c.2] petróleo: (EC nfl 0 9 /9 5 );c.3) material nuclear (EC na 49 /0 6 ).

13.1. Base constitucional: art, 176, CRFB:

13.2. Propnedade (ADI nfl 3.273):a) superfície: particular;b) recursos naturais: União;c) produto da lavra: delegatàno:

13,3. Pesquisa e lavra:a) chancela prévia do Estado:

____ b) empresa brasileira com sede no pais.

13.4. Energia renovável de capacidade reduzida:a) produção independe de chanceia do Estado:

_____ b) consumo próprio e comercialização vedada.

14,1. Base constitucional: a r t 178, CRFB;

14.2. Formas:a) Terrestres (Rodoviário e Ferroviáno): Lei n2 10.233. de 1001;b) Aquaviáno: Lei nB 10.233, de 1001.c) Aeroviário: Lei n2 11.182, de 1005.

15,1. Base constitucional: a r t 179, CRFB;

15.2, Base legislativa:a) Lei na 9.841, de 1999, Estatuto da microempresa e da empresa de pequeno

porte;b) Lei Complementar n8 123, de 2006.

16.1. Base constitucional: a r t 180, -CRFB;

16,2. Base legislativa: Lei ng 11,771, de 2008.

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rDireto Econflmsco Constitucional í—

16.3. Tipos:a) receptivo;b) emissivo;c) doméstico.

1.18. QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS COMENTADAS

1.18.1. Magistratura federal

1.18.1.1. Tribunal Regional Federal da I a Região - 2009 - CESPE01 . Acerca dos princípios gerais da atividade econômica, assinale a opção correta,a) 0 pnncipío da propriedade privada traduz-se no poder de gozar e dispor de um bem,

sendo direita de exercício absoluto e irrestrito.b) O pnncipío da defesa do consumidor é corolário da livre concorrência, sendo pnncipío

de integração e defesa de mercado,c) A CF Foi a primeira a prever a função sociai da propriedade como pnncipío da ordem

econômica,d) A livre concorrência é garantida independentemente de o Estado promover a livre

iniciativa,e) 0 principio da busca do pleno emprego está dissociado da seguridade social.

02. A respeito dos sistemas econômicos e da intervenção do Estado no domínio econômico, assinale a opção correta.

a) 0 estado de bem-estar social é aquele que provê diversos direitos sociais aos cidadãos, de modo a mitigar os efeitos naturalmente excludentes da economia capitalista.

b) 0 capitalismo assenta-se no individualismo do liberalismo econômico, tendo como ca­racterística o direito de propriedade limitado e mitigado peia vontade estatal.

c) A intervenção reguladora é aquela em que o Estado, no exercício de suas atividades de policia administrativa, visa a reprimir e punir abusos econômicos.

d) Quando o Estado atua na economia por meio de instrumentos normativos de pressão, essa forma de agir denomma-se absorção.

e) 0 Estado intervém na economia pela forma de indução quando atua paralelamente aos particulares, empreendendo atividades econômicas.

1.18.1.2. Tribunal Regional Federal da 2~ Região - 200703 . Defina "Constituição econômica"?

1.18.1.3. Tribunal Regional Federal da 3 a Região - XI Concurso04 . O pianetamento econômico pelo Estado:a) é determinante para o setor público;b) é determinante para o setor privado;c) nunca é determinante:d) é determinante para o setor público e privado.05. 0 exercício de qualquer atividade econômica:a] é livre, mas depende de autorização de órgãos públicos;bj é livre, sem dependência de autorização de órgãos públicos, saivo nos casos previstas em lei:c) é livre, não dependendo de autorização de órgãos públicos;d) sempre dependerá da fiscalização e permissão dos órgãos públicos.

131

Leonardo Vteeu Figueiredo

1.18.1.4. Tribunal Regional Federal da 4 S Região - 200406. Assinalar a alternativa correta.a) Empresas públicas atuantes em setores essenciais da economia poderão receber incen­

tivos fiscais não extensivos a empresas de outra natureza.b) A Constituição Federal utiliza a expressão atividade econômica ora em sentido amplo,

abrangendo a atuação do Estado, ora em sentido estrito, que exclui o serviço público, variando o seu alcance conforme o momento histórico a que se refere.

c) O regime das concessionárias e permissionánas de serviços públicos responde prima­riamente ao interesse público, podendo, portanto, os respectivos contratas ser extintos para melhar atendê-lo.

d) As jazidas minerais pertencem â União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra, enquanto ao proprietário do solo somente a justa e prévia indenização.

1.18.1.5. Tribunal Regional Federal da 53 Região - 2009 - CESPE07 . Acerca do direito econômico, assinale a opção correta.a) Sistema econômico é a forma por meio da qual o Estado estrutura sua política e organiza

suas relações sociais de produção, isto é, a forma adotada pelo Estado no que se refere á distribuição do produto do trabalho e à propriedade dos fatores de produção. Atual­mente, existem apenas dois sistemas econômicos bem distintos e delineados no mundo: o capitalismo e o socialismo.

b) A ordem econômica, consoante o tratamento dado pelo legislador constituinte de 1988, admite duas vertentes conceituais. Para uma delas, a vertente ampla, a ordem econômica constitui uma parcela da ordem de direito, inerente ao mundo do dever-ser, ou seja, é o tratamento jurídico dispensado para disciplinar o comportamento dos agentes econô­micos no mercado.

c) 0 modelo do Estado intervencionísta econômica é fortemente influenciado pelas doutri­nas de |ohn Maynard Keynes, que sustentou que os níveis de emprego e de desenvolvi­mento socioeconômico devem-se muito mais âs políticas públicas implementadas pelo governo e a certos fatores gerais macroeconômicos, e não meramente ao somatório dos comportamentos microeconômscos individuais dos empresários.

d) O Estado intervencionista socialista atua com o fito de garantir o exercício racional das liberdades individuais, e sua política intervencionista não visa a ferir os postulados libe­rais. mas, apenas, a coibir o exercício abusivo e pernicioso do liberalismo.

e) No que tange ã atuação do Estado no domínio econômico, a intervenção regulatóna ocorre quando o Estado, nos casos expressos e devidamente autorizadas no ordenamen­to jurídico, atua, em regime de igualdade com o particular, na exploração de atividade econômica.

1.18.2. Ministério Público Federal 1.18.2.1.13s Concurso -199408 . A organização econômica, na Constituição Federal, obedece ao modelo:a) de economia descentralizada:b) de economia centralizada;c) de economia com formação, em parte, de preços impostos pelo setor público;d) misto, com predominância da economia centralizada porque o Estado, em caráter suple­

mentar, pode organizar e explorar diretamente a atividade econômica.09 . 0 princípio básico do liberalismo econômico assenta-se:a) na função social da propriedade;

132

Direito Econômico Constitucional

b] no tratamento favorecido ás empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte:c] na redução das desigualdades regionais e sociais e na busca do pleno emprego;d] na liberdade de iniciativa e na economia de mercado.10. Assinale a opção correta:a) á empresa brasileira de capital nacional podem ser concedidos proteção e benefícios

especiais, em caráter permanente, no desenvolvimento de atividade estratégica para a defesa nacional;

b) à empresa brasileira de capital nacional podem ser concedidos proteção e benefícios especiais no desenvolvimento de atividades em concorrência com outras empresas brasileiras;

c) desde que imprescindível ao desenvolvimento nacional, não sendo a atividade realizada a contento, a íef poderá, em relação â empresa brasileira de capital nacional, conceder benefícios especiais temporários;

d) segundo o princípio da livre concorrência, não existe tratamento diferenciado entre a empresa brasileira de capital nacional e a empresa brasileira.

1 1 . indique a alternativa correta:a] no regime de livre concorrência, o Estado participa na economia mediante controle de

preços;b) a Constituição Federal, não podendo a atividade estatal atender a certa demanda, permi­

te o monopólio privado no setor deficitário de economia;c] à União é permitido, em condições especiais, estabelecer concessão na exploração de gás

natural;d) constituem instrumentos de participação do Estado na economia: a empresa pública e a

sociedade de economia mista.12 . De acordo com o sistema econômico compreendido na atual Constituição Federal:a) Estado pode intervir no mercado interno mediante regulamentação de preços com ob­

servância das variações nos custos de produção e comercialização:b} Estado pode intervir no mercado interno mediante tabelamento de preços e confisco de

bens;c) não pode o Estado intervir no mercado interno em razão do princípio constitucional da

livre iniciativa;d) Estado somente pode intervir no mercado interno mediante autorização judiciai.

1.18.2.2,14* Concurso -199513. Na chamada economia descentralizada, é correto dizer que:a) Estado exerce somente uma intervenção indireta e global, respeitando a liberdade de

decisão e de formação de preços:b) ■ a intervenção do Estado é direta e suas prescrições imperativas;c) pode conviver a justaposição de um setor público a um setor privado e a (ustaposição do

setor privado a um setor público;d) embora os agentes econômicos atuem com grande liberdade, predominam as mjunções

do setor público,14. A Constituição Federal, no título da ordem econômica e financeira, adota o padrão;a) liberal em que predomina exclusivamente a liberdade de iniciativa;b) social;c) coletivista;d) corporadvista.15 . Pelo texto constitucional vigente, a exploração estatal direta da atividade econômica;a) é a regra;

133

Leonardo Vizeu Figueiredo

b) é subsidiária;c) em hipótese alguma é permitida, dado o tipo de economia adotado;d) pode ser livremente partilhada entre os setores público e privado.16, Sob os auspícios dos princípios da livre concorrência e da liberdade de iniciativa, consa­

grados peia ordem econômica vigente, é correto dizer que:a) capital estrangeiro ou pessoas jurídicas estrangeiras podem ser excluídos de algum ou

de alguns setores da atividade econômica nacional;b) a União não detém mais monopólio;c) ás empresas brasileiras de capital nacional é dada preferência de bens e serviços.d) permanece, ainda que tenuemente, a distinção entre empresa brasileira e empresa

brasileira de capital nacional para outros efeitos que não de concessão de proteções e benefícios.

17, De acordo com a Lei Magna, o monopólio estatal:a) não pode ser estabelecido por lei federal:b) pode ser estabelecido por lei federai a ftm de organizar setor que não possa desenvolver-

se com eficácia sob o regime de competição e de liberdade de iniciativa.c) pode ser estabelecido por lei complementar quando indispensável por motivo de segu­

rança nacional;d) somente pode ser estabelecido porieicomplementar para atribuir aos Estados-membros

a exploração direta, ou mediante concessão, de serviços locais considerados essenciais.18, Constitui expressão da soberana economia nacional:a} a preservação do monopólio estatal;b) a proteção do consumidor;c) distinguir empresa brasileira da empresa estrangeira a fim de conferir àquela a reser­

va de participação em certos setores, mesmo não considerados de relevante interesse coletivo;

d) a integração do mercado interno ao patrimônio nacional.

1.18.2.3,15° Concurso •199619, Distingue-se a atividade econômica de serviço público:a) por ser o serviço público desenvolvido exclusivamente pelo setor público:b) por ser a atividade econômica desenvolvida, no regime da livre iniciativa, pelo setor

pnvado;c) pelo fato de o serviço público ser prestado preferencialmente mediante concessão ou

permissão;d) nenhuma das alternativas é correta.20, 0 disposto no a r t 173 da Constituição Federal compreende:a) atividade econômica em sentido amplo;b) prestação de serviço público preferencialmente para atender a necessidades essenciais;cj prestação de serviço público, mediante permissão para atender a relevante interesse

coletivo;d) atividade econômica em sentido estrito.21 , Assinale a alternativa correta:a) os atos de criação de empresa pública destinada a exercer atividade econômica, regem-

se por regras do direito econômico, como previsto no a r t 173, § i =, da Constituição;b) os atos de criação de empresa pública, destinada a exercer atividade econômica, in­

cluem-se no ramo do Direito Comercial eis que submetida ao regime jurídico próprio das empresas pnvadas;

134

Direito Econômico Constitucional

c) na normalização jurídica de intervenção e do plane|atnento do Estado na economia, tais atos devem ser considerados de natureza administrativa;

d] todas as aitematívas são incorretas.22. A intervenção indireta do Estado no domínio econômico é exercida mediante:a) expedição de legislação reguiamentadora nos diversos níveis hierárquicos das pessoas

[urídtcas públicas:b) prestação de serviços públicos sob regime de concessão ou permissão;c) empresa pública em setor considerado deficitário;d} os processos e procedimentos instaurados peia Conselho Administrativo de Defesa

Econômica;

1.18.2.4.16s Concurso - 199723 . 0 Estado, quando assume o controle de parte dos meios de produção em determinada

área da atividade econômica em sentido estrita, atua:a) em regime de monopólio;b) em regime de competição;c) em regime de intervenção por direção ou indução;d) nenhuma alternativa é correta.24 . Sobre a preservação das florestas, no tocante ao aspecto de recursos naturais, a compe­

tência para legislar é:a] da União;b] dos estados, do Distrito Federal e dos Municípios;cj dos estados e Distrito Federal;d) concorrente entre a União, Estados e Distrito Federai;25 . 0 ato governamental que impõe proibição de exportação a certo produto, impedindo o

exportador de cumprir compromisso com a empresa contratada, quanto ao seu conteú­do, conceitua-se como ato de:

a) direito administrativo;b] direito econômico;c] direito comerciai;d) direito das finanças;

1.18.2.5.17S Concurso - 19980 17° concurso para provimento do cargo de Procurador da República restrmgiu-se a apresentar questões referentes ao Sistema Brasileiro de Proteção à Concorrência (Direi­to da Concorrência - Lei nfi 8.884, de 1994), não sendo registradas quaisquer questões sobre Direito Econômico Constitucionai.

1.18.2.6.18s Concurso -199926 . O papel do Estado no tocante à exploração direta de atividade econômica:a) pode ser livremente partilhado com o setor privado:b) é preponderante, principalmente em países, como o Brasil, em desenvolvimento;c) é subsidiário:d) não é permitido, em razão do modelo de liberalismo econômico adotado pelo texto

constitucionai.

27 . Adotados os princípios da livre concorrência e da liberdade de iniciativa, é correto afir­mar que:

a] a lei poderá conceder proteção e benefícios temporários a empresas brasileiras de capi­tal nacional, imprescindíveis ao desenvolvimento do país;

b] a exploração direta de atividade econômica pelo Estado é limitada;

135

t

Leonardo Vizeu Hgueiredo

c] inexiste tratamento favorecido para empresas brasileiras de qualquer natureza;d) é possível a exploração direta de atividade econômica pelo Estado, desde que necessária

aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, definidos em atos do Poder Executivo.

1.18.2.7.19£ Concurso - 200028 . A Constituição Federai, no art. 173, disciplina:aj prestação de serviço público preferencialmente para atender as necessidades essenciais;b] prestação de serviço público, mediante permissão, para atender relevante interesse

coletivo;c] atividade econômica em sentido amplo;d] atividade econômica em sentido estrito:29. 0 Pnncipío básico do Liberalismo, adotado pela nossa ordem íurítíico-econnmica, ftinda-se:a) na redução das desigualdades regionais e sociais e na busca do pieno emprego;b) na liberdade de iniciativa e na economia de mercado;c) no tratamento favorecido ás empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte;d) na função sociai da propriedade;

1.18.2.8.20s Concurso - 200330. É correto dizer que a chamada Constituição Econômica no Brasil;a] restrmge-se ao Título VII - Da Ordem Econômica e Financeira, da Carta da República;b) como em alguns países que adotam o tipo de economia mista, não pode assim denomi­

nar-se. mas considerar-se uma estrutura de princípios gerais programa ticos;c} não se restringe aos artigos contidos no Título Vil - Da Ordem Econômica e Financeira,

mas tem sua expressão e seu conteúdo em diversos outros tópicos da lei Magna:d] preocupa-se primordialmente com a repressão ao abuso do poder econômico e a função

social da propriedade pnvada.31 . Indique os meios diretos de que pode lançar mão o Estado na condução de sua política

econômica ante o modelo adotado pela constituição federai:a] instrumentos de finanças públicas;b] instrumentos monetários e creditfcáos;c] instrumentos cambiais:dj o contingenciamento do comércio exterior e a assunção de atividade empresarial.

1.18.2.9.2 i e Concurso. 200332. Aponte a atuação direta do Estado em regime concorrencial:a] Banco do Brasil;b) Empresa Brasileira dos Correios e Telégrafos:c] Petróleo Brasileiro S/A;d) assunção de gestão da empresa privada.33. O Estado Brasileiro, na nova ordem (urídico-econômica, inaugurada com a Constituição

de 1988:a} desempenha papel supletivo, quanto á atividade econômica, da iniciativa privada:b) não está aíastado da atividade econômica, tanto que o programa nacional de desestati-

zação foi atenuado e há retomada de investimentos em certos setores públicos; cj embora limitada a sua atuação como agente normativo e regulador da atividade eco­

nômica, detém o monopólio, dentre outros, da refinação nacional do petróleo, vedada a outorga de concessões a empresas pnvadas;

d) teve redirecionada a sua posição estratégica, transferindo a iniciativa pnvada atividades econômicas exploradas pelo setor público.

136

Direito Econflmico Constitucional

1,18.2.10.22s Concurso - 200534. O parágrafo 2-, do a r t 173, da Constituição Federai dispõe que as empresas públicas e as

sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos ás do setor privado. Tem-se que essa locução alcança:

a) empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica indistintamente;

b) empresas privadas portadoras de serviço púbiico em regime de concessão ou permissão, posto que esse regime equipara-se ao regime a que se subordinam as empresas públicas e sociedades de economia mista;

c) empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviço público;d) empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econômica

em sentido estrito.35 . A atuação estatal, no campo da atividade econômica em sentido estrito, quando ínstru-

menta controle de preços classifica-se como intervenção por:a) direção;b) absorção ou participação;c) indução:d} inexatas as proposições acima porquanto a Constituição Federal consagra economia de

mercado de natureza capitalista, de liberdade de iniciativa.

1.18.2.11.23* Concurso - 200636 . Considerando a intervenção do Estado no domimo econômico, assinale a alternativa

correta:a) quando o Estado intervém no domimo econômico, praticando "ato econômico", seja di­

reta ou indiretamente, ele se fez empresário, com o intuito de participar da economia de mercado ao lado dos entes particulares com eles concorrendo. Por isso, submete-se ás mesmas normas de direito que os particulares, porque também visa, tanto quanto esses, a obtenção de lucros;

b) o modelo do Estado liberal admite os princípios de liberdade de iniciativa, liberdade de concorrência e não-íntervenção estatal no domínio econômico, desde que a economia esteia organizada e o mercado funcionando equilibradamente;

c) o modelo econômico brasileiro, na forma prevista no art. 173 e parágrafos da Constitui­ção Federal, é capitalista, fundado na livre iniciativa, mas com previsão da possibilidade

• de intervenção do Estado na economia;d) o art. 173, §4a. da Constituição Federal assevera que deverão ser reprimidas as práticas

consistentes em abuso do poder econômico que visem: (i] ao domínio de mercados; fii] a eliminação da concorrência; e (iii) ao aumento arbitrários de lucros. Tal norma encerra "numerus dausus" as hipóteses de abuso de poder econômico.

1.18,3. AGU - CESPE - Advogado da União. Procurador Federal e Procura­dor do BACEN

1.18.3.1. Procurador Federal - 20103 7 . É legal a contratação pela União de empresa estatal ou privada para realizar atividades

de pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e gás natural em território nacional.38. A livre concorrência, princípio gerai da atividade econômica, defende que o próprio mer­

cado deve estabelecer quais são os agentes aptos a se perpetuarem, deixando aos agen­tes econômicos o estabelecimento das regras de competição.

137

Leonardo Vizeu Figueiredo

1.18.3.2. Procurador do BACEN - 200939. Na doutrina, a intervenção estatal no domínio da economia pode ser considerada como

"todo ato ou medida legal que restringe, condiciona ou suprime a iniciativa privada etn dada área econômica, em beneficio do desenvolvimento nacional e da justiça social, as­segurados os direitos e garantias individuais", Diógenes Gasparini. Direito administra­tivo, 6,- ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 614 (com adaptações). Levando em conta os ditames da CF, assmaie a opção correta acerca do assunto abordado no texto.

a) Em beneficio de reievaníe interesse da coletividade, admite-se que o estado do Piaui, por exemplo, crie empresa para explorar o transporte rodoviário de passageiros, ligando aquele estado aos principais centros dinâmicos do pais.

b) Em que pesem os impactos positivos na competitividade da empresa, medida provi­sória que traga benefícios fiscais específicos para a PETROBRAS padecerá de vicio de inconstitucionalidade.

cj 0 p residente da República pode, por meio de decreto, estabelecer regras de avaliação de desempenho para os administradores de instituições oficiais federais que explorem a atividade financeira, como o Banco do Brasil.

d) Não tem guarida constitucional lei ordinária que autorize a aquisição, pelo governo fede­ral, de estoques agrícolas produzidos pela iniciativa privada, amda que para estabilizar os preços do setor e garantira comercialização.

e] No âmbito das atividades de importação de petróleo, o Estado deve arrecadar recursos da contribuição de intervenção no domínio econômico, que devem ser destinados, entre outras áreas, para o financiamento de projetos sociais em saúde e educação.

1.18.3.3. Advogado da União - 200840 . A ordem econômica exige que se observe o pleno emprego na atividade empresarial,41. Q Estado exercerá, como agente normativo e regulador da atividade econômica, as fun­

ções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor privado,

1.18.3A. Procurador Federal - 200742 . Considere-se que um estado da Federação tenha concedido isenção de imposto sobre

operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de trans­porte interestadual e intermunicipal e de comunicação ([CMS] a determinada empresa pública, a qual vigorará durante os 5 primeiros anos de sua constituição, com o objetivo de fomentar seu desenvolvimento. Nessa situação, em consonância com o direito cons­titucionai econômico, a concessão do referido privilégio fiscal, não extensivo ao setor privado, somente é legítima devido ao relevante interesse público.

43. Considere que o presidente da República outorgue, por intermédio de decreta, á pessoa jurídica Shevcíienko do Brasil, com sede em Moscou, Rússia, concessão para pesquisa e lavra de jazida de carvão mineral em determinada região brasileira. Nessa situação, segundo a ordenação normativa vigente, o ato de concessão será considerado constitu­cional se, em virtude do interesse nacional, a outorga tiver sido realizada com base no grau de especialização da referida pessoa jurídica.

44. A construção de pequena represa em propriedade rural, para o aproveitamento do po­tencial de energia hídrica, a fira de suprir a demanda de energia elétrica da casa dos proprietários, independe de autorização ou concessão.

45. O produto da arrecadação da contribuição de intervenção no domínio econômico relativa ás atividades de importação e comercialização de petróleo e seus derivados será desti­nado, entre outros fins, ao financiamento de programa de infra-estrutura de transportes.

138

Direito Econômico Constitucional

46. 0 ato de restituição do ICMS sobre a exportaçao de produtos industrializados é conside­rado modalidade de intervenção direta do Estado no domínio econômico.

1.18.3.5. Advogado da União - 200647 . Um fazendeiro poderá pesquisar a presença de minerais no subsolo de sua fazenda sem

necessitar de qualquer tipo de autorização, No entanto, para lavrar os minerais encon­trados, terá de receber autorização ou concessão do Estado.

48 . Considere que, em determinada fazenda, corra um riacho de pequeno volume de água e o proprietário do imóvel deseje aproveitar esse reduzido potencial hidrelétrico para instalar uma usina geradora de energia elétnca. Nessa situação, o proprietário deverá obter autorização da União para usar licitamente o referido potencial.

4 9 . De acordo com o texto constitucional, o planejamento do setor público é determinante,o que significa que o Estado deve subordinar-se ao seu próprio planeiamento.

50. Segundo a Constituição Federal, os garimpeiros que estiverem lavrando |azidas de mine­rais garimpáveís terão do Estado tratamento favorecido para se organizarem em coope­rativas e estas terão prioridade de autorização para a iavra nas respectivas areas.

1.18.3.6. Procurador Federal - 200451. A defesa do melo ambiente, como pnncipio geral da ordem econômica, permite trata­

mento diferenciado para produtos e serviços em razão do impacto ambiental decorrente de sua produção ou execução.

52 . A contribuição de intervenção no domimo econômico relativa às atividades de impor­tação ou comercialização do petróleo poderá ter sua alíquota reduzida ou restabelecida por decreto, a eía não se aplicando o princípio da antenoridade,

1.18.3.7. Advogado da União - 200353 . Soberania nacional, função social da propriedade e livre concorrência são princípios ge­

rais da atividade econômica.54 . O Estado, como agente normativo e regulador da atividade econômica, exerce as funções

de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

1.18.3.8. Procurador Federal - 200255. Em sentido amplo, a intervenção do Estado no domínio econômico não se dá apenas na­

queles casos em que o poder público atua diretamente como agente econômico; também a produção de normas acerca da atividade econômica constitui, para parte da doutrina, modalidade dessa intervenção, assim como o planejamento econômico, destinado à ra­cionalização dessa mesma intervenção.

1.18.4. AGU - ESAF - Procurador da Fazenda Nacional1.18.4.1. Procurador da Fazenda Nacional - 200756. Constituem monopólio da União, exceto:a) a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás naturai e outros hidrocarbonetos fluidos.b) a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro, que poderá ser contratada com empre­

sas estatais ou privadas.c) a navegação de cabotagem entre portos localizados no mar territorial brasileiro.d) o transporte marítimo do petróleo bruto de angem nacional ou de derivados básicos de

petróleo produzidos no Pais.e) a pesquisa e o comércio de minérios e minerais denvados.

139

Leonardo Vizeu Figueiredo

1.18.4.2, Procurador da Fazenda Nacional - 200657. Nos termos da Constituição, a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho

humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da lusüça social, observados os seguintes princípios:

a) obediência aos tratados internacionais de que o Brasil seja signatário, propriedade pri­vada, função social da propriedade, livre concorrência, defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto am­biental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação, redução das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego, tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as less brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

b) soberania nacional, propriedade privada, função social da propriedade, livre concorrên­cia, defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento di­ferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação, redução das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego, tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

c) defesa intransigente do patrimônio nacional, propriedade privada, função social da pro­priedade, livre concorrência, defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servi­ços e de seus processos de elaboração e prestação, redução das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego, tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no Pais.

d) soberania nacional, propriedade privada, função social da propriedade, livre concorrên­cia, direitos humanos, defesa do consumidor, defesa do melo ambiente, inclusive me­diante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação, redução das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego, tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

ej soberania nacional, propriedade privada, função social da propriedade, livre concorrên­cia, defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento di­ferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação, redução das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego, tratamento favorecido para as empresas de pequeno e médio porte constituí­das sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

58. A exploração direta da atividade econômica pelo Estado, ressalvados os casos previstos na Constituição, só é permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacio­nal ou a relevante interesse coletivo. Assinale a opção correta.

a) As empresas públicas e sociedades de economia mista, bem como suas subsidiárias, pos­suem regime jurídico próprio, que prevalece sobre o regime jurídico aplicável às empre­sas privadas,

bj Ás empresas públicas, ás sociedades de economia mista e âs suas subsidiárias não se aplicam os princípios da administração pública.

c) Nos conselhos de administração e fiscais das sociedades de economia mista, não se ad­mite a participação de acionistas minoritários.

d) Todas as atividades que constituem monopólio da União podem ser realizadas tanto por empresas estatais como por empresas privadas,

e) Certas atividades que constituem monopólio da União somente podem ser realizadas por empresas estatais.

140

Direito Heonômico Constitucional

1.18.4.3. Procurador da Fazenda Nacional - 200459. Consoante a Constituição Federal, a lei deverá repnmir o abuso do poder econômico que

vise ã:a) dominação dos mercados, á eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos

lucros.b) dominação dos mercados, ã eliminação da concorrência e ao aumento das desigual d ad es

regionais e sociais.c) dominação dos mercados, â eliminação da concorrência e a causar lesão ao meto

ambiente.d} dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e á redução do emprego.ej dominação d o s mercados, á eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos

preços.

1.18.4.4. Procurador da Fazenda Nacional - 200360 . Assinale a opção incorreta.a] A exploração de atividade econômica pelas empresas públicas, sociedades de economia

mista e fundações púbíicas constitui intervenção estatal direta no domínio econômico.b] A criação de infra-estruturas e o exercício do poder de política econômica constituem

formas de intervenção indireta do Estado no domínio econômico.c] O Estada intervém na economia por m eio do planejamento, que, de acordo com a Cons­

tituição Federai, obriga os setores público e privado.d] A intervenção do domínio econômico, tanto direta quanto indireta, pode ser realizada

por todas as pessoas políticas.e] Constitui objetivo da intervenção do Estado na ordem econômica a correção dos efeitos

econômicos das disparidades regionais.

Gabarito

'Questão >íi Gabarito; Oficial / • ' - comentários; ‘ 1 ^

Onde 1

encontro ‘

01 cA proteção ao consumo depende da defesa da livre concorrên­cia. uma vez que esta garante ao consumidor final direito de escolha e opção.

Capitulo 1: i.?.

02 APrincípio da solidariedade que rege o intervencionismo social, característico da Europa Ocidental.

Capítulo 1: 1.3.3.

0 3Quesião

subjetiva

A Constituição Econômica pode ser entendida tanto em sentido material, quanto em sentido formal, adotando-se, por anaiogsa, a teoria de classificação das constituições quanto 30 conteúdo. Por Constituição Econômica material entende-se todas as nor­mas de extração constitucional que versem sobre maténa eco­nômica, esteiam ou não disciplinadas em capítulo próprio. Por sua ve2, a Constituição Econômica formal se traduz no título ou capítulo específico, dedicado exclusivamente ã Ordem Econômi­ca. Trata-se das disposições constitucionais formalmente fixadas para a matéria econômica, em capítulo próprio, bem como das demais normas de extração constitucional, esparsas em seu tex­to, com conteúdo eminentemente econômico.

Capítuio i: M -

04 A

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econô­mica, 0 Estado exercerá, na forma da iei. as funções de fiscaliza­ção. incentivo e planeiamento, sendo este determinante para 0 setor público e indicativo para 0 setor privado.

Capítulo i: 1.10.

141

Leonardo Vizeu Figueiredo

W & S È fà faSÇiiestãa,®■:

Gabarito ijfgffcla! , j Comentários ( ~

dpdê -1] ,encpntn>’ |

a5 BAn. 170. (...) Paragrafo umeo. E assegurado a todos 0 livre exer­cício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Capitulo i: 1.8.

OÉ 8Doutrina sobre classificação das atividades econômicas {sentido amplo), que abrange a atividade econômica em sentido estrito e 0 serviço pública.

Capitulo l: 1.12.1:

07 C Cuida-se do modelo de intervencionismo adotado com base no principio de defesa do mercado.

Capítuio 1: 1 .3 .3 .

□S A

A descentralização econômica, característica dos Estados Libe­rais. abandonada no modelo intervencionista e recuperada nos Estados Reguladores, permite que 0 Poder Público atue de for­ma indireta, em caráter amplo, na Ordem Econômica, respeitan­do, todavia, a iivre iniciativa do particular. Vide art. i°, IV. in fme. art. 170. caput, e art. 374, todos da CRFB.

Capítulo l: 1 -3 -5 ;

1 .3 0 .1 .

09 A

A característica dos Estados liberais assenta-se no dirigismo contratual e na autonomia de vontade das partes, consubstan­ciando a economia no mercado e na liberdade de iniciativa dos particulares.

Capitulo ir 1.3.1.

10 C Gabarito dado com base no art, 171, 51°, I, da CRFB. que restou revogado por força da Emenda Constitucional n° 06, de 1995.

Capítula i: 1.11.

11 C

Vide 0 art. 177, 1 e §1°. da CRFB, com redação dada pela Emenda Constitucional n» 09, de 1995. h relativização do monopólio sobre os combustíveis fósseis derivados permitiu que a exploração do gás fosse realizada por meio de delegação ao particular.

Capítulo x: 1.124.

12 A

Vide 0 art. 174, caput, ab initío, da CRFB, que determina que 0 Estado atue como agente normativo e regulador de sua Ordem Econômica, fato que lhe dá a prerrogativa de regular os percen­tuais de reajuste de contraprestação econômica nos setores em que exerce a regulação setorial de mercados.

Capítulo 1: 1.30.1.

1 3 A

A descentralização econômica, característica dos Estados Libe­rais. abandonada no modelo intervenciomsta e recuperada nos Estadas Reguladores, permite que 0 Poder Público atue de for­ma mdireta, em caráter amplo, na Ordem Econômica, respeitan­do, todavia, a livre iniciativa do particular. Vide art. 1°, IV. m fine, art. 170, caput, e art. 1 7 4 , todos da CRFB.

Capítulo 1: 1 .3 .5 ; 1.10.1.

U B0 atuai modelo econômico regulador, consagrado na CRFB de 05 de outubro, fundamenta-se na lustíça social, a teor do art. 170, caput, in fine.

Capítulo 1: 1 -3 -5 ;

1.6

1 5 B

0 art. 173 da CRFB disciplina a exploração direta de atividade econômica, em sentido estrito, por parte do Estado, somente permitindo a partiapação direta do Poder Público, subsidiana- tnente, nos casos que se revelem imperativos para a segurança nacional ou em que haia relevante interesse coletivo, sempre em regime participativo e concorrencial

Capítuloí : 1.3.5:1.12.2.

16 A

Nos termos do art. 172, c/c 0 art. 192, caput, art. 199, Sl‘ e art. 222, caput, §§1° e- 4», todos da CRFB, admite-se a mitigação ou mesmo a exclusão de investimentos estrangeiros em alguns se­tores da Ordem Econômica brasileira.

Capítulo 1: 1.11

142

Direito Econômico Constitucional

| QUeslã0 : t i l f f i M t i iH

: ■ ' :> ■ . .

Onde 1

i ü i f f l

17 A

Nos termos do art. 177, da CRFB. as hipóteses de monopólio constitucional encontram-se taxativamente previstas, não ha­vendo mais possibilidade para criação de novas exdusões por parte do legislador infraconstftucional.

Capitulo i: 1.12.4

18 D

Vide art. 170, i. c/c art. 219, ambos da CRFB. A atuai Constituição estabelece que 0 mercado interno Integra 0 patrimônio nadanaí e será regulamentado de forma a atender aos interesses do povo brasileiro.

Capítulo 1: 1.7.

xg D

Segundo a doutrina de Eros Roberto Grau, 0 tratamento que a atual CRFB dá a atividade econômica em sentido iato. subdivide- a em: atividade econômica em sentido estrito (art. 173) e servi­ços públicos (art. 175}.

Capítulo 1: 1.12.1

20 D

0 art, 173 da CRFB disciplina a exploração direta de atividade econômica, em sentido estrito, por pane do Estado, somente permitindo a participação direta do Poder Público, subsidiaría- mente, nos casos que se revelem imperativos para a segurança nacional ou em que haja relevante interesse coletivo, sempre em regime participativo e concorrencial.

Capitulo 1: 1.12.1

22 D

0 art. 173 da CRFB disciplina a exploração direta de atividade econômica, em sentido estrito, por parte do Estado, somente permitindo a participação direta do Poder Público, subsidia na- mente, nos casos que se reveien? imperativos para a segurança nacional ou em que haia relevante interesse coletivo, sempre em regime participativo e concorrencial, sem a possibilidade de criação de privilégios não extensíveis ao setor privado.

Capítulo 1: 1.111

22 A

0 art. 174 da CRFB- disciplina a intervenção indireta do Estada na Ordem Econômica, na qualidade de seu agente normativo e regulador, com as funções específicas de fiscalização, incentivo e planeiamento.

Capítulo i: 1.10

23 B

Segundo a doutrina de Eros Roberto Grau e de Diogo de Figueiredo Moreira Neto. quando 0 Estado atua explorando atividade eco­nômica, sem afastar a livre iniciativa do setor privado, 0 faz por meio de participação ou em regime de concorrênaa (competição).

Capítulo 1: 1.9.1

24 DVide art. 34, ! e VI, c/c art. 176, ambos da CRFB. Cuida-se da competência legislativa concorrente, disciplinada na Constitui­ção para a União, Estados e 0 Distrito Federai.

Capítulo 1: 1.13

25 B

Sendo 0 direito econômico ramo do direito público que disdplina as políticas macroeconômicas do Estado, 0 ato que restringe a en­trada de determinado produto é classificado como ato deste ramo jurídico, a teor do art, 24, i_. c/c art, 174 e art. 237, todos da CRFB.

Capítuio 1: 1,1: i . i i

26 C

0 art. 173 da CRFB disciplina a exploração direta de atividade econômica, em sentido estrito, por parte do Estado, somente permitindo a participação direta do Poder Público, subsidiana- mente. nos casos que se revelem imperativos para a segurança nacional ou em que haia relevante interesse coletivo, sempre em regime participativo e concorrencial.

Capítuloi: 1.3.5:1.12.2

2 7 B

0 art. 173 da CRFB disciplina a expioração direta de atividade econômica, em sentido estrito, por parte do Estado, limitando- a, somente aos casos em que se revelem imperativos para a segurança naoonal ou em que haja relevante interesse coletivo, em caráter participativo e concorrencial.

Capítulo l: 1 -3 -S;

1.12.2

143

Leonardo Vizeu figueiredo

Questão:ví'i : í=

Gabarito

h é Í' Onde encomro

28 D 0 art. 173 da CRFB disciplina a exploração direta de atividade econômica, em sentido estrito, por parte do Estado.

Capítulo 3: 1.11.1:

1.12.2

2 9 B

Nos termos do art- 1°, IV, m fine. c/c art. 170, caput, e art. 219, todos da CRFB. bem como da doutrma econômica da Adam Smi- th, 0 Liberalismo baseia-se na persecução do interesse privado (íivre iniciativa) em ambientes de competição equilibrada (eco­nomia de mercado).

Capítulo 1: 1.3.1:

3 0 C

A atual Constituição de 05 de outubro de 1988 traz normas po­sitivadas no Título Vlí - Da Ordem Econômica e Financeira, espe­cificando capítulo próprio para a Ordem Econômica, a partir do art. 170 e seguintes, fato que a caracteriza tomo Constituição Econômica formal. Outrossim. traz no boio de seu texto diversas normas esparsas que versam sobre matéria econômica, a teor do an. 1», IV. iíí fine, bem como do art. 219, podendo ser igual­mente classificada como Constituição Econômica material.

Capítulo 1: 1.5:

3 1 D

Vide art. 173, c/c art, 137, ambos da CRFB. Cuida-se da aplicação sistemática de dispositivos constitucionais que autorizam a par­ticipação do Estado na exploração direta de atividade econômi­ca, ainda que em hipóteses especificas, bem como na qualidade de ente regulador do intercâmbio comercial com outras nações.

Capítulo ir 1.12.2;

32 A

Vide doutrina de Eros Roberto Grau. Cuida do regime concorrên­cia! no qual 0 Estado, por melo de instituição financeira sob seu controle acionário, atua diretamente como agente econômico, sem afastar a livre iniciativa.

Capítu­lo l: 1.9.1.

3 3 D

Vide art, 173. c/c art. 174, ambos da CRFB. Cuida-se da adoção do modelo de Estado Regulador, no qual 0 Poder Público atua de forma mitigada na exploração de atividade econômica, reser­vando para si amplos poderes no que se refere a sua regulação.

Capítulo i: 1.10:

1.12.

3 4 0

Vide jurisprudência do STF (ADI 1.642, Rei. Mín, Eros Grau, julgamento em 3-4-2008, Plenário. DJE de 19-9-2000). Cuida-se de posicionamen­to junsprudencial fixado pelo STF, no qual relativfza 0 texto consti­tucional para dar as entidades empresariais que explorem pres­tação de serviço público tratamento diferenciado e privilegiado.

Capí tul o 1: 1.12.2.

3 5 C

Vide doutnna de Eros Roberto Grau. Trata-se do Estado atuan­do de forma a estabelecer 0 texto máximo no que se refere á comercialização de bens. Parte da doutrina entende que não cabe mais a política de controle e fixação de preços, cabendo ao Estado apenas a fixação de seus realustes.

Capítulo 1 : 1 -9 ,1 .

36 r

Vide art. 1°, IV, i'n fine. art. 170. caput, art. 173 e art. 174, todos da CRFB. Cuida-se da adoção do modelo de Estado Regulador, no qual 0 Poder Público atua de forma mitigada na exploração de atividade econômica, reservando para si amplos poderes no que se refere a sua regulação.

Capítulo l: 1 ,3 .5 : 1.6: 1.7.

3 ? Certa

Art. 177. Constituem monopólio da União: 1 • a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hídrocarbonetos fluidos; § 1» A União poderá contratar com empresas estatais ou pnvadas a realização das atividades previstas nos incisos ! a IV deste artigo, observadas as condições estabelecidas em lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional n” 9, de 1995)

Capítulo 1: 1.12.4.

144

Direito EconSmico Constitucional

‘ 5ueslaoGabarito

S U Éi S S i p t l

38 Errada

Cüida-se da proteção conferida pelo Estado ao devido processo competitivo em sua Ordem Econômica, a fim de garantir que toda e quaiquer pessoa que esteja em condições de partici­par do ciclo econômico (produção 0 circulação cs consumo) de determinado nicho de nossa economia, nele possa, livremente, entrar, permanecer e sair. sem qualquer interferência estranha oriunda de interesses de terceiros (Lei n= S.884, de 1994J

Capítulo 1:1 .7.

39 BArt. 173 (...) § 2° - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos ás do setor privado.

Capítulo i: 1,12.2.

40 Certa

Art. 270. A ordem econômica, fundada na valorização do traba­lho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observa­dos os seguintes pnncipios: (...) VIII - busca do pieno emprego:

Capítulo 1: 1.7.

41 Errada

An. 174. Como agente normativo e regulador da atividade eco­nômica, 0 Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscali­zação. incentivo e planejamento, sendo este determinante para 0 setor público e indicativo para 0 setor privado.

Capítulo 1: l.io.

42 ErradaArt. 173. (...) § 2» ■ As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais nâo extensivos ás do setor privado.

Capítulo i-. 1.12.2.

4 3 Errada

Art. 176. (...) 5 i ' A pesquisa e a lavra de recursos minerais e 0 aproveitamento dos potenciais a que se refere 0 'caput' deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País. na forma da Ses. que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolve­rem em faixa de fronteira ou terras indígenas.

Capítulo 3: 1.13.

4 4 CertaArt 176. (...) S 4“ - Não dependerá de autorização ou concessão 0 aproveitamento do potencial de energia renovável de capa­cidade reduzida.

Capítulo 1: 1.13.

4 5 Cena

Art 177, (...) § 4» A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa ás atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos segumtes re­quisitos: (...) II - os recursos arrecadados serão destinados: (...) c) ao financiamento de programas de infra-estrutura de transportes.

Capítulo1 : 1 .1 3 .4 .

4 6 Errada

Intervenção indireta, por meio de incentivo fiscal (Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, 0 Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para 0 setor público e indicativo para 0 setor privado.)

Capítulo 1: 1.10.3.

4 7 Errada

Art. 176, (...) § i°A pesquisa e a lavra de recursos minerais e 0 aproveitamento dos potenciais a que se refere 0 'caput' deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País. na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolve­rem em faixa de fronteira ou terras indígenas.

Capítulo 1: 1.13.

145

Leonardo Vizeu Figueiredo

i *ucst5°

48

Gabarito \

IlIBJsISfe»,! IliSáS ... _ . BSíilCinde

s ü m mErrada

Art. 176. (...) 1 4° - Não dependerá de autorização ou concessão 0 aproveitamento do potencial de energia renovável de capa­cidade reduzida.

Capítulo i: 1.13.

4 9 Cena

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade eco­nômica, 0 Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscali­zação. incentivo e planejamento, sendo este determinante para 0 setor público e indicativo para 0 setor privado.

Capítulo 1: 1.10.3.

5 0 CertaAn. i? 4 .(~.) § y - 0 Estado favorecerá a organização da atividade ganmpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros.

Capítulo 1: 1.10.

53 CertaArt. 170. (...} VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme 0 impacto ambiental dos pro­dutos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;

Capítuio 1: 1.7.

5 2 Certa

Art. 177. (...) § 4" A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico, relativa ás atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível, devera atender aos seguin­tes requisitos: (...) 1 - a alíquota da contribuição poderá ser: (...) b)reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando 0 disposto no art. 150,111, b;

Capítulo 1:1.12.4.

5 3 Certa

Art, 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos exis­tência digna, conforme os ditames da lustiça social, observados os seguintes princípios: 1 • soberania nacional; 11 • proprtedade pnvada: 111 - função social da propriedade; IV - livre concorrêncla;

Capitulo 1: 1.7 .

5 4 Certa

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade eco­nômica, 0 Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscali­zação. incentivo e planejamento, sendo este determinante para 0 setor público e indicativo para 0 setor privado.

Capitulo 1: 1.10.3.

5 5 Certa

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade eco­nômica, 0 Estado exercerá, na forma da iei, as funções de fiscali­zação, incentivo e planejamento, sendo este determinante para 0 setor público e indicativo para 0 setor privado.

Capítulo 1: 1.10.3 .

5 6 C

Vide art. 177 e incisos da CRFB. Cuida-se da reserva de exclu­sividade que 0 constituinte reservou para 0 Estado, no que se refere as suas principais matrizes energéticas, a saber, gás, pe­tróleo e material nudear.

Capítulo 1: 1.IZ.4.

5 7 8 Vide art, 170 e incisos da CRFB. A resposta é a transcrição do art. 170 e incisos da CRFB.

Capítulo 1: 1.7.

5 8 E0 gabarito oficial foi elaborado antes da Emenda Constitucional n» 49, de 2006, que deu nova redação ao art. 177 da CRFB, relati- vizando 0 monopólio sobre materiais nucleares.

Capítulo l: 1.12.4.

5 9 AArt. 173. (_) § 4» - A lei reprimirá 0 abuso do poder econômico que vise á dominação dos mercados, á eliminação da concor­rência e ao aumento arbitrário dos lucros.

Capítulo 1: 1.12.

fio C

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade eco­nômica, 0 Estado exercerá, na forma da lei. as funções de fiscali­zação, incentivo e planejamento, sendo este determinante para 0 setor público e indicativo para 0 setor privado.

Capítulo i: 1.10.

146

DIREITO ECONÔMICO ADMÜMSTRAI1VO

íML

S w m W Í o : 2 .1 . Direito da concorrênaa: 2 .1 .1 . Direito comparado; 2 .1 .2 . Base doutriná­ria teleolõgica; 2 .1 .3 , Direito pãtno; 2 .1 .4 . Base normativa; 2 .1 .5 . Estrutura do Sistema Brasileiro de Proteção á Concorrênaa; 2 .1 ,6 . Da composição do CADE; 2 .I. 6 .I. Dos Conselheiros do CADE;2 .1.6 .2 . Do Presidente do CADE: 2 .1 .7 . Do papei da AGU na Proteção da Concorrência; 2 .1 .8 . Do papei do MPF na Proteção da Concorrência; 2 ,1 .9 . Da aplicação matenai e territorial da Lei; 2 .1 .1 0 . Da responsabilização Segai; 2 .1 .1 1 . Da desconsideração da personalidade jurídica; 2 .1 .1 2 . Do con­ceito de mercado relevante; 2 ,1 .1 3 . Das infrações ã ordem econômica em caráter lato; 2 .1 .1 4 . Das mfrações á ordem econômica em caráter estrito; 2 .1 ,1 5 , Do controle de estruturas de mercado; 2 .1 ,1 6 . Da regra da razão; 2 .1 .1 7 . Das penalidades; 2 .1 .1 8 . Da prescrição e do direito de ação; 2 .1 .1 9 . Do processo no SBPC; 2 .1 .2 0 . Quadros sinópticos; 2 ,1 .2 0 . Quadras sinópticos: 2 ,1 .2 1 . Ques­tões de concursos públicos comentadas: 2 .1 .2 2 . lurisprudência selecionada - 2 .2 . Agências Regu­ladoras: 2 .2 .1 . Agências Reguladoras no Direito Comparado: 2 .2 .2 . Agências reguladoras no direi­to píúno; 2 .2 .3 . Conceito e natureza itirfdica; 2 .2 ,4 . Previsão constitucional e características; 2 .2 .5 . Regime de Pessoal; 2 .2 ,6 . Formas de controle das Agências Reguladoras; 2 .2 .7 . Deslegalização e poder normativo; 2 .2 .8 . Legislação aplicável em matéria federal; 2 .2 .9 . Quadros sinópticos; 2 .2 .1 0 . Questões de concursos públicos comentadas; 2 .2 ,1 1 . (unsprudêncta selecionada - 2 .3 . Agência Executiva: 2 .3 .1 . Conceito; 2 .3 .2 . Natureza jurídica e características: 2 .3 .3 . Questões de concursos públicos comentadas - 2 .4 . Parcerias Públtco-Privadas: 2 .4 . 1 Conceito e classificação; 2 .4 . 2 Prin­cípios e pressupostos; 2 .4 . 3 Da experiência européia e das expectativas brasileiras; 2 .4 .4 . Ques­tões de concursos públicos comentadas - 2 ,5 . Sistema Financeiro Nacional: 2 .5 ,1 , Base normativa;2 .5 .2 . Objetivos e função sociai; 2 .5 .3 . Instituições financeiras; 2 .5 .4 . Estrutura; 2 .5 ,5 . Correção monetária; 2 .5 .6 . Taxa SEUC; 2 .5 .7 , Taxa referencial; 2 .5 ,8 , Questões de concursos públicos co­mentadas; 2 .5 .9 . Súmulas aplicáveis.

2.1, DIREITO DA CONCORRÊNCIA

0 tema direito da concorrência é ponto constante em praticamente todos os concursos que requerem o Direito Econômico, se|a sob a denominação de Lei Antitruste ou simpiesmente por Lei na 8.884. de 1994.

Inicialmente, insta salientar que o Brasil possui uma legislação de prote­ção á concorrência, uma vez que a Lei na 8.884, de 1994, normatíza tanto a repressão às condutas que possam caracterizar infração da ordem econômica, dentre as quais se incluí o truste, como o controle de estruturas de mercado, de forma a estabelecer profilaxia a eventual dominação de mercados. Todavia, no (argio do dia a dia, seja no meio acadêmico, se(a no meio forense, é usual a utilização do termo Lei Antitruste.

Por proteção à concorrência entende-se todo o esforço empreendido pelo Estado na defesa da eficiência de seu mercado interno e de sua Ordem Econômica, isto é. trata-se da garantia que o Poder Público assegura a seus

147

Leonardo Vizeu Hgueiredo

agentes privados que melhor operem no mercado, para dar ao consumidor final acesso a bens, produtos e serviços qualitativamente diferenciados, por preços quantitativamente mais em conta. Com o fomento da competição, au­menta naturalmente o número de agentes privados concorrentes entre si e o Estado promove a pulverização do poderio econômico entre eies, de forma que nenhum consiga impor sua vontade sobre os demais, tampouco sobre o Poder Público. Evitam-se, assim, desequilíbrios que possam conduzir a estru­turas monopolizadas ou oligopolízadas, bem como a captura de interesses.

Atz^yõ-ol________________________________________________ Fácii perceber que a proteção ao devido processo competitivo tem aspectos es-

) senciais á coletividade:_________________________________________________________■ "* a) assegurar ao consumidor opção de escolha, de torma que ele não fique refém) de uma única ou de poucas empresas-,___________________________________________} b) pulverizar o poder econômico dos agentes privados, de modo que um não) possa influenciar negativamente nas condutas empresariais de seus concorrentes; diretos, nem impor sua vontade sobre eles:______________________________________. c) proteger o Estado contra a captura de interesses que os agentes privados

Á monopolistas ou oligopolistas possam eventualmente promover, impondo seus in-;' teresses particulares sobre os demais participantes, os consumidores e o próprio1 Poder Púbiico.

PROTEÇÃO À CONCORRÊNCIA

Consumidor Opção de escolha

Mercado Pulverização do poderioeconômico

Estado Prevenção e proteçãoâ captura de interesses

2.1.1. Direito comparado

Para uma idéia da relevância do tema no mundo contemporâneo, a pro­teção ao devido processo competitivo é questão de segurança econômica nos países onde há empresas que atuam em nivel global, sendo fator decisivo para a atração de investimentos privados.

Mister se fez. inicialmente, analisar a origem e a evolução dos sistemas de concorrência nos Estados Unidos da América e na União Européia, como meio

148

Direito Econômico Administrativo

de entender, contextualmente, a relevância do Sistema Brasileiro de Proteção à Concorrência.

A necessidade de proteger as relações comerciais surgiu com o intercâm­bio entre as Nações. Por sua vez, a necessidade de proteger a competição entre as empresas surgiu com a revolução industriai. As primeiras legislações de pro­teção à concorrência buscavam coibir a prática de truste, termo derivado do ter­mo inglês trust, que significa um acordo celebrado entre duas ou mais empresas para combinação de estratégias., a fim de preservarem-se no mercado, ainda que em detrimento dos demais participantes.

Por óbvio, com a eliminação dos concorrentes diretos, ficava facil para os oligopólios resultantes imporem seus interesses econômicos ao Estado e aos consumidores, gerando efeitos perniciosos e deletérios para a ordem econô­mica, Assim, o Canadá editou em 1889 o Competitíoti Act. que foi a primeira lei antítruste do mundo.

Em 1890. os Estados Unidos da América editaram sua lei antítruste, a Lei federai de 2 de julho de 1890, também conhecida como Sherman Act, pelo Presi­dente Harrison e por iniciativa do senador John Sherman. A partir da legislação norte-americana, ficou expressamente proibida a combinação ou conspiração no sentido de restringir o negócio ou o comércio (§ l . s do Sherman Act), bem como o monopólio e a sua tentativa [§ 2 ° do mesmo des positivo].

Em virtude do aperfeiçoamento e da evolução do uso contínuo dos me­canismos de mercado, os Estados Unidos da América editaram, no ano de 1914. o Clayton Act, com o fito de tornar mais clara a legislação de proteção à concorrência, dando mais força ao Sherman Act. Assim, passaram a coibir os contratos em cadeia, declararam ilegais a discriminação de preços e a exclusi­vidade de negócio, bem como as fusões resultantes da aquisição de ações dos concorrentes. Objetivaram, dessarte. proteger as pequenas e médias empre­sas. mas essas tais regras não eram proibitivas de per si, mas, tão-somente, quando pudessem prejudicar, potencial ou efetivamente, o devido processo competitivo.

Outrossim, criaram no Clayton Act o Federal Trade Commission. ente guar­dião da concorrência, atuante até os dias de hoje.

Atualmente, o Sistema Norte-americano de Proteção â Concorrência conta com a seguinte estrutura governamental:

a] Divisão Antítruste (AntitrustDivision} do Departamento de Justiça dos Estados Unidos; promove e protege o devido processo competiti­vo, garantindo o fiel cumprimento das leis antítruste;

149

Leonardo Vizeu Figueiredo

b) Comissão Federal de Comércio (Federal Trade Comissian): super­visiona a política antitruste e, basicamente, atua eiiminando as propa­gandas enganosas que maculem as opções cansumeristas de compra.

No continente europeu, o tema proteção à concorrência somente passou a ter relevância quando da assinatura do Tratado de Roma, em 1957, com o início da Comunidade Econômica Européia. Assim, com o processo de integra­ção econômica e o aquecimento do intercâmbio entre os Estados signatários, o devido processo competitivo passou a ser devidamente tutelado peias autori­dades européias, como meio de se assegurar a livre iniciativa, necessária para a consolidação de economias de mercado.

0 Sistema de Proteção à Concorrência da Europa conta com uma atuação conjunta da Comissão Européia, na qualidade de autoridade antitruste adminis­trativa, bem como do Tribunal de Justiça Europeu e da Justiça de I a Instância.

2.1.2. Base doutrinária teleológica

Duas teorias doutrinárias sobre tutela da concorrência norteiam as legis­lações acerca do tema, servindo de base para os mosaicos de proteção ao devido processo competitivo, a saber:

a) Teoria da concorrêncía-condição: os partidários desta corrente en­tendem que a concorrência traduz-se em um bem por si mesma. Des- sarte, coibe-se preventivamente todo e qualquer acordo ou prática suscetíveis de desestabilizar a estrutura concorrencial do mercado. Tal corrente, que se baseia no per se condemnation, visa a obstar a imple­mentação de qualquer restrição, pela simples possibilidade de ense­jar dano ao mercado. A intervenção objetiva, assim, evitar as falhas de mercado, antes que elas ocorram.

b] Teoria da concorrência-m eio: os defensores desta linha de pensa­mento entendem que os comportamentos efetivos dos agentes econô­micos devem ser objeto de estudo e análise, uma vez que não são todas as restrições que se mostram danosas ao mercado; há situações em que elas se traduzem em ganhos de eficiência aiocativa. Assim, somente se admite a intervenção do Estado, no sentido de cercear a livre iniciativa para tutelar a concorrência de forma arrazoada, a fim de proteger bens ou permitir o alcance de metas socialmente relevantes (ruíe ofreasori). Dessarte, esta teoria não coíbe, a priori. os acordos, monopólio e oligo­pólios, mas reprime, tão-só, as modalidades de concorrência imperfeita deletérias ao mercado.

Há de se ressaltar que a tutela da concorrência constitui direito e interesse difuso, uma vez que se caracteriza por sua transíndividualidade, não podendo sequer ser subsumida a determinado segmento de nossa sociedade.

150

Direito Econômico Administrativo

A finalidade, portanto, de se proteger a concorrência é assegurar eficiência alocadva, tanto nas relações corporativas derivadas do uso dos mecanismos de mercado nos atos de concentração, quanto nas relações consumerístas deriva­das da aquisição de bens, produtos e serviços como etapa final do ciclo econô­mico (produção X circulação X consumo).

Por mecanismos de mercado entendem-se os negócios jurídicos corporati­vos praticados para a realização do objeto social dos agentes privados explora­dores de atividade econômica, bem como para se operacionaltzar suas políticas empresariais.

Observe-se que a utilização dos mecanismos de mercado, por meio da prá­tica de acordos e contratos empresariais, é corriqueira e cotidiana nas grandes corporações. Todavia, coíbe-se que haja prejuízo para o devido processo com­petitivo, por meio do abuso de poder econômico, Há que se ter em mente que concorrência significa disputa saudável e transparente envidada por agentes econômicos em busca de parcela de mercado relevante no qual atuam. Seu pa­drão de comportamento é a competição5, na qual cada agente busca defender seus interesses privados. Por meio desse processo competitivo, os agentes, a fim de ganhar mercado, ofertam produtos qualitativamente diferenciados, por preços quantitativamente menores, fato que permite ao consumidor final ad­quiri-las e alcançar níveis satisfatórios de bem estar sócio-econômico.

Para tanto, o Estado atua de forma preventiva, de manesra a evitar a ocor­rência de falhas de mercado2, bem como de forma repressiva, coibindo as con­dutas abusivas que possam ser caracterizadas como infração contra a ordem econômica.

2.1,3. Direito pátrio

Historicamente, o Brasil nunca deu ao processo competitivo a importância necessária, uma vez que nosso mercado interno sofria forte influência do Poder Público, ora monopolizando determinados setores da economia, ora estabele­cendo reserva de mercado, oligopolizando-o em favor de poucos agentes.

Assim, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE foi conce­bido sob a égide da Constituição de 1946, por meio da edição da Lei ns 4,137, de 10.09.1962, em seu artigo 8e, com sede no Distrito Federal e jurisdição em todo o território nacional. Esse órgão colegiado de decisão ficou incumbido, na

1 . Por competição entende-se a busca simultânea, por dois ou mais indivíduos, de uma vantagem, mormente quando são escassos os elementos necessários à vida. entre os componentes de uma mesma comunidade.

2. For falhas de mercado entende-se todos os acontecimentos que o retiram de seu ponto de equüíbno e eficiência, traduzindo-se em fatores que geram efeitos deletérios para o mesmo.

151

s

Leonardo Vizeu figueiredo

época, de averiguar a existência de abusos do poder econômico, promover o julgamento das infrações e requerer ao Poder Judiciário, em certos casos, a apli­cação das sanções. Por meio da Lei n9 8.158, de 1991, suas atribuições foram alteradas, passando a ser classificado como "órgão judicante" da estrutura do Ministério da Justiça, mantidas as competências previstas na Lei ns 4.137. de 1962. Dessa forma, passou o CADE a funcionar junto com a Secretaria Nacionaí de Direito Econômico - SNDE. do Ministério da Justiça.

Por meio da Lei na 8,884, de 1994, as atribuições do Conselho Adminis­trativo de Defesa Econômica - CADE e da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da justiça - SDE foram devidamente normatízadas, contextualizando sua atuação ás necessidades do mundo contemporâneo. Assim, o CADE foi dta- do da necessária independência técnica para atuar como Tribunal Administra­tivo especializado em matéria econômica, uma vez que se encontra meramente vinculado ao Ministério da Justiça, posição que permite a este supervisão sob os atos do CADE, sem poder avocar suas competências, tampouco desconstituir seus atos. O objetivo da Lei na 8.884, de 1994, foi modernizar o Sistema Bra­sileiro de Proteção à Concorrência, dando-lhe a independência administrativa necessária para atuar sem sucumbir aos interesses políticos da corrente parti­dária que temporariamente ocupa as instâncias de Poderes Constituídos, bem como aos interesses particulares dos agentes privados.

2.1.4. Base normativa

Em nosso atuai ordenamento constitucional, a proteção à concorrência en­contra-se prevista tanto na constituição econômica material, quanto na formal, a teor dos dispositivos a seguir transcritos:

"Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-imaativa, tem por fim assegurar a todos existên­cia digna, conforme os ditames da justiça sociai, observados os se­guintes princípios:

[...}

IV - livre-concorrência;

w

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a explo­ração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a rele­vante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

(...)

§ 4 fl A tei reprimirá o abuso do pader econômico que vise á domina­ção dos mercados, á eliminação da concorrência e ao aumento arbi­trário dos lucros.

152

Direito Econômico Administrativo

(-0Art. 2 1 9 .0 mercado interno integra o patrimônio nacional e será in­centivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e socioe- conômtco, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do Pais, nos termos de lei federal".

Observe-se que a iivre concorrência (ou defesa do mercado] é princípio norteador de nossa ordem econômica, sendo a repressão ao abuso de poder econômico mandamento de nosso legislador constituinte originário. Por sua vez, o mercado3 interno pátrio tem status de bem público de uso comum, inte­grante do patrimônio nacional.

Todos os dispositivos constitucionais acima foram devidamente regula­mentados na Lei ne 8.884. de 1994, que é a lei brasileira de proteção à concor­rência ou, como é mais corriqueiramente denominada em concurso público, lei antitruste.

Por livre concorrência (art. 170, IV, CRFB), entende-se a liberdade de en­trar. permanecer e sair de qualquer mercado, sem interferência de terceiros, tampouco do Estado. A Lei ns 8.884, de 1994. operacionaliza a garantia de livre concorrência ao efetuar o controle de estruturas de mercado, evitando, assim, o surgimento de monopólios ou oligopólios, a teor do disposto no a rt 54.

O abuso de poder econômico (art. 173, §4E, CRFB) trata de toda e qualquer conduta empresarial, oriundo do exercício de mecanismos de mercado, que se traduzam em:

a) imposição arbitrária de vontade de um agente privado sobre seus con­correntes e sobre os consumidores;

b) barreira de entrada, dificuldade de permanência ou. ainda, em expul­são forçada de um agente concorrente de seu respectivo mercado;

c) extração indevida e injustificável de parceia de renda do setor consu- merísta aos agentes distribuidores ou produtores, de maneira que se traduza em seu locupletamento sem causa em detrimento do poder aquisitivo dos consumidores.

Nos termos do art. 20 e seguintes da Lei na 8.884. de 1994, o a buso de poder econômico é coibido por meio da repressão às infrações da ordem econômica.

Por sua vez, ao prever expressamente que o "mercado interno integra o patrimônio nacional" o legislador constituinte originário deixa expressa a

3. Por mercado entende-se todo e qualquer ambiente onde se realizam trocas comerciais de bens, produtos ou serviços.

153

Leonardo Vizeu Figueiredo

natureza jurídica da proteção à concorrência como direito fundamentai de 3â geração ou gestação, dando-lhe natureza transindivídual e caráter difuso. As­sim, ainda que se trate de bem jurídico de uso comum do povo, o mesmo não pode ser individualizado na esfera de domínio privado do indivíduo, tampouco de determinada categoria ou segmento social, sendo sua defesa e proteção inte­resse de toda a coletividade.

Por tais razões, a proteção â concorrência é efetuada por meio de um con­junto ínterministeriaí de órgãos e entes públicos, doutrinariamente denomina­do de Sistema Brasileiro de Proteção â Concorrência.

2.1,5, Estrutura do Sistema Brasileiro de Proteção à Concorrência

Nos termos da atual legislação pátria, a proteção à concorrência é efetua­da pela atuação conjunta do Ministério da Fazenda, do Ministério da Justiça e por meio do Conselho Administrativo da Defesa Econômica, conforme a seguir delineado,

2 .I.5 .I. Secretaria de Acom panham ento Econôm ico - SEAE

A atuação da Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE se dá na qualidade de órgão do Ministério da Fazenda, como membro integrante do Sistema Brasileiro de Proteção à Concorrência. Atualmente, suas atribuições encontram-se delineadas na Portaria MF n9 386, de 2009. quais sejam:

I - delinear, coordenar e executar as ações do Ministério, no tocante à gestão das políticas de regulação de mercados, de concorrência e de defesa da ordem econômica, de forma a promover a eficiência, o bem-estar do consumidor e o desenvolvimento econômico:

II - assegurar a defesa da ordem econômica, em articulação com os demais órgãos do Governo encarregados de garantir a defesa da concorrência:

a] atuando no controle de estruturas de mercado, emitindo, parece- res econômicos relativos a atos de concentração no contexto da Lei n° 8.884, de 11 de junho de 1994;

b] procedendo as análises econômicas de práticas ou condutas limi­tadoras da concorrência, instruindo procedimentos no contexto da Lei n= 8.884. de 1994: e

c] realizando, em face de indícios de infração da ordem econômica, investigações de atos ou condutas limitadores da concorrência no contexto da Lei ne 9.021. de 30 de março de 1995. e da Lei na 10.149, de 21 de dezembro de 2000 ;

!II - acompanhar a implantação dos modelos de regulação e ges­tão desenvolvidos pelas agências reguladoras, pelos ministérios

154

Direita Econâmsco Admmistrativo

setoriais e pelos demais órgãos afins, opinando, a seu juizo ou quan­do provocada, dentre outros aspectos, acerca:

a) dos reajustes e as revisões de tarifas de serviços públicos e de pre­ços públicos;

b) dos processos tieitatónos que envolvam a privatização de empre­sas pertencentes â União, com o obietivo de garantir condições má­ximas de concorrência, analisando as regras de fixação das tarifas de serviços públicos e preços públicos iniciais, bem como as fórmulas paramétricas de reajustes e as condicionantes que afetam os proces­sos de revisão: e

c) da evolução dos mercados, especialmente no caso de serviços pú­blicos sujeitos aos processos de privatização e de descentralização administrativa, para recomendar a adoção de medidas que estimu­lem a concorrência e a eficiência econômica na produção dos bens e na prestação dos serviços;

IV - autorizar e fiscalizar, salvo hipótese de atribuição de competên­cia a outro órgão ou entidade, as atividades de distribuição gratuita de prêmios, a titulo de propaganda, mediante sorteio, vale-brinde, concurso ou operação assemelhada, e de captação de poupança po­pular, nos termos da Lei n2 5.768, de 20 de dezembro de 1971:

V - autorizar, acompanhar, monitorar e fiscalizar as atividades de que tratam os decretos-leis ns 6.259, de 10 de fevereiro de 1944, e n2 204, de 27 de fevereiro de 1967;

VI - autorizar e fiscalizar as atividades de que trata o a r t 14 da lei ns 7.291, de 19 de dezembro de 1984:

VII - promover o desenvolvimento econômico e o funcionamento adequado do mercado, nos setores agrícola, industrial, de comércio e serviços e de infra-estrutura:

a) acompanhando e analisando a evolução de variáveis de mercado relativas a produtos, ou a grupo de produtos;

b) acompanhando e analisando a execução da política nacional de ta­rifas de importação e exportação, interagindo com órgãos envolvidos com a política de comércio exterior:

c) adotando, quando cabível, medidas normativas sobre condições de concorrência para assegurar a livre concorrência na produção, comercialização e distribuição de bens e serviços:

d} compatibilizando as práticas internas de defesa da concorrência e de defesa comercial co m as práticas internacionais, vtsando à integra­ção econômica e ã consolidação dos blocos econômicos regionais; e

ej avaliando e se manifestando expressamente acerca dos atos e instrumentos legais que afetem as condições de concorrência e efici­ência na prestação de serviços regulados e de livre comercialização, produção e distribuição de bens e serviços.

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Leonardo Vizeu Figueiredo

IX - Formular representação perante o órgão competente, para que este, querendo., adote as medidas legais cabíveis, sempre que for identificada norma üegal e/ou inconstitucional que tenha caráter anticonpetitfvel;

X - desenvolver os instrumentos necessários à execução das atribui­ções mencionadas nos incisos I a VIII deste artigo; e

XI - promover a articulação com órgãos públicos, setor privado e entidades não-govemamentais, também envolvidos nas atribuições mencionadas nos incisos I a VIII deste artigo.

Compete, pois, a SEAE emitir pareceres não víncuiativos sobre atos de con­centração econômica e. em querendo, também em processos administrativos relativos a infrações contra a ordem econômica, tendo, ainda, relevante função de promoção da concorrência com os demais entes públicos, mormente em re­lação às Agências Reguladoras de mercados.

2.I.5.2. Secretaria de D ireito Econôm ico

A Secretaria de Direito Econômico - SDE é órgão pertencente à estrutura orgânica do Ministério da Justiça, integrante do atuai Sistema Brasileiro de Pro­teção à Concorrência, atuando, para tanto, de forma mvestígativa. Por meio de seu Departamento de Proteção e Defesa Econômica - DPDE investiga condutas que representam potenciais ou efetivas infrações contra a ordem econômica, bem como os respectivos atos de concentração de estruturas de mercado, ins­truindo os respectivos processos administrativos. Ao término da instrução, exa­ra pareceres. meramente opinativos e não víncuiativos. encaminhando os feitos ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica para análise e julgamento.

Cabe ainda à SDE exercer as competências estabelecidas nas Leis 8.078/90, 9.008/95, e 9.021/95, e, especificamente: a] formular, promover, supervisionar e coordenar a política de proteção da ordem econômica, nas áreas de concor­rência e defesa do consumidor, b) adotar as medidas de sua competência neces­sárias a assegurar a livre-concorrência, a livre-inídatíva e a livre distribuição de bens e serviços: c) orientar e coordenar ações com vistas à adoção de medidas de proteção e defesa da livre-concorrência e dos consumidores: d) prevenir, apurar e reprimir as infrações contra a ordem econômica; e) examinar os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou prejudicar a livre- concorrência ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou ser­viços: f) acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detenham posição dominante no mercado rele­vante de bens e serviços, para prevenir infrações à ordem econômica; g) orien­tar as atividades de planejamento, elaboração e execução da Política Nacional de Defesa do Consumidor: h) promover, desenvolver, coordenar e supervisionar

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Direito Econômica Administrativo

atividades de divulgação e de formação de consciência dos direitos do consumi­dor; i) promover as medidas necessárias para assegurar os direitos e interesses dos consumidores; e j] firmar convênios com órgãos e entidades públicas, e com instituições privadas para assegurar a execução de planos, programas e fiscali­zação do cumprimento das normas e medidas federais.

Assim, aiém de suas atribuições na proteção à concorrência, a SDE, por intermédio de seu Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor - DPDC atua coordenando a Poiítíca Nacional de Defesa do Consumidor. Por fim, a SDE atua, ainda, como Secretaria Executiva do Conselho Gestor do Fundo de Direi­tos Difusos, com o fito de aprovar proietos destinados à reparação de danos aos direitos difusas lesados, vaiendo-se, para tanto, de recursos oriundos das muitas recolhidas decorrentes de condenações por práticas anticompetitivas e contribuições pecuniárias previstas em Termos de Compromisso de Cessação.

2.1.5,3. Conselho A dm inistrativo de Defesa Econôm ica

Em que pese ter sido o CADE origmariamente concebido como órgão hie­rarquicamente subordinado ao Ministério da Justiça, a Lei de Proteção à Con­corrência brasileira deu ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica o status de Tribunal Administrativo especializado em matéria econômica e con­correncial. Para tanto, conferiu-lhe personalidade jurídica própria e natureza de autarquia sob regime especial, guardando mera relação de vincuiação admi­nistrativa com o Governo Central, o que lhe permite, tão-só, supervisionar seus atos, sem poder revisá-los, tampouco desconstítuí-los.

Para tanto, o a rt 50 da Lei Antitruste estabelece que: 'Üs decisões do Cade não comportam revisão no âmbito do Poder Executivo, promovendo-se. de ime­diato, sua execução e comunicando-se. em seguida, ao Ministério Público, para as demais medidas legais cabíveis no âmbito de suas atribuições".

O rol de atribuições da Lei ns 8,884, de 1994 (art. 7a], necessitam da atua­ção do Plenário do CADE, na qualidade de órgão deliberativo, não podendo, em princípio, ser monocratícamente decididas.

Assim, somente a observância obrigatória do quórum previsto no art. 49 da referida lei autoriza a deliberação sobre tais matérias (Art. 49. As decisões do Cade serão tomadas por maioria absoluta, com a presença mínima de cinco membros).

A ordem de antiguidade dos Conselheiros, para sua colocação nas sessões e substituições, é regulada da seguinte forma: pela posse: pela nomeação; pela idade. Será considerada a data de posse para o primeiro mandato, salvo se ocor­rida mais de dois anos antes da do segundo.

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Leonardo Vizeu Figueiredo

Havendo, dentre os Conselheiros, cônjuges, parentes consangüíneos ou afins, em linha reta ou em terceiro grau da linha colateral, o primeiro que co­nhecer da causa, por meto de qualquer manifestação nos autos, impede que o outro partícipe do julgamento.

Ao Plenário do CADE, além das competências expressamente previstas no art. 1- da Lei n0 8.884. de 1994. compete ainda uniformizar, por maioria abso­luta, a furisprudência administrativa mediante a emissão de enunciados que serão numerados em ordem crescente e publicados por três vezes no Diário Oficial da União, constituindo-se na Súmula do Conselho Administrativo de De­fesa Econômica, bem como regular, por meio de Resolução, o funcionamento da Revista de Direito da Concorrência.

SISTEMA BRASILEIRO PE PROTEÇÃO À COMCORRÊtlCIA ~ SBPC

SEAE Assessora técnica

SDE Investigação das condutase das estruturas

CADE lulgamento

ATUAÇÃO DO SBPC

Repressiva Repressão âs infrações da ordem econômica

Preventiva Controle das estruturas de mercado

2.1.6, Da composição do CADE

A composição do Plenário do CADE segue a regra do art. 49. III. f. da Cons­tituição da República Federativa do Brasil, cuja nomeação e empossamento dependem da conjugação de vontades dos Poderes Constituídos Executivo e Legislativo. Assim, a indicação do Presidente da República deverá ser, neces­sariamente, ratificada pelo Senado Federal para que o Conselheiro possa ser devidamente empossado no cargo.

Tal regime diferenciado lhe outorga determinadas prerrogativas legais de permanência, vedando sua exoneração ad nutum por parte do Chefe do

158

ffr; g]

Direito Econômico Administrativo

Executivo, Objetiva-se, desse modo, preservar a independência técnica dos Con­selheiros, resguardando suas decisões de influências externas, bem como de eventual captura de interesses.

Há que se observar, por fim, que a let exige, expressamente, um duplo re­quisito de qualificação técnica, seja em matéria de direito, seja em matéria de economia, e ainda um de qualificação moral, ao impor reputação ilibada aos futuros membros do Conselho,

Se. havendo renúncia, morte ou perda de mandato de Conselheiro ou no caso de encerramento dos respectivos mandatos, a composição do Conselho ficar reduzida a número tnferíor ao estabelecido em lei, considerar-se-ão auto­maticamente interrompidos os prazos processuais e suspensa a tramitação de processos, iniciando-se a nova contagem imediatamente após a recomposição do quorum.

0 regime legal de vmculação dos Conselheiros do CADE ao cargo lhes dá prerrogativas de permanência, sendo vedada sua exoneração imotivada.

Assim, a desvinculação do cargo dependerá sempre de decisão motivada, a ser exarada mediante deliberação do Senado Federal, por meio de decisão Judi­cial proferida em sede de Juizo Criminal devidamente transitada em julgado ou. ainda, por meio de decisão proferida em processo administrativo disciplinar, em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa.

Fora tais hipóteses, o Conselheiro somente poderá ser desvinculado em razão de faltas, consecutivas ou intercaladas, na razão de três ou vinte, respec­tivamente, bastando, para tanto, a certificação de suas ausências injustificadas.

As vedações legais visam a tutelar a probidade administrativa na conduta dos Conselheiros do CADE. de maneira a garantir a necessária imparcialidade e isenção na consecução de suas atribuições legais. Observe-se que a defesa da pro­bidade dos agentes de Estado é mandamento de ordem constitucional, a teor do a rt 37, caput, da Constituição da República, que erigiu a princípio a moralidade.

Assim, os membros do Conselho deverão observar as expressas vedações de conduta que lhes são legalmente impostas, sob pena de desvinculação e per­da do cargo.

Ao Presidente e aos Conselheiros é vedado, além das hipóteses contidas no art. 6a da Lei ns 8.884, de 1994, exercer suas funções e atribuições quando veri­ficada qualquer das hipóteses de impedimento ou de suspeição de parcialidade previstas nos arts. 134 e 135. do Código de Processo Civil.

2.1.6.1, Dos Conselheiros do CADE

Os Conselheiros do CADE exercem funções de extrema importância, As­sim, os atos administrativos praticados no exercício da competência legal da

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I

Leonardo Vbreu Figueiredo

autarquia devem ser cercados de necessário formalismo, face ao seu refevan- te conteúdo material, de larga repercussão na vida econômica nacional e do consumidor.

As competências dos demais Conselheiros do CADE encontram-se deline­adas no presente artigo. Incumbe-lhes votar em todos os processos submetidos ao Plenário, tendo função de relatoria e condução somente nos processos que lhes são encaminhados para análise via sorteio, por ato do Presidente.

Compete aos Conselheiros do CADE, além das atribuições previstas no art. 9a da Lei ns 8,884, de 1994: proferir despachos de mero expediente, que não necessitam de homologação do Plenário, e decisões ad referendum do Plenário: indicar, dentre os servidores lotados em seu Gabinete, 01 [um) servidor a quem serão delegadas atribuições de mero expediente e atos de ordem: e desincum- bir-se das demais tarefas que lhes forem cometidas pelo Regimento.

Merece destaque, ainda, a competência para. monocratícamente, propor medida de cessação.

Será Relator o Conselheiro ao qual o procedimento for distribuído, livre­mente ou por prevenção, bem como aquele cu|o voto se sagrar vencedor, quer em questão meritória, quer no acolhimento de preliminar ou prejudicial que ponha fim ao julgamento, sendo ele. então, designado para lavrar o acórdão. Em caso de ser vencido em parte o Relator, o Plenário designará o redator do acórdão.

São atribuições do Relator: ordenar e presidir o procedimento: determinar às autoridades administrativas providências relativas ao andamento e à instru­ção do procedimento, bem como à execução de seus despachos: submeter ao Plenário do CADE questões de ordem para o bom andamento dos feitos; sub­meter ao Plenário do CADE medidas cautelares: requisitar os autos originais, quando necessário; solicitar inclusão em pauta para Julgamento dos feitos que lhe couberem por distribuição; decidir o pedido de sigilo e confidencialidade e determinar sua autuação em autos apartados, quando necessário; apresentar em mesa para julgamento os feitos que independem de pauta: redigir o acór­dão, exceto nas hipóteses em que restar vencido; negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente intempestivo, íncabível, improcedente, ou quando for evidente a incompetência do CADE ad referendum do Plenário; e praticar os demais atos que lhe incumbam ou sejam facultados em lei.

Na hipótese de vacância de mais de um cargo, o novo Conselheiro será lotado em Gabinete selecionado por sorteio público, tornando-se sucessor dos processos ali. eventualmente, existentes. Havendo mais de um novo Conselhei­ro a ser lotado, observar-se-á na realização do sorteio, a ordem de antigüidade prevista no Regimento.

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Direito Econômico Administrativo

0 Conselheiro Relator será substituído: no caso de ausências ou obstácu­los eventuais, bem como nos casos de licenças médicas, férias ou ausências jus­tificadas. somente em se cogitando da adoção de medidas urgentes, pelo Conse­lheiro seguinte na ordem de antigüidade: quando vencido no julgamento, pelo Conselheiro designado para lavrar o acórdão: em caso de ausência por mais de trinta dias, mediante redistribuição, com oportuna compensação: quando do término de seu mandato, pelo decurso do prazo ou por perda legal, ou quando a vacância decorrer de renúncia ou morte: a) pelo Conselheiro que preencher sua vaga no Conselho; b) ou pelo Conselheiro que tiver proferido o primeiro voto vencedor, convergente com o do Relator, para lavrar ou assinar os acórdãos dos julgamentos anteriores à abertura da vaga.

2.I.6.2. Do Presidente do CADE

Esse trecho cuida das atribuições legais expressas do Conselheiro Presi­dente do CADE, na qualidade de principal administrador do órgão. Assim, cuida de delinear suas competências específicas em razão do exercício do cargo de direção superior do Conselho.

Destaca-se o poder de distribuição dos processos encaminhados pela SDE aos respectivos Conselheiros Relatores, convocar as sessões de julgamento, com a respectiva organização da pauta, representar o Conselho judicial e ex- trajudicialmente, assinar os termos de compromisso e cessação firmados peia autarquia, dentre outros.

Compete ao Presidente do CADE, além daquelas estabelecidas pelo art. 8a da Lei n- 8.884/94: indicar, como membro nato, os componentes do Comitê Editonai da Revista de Direito da Concorrência; decidir questões de ordem ad­ministrativa, submetendo-as ao Plenário do CADE quando entender necessário: ordenar e presidir o procedimento de Execução, decidindo, inclusive., eventu­ais incidentes; dar posse aos funcionários do CADE: deferir pedido de férias, licenças e afastamentos eventuais dos Conselheiros e do Procurador-Geral: su­perintender a ordem e a disciplina do CADE. bem como aplicar, com base nas conclusões da Comissão de Sindicância por ele designada, penalidades aos seus servidores: apresentar ao Plenário do CADE relatório circunstanciado dos tra­balhos do ano: e fazer seu Regimento Interno.

No caso de renúncia, morte ou perda de mandato do Presidente do CADE, bem como de impedimento, suspeição. licença, férias e ausências eventuais, as­sumirá o Conselheiro mais antigo, obedecida a ordem de antigüidade [posse, nomeação e idade) até nova nomeação, sem prejuízo de suas atribuições.

2.1.7. Do papel da AGU na Proteção da Concorrência

0 presente tópico cuida do órgão que detém a capacidade postuiatóría para representar o CADE em juízo e fora dele, bem como para prestar a atividade de

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Leonardo Vizeu. Figueiredo

consultoria jurídica ao ente. inicialmente, há que se ter em mente que, nos ter­mos da atual Constituição da República Federativa do Brasil, toda atividade de representação judicial da União e de consultoria de seu Executivo é atribuída, exclusivamente, à Advocacia-Geral da União.

A Advocacia-Geral da União - AGU foi criada a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, com o objetivo de representar judicial e extrajudi- dalmente a União, além de ser responsável pela Consultoria e Assessoramento do Poder Executivo, diretamente ou por intermédio de seus órgãos vinculados, nos termos do art. 131 da Constituição da República Federativa do Brasil e do art. 29 dos Atos e Disposições Constitucionais Transitórias, a seguir transcrito:

A rt 131. A Advoeacm-Geral da União é a instituição que, diretamen­te ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e ex- tra(udidalmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.

§ I a - A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Gerai da União, de iivre nomeação peio Presidente da Republica dentre ci­dadãos maiores de trinta e cmco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.

§ 2S - 0 ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição de que trata este artigo far-se-á mediante concurso público de provas e títulos.

§ 3S - Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a repre­sentação da União cabe á Procuradona-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei.

A rt 29. Enquanto não aprovadas as leis complementares relativas ao Ministério Público e à Advocacia-Geral da União, o Ministério Público Federal, a Procuradoria-Gerai da Fazenda Nacional, as Consultorias furídicas dos Ministérios, as Procuradorias e Departamentos Jurídi­cos de autarquias federais com representação própna e os membros das Procuradorias das Universidades funriacionais públicas continu­arão a exercer suas atividades na área das respectivas atribuições.

§ I a - 0 Presidente da República, no prazo de cento e vinte dias. en­caminhará ao Congresso Nacional projeto de lei complementar dis­pondo sobre a organização e o funcionamento da Advocacia-Geral da União.

§ 2- - Aos atuais Procuradores da República, nos termos da lei com­plementar, será facultada a opção, de forma irretratável entre as car­reiras do Ministério Público Federal e da Advocacia-Geral da União.

§ 3 s - Poderá optar pelo regime anterior, no que respeita às garan­tias e vantagens, o membro do Ministério Público admitido antes da promulgação da Constituição, observando-se, quanto às vedações, a situação jurídica na data desta.

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Direito Econômico Administrativo

§ 4a - Os atuais integrantes do quadro suplementar dos Ministérios Públicos do Trabalho e Militar que tenham adquirido estabilidade nessas funções passam a integrar o quadro da respectiva carreira.

§ 5S * Cabe ã atual Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, direta­mente ou por delegação, que pode ser ao Ministério Público Estadu­al. representar judicialmente a União nas causas de natureza fiscal, na área da respectiva competência, até a promulgação das feis com- plementares previstas neste artigo.

No exercício de suas atribuições a advocacia publica exerce função es­sencial à justiça, assim definida na Carta Política. Necessário esclarecer que a representação judiciai, extrajudicial, bem como as atividades de consultoria e as5essoramento jurídico da Administração Pública Indireta são exercidas por órgão vinculado à Advocacia-Geral da União, a Procuradoria-Geral Federal, atra­vés de suas Procuradorias Federais, do art. 17 e do art 18 da Lei Complementar ns 73, de 1993, e do a rt 10 da Lei n2 10.480, de 2002. a seguir transcrito:

Art. 10. Á Procuradona-Gera! Federal compete a representação judi­ciai e extrajudicial das autarquias e fundações públicas federais, as respectivas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos, a apuração da liquidez e certeza dos créditos, de qualquer natureza, inerentes às suas atividades, inscrevendo-os em dívida ativa, para fins de cobrança amigável ou ludicial.

§ I o No desempenho das atividades de consultoria e assessoramento, á Procuradoria-Geral Federal aplica-se, no que couber, o disposto no a r t 11 da Lei Complementar n° 73. de 10 de fevereiro de 1993.

§ 2° Integram a Procuradoria-Geral Federal as Procuradorias, Depar­tamentos Jurídicos, Consultorias Jurídicas ou Assessorias Jurídicas das autarquias e fundações federais, como órgãos de execução desta, mantidas as suas atuais competências.

§ 3“ Serão mantidos, como Procuradorias Federais especializadas, os órgãos lurídicos de autarquias e fundações de âmbito nacional,

§ 4o Serão instaladas Procuradorias Federais não especializadas em Brasília e nas Capitais dos Estados, às quais incumbirão a represen­tação judicial e as atividades de consultoria e assessoramento jurídi­cos das entidades de âmbito local.

§ 5° Poderão ser instaladas Procuradorias Seccionais Federais fora das Capitais, quando o interesse público recomendar, ás quais com­petirão a representação judicial de autarquias e fundações sediadas em sua área de atuação, e o assessoramento jurídico quanto às ma­térias de competência legal ou regulamentar das entidades e autori­dades assessoradas.

§ 6° As Procuradorias Federais não especializadas e as Procurado­rias Seccionais Federais prestarão assessoramento jurídico a órgãos

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Leonardo Vizeu Hgueiredo

e autoridades de autarquias e fundações de âmbito nacional locali­zados em sua área de atuação, que nio disponham de órgão descen­tralizado da respectiva procuradoria especializada, e farão, quando necessário, a representação judicial dessas entidades.

§ 7o Quando o assessoramento lurídico de que trata o § 6° envolver matéria específica de atividade fim da entidade, que exija manifesta­ção de procuradoria especializada, ou decisão de autoridade supe­rior da entidade, o Chefe da Procurado na Federal não especializada e o Procurador Seccional Federai encaminharão a matéria á corres­pondente Procuradoria Especializada.

§ 8° Enquanto não instaladas as Procuradorias Federais não especia­lizadas e as Procuradorias Seccionais Federais as suas competências poderão ser exercidas pelos atuais órgãos jurídicos das autarquias e fundações de âmbito local, ou por Procuradoria especializada da Procuradona-Geral Federa! existente na localidade, ou por Procu­radoria da União, quanto á representação judicial e, quanto ao as­sessoramento jurídico, por Núcleo de Assessoramento {urídico da Consuitona-Gerai da União.

§ 9° Em cada Procuradoria de autarquia ou fundação federa! de âm­bito nacional e nas Procuradorias Federais não especializadas haverá setor específico de cálculos e perícias, a ser instalado conforme a ne­cessidade do serviço e a disponibilidade financeira.

§ 10. 0 Advogado-Gerai da União indicará, para os fins desta Lei, as autarquias e fundações de âmbito nacional.

§ 11. As Procuradorias Federais não especializadas e as Procurado­rias Regionais Federais, as Procuradorias Federais nos Estados e as Procuradorias Seccionais Federais poderão assumir definitivamente as atividades de representação judicial e extra|udiciaí das autarquias e das fundações públicas federais de âmbito nacional. [Incluído pela Lei na 11.098, de 2005]

§ 12As Procuradorias Federais não especializadas e as Procurado­rias Regionais Federais, as Procuradorias Federais nos Estados e as Procuradorias Seccionais Federais poderão ainda centralizar as ati­vidades de apuração da liquidez e certeza dos créditos, de qualquer natureza, inerentes ás atividades das autarquias e fundações públi­cas federais, incluindo as de âmbito nacional, inscrevendo-os em dí­vida ativa, para fins de cobrança amigável ou judicial, bem como as atividades de consultoria e assessoramento jurídico delas derivadas, (incluído pela Lei na 11.098, de 2005]

§ 13,Nos casos previstos nos §§ 11 e 12 deste artigo, as respectivas autarquias e fundações públicas federais darão o apoio técnico, fi­nanceiro e administrativo á Procuradona-Geral Federal até a sua total implantação. [Incluído peia Lei na 11.098, de 2 0 0 5 } - grifamos.

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Direito Econômica Administrativo

Ainda sobre a Procuradoria-Geral Federal, é fundamental a seguinte lição4:

"A Procuradoria-Geral Federai - PGF foi criada pela Lei ns 10.480, de 2 de julho de 2002, com a incumbência de promover a repre­sentação judicial, extrajudicial, a consultoria e o assessoramento jurídico das autarquias e fundações públicas federais, á exceção da Banco Central do Brasil. A criação da Procuradoria-Geral Federal retirou da subordinação dos dirigentes de autarquias e fundações decisões importantíssimas de representação judiciai da União, bem como de consultoria e assessoramento jurídicos, atividades que de­vem ser orientadas pelo Advogado-Geral da União. A Constituição não distínguiu a Administração direta da indireta quanto â defesa do patrimônio público federai, apenas admitiu que a AGU pudesse fazer a representação judicial e extrajudiciaí através de órgãos a eia vinculados. A única entidade autárquica federal cuia Procuradoria- Gerai não foi absorvida pela Procuradoria-Geral Federal é o Banco Central do Brasil e, da mesma forma, os Procuradores do Banco Cen­tral também não integram a Carreira de Procurador Federal, embora constantemente reivindiquem essa integração. Compete ainda à PGF a apuração da liquidez e certeza dos créditos, de qualquer natureza, inerentes ás atividades dessas entidades autárquicas e fundacionais, inscrevendo-os em Dívida Ativa, para fins de cobrança amigávei ou judicial. A instituição da Procuradoria-Geral Federal significou mais uma ação em busca da segurança jurídica, interesse público, raciona­lidade. economia e otimização das atividades institucionais da Advo- cada-Gerai da União - AGU, ao assegurar maior autonomia nos atos de defesa do interesse público das 176 entidades federais, Autar­quias e Fundações Públicas, especialmente na representação judicial e extrajudicial dessas pessoas jurídicas. Além disso, a PGF propicia à AGU, como órgão centrai do sistema jurídico federal, maior efetivi­dade no controle e na supervisão do desempenho dessas atividades. Na medida em que as Unidades de execução da PGF são instaladas, a representação judicial de quase uma centena de entidades da Ad­ministração Indireta, ora exercida peía AGU, é gradativamente assu­mida pelos Procuradores Federais, com a conseqüente liberação de Advogados da União para exercício de suas atribuições vincuiadas á representação e defesa dos interesses da União, enquanto Adminis­tração Direta Outra medida de significativa importância para a PGF foi a edição da Medida Provisória ns 222, de 04.10.2004, já converti­da na Lei ns 11.098, de 13 de janeiro de 2005, que criou a Secretaria da Receita Previdenciária no âmbito do Ministério da Previdência Sociai, e conferiu á Procuradoria-Geral Federal as atribuições de representação judicial e extrajudiciaí relativas à execução da dívida ativa do INSS em referência á competência tributária decorrente das

4 . Disponível no domínio: https://redeagu.agu.gov.br/ünidadesagu/pgf/historicQ_pgf.asp, captura realizada às 1 5 : 4 5 horas, do dia 2 1 de agosto de 2 0 0 6 (Baseado no texto da Dra. Maria loviEa Wolvey Valente, Secretâria-Geral de Consultoria, publicado em 2 0 de setembro de 2 0 0 2 ].

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Leonardo Vfcteu Figueiredo

contribuições sociais, bem como o contencioso fiscal, nas Justiças Fe­derai, do Trabalho e dos Estados. Modificou-se os parágrafos 1 1 ,1 2 e 13 do Art. 10 da lei 10 .480/2002, permitindo que as Procuradorias Federais não especializadas e as Procuradorias Regionais Federais, as Procuradorias Federais nos Estados e as Procuradorias Seccio­nais Federais possam assumir definitivamente as atividades de re­presentação judicial e extraiudiciai das autarquias e das fundações públicas federais de âmbito nacional. Com a Lei nG 11.098/2005 , as citadas Unidades da PGF, poderão ainda centralizar as atividades de apuração da liquidez e certeza dos créditos, de qualquer natureza, inerentes ás atividades das autarquias e fundações públicas federais, incluindo as de âmbito nacional, inscrevendo-os em dívida ativa, para fins de cobrança amigávei ou judicial, bem como as atividades de consultoria e assessoramento jurídico delas derivadas''- grifamos.

Assim, na qualidade de órgão externo da Administração Direta, as Procu­radorias Federais com as Autarquias e Fundações Públicas atuam, representan­do-as em }uízo ou fora dele, por meio de seus membros de carreira, a saber, os Procuradores Federais, cujas atribuições encontram-se previstas nos arts. 35 e 3, da Medida Provisória ne 2.229-43, de 06 de setembro de 2001, a seguir transcritos:

Art. 35, Fica criada a Carreira de Procurador Federai no âmbito da Administração Pública Federal, nas respectivas autarquias e funda­ções, composta de cargos de igual denominação, regidos peia Lei n° 8.112, de 1990, com a estrutura de cargo constante do Anexo III.

A rt 37. São atribuições dos titulares do cargo de Procurador Federal:

I - a representação judicial e extrajudicial da União, quanto ás suas atividades descentralizadas a cargo de autarquias e fundações pú­blicas, bem como a representação judicial e extraiudiciai dessas entidades:

II - as atividades de consultaria e assessoramento lurídicos à União, em suas referidas atividades descentralizadas, assim como âs autar­quias e âs fundações federais:

III - a apuração da liquidez e certeza dos créditos, de qualquer natu­reza, inerentes às suas atividades, inscrevendo-os em dívida ativa, para fins de cobrança amigável ou judicial; e

IV - a atividade de assistir a autoridade assesso rada no controle inter­no da legalidade dos atos a serem por eia praticados ou já efetivados.

§ 1“ Os membros da Carreira de Procurador Federal são lotados e distribuídos pelo Advogado-Geral da União.

§ 2° A lotação de Procurador Federal nas autarquias e fundações pú­blicas ê proposta pelos titulares destas.

§ 3 o Para a desempenho de suas atribuições, aplica-se o disposto no art. 4“ da Lei n" 9,028, de 12 de abril de 1995, aos membros das

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carreiras de Procurador Federal e de Procurador do Banco Central do Brasil. - grifamos.

Conforme já tivemos oportunidade de nos manifestarem sede doutrinária;

"c) procuradorias: todas as agências reguladoras possuem procura­dorias encarregadas das atividades de consultaria e assessoramento turídícos, bem como da representação mdiciaí e extrasudicial das en­tidades. Tais procuradorias são pertencentes á estrutura da Procura- doria-Gera! Federal, órgão vinculado à Advocacía-Geral da União, nos termos do art. 131 da Constituição da República Federativa do Brasil e dos arts. 17 e 18 da Lei Complementar nfi 73. de 1993, que, nos ter­mos do a r t 10 da Lei na 10.480, de 2002, tem competência legal para exercer, de forma independente e autônoma a representação, bem como as atividades de consultoria e assessoramento das autarquias federais, à exceção expressa da procuradoria do Banco Central do Brasil, não guardando qualquer relação de subordinação hierárquica com a agência e sua diretoria. (,..)Ern que pese a autonomia e inde­pendência de que as agências reguladoras são dotadas, ela é um ente da Administração Pública, tendo, por óbvio, que se submeter aos Po­deres Constituídos do Estado, mormente ao exercido por meio das funções Legislativa e (udiciána, observando-se que sua independên­cia situa-se exatamente em relação ao Executivo. (...) c) juridicidade: exercido, previamente, pelas Procuradorias das agências regulado­ras, na qualidade de órgãos externos vinculados á Advocacia-Geral da União (a rt 131 da CRFB), bem como, a posteriori, pelo judiciário, em respeito ao principio da inafastabilidade do Poder Judiciário [art. 5 B, XXXV, da CRFB), sobre os atos e normas editados pela Agência Re­guladora, quando exorbitantes de seus limites legais, ou ainda, quan­do não guardarem relação de razoabilidade e proporcionalidade com os fins colimados pela Administração Pública.*''

Dessarte, uma vez que a capacidade postulatória da Administração Pública Federal Indireta é atribuição legal da Procuradoría-Geral Federal que a executa por intermédio de seus membros de carreira, com competência expressa em lei para tanto, prescinde a mesma de apresentação em Juízo de instrumento de mandato ou qualquer outro documento.

Assim, resta claro que o órgão jurídico atuante no CADE encontra-se em exercício descentralizado ao lado do mesmo, não guardando qualquer relação de subordinação hierárquica, tampouco regime de vincuiação técnica, uma vez que se trata de órgão vinculado à AGU, nos termos do art. 131 da CRFB, art, 29 do ADCT, bem como da Lei Complementar ns 73/93 e da Lei n3 10.480, de 2002,

5. FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Direito Econômico - Coleção Didática jurídica, São Paulo: M P edi­tora. 2006. p. 104 a 107.

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Leonardo Vizeu Rgue^redo

Todavia, a vincuíação técnica do órgão furidico do CADE à AGtJ/PG, mal­grado os ditames constitucionais que disciplinam a Advocacia Pública Federal, ainda é alvo de fortes e calorosos debates tanto no meio acadêmico, quanto no âmbito da própria Administração Pública Federal. Vale transcrever, na íntegra, a seguinte nota oficial publicada pela Advocacia-Geral União6-

Notfcia

Artigo

AGU e Cade: Vincutação possível e necessária

Data da publicação: Q4/08/2QQ9

*Farlei Martins Riccio de Oliveira

A Portaria n9 164, de 2 0 /0 2 /2 0 0 9 , da Procuradona-Geral Federai, órgão vinculado à Advocacia-Geral da União - AGU, que transfere das Procuradorias Especializadas para a Adjuntona de Contensioso a re­presentação judicial perante o Supremo Tribunal Federal e Tribunais Superiores de várias agências reguladoras. Conselho Administrati­vo de Defesa Econômica - Cade e Comissão de Valores Mobiliários- CVM. tornou-se objeto de intensa discussão jurídica e política.

O debate sobre o papel do governo e a independência das agências reguladoras é relevante e importantíssimo para o processo de aper­feiçoamento da regulação econômica setorial no Brasil. Porém, a atu­ai discussão é posta num contexto totalmente equivocado e sem os devidos esclarecimentos dos seus reais propósitos.

Em recente seminário promovido pelo Instituto de Pesquisa Eco­nômica Aplicada - Spea sobre Regulação e justiça, o presidente do Cade, Arthur Badin, salientou que a Portaria pode criar conflitos de interesse com o governo, além de enfraquecer o papei desses órgãos, uma vez que a AGU é representante direta do Executivo e da Presi­dência da República. De acordo com ele. a Portaria da AGU não só ameaça a independência do Cade como causa ineficiência e perda da qualidade na defesa, já que os Procuradores dó Conselho acompa­nham as sessões e conhecem as teses que estão sendo discutidas.

A maisinada Portaria longe de apontar um cenário de interferência política e esvaziamento'da eficácia decisória do Cade, visa aprimorar o sistema de representação iudiclal das entidades autárquicas da Ad­ministração indireta do Estado, fazendo com que as teses jurídicas possuam uniformidade e racionalidade. No âmbito da Procuradoria- Geral Federal esse processo iniciou-se com as Portarias n3 530 e 531. de 1 3 /0 7 /2 0 0 7 .

6. Matéria veiculada no sítio www.agu.gov.br, consulta realizada em 1 5 de maio de 2 0 1 0 . às 1 2 : 0 0

horas.

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Direito Econômico Administrativo

Por outro lado, o argumento do presidente do Cade de que os Pro­curadores lotados na Ad|untona de Contencioso da Procuradoria- Geral Federal não tenam o conhecimento técnico necessário para a realização da representação judicial do Conselho, causando perda de eficiência e qualidade, revela-se absurdo e de viés corporativo.

Cabe recordar que a Advocacia-Geral da União surgiu da necessidade de organizar em instituição única a representação [udicial e extraju­dicial de todos os poderes da União (Executivo, Legislativo e judiciá­rio) e as atividades de consultoria e assessoramento turtdicos do Po­der Executivo. 0 legislador constituinte de 1988 incluiu a instituição no quadro das funções essenciais á justiça, inconfundíveis, portanto, com todas as demais funções cometidas aos órgãos dos tradicionais Poderes do Estado. Por essa razão, revela-se inequívoco o caráter de órgão de Estado da AGU.

Desse modo, os advogados públicos da AGU (Advogados da União, Procuradores da Fazenda e Procuradores Federais) não atuam com base apenas nos interesses estratégicos de determinadas demandas, mas sitn na satisfação do interesse público primário e na efetivação da iustiça.

Outrossim, os Procuradores lotados no Cade e no Contencioso da PGF integram uma mesma carreira e realizam o mesmo concurso pú­blico de provas e títulos. Possuem, portanto, o mesmo conhecimento técnico e (urfdico que os habilitam para o exercício do cargo público. Ainda que pudesse ocorrer um eventual desconhecimento de ques­tão técnica a ser suscitada nos Tribunais Superiores, a articulação prévia entre os Procuradores dos respectivos orgãos de execução, supriria a deficiência.

Deve-se ressaltar, por fim, que sob o aspecto da legalidade estrita, a Portaria PGF n® 164 encontra fundamento no art. 4 S da Lei Com­plementar na 73, de 1 0 /0 2 /1 9 9 3 , que atribui ao Advogado-Geral da União a competência de exercer a orientação normativa e supervi­são técnica dos órgãos jurídicos das autarquias e das fundações. Por outro lado, a Lei ne 10.480, de 0 2 /0 7 /2 0 0 2 . estabelece no seu a r t11, §2°, inciso II, que compete ao Procurador-Geral Federal exercer a representação das autarquias e fundações federais perante o Su­premo Tribunal Federal e os tribunais superiores, sem excepcionar qualquer uma delas.

Assim sendo, a Portaria PGF na 164 revela-se como mais uma das medidas Implementadas pela Advocacia-Geral da União no sentido de uniformizar as defesas íudiciais dos órgãos e entidades da Admi­nistração Pública perante os Tribunais Superiores, buscando maior consistência nas teses jurídicas e melhores resultados práticos em prol do interesse público.

*Membro da AGU, Professor da Universidade Cândido Mendes e Dou­torando em Direito do Estado (PUC-Rio).

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À Procuradoria do CADE compete, além das atribuições previstas no a rt 10 da Lei n9 8.884/94: assistir o Presidente no controle interno da legalidade dos atos administrativos: pronunciar-se em processos de natureza disciplinar e sobre as questões jurídicas referentes a licitações e contratos; manifestar-se sobre os atos normativos do CADE; representar judicialmente os ocupantes de cargos e funções de direção, com referência a atos praticados no exercício de suas atribuições institucionais e legais, nos termos da lei: apurar a liquidez e certeza dos créditos, de qualquer natureza, inerentes às suas atividades, inscre- vendo-os em dívida ativa, para fins de cobrança; e elaborar relatórios gerenciais de suas atividades.

Embora para nomeação do cargo de Advogado-Geral da União a Constitui­ção da República exija apenas exigir notório, saber jurídico, reputação ilibada e idade mínima de 35 anos, sendo livremente nomeado e exonerado pelo Pre­sidente da República, a Lei do CADE estabeleceu critério diferenciado para a nomeação do Procurador-Geral (procurador-chefe] da AGU no CADE.

Assim, a indicação para a chefia do órgão jurídico que atua junto ao CADE á atribuição do Ministro da Justiça, devendo o mesmo ser nomeado pelo Presiden­te da República, após aprovação mediante sabatina do Senado Federai, gozando das mesmas prerrogativas de permanência no cargo dos Conselheiros do CADE.

As licenças, assim como as férias, serão requeridas pelo Procurador-Geral à Presidência, por escrito, com a indicação do prazo e do dia do início, bem como da sugestão de seu substituto. O Procurador-Geral poderá delegar aos Procuradores do CADE a prática de atos que sejam de sua competência, nos termos do art. 12, da Lei na 9.784/99.

Aplicam-se aos Procuradores do CADE, inclusive ao Procurador-Geral, os motivos de impedimento e suspeíção aplicáveis aos Conselheiros do CADE.

Ao Procurador-Geral compete: dirigir, orientar e coordenar as atividades da Procuradoria, bem como exercer a supervisão de suas unidades: receber as citações, intimações e notificações judiciais de interesse do CADE; supervisio­nar os atos, pareceres e peças judiciais elaborados pelos Procuradores; assesso­rar juridicamente o Presidente e qualquer unidade administrativa do Conselho; propor ao Conselho providências de ordem jurídica que pareçam reclamadas pelo interesse público, inclusive medidas judiciais e ações civis públicas; artícu- lar-se com os demais órgãos do Conselho, visando ao cumprimento das compe­tências da Procuradoria; elaborar relatório anual das atividades da Procurado­ria; e sugerir ao Plenário o nome do seu substituto nos casos de licença e férias.

2.1,8. Do papel do MPF na Proteção da Concorrência

A intervenção do Ministério Público Federal no CADE denva da nature­za transindividual que o mercado interno possui, como bem de titularidade da

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Direito Econômico Administrativo

coletividade. Isso decorre do próprio ordenamento constitucional que, em seu art. 219, preceitua que “O mercado interno mtegra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sácio-econômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal". Assim, uma vez que, nos termos do art. 1 2 9 .1 e III, m fine. da CRFB, compete ao Ministério Público promover a ação penal pública e a defesa dos direitos difusos e coletivos, justifica-se sua atuação no CADE.

Todavia, a própria Lei na 8,884, de 1994, por razões de constitucionalida- de formal (vide o art. 128, §5S. da CRFB], não disciplinou satisfatoriamente a participação do Ministério Público Federai nos processos relativos á proteção à concorrência, de competência do CADE. Igualmente por razões de constitucio- nalidade e legalidade, o Regimento Interno do CADE (Resolução ns 12, de 1998] é silente quanto a atuação do Parquet

• Atz*u^o!_________________________________________________________________ ;r Confundem-se. não raro, tanto em doutrina quanto em jurisprudência, os papéis } ' da Procuradoria Federal e do Ministério Público junto ao CAGE. Ao primeiro, são re- 1/ servadas as competências de advocacia de Estado, na qualidade de representante í

judiciai e extra judicial, bem como de consultor jurídico. Por sua vez, ao segundo. ;;? incumbe o papel de custus legis, no que se refere à tuteSa dos interesses da cole- [

tividade. mediante propositura de ação civil pública para tanto, bem como para o Ií) aiuizamento de ação penal pública, havendo materialidade de fato que se traduza \») em crime contra a ordem econômica, nos termos da Lei n° 8.137, de 1991, e indício j.:;■) suficiente de autoria.______________________________________________________________f;

Observe-se que, por expressa vedação constitucional (art 129, IX, in fine, CRFB), 0 Ministéno Público Federal encontra-se impedido de efetuar “a repre­sentação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas". Nessa linha, não há como se conceber participação direta do MPF nos feitos de competência do CADE, a não ser para a defesa do interesse da coletividade e para a persecu- ção penal nas condutas que materializem crimes contra a ordem econômica, tudo em sede judicial própria. 0 próprio parágrafo único do artigo 12 da Lei ns 38.884/94 revela-se de constitucionalidade duvidosa, uma vez que prevê a possibilidade, ainda que em caráter subsidiário, de 0 Ministério Público Federai atuar em juízo, representando 0 CADE, quando sua Procuradoria não o fizer.

Ressalte-se que, até 0 fechamento da presente edição, tramita junto ao Congresso Nacional 0 Projeto de Lei na 3.973, de 2004, de autoria do Depu­tado Carlos Eduardo Cadoca, que visa a reestruturar 0 Sistema Brasileiro de Proteção à Concorrência. Em nota técnica enviada ao Legislativo, a Associação nacional de Procuradores da República, sugeriu alteração no projeto de íei para

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Leonardo Vuou. Figueiredo

regulamentar a participação do MPF no CADE, tornando-a obrigatória. Nesse sentido, vale transcrever a seguinte nota enviada a imprensa7;

Presidente da Associação Nacional dos Procuradores da República encaminhou nota técnica à Câmara dos Deputados.

0 presidente da Associação Nacional dos Procuradores de Repúbiica (AN PR), Antônio Carlos Bigonha, encaminhou à Câmara dos Deputa­dos nota técnica defendendo a atuação do Ministério Publico Federal (MPF) no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). Tra­mita na Casa um proieto de lei, de autoria do deputado Carlos Eduar­do Cadoca (PMDB-PE), que pretende alterar a Lei na 8 .8 8 4 /1 9 9 4 re- estruturando o sistema brasileiro de defesa da concorrência (SBDC). 0 documento também visa alterar a intervenção do MPF. retirando o órgão dos ofícios no Cade.

Na nota técnica envida á Câmara, a ANPR argumenta que a livre con­corrência deve ser entendida como direito de toda a sociedade, e não como mero direito subjetivo dos agentes econômicos. Para o presi­dente da Associação, o Ministério Público como defensor dos inte­resses sociais e individuais indisponíveis, deve intervir no Sistema de Defesa da Concorrência a fim de ser um instrumento garantidor da impessoalidade administrativa.

A ANPR reafirma que o Ministério Público e seus integrantes são per­manentes, não estão sujeitos aos limites do mandato e tampouco têm compromissos com os agentes do mercado. Neste aspecto, a inter­venção de uma parte imparcial, de uma instituição que somente tem compromisso com os valores éücos encampados peia Constituição da República e com a consciência jurídica nacional, é de interesse, também, dos agentes do mercado, e configura como contrapeso ao exercício das graves competências do Cade e demais instituições dis­ciplinadas pelo projeto de lei.

Segue abaixo a nota técnica:

NOTA TÉCNICAProjeto de Lei na 3 .9 3 7 /2004Autoria: Deputado Carlos Eduardo CadocaRelator: Deputado Ciro GomesSenhor Relator:

O projeto referido em epígrafe tem por objetivo alterar a Lei na 8,884. de 11 de junho de 1994, reestruturando o sistema brasileiro de defe­sa da concorrência (SBDC), inclusive no que tange à intervenção do Ministério Público Federal com ofícios no Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE.

7. Maténa veiculada no sítio www.anpr.org.br, consulta realizada em IS de maio de 2010. ás 11:00 horas.

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incumbe ao Ministério Púbüco a defesa dos interesses sociais e in­dividuais indisponíveis, a teor do a r t 127 da Constituição da Repú­blica. A livre concorrência, nesse sentido, deve ser entendida como direito de toda a sociedade e não como mero direito subjetivo dos agentes econômicos. Essa è a lição de abalizados juristas, entre eles, Nelson Neiy Junior, em parecer emitido para a presidência do CADE ,

Tomando por premissa que a livre concorrência é um direito de toda a sociedade, a intervenção do Ministério Público no Sistema de Defe­sa da Concorrência é elemento garantidor da impessoalidade admi­nistrativa a que alude o a r t 37 da Carta Política. Esta impessoalidade é tanto mais severa e necessária quando se constata que os cargos exercidos no âmbito das instituições ligadas à tutela da concorrência, por profissionais recrutados do próprio mercado. São autoridades investidas do poder público transitoriamente, no bojo de mandatos limitados em lei.

0 Ministério Público, ao contrário, é instituição permanente, vale dizer, seus integrantes não são transitórias, não estão suseitos aos limites do mandato, tampouco têm compromissos com os agentes do mercado, quer anteriores, quer posteriores ao exercício de sua função que, ademais, é vitalícia. Neste aspecto, a intervenção de uma parte "imparcial", isto é, de uma instituição que somente tem com­promisso com os valores éticos encampados pela Constituição da Republica e com a consciência jurídica nacional é de interesse, tam­bém, dos agentes do mercado, e afigura-se como freio e contrapeso ao exercício das graves competências do CADE e demais instituições disciplinadas pelo projeto de lei..

Longe de ser, em conclusão, mera instância burocrática nos proce­dimentos administrativos que tramitam perante o CADE e demais instituições, o Ministério Público Federal tem sido, e deve continuar a ser, um elemento propiciador de eqüidade e impessoalidade ao sis­tema, o que se traduz em beneficio para a sociedade como um todo, bem como aos agentes econômicos.

Por todo o exposto, nossa proposta no que tange ao capitulo do Mi­nistério Público é a seguinte:

“Do Minísténo Público Federal perante o CADE":

A rt 20. O Procurador-Geral da República, ouvido o Conselho Supe­rior, designará membro do Ministério Público Federai para, nesta qualidade, autuar perante o CADE.

A rt 2 1 .0 membro do Ministério Público Federai oficiará em todas as fases dos procedimentos preparatórios, inquéritos administrativos para apuração de infrações à ordem econômica e processos adminis­trativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica.

Parágrafo único. A seu requerimento ou por provocação do Con- selheiro-Relator, o membro do Ministério Público Federa! poderá

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Leonardo Vizeu Figueiredo

oficiar em processo administrativo para aprovação de ato de concen­tração econômica e em processo administrativo para tmposição de sanções processuais incidentais.

A rt 22. No processo em que oficiar, o membro do Ministério Público Federal terá 20 (vinte) dias para produzir a sua manifestação, perío­do no qual ficarão suspensos os demais prazos,

A rt 23. O membro do Ministério Público Federal acompanhará as inspeções realizadas peia Supenntendência-Geral a execução dos mandados de busca e apreensão, a que se refere o art. 13, inciso V, letras "c" e "d", desta Lei.

Art. 24, Constitui requisito de validade do acordo de ieniência, re­ferido no a r t 87 desta Lei, a participação do membro do Ministério Público Federal na sua celebração.

A rt 2 5 .0 membro do Ministério Público Federal participará das reu­niões do Tribunal, com direito a sustentação orai.

Certo de contar com a atenção de Vossa Excelência para nossas pon­derações, renovamos protestos de estima e consideração.

Brasília, 11 de julho de 2007.

Antomo Carios Bigonha

Presidente da ANPR

Vaie destacar, por fim, que a inclusão de atribuições ao Ministério Públi­co Federal em lei ordinária igualmente se revela de constitucionalidade formal duvidosa, uma vez que o art. 128, §5a. da CRFB, faz expressa reserva de lei com­plementar para a fixação de atribuições do Parquet,

2.1.9. Da aplicação m aterial e territorial da Lei

A extensão ultrafronteiras dos efeitos jurídicos da legislação de proteção á concorrência é corolário lógico do processo de integração econômica e de globalização, hoje presente em todas as partes do mundo contemporâneo. Isso porque os limites jurídicos fixados peías fronteiras territoriais são um conceito que não se aplica ãs políticas de investimento dos agentes econômicos trans- nacionais, Assim, uma decisão corporativa tomada por uma empresa de capital originário da América do Norte irá estender seus efeitos a diversos países nos quais ela possua investimentos e atue corporativamente, podendo representar em uns, prática concentracíonista ou infração contra a ordem econômica, e em outros condutas legais e adequadas â legislação vigente e aplicável.

Observe-se que a interdependência econômica das Nações é fenômeno inexorável de nossa atualidade. Portanto, há que se proteger as economias do­mésticas dos efeitos deletérios que ó avanço predatório de investimentos exter­nos poderão geran

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Direito Econômico Administrativo

Por sua vez. quando o Estado atua no sentido de proteger os agentes eco­nômicos mais eficientes, atuantes tão-somente em sua Ordem Econômica Inter­na, têm-se a proteção á concorrência que. inevitavelmente, pode ser influencia­da por fatores e decisões corporativas estrangeiras.

A fim de dar a efetiva proteção e evitar a ocorrência de falhas de mercado, a legislação pátria de proteção à concorrência determina sua aplicação a todas as condutas que tenham efeitos sob o território nacional, potencial ou efetivo. É muito comum que as legislações de proteção à concorrência utilizem os seguin­tes critérios para fixação de seu campo de aplicabilidade:

a) territorialidade: trata-se de fator geográfico de fixação de área so­bre a qual determinado Estado exerce, de forma independente, sua Soberania;

b) nacionalidade dos agentes: traduz-se em fator jurídico no qual se ana­lisa se a constituição de determinada empresa se deu sob a observância da legislação de determinado Estado:

c) local de verificação dos efeitos: constitui elemento estritamente fátl- co, no qual se verifica em qual território a conduta adotada por deter­minado agente terá eficácia.

Da leitura do art. 2- sub examine, depreende-se que a legislação pátria con­juga os três critérios acima para fixar seu campo de aplicabilidade. Além disso, permite a aplicação extraterritorial de seus efeitos jurídicos ao determinar que empresas estrangeiras sejam investigadas, processadas e punidas, ainda que não seiam devidamente constituídas sob as leis brasileiras, bastando, para tan­to, que tenha representação em território pátrio.

Por sua vez, quando se trata de regular a entrada de bens oriundos do mer­cado externo, fala-se em defesa comercial, que se traduz nas práticas protecio­nistas autorizadas pela Organização Mundial do Comércio contra as condutas que representam infração ao comércio exterior, a saber, o dumping e o subsidio acionável.

No cotidiano pátrio, adotou-se o hábito de utilizar a expressão dumping para denominar a prática de preço predatório. Trata-se de um ledo engano, uma vez que dumping é infração ao comércio exterior, caracterizado, nos termos das normas da Organização Mundial do Comércio, quando um agente exportador oferta no mercado internacional mercadoria a valor inferior ao preço praticado em seu mercado de origem. Sua definição encontra-se prevista no art. 4 e do Decreto n® 1.602/95.

Uma vez caracterizado que determinada mercadoria está entrando no mercado nacional com preço favorecido à margem de dumping, aplica-se uma

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Leonardo Vizeu Figueiredo

medida antidumping, mediante portaria da Câmara de Comércio Exterior - CA- MEX, determmando-se o recolhimento de receita financeira originária, ingresso compensatório, ao Tesouro Nacionai. como condição síne qua non para a entra­da e ínternaiização das mercadorias no Brasil, ajustando o preço da mercadoria importada com o similar nacionai, nos termos da Lei ne 9.019/95.

Eliminando toda e qualquer dúvida que possa haver sobre o tema, o art. 91 da Lei de Proteção à Concorrência é claro ao determinar que:

Art. 91. O disposto nesta iei não se aplica aos casos de dumping e subsídios de que tratam os Acordos Relativos à Implementação do Artigo VI do Acordo Geral sobre Tarifes Aduaneiras e Comércio, pro­mulgados pelos Decretos n° 93.941 e ns 93.962, de 16 e 22 de Janeiro de 1987. respectivamente.

2.1.10. Da responsabilização legal

Antes de iniciar o estudo relativo ás infrações da ordem econômica mis­ter se faz a análise da demarcação normativa do campo de aplicabilidade da responsabilização dos agentes econômicos. Observe-se que a teor do disposto no art. 15 da Lei ng 8.884, de 1994, a sujeição passiva da legislação de proteção à concorrência foi elastecida e maleabilizada de forma ampla, garantindo-se. assim, sua subsunção punitiva a entes públicos e privados, tenham ou não fina­lidade lucrativa, estejam ou não legalmente constituídos, ainda que operem em regime de exclusividade assegurado em lei,

A rt 15. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de feto ou de direito, ainda que tempora­riamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.

A rt 16. As diversas formas de infração da ordem econômica impli­cam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente.

Art. 17. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades mtegrántes de grupo econômico, de fato ou de direito, que pratica­rem infração da ordem econômica.

(...)

A rt 19. A repressão das infrações da ordem econômica não exclui a punição de outros ilícitos previstos em lei,

Para o direito, a idéia de responsabilidade encontra-se vinculada à assun­ção de um dever jurídico a que alguém se obriga, seja em virtude de contrato, ou, ainda, em virtude de ação ou omissão pela qual a lei lhe atribuí a responsa­bilidade de satisfazer a prestação convencionada ou devida.

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Direito Econômico Administrativo

Do conceito retro, podemos concluir que a responsabilidade jurídica de­corre tanto da convenção inter pars, quanto da legislação, em face das quais a obrigação se exige ou o dever se impõe.

No que se refere ao direito pátrio, o tema pode ser objeto de estudo tanto pela vertente privada, quanto pela vertente pública do direito.

Em relação às relações jurídicas privadas, o vínculo de responsabilização decorre tanto das convenções livre e espontaneamente acordadas, sendo de­nominada de contratual, bem como por força da violação a direito de outrem, independentemente da conduta subjetiva dos envolvidos, sendo conhecida por extracontratual ou aquiliana.

Assim, podemos conceituar responsabilidade civil como o vínculo jurídico no qual uma pessoa encontra-se obrigada a arcar com o ônus do dever de inde­nizar outrem, em virtude de obrigações contratuais ou extracontratuais assu­midas, A matéria, atualmente, encontra-se prevista nos arts. 927 e seguintes do Código Civil vigente.

A rt 927. Aquele que, por ato ilícita (arts. 186 e 187], causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independente­mente de culpa, nos casos especificados em Sei, ou quando a ativida­de normalmente desenvolvida peío autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Nas relações jurídicas privadas, o dever de indenização é decorrente não só da responsabilização civil, podendo ser oriundo, inclusive, do indébito refe­rente à perda de quem experimentou prejuízo em virtude do enriquecimento sem causa de outrem, a teor dos arts. 884 e 88S, ambos do Código Civil, a seguir transcritos:

A rt 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de ou­trem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atu­alização dos valores monetários.

Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determi­nada, quem a recebeu é obngado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na épaca em que foi exigido.

A rt 88S. A restituição é devida, não sõ quando não tenha havido cau­sa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.

Via de regra, o dever de indenização é inerente à pessoa que causou o dano. sendo, excepcionalmente, transferido a terceiros, em virtude de expresso mandamento legal, bem como de abuso de direito decorrente da exorbitância

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de exercício de mandato contratual ou ex lege. de culpa m vigilando ou in eli- gendo, ou, ainda, em virtude de convenção estabelecida por livre e espontânea vontade das partes envolvidas.

Cabe ressaltar que o art. 935 do Código Civil traz um rol exemplificativo de terceiros responsáveis, em virtude de vinculação íegal ou obrigacional, consa­grando o a rt 50 do referido Códex a teoria da desconsideração da personalida­de jurídica, conforme será visto adiante.

Cumpre salientar que a assunção de responsabilidade pode ocorrer, ainda, em virtude de manifestação espontânea da pessoa, como nos casos de solidarie­dade passiva decorrente de convenção particular. Solidariedade é a ficção legal que torna todos e quaisquer credores ou devedores de obrigações com plura­lidade subjetiva responsáveis pela mtegraüdade da realização de prestação de natureza divisível, nos termos dos arts. 264-e seguintes do Código Civil.

No que se refere ao direito público, é necessário analisar o tema tanto sob o prisma do direito administrativo, como do direito tributário.

Especificamente, no que tange ao direito tributário, a responsabilidade encontra-se disciplinada nos arts. 123, 128 e seguintes, todos do Código Tri­butário Nacional. Dessarte, atribui-se a qualidade de responsável a todo aquele que, mesmo sem se revestir da condição de contribuinte, isto é, sem ter relação pessoal e direta com o respectivo feto gerador, tem sua sujeição passiva com o tributo, oriunda de vinculação obrigacional decorrente de expressa disposição legai.

No que tange ao direito administrativo, necessária se faz a análise da fonte legal da obrigação em tela, podendo ser oriunda tanto de sanção administrativa, quanto de quaisquer outras obrigações pecuniárias para com o Poder Público.

Em relação à responsabilização por infração contra a ordem econômica, a mesma transcende a individualidade das pessoas jurídicas envolvidas, al­cançando as demais entidades integrantes do mesmo grupo econômico, bem como as pessoas naturais que exerceram poderes de gestão na época dos fatos apurados.

Tal regra implica na possibilidade de se estender os efeitos das decisões a serem aplicadas pelo CADE a todos os agentes envoltos, de maneira a se garan­tir a eficácia das mesmas.

A responsabilização imposta pelo CADE decorre de seu poder de polícia administrativa, na qualidade de autoridade concorrencial pátria. Todavia, nos termos de nosso ordenamento jurídico, a conduta anticoncorrenciai pode per­passar a esfera de responsabilização administrativa, violando outros bens ju­rídicos. fato que enseja a aplicação do ordenamento jurídico na esfera penal, tributária e cível, dentre outros, tudo a ser apurado casuisücamente.

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Direito Econômico Administrativo

2.1.11. Da desconsideração da personalidade jurídica

A lei de proteção â concorrência consagra a aplicação d a teoria d a descon­sideração da personalidade jurídica, a teor do art. 18, a seguir transcrito:

Art. 18. A personalidade jurídica do responsávei por infração da or­dem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, feto ou ata ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsidera* ção também será efetivada quando houver falência, estado de insoi- vência, encerramento ou inatividade da pessoa |urídica provocados por má administração.

Da jurisprudência anglo-saxôníca, surgiu a disregard o f legal entíty, ou seja, a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica. Aplica-se nos ca­sos em que a personificação da entidade é usada a fim de proteger interesses particulares, como nos casos de os administradores da sociedade agirem com abuso de direito e fraude à íei, extrapolando os poderes dados a eles nos estatu­tos sociais. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provoca­dos por má administração.

A doutrina visa a proteger as pessoas de boa-fé que transacionam com pes­soas jurídicas, caso aquelas venham a ser enganadas pela distinção patrimonial entre a pessoa jurídica dos sócios, prejudicando-as pela sua atuação que. sob o véu da pessoa jurídica, ajam em desconformidade com os objetivos traçados, chegando a causar-lhes danos. Tais atos ficariam impunes e sem reparação, se não fosse possível responsabilizar os sócios,

Não se declara nufa nem se considera inexistente a personalidade jurídica da sociedade constituída de acordo com os preceitos legais; a desconsideração da pessoa jurídica tem o intuito de torná-la ineficaz para certos atos. Assim, a doutrina da desconsideração só é aplicada no caso concreto, atingindo a pessoa jurídica, a fim de alcançar as pessoas e bens que estão sob ela, respeitando cer­tos limites, declarando a sua ineficácia para determinados efeitos., inobstante ela prossiga intacta para agir com fins legítimos.

0 leading case para aplicação dessa teoria ocorreu na jurisprudência in­glesa em 1897; foi o Caso Salamon vs. Saloman & Co, envolvendo o comerciante Aaron Salomon e a sua empresa Salomon & Co, 0 comerciante Aaron Saíomon havia constituído uma company, em conjunto com outros seis membros de sua família, e cedido o seu fundo de comércio à sociedade assim formada, receben­do 20,000 ações representativas de sua contribuição ao capital, enquanto para cada um dos outros membros foi distribuída uma ação apenas; para a integrali- zação do valor do aporte efetuado, Salomon recebeu ainda obrigações garanti­das de dez mil libras esterlinas.

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Um ano após, a companhia entrou em liquidação, verificou-se que seus bens eram insuficientes para satisfazer as obrigações garantidas, sem que nada sobrasse para os credores quirografarios. 0 liquídante sustentou que a ativida­de da company era ainda a atividade pessoal de Salomon para limitar a própria responsabilidade; em conseqüência Aaron Salomon devia ser condenado ao pa­gamento dos débitos da company, e o pagamento de seu crédito foi feito apôs a satisfação dos demais credores quirografários,

0 Magistrado que conheceu do caso em primeira instância, secundado de­pois pela corte de Apelação, acolheu essa solicitação, julgando que a company era exatamente apenas uma fiduciána de Salomon, ou melhor, um seu qgentou trustíe. que permanecera, na verdade, como o efetivo proprietário do fundo de comércio. A House o f Lords acolheu o recurso de Aaron Salomon, para refor­mar aquele entendimento das instâncias inferiores, na consideração de que a company tinha sido validamente constituída, pois a lei simplesmente requeria a participação de sete pessoas, que no caso não havia perseguido nenhum intuito fraudulento.

Esses acionistas, segundo os Lords, haviam dado vida a um sujeito diverso de si mesmos e, em última análise, não podiam julgar-se que a company fosse um agent de Salomon. Em conseqüência, não existia responsabilidade de Sa~ iomon para a company e seus credores e, consequentemente, era válido o seu crédito privilegiado,

2.1.12. Do conceito de m ercado relevante

Na análise das condutas que possam vir a caracterizar infração à ordem econômica, necessário se faz, inicialmente, delimitar o mercado relevante para o estudo da materialidade do feto e de indícios suficientes de sua autoria.

Por mercado relevante entende-se o espaço no qual dois ou mais agentes privados, concorrentes entre si, vão aplicar seus respectivos mecanismos e dis­putar consumidores.

Para tanto, podem se valer de diversos instrumentos, tais como campa­nhas publicitárias, pesquisa tecnológica a fim de baratear o custo operacional e melhorar a qualidade dos bens ofertados, dentre outros.

Conforme entendimento da autoridade concorrencial brasileira, mercado relevante se trata do "espaço da concorrência. Diz respeita aos diversas produtos ou serviços que concorrem entre si, em determinada área, em razão da sua subs- titutibilidade naquela área."3

8. V. decisão do CADE no Processo Administrativo 31/92, Representante: Transauto Transporte Es­pecializados de Automóveis S/A x Representada: Fiat Automóveis S/A, rei, Cons. Neide Teresmha

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Direito Econômico Administrativo

Na análise de determinado mercado relevante, há que se levar em conta duas dimensões, indissociáveis, a saber:

a) dimensão m aterial: consiste na possibilidade de similaridade na subs­tituição do bem, produto ou serviço, ou, no entendimento da autoridade con­correncial "mercado relevante é aquele representado pela soma dos produtos que podem ser razoavelmente substituídos, quando utilizados nos fins para os quais são produzidos, sem desvincular a qualidade, a finalidade, e de maneira especial, do preço'*1.

Observe-se que não se trata de um critério de aferição de características técnicas do bem ou serviço. Os elementos de verificação são subjetivos, de ca­ráter consumerista. Assim, é preciso que, aos olhos do beneficiário, o produto possa ser, sem prejuízo, substituído por outro de caráter similar10;

bj dimensão geográfica: corresponde ao espaço territorial onde os agen­tes econômicos competem entre si. Por esse critério, o mercado relevante não corresponderá ao território inteiro de um estado-membro, podendo ficar res­trito a porções geográficas menores, tais como uma base municipal ou região metropolitana. Vale ressaltar que, a autoridade concorrencial já manifestou en­tendimento nesse sentido, ao decidir que o mercado relevante de leite tipo C era a região metropolitana da cidade brasileira de Recife, pois o leite pasteurizado, por ser altamente perecível, não poderia percorrer grandes distâncias u,

2 .1.13. Das infrações à ordem econômica em caráter lato

As condutas que se traduzem em infrações à ordem econômica são as mais variadas possíveis, bastando, para sua caracterização, a existência de potencial efeito danoso ao mercado, sendo independentes de quaisquer manifestações volitívas por parte dos agentes.

Logo. sua tipificação legal deverá ser aberta, com enumeração normativa meramente exemplificatíva, sendo, sempre., infração administrativa de caráter

Malard, não publicada; as decisões citadas neste texto foram extraídas das obras de FRANCESCHIN1, losé Inácio Gonzaga. Introdução ao direita da concorrênaa. São Pauio; Maiheiros, 1996. ieí da con­corrência conforme interpretada pelo CADE, São Paulo: Editora Singulan 1998. e Direito da concor­rência. Case law. São Paulo: Editora Singular, 2001,

9. V. decisão do CADE, proferida em 22/03/95, no Ato de Concentração 16/94, Requerentes Siderúr­gica Laisa S/A e Grupo Korf GmbH (Cia. Siderúrgica Pams, rei. Cons. [osé MaHas Pereira, publicada no DOU de 31/03/95, pág. 4.S95.

10. V. decisão do CADE, proferida em 02/12/88, na Averiguação Preliminar 155, Representante "Nur- tox Agro Qutmica S/A x Representada: indústrias Monsanto S/A, rei. Cons. Mauro Giinberg, publi­cada no DOU de 0S /12/88, pág. 23.579.

11. V. decisão do CADE, proferida em 23/11/94, no Ato de Concentração 11/94, Requerentes: Yolat indústria e Comércio de Laticínios Ltda e CILPE Companhia de industrialização de Leite de Pernam­buco, rei. Cons. Marcelo Monteiro Soares, publicada no DOU de 05/12/94, pág. 18.497.

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objetivo. A repressão a condutas anticoncorrenciais abrange a análise e a ve­rificação de condutas de empresas, que podem configurar infração ã ordem econômica.

Podemos resumir exemplifica tivamente o comportamento que perfaz o tipo infrator nas quatro condutas básicas (infrações à ordem econômica em sentido lato), delineadas nos incisos do art. 20 da Lei ns 8.884, de 1994, a seguir tanscrito:

Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independente­mente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que te­nham por obteto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam aicançados:

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrên­cia ou a livre iniciativa;

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III - aumentar arbitrariamente os lucros;

IV - exercer de forma abusiva posição dominante,

§ l 2 A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competi­dores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II.

§ 2- Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirenteou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa.

§ 32 A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.(Redação dada pela Lei na 9.069, de 29.6.95)

Trata-se de infração administrativa de tipificação aberta, trazendo a lei de proteção à concorrência, em seu art, 21, rol exemplificativo de condutas que po­derão caracterizar-se como infração à ordem econômica, independentemente de outras, conforme será visto adiante. Para tanto, basta que toda e qualquer conduta praticada por agente econômico redunde na produção dos efeitos pre­vistos no art. 20, de nada valendo sua vontade.

Assim, resta claro que se trata de infração de caráter objetivo.

Observe-se que tais condutas são dotadas de alto grau de maleabilidade, permitindo uma maior abrangência de seu campo de incidência normativo. Dessarte, permite-se que a subsunção da norma se perfaça de forma ampla e aberta, maximizando sua abrangência e aplicação:

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Direto Econômico Administrativo

a) Limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre-inidativa representa toda e quaiquer prática que impeça ou dificulte a entrada ou permanência de agentes econômicos em seus respectivos mercados, Pode ser caracterizada das mais diversas formas possíveis, bastando que reste provada a materialidade de qualquer conduta que signifique empeço à disputa saudável de espaço em deter­minado nicho mercadológico de nossa economia. Em outras palavras, é toda e qualquer conduta praticada que produza violação ou atentado ao devido processo competitivo em determinado nicho de nossa ordem econômica.

b) Dominar mercado relevante de bens ou serviços: por mercado relevan­te entende-se o território no qual os agentes privados, participantes de um mesmo ciclo econômico, concorrentes entre si, realizam suas trocas comerciais, dependendo da conjugação de um elemento material (op­ção de escolha consurnerísta) com um elemento geográfico (possibili­dade física de disputa econômica dentro de uma mesma área). Assim, a presente conduta se configura mediante imposição arbitrária da von­tade de um agente econômico aos demais que atuam no mesmo nicho, por meio de atuação monopoiística, ou tendente a esta, objetivando a exclusão dos demais agentes competidores.

c) Aumentar arbitrariamente os lucros: ocorre quando um agente econô­mico obtém aumento de seus lucros (remuneração pelo fator de produ­ção empresa), sem que haja uma causa lícita ou justificável para tanto, dando-se, via de regra, em detrimento dos demais agente do mercado. Observe-se que a busca pelo lucro não é vedada pelo Direito pátrio. Isso porque a finalidade maior da atividade empresarial é a obtenção de lucro, sem a qual a empresa perde sua finalidade maior. Coibe-se, tão-somente, com base em um princípio maior de direito, a persecução e a realização de lucro resultante da atividade empresarial que ocor­ra em detrimento do devido processo competitivo, sendo esses lucros oriundos de infrações à ordem econômica, porque, ao aumentar arbi­trariamente seus lucros, os agentes econômicos promovem extração indevida de renda dos respectivos consumidores, o que implica no de­sequilíbrio econômico-financeiro da aquisição de bens, produtos e ser­viços, fato que gera o empobrecimento dos consumidores, em virtude da graduai perda de seu poder aquisitivo, com a conseqüente redução do consumo no médio e longo prazo.

d) Exercer de forma abusiva posição dominante: é a prática da concentra­ção de parcela significativa do ciclo econômico do respectivo merca­do (produção, circulação e consumo) sob o controle de um ou poucos

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agentes, coiocando-se em posição ínjustificadamente vantajosa em relação aos outros competidores, feto que lhes permite imposição ar­bitrária de sua vontade aos consumidores. É de se ressaltar que há do­minação presumida quando o agente detém, pelo menos, 20% do mer­cado em que atua, podendo tal percentual ser modificado a-critério da autoridade concorrencial. A conquista natural, decorrente de aumento de eficiência e maximização de resultados não redunda em infração â ordem econômica.

Assim, por abuso do poder econômico podemos entender toda conduta de agente econômico que, valendo-se de sua condição de superioridade econômi­ca, atua prejudicando a concorrência, o funcionamento do mercado ou, ainda, aumentando arbitrariamente seus lucros. Tal conduta se perfez nas hipóteses em que o agente, que detém de substancial parcela do mercado, age em des- conformidade com sua finalidade social, colimada pela legislação, cerceando a liberdade de mercado ou a livre-iniciatíva. Note-se que tai conduta acarreta da­nos tanto para a ordem econômica, quanto para os consumidores, sendo proi­bida pelo ordenamento jurídico brasileiro, configurando, em verdade, exercício abusivo do direito de livre-inicíativa e de propriedade,

No atual contexto socioeconômico, a repressão a condutas anticompeti- tivas representa grande desafio à frente do SBDC. Tem-se priorizado os casos de condutas concertadas multilateraís (cartéis], tanto no plano nacional como no internacional. Nesse último caso. o propósito é verificar e identificar de que forma cartéis de empresas multinacionais afetam a economia e o consumidor nacional. Universalmente reconhecidos como danosos a uma economia de mer­cado eficiente, cartéis para fixação de preço ou divisão de mercado são um em­pecilho ao desenvolvimento econômico, razão pela qual não podem ser tolera­dos. devendo o Estado reprimir tal conduta.

2.1 .14. Das infrações à ordem econômica em caráter estrito

Nos termos do a rt 21 da Lei ns 8.884, de 1994, a seguir transcrito, o rol legal de condutas que caracterizam infração à ordem econômica se traduz em mera apresentação de comportamentos que podem caracterizar a mencionada infração filícito de natureza administrativa), sem prejuízo de quaisquer outras que venham a ser praticadas, independentemente de estarem ou não arroladas em lei.

A rt 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no a r t 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços;

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Direito Econômico Administrativo

II - obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;

IEI - dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semi- acabados, ou as fontes de abastecimento de matérias-primas ou pro­dutos intermediários;

IV - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;

V - criar dificuldades à constituição, ao ftincsonamento ou ao desen­volvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;

VI - impedir o acesso de concorrente ás fontes de insumo, maté­rias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição;

VI! - exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa;

VIÜ - combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concor­rência pública ou administrativa;

ÍX - utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros:

X - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnoló­gico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados ã produção de bens ou serviços ou á sua distribuição:

XI - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, vare­jistas e representantes, preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros:

Xlí - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições opera­cionais de venda ou prestação de serviços;

XIII - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;

XIV - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais in­justificáveis ou antíconcorrenciais:

XV - destruir, inutilizar ou açambarcar maténas-primas, produtos in­termediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificul­tar a operação de equipamentos destinados a produzi-ios, distribuí- los ou transportá-los;

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XVI - açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industriai ou intelectual ou de tecnologia;

XVII - abandonar, fazer abandonar ou destruir lavouras ou planta­ções, sem susta causa comprovada:

XVIII - vender injustificadamente mercadoria abaixo do preço de custo;

XIX - importar quaisquer bens abaixa do custo no pais exportador, que não seja signatário dos códigos Antídumping e de subsídios do Gatt:

XX - interromper ou reduzir em grande escala a produção, sem lusta causa comprovada;

XXI - cessar paraat ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada;

XXH - reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção;

XXIIÍ - subordinar a venda de um bem á aquisição de outro au á uti­lização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço â utilização de outro ou á aquisição de um bem;

XXIV- impor preços excessivos, ou aumentar sem justa causa o preço de bem ou serviço.

Parágrafo único, Na caracterização da imposição de preços excessi­vos ou do aumento injustificado de preços, além de outras circuns­tâncias econômicas e mercadológicas relevantes, considerar-se-á;

! - o preço do produto ou serviço, ou sua elevação, não justificados pelo comportamento do custo dos respectivos insumos, ou pela in­trodução de melhorias de qualidade;

H - o preço de produto anteriormente produzido, quando se tratar de sucedâneo resultante de alterações não substanciais;

I!l - o preço de produtos e serviços similares, ou sua evolução, em mercados competitivos comparáveis;

IV - a existência de ajuste ou acordo, sob qualquer forma, que resulte em majoração do preço de bem ou serviço ou dos respectivos custos.

Diversas condutas podem caracterizar infração à ordem econômica, dado o efeito danoso, potencial ou efetivo, que as mesmas apresentem em seus res­pectivos nichos mercadológicos.

Observe-se que o rol de condutas tipificadas no a rt 21 da Lei ns 8.884, de 1994, tem caráter meramente exemplificativo. Por óbvio, a tarefa de dispor na ieí, em tipificação fechada, sobre todas as condutas que possam violar o devido processo competitivo seria por demais árdua, além de, dificilmente, conseguir

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Direito Econâmsco Admmtstrativo

esgotar a matéria. Por tais razões, muito importante adotar uma tipificação aberta, na qual não se esgotem todas as possibilidades de infração.

Assim, em sentido estrito, podemos destacar as seguintes condutas como abusivas, no âmbito dos acordos verticais ou horizontais, dada a freqüência com que são praticadas:

a) Formação de cartel: acordo abusivo de agentes econômicos, repre­sentando combinação de preços, a fim de restringir a variedade de produtos e dividir os mercados para manter suas receitas sempre estáveis. Tal condu­ta traduz-se para o consumidor em imposição de preços abusivos, muito mais elevados em se comparando ao vaior reai do produto. Para os demais agentes econômicos concorrentes significa cerceamento, do direito de concorrência e de permanência no mercado,

b) Venda casada: ocorre quando, para aquisição de bem ou serviço, o agente econômico a condiciona e a subordina ã aquisição de outro. Observe-se que tal prática implica em estabelecer barreiras à entrada de outros agentes econômicos concorrentes no mercado, bem como empecilhos â expansão dos concorrentes já presentes. 0 condicionamento de venda casada implica em res­trição à liberdade contratual de compra e venda, sendo instrumento de pressão, por coação, ao consumidor, uma vez que, via de regra, a aquisição vinculada não lhe traz nenhum benefício.

c) Sistemas seletivos de distribuição: são barreiras restritivas impos­tas, sem causa justa, pelo produtor ao distribuidor, dentro do respectivo cicio econômico. São utilizadas como instrumento de discriminação em reiação aos distribuidores, vendedores e consumidores, e representam práticas prejudi­ciais à livre-concorrência. Vaie ressaltar que as imposições de tais gravames só se justificam se tiverem o escopo de manter um padrão eficiente de distribui­ção, bem como de oferecer serviços de manutenção e garantias ao consumidor.

d) Preços predatórios: ocorrem quando os agentes econômicos apíicam estratégia de mercado, com o fito de baixar propositadamente os preços de seus produtos a valores inferiores ao seu preço de custo. Dessa forma, objetivam eli­minar os demais agentes econômicos concorrentes, uma vez que os mesmos não poderão manter seus preços nos mesmos patamares. Observe-se que, a princípio, tal prática pode até parecer simpática ao consumidor, tendo em vista que este poderá adquirir bens a preços baixos.

Todavia, a longo prazo, ante a eliminação da concorrência, ele ficará sujei­to à imposição arbitrária de preços, ante a criação de monopólios ou oligopó­lios. No cotidiano pátrio, criou-se o hábito de usar a expressão dumpmg para denominar a prática de preço predatório. Trata-se de um ledo engano, uma vez que dumping é infração ao comércio exterior, caracterizado, nos termos das

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normas da Organização Mundiai do Comércio quando um agente exportador oferta no mercado internacional mercadoria a valor inferior ao preço praticado em seu mercado de origem. Sua definição está prevista no art. 4 a do Decreto na1.602/95.

Uma vez configurado que certa mercadoria está entrando no mercado nacional com preço favorecido à margem de dumping, aplica-se uma medida antidumping, mediante portaria da Câmara de Comércio Exterior - CAMEX, determínando-se o recolhimento de receita financeira originária, ingresso com­pensatório. ao Tesouro Nacional, como condição sine qua non para a entrada e internalização das mercadorias no Brasil, ajustando o preço da mercadoria importada com o similar nacional, nos termos da Lei na 9.019/95.

2.1.15. Do controle de estruturas de mercado

O controle de estruturas, que visa submeter ao SBPC a apreciação sobre os atos empresariais que possam vir a representar concentração e domínio de mercados, se encontra disciplinado pelo a rt 54 da Lei ns 8.884/94, que esta­belece um prazo de 30 dias para a manifestação da SEAE e encaminhamento do processo à SDE, dispondo este de prazo semelhante para sua manifestação.

Em relação ao controle de estruturas, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência analisa preventivamente se os atos praticados entre empresas (fusões, aquisições, incorporações etc.) representam uma concentração que possa causar efeitos prejudiciais à concorrência.

A SEAE tem atribuição prevista na Lei na 8.884/94, para proceder à análise econômica da operação, do ponto de vista dos impactos sobre a concorrência. Na hipótese, a análise da SEAE é feita tomando como base o Guia para Análise Econômica de Atos de Concentração, adotado peta Secretaria por meio da Por­taria Conjunta SEAE/SDE ns 50, de 01.08,2001, publicada no Diário Oficiai da União ns 158-E, de 17.08.01. Seção 1, pp.12 a 15.

Os atos de concentração podem ter efeitos negativos e positivos sobre o bem-estar econômico, daí a necessidade de sua apreciação e análise em cada caso concreto.

Os efeitos negativos decorrem de um eventual exercício de poder de mer­cado pela empresa concentrada, podendo gerar aumento de preços, fundamen­talmente.

Por sua vez, os efeitos positivos derivam de economias de escala, de esco­po, de redução de custos de transação, entre outros, que podem proporcionar vantagens competitivas para as empresas participantes.

A SEAE procede, então, a uma Análise dos custos e dos benefícios dos atos de concentração, sugerindo a aprovação daqueles que gerarem efeitos líquidos

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Direito Econômica Administrativo

não-negativos para o bem-estar econômico e a reprovação ou a adoção de medi­das corretivas em relação àqueles que gerarem efeitos líquidos negativos.

Sendo oriundos de processos naturais de evolução de mercado, tais atos podem configurar prática abusiva quanto se traduzam em atos de concentra­ção. conforme fá visto acima.

Observe-se que, em que pese tais atos buscarem geralmente aumentar a eficiência dos agentes econômicos envolvidos, por meio, por exemplo, da dimi­nuição de custos, tais operações podem, concomítantemente, resultar em res­trições à concorrência, ensejando, assim, sua apreciação pelo CADE.

Some-se a isso que, concentrar mercados pode configurar fato inibidor para que outros agentes econômicos queiram dele participar, diminuindo sua estrutura competitiva,

Por tais razões a Lei na 8.884/94 é expressa ao determinar que as opera­ções de fusão, aquisição ou jomt-venture devem ser, impreterivelmente, apre­ciadas pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência quando uma das em­presas participantes detiver 20% ou mais de mercado relevante, ou que tenha obtido (isoladamente ou o grupo ao qual pertença] faturamento igual ou supe­rior à R$ 400 milhões anuais.

0 requerimento de aprovação dos atos a que se refere o art. 54 da Lei nfi 8.884/94, deverá ser protocolizado na Secretaria de Direito Econômico, em 3 (três] vias de idêntico teor, instruído com as informações e documentos in­dispensáveis à instauração do procedimento, conforme previsão regimental, além do comprovante de recolhimento da taxa processual prevista na Lei ns 9.781/99.0 requerimento será apresentado, sempre que possível, em conjunto: nas aquisições de controle, pelo adquirente e pela empresa-objeto; nas fusões, pelas sociedades que se fusionam; e nos demais casos, pelas partes contratantes.

Caso o Ato de Concentração esteja relacionado a algum setor cujas ativida­des sejam objeto de regulação econômica por agência setorial, as Requerentes deverão fornecer à Secretaria de Direito Econômico, no momento da notifica­ção, uma via adicionai do requerimento, o qual será enviado à respectiva agên­cia reguladora, a fim de que esta, querendo, emita parecer sobre a operação sob análise, no prazo máximo de 15 (quinze] dias, salvo norma especial ou compro­vada necessidade de maior prazo.

Ao final da análise, a Secretaria de Direito Econômico proferirá parecer, encaminhando os autos ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica, que pode consistir em declaração de concordância com os fundamentos do pare­cer emitido pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda.

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Após, o caso é remetido ao CADE, que tem o prazo de 60 dias para delibe­ração (julgamento), sendo esses prazos suspensos quando da solicitação, pelos órgãos, de informações adicionais.

Observe-se que o agente econômico pode praticar o ato de concentração de mercado por sua conta e risco, e tem o prazo de 15 dias para submetê-lo à apreciação do Sistema Brasileiro de Proteção á Concorrência, sob pena de san­ção pecuniária. Todavia, tal ato, nos termos da legislação de proteção à concor­rência, será sempre praticado sob condição resolutíva tácita, a teor do art. 54; §7a, ab initio, da Lei ns 8.884, de 1994. A apuração de atos de concentração eco­nômica não notificados ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência será feita mediante procedimento administrativo para apuração de atos de concen­tração, que tramitará no âmbito da SDE.

lá os atos de concentração são todos aqueles que, no caso concreto, visam a qualquer forma de concentração econômica (horizontal, vertical ou conglo- meração), seja por meio de fusão ou de incorporação de empresas, de consti­tuição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, que implique participação da empresa, ou do grupo de empresas resultante, igual ou superior a 20% (vinte por cento) de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais).

Por concentração horizontal entende-se a concentração que envolve agen­tes econômicos distintos e competidores entre si, que ofertam o mesmo pro­duto ou serviço em um determinado mercado relevante. Concentração ou in­tegração vertical traduz-se na concentração que envolve agentes econômicos distintos, que ofertam produtos ou serviços diversos, fazendo parte da mesma cadeia produtiva.

Conglomeração é a concentração que envolve agentes econômicos distin­tos, que igualmente ofertam produtos ou serviços diversos, podendo ou não ser complementares entre si, mas que, certamente, não fazem parte da mesma ca­deia produtiva. Genericamente, uma conglomeração é saudável à competição, pois significa a "entrada" de uma empresa em um determinado mercado de produto ou serviço. No entanto, uma conglomeração pode ter efeitos nocivos à concorrência quando houver complementaridade entre os produtos ou servi­ços envolvidos.

2.1,16. Da regra da razão

A análise do controle de estruturas de mercado é feita com base na regra da razão (ruíe a f reason). Conforme muito bem explicitado peia Exma. Minis­tra do Superior Tribunal de Justiça, Dra. Nancy Andrighi, por ocasião de seu

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voto-vista, nos autos do Recurso Especial na 261.155 - SP, a conclusão peia nu- lidade ou validade da restrição à concorrência, nos termos da Doutrina de Di­reito Econômico, em sua vertente concorrencial, em exegese sistemática dos arts. 20 e 21, combinados com o a rt 54 e §§, todos da Lei na 8.884/94, resulta da identificação das restrições concorrenciais legítimas, porque razoáveis, e das ilegítimas, por lhes faltarem a razoabilidade.

A este instituto jurídico de caráter antitruste, originado no Common Law e construído pela jurisprudência evolutiva da Suprema Corte dos Estados Unidos da América no inicio do século XX, chama-se regra da razão.

Assim, a regra da razão representa instituto imprescindível para a herme­nêutica e subsunção da legislação antitruste, sendo o marco divisor da licitude ou iiicitude das cláusulas restritivas no devido processo competitivo.

Fundamenta-se na tolerância e aceitação de determinadas restrições à concorrência, uma vez que elas fomentam a rivalidade econômica no mercado pertinente, sendo, portanto, consideradas razoáveis, enquanto outras, por im­pedirem o desenvolvimento econômico e o estabelecimento de agentes concor­rentes, traduzem-se em restrições não razoáveis, e devem ser coibidas.

A regra da razão significa, portanto, um instituto de hermenêutica teleoló- gíca, por meio da qual a eficácia restritiva de concorrência de determinado ato, a principio abusivo, é confrontado com seus efeitos futuros, em seu respectivo mercado relevante. Assim, quando se verificar que tais efeitos traduzir-se-ão em fatores promotores da concorrência, ou, ainda, serão efeitos ditos pró-competiti- vos, tal prática passa a ser razoável, sendo mantida sua plena validade e eficácia.

Tal instituto teve como ieáding case o julgamento de "United States X Trans­ai issourí Freight Association ", de 1897 (166 US 290,312), no qual o Juiz White, da Suprema Corte dos EUA expressamente enundou a regra da razão, incluindo, em conclusão ínterpretativa, a expressão “não razoável" (unreasonable] junto com a palavra "restrição" [restra/ní], no § 1- da Lei Sherman, de 1890, ainda em vigor:

"Qualquer contrato, união em forma de traste ou não, ou acordo, em restrição não razoável do comércio entre os Estados, ou perante ou­tros paises, é declarado nulo", (livre tradução do autor. Do original: "Every contract, combinatíon in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in unreasonable restramt of trade or commerce among the severai States, or with foreign naüons, is declared to be illegai. ( . . .) -1 5 U,S.C.A.§r].

Todavia, em que pese a clareza de seu racíocínio, o mencionado juiz restou vencido, somente sendo revisto e acolhido pela Suprema Corte dos EUA, por ocasião do julgamento de "Standard Oi! o/New Jersey X United States'1, de 1911. e de "United StatesXAmerican Tobacco". Finalmente, a enunciação clara da regra

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da razão foi conferida pelo Imz Brandeis. em voto proferido no juigamento de "Chicago Bd. ofTrade X United States", de 1918:

"A validade de um contrato ou cláusula não pode ser determinada simplesmente pela análise referente á existência de uma restrição á concorrência. Vincular, restringir, isto é da essência do contrato.0 verdadeiro teste da validade está em se verificar se a restrição imposta apenas visa regular e talvez promover a concorrência, ou se simplesmente visa suprimir ou mesmo destruir a concorrência. Para aplicar essa distinção o Tribunal deve sempre considerar os fa­tos peculiares á atividade econômica em que a restrição está sendo aplicada, bem como analisar as condições dessa atividade econômi­ca antes e depois da imposição da restrição, a natureza da restrição e seus efeitos, reais ou prováveis. A história da restrição, o mal nela considerado existente, a razão para se adotar uma sanção especial,o propósito ou escopo que se busca atingir, são todos fatos relevan­tes. E isto não se dá porque uma boa intenção possa isentar utna restrição supostamente negativa, ou o inverso, mas porque o conhe­cimento acerca do intento perseguido poderá ajudar o Tribunal a interpretar fetos e a inferir conseqüências”, (livre tradução do autor. No original: "The legality of an agreement or regulation cannot be determmed by so simple a test, as whether it restrains competi- tíon. Every agreement concerning trade, every regulation of trade, restrains. To bind, to restraín, is of their very essence, The true test of legality is whether the restraint ímposed is such as mereiy regu- lates and perhaps thereby promotes competition or whether it is such as may suppress or even destroy competition. To determine that question the court must ordtnarily consider the facts peculiar to the busmess to which the restraint is applied; íts condttíons be- fore and after the restraint was imposed: the nature of the restraint and its effect, actuai or probable. The history of the restraint, the evil beüeved to exíst, the reason for adopting the particular rem- edy, the purpose or end sought to be attained, are ali relevant facts. Thís is not because a good intention will save an otherwise ob(ec- tionable regulation or the reverse: but because knowledge of intent may heip the court to mterpret facts and to predict consequences").

Dessarte, não há como se avaliar se uma conduta irá caracterizar infração a ordem econômica, senão no caso concreto. Assim, mais uma vez, importa res­saltar o alto grau de abstração e generalidade que a legislação antítruste, assim como as demais normas de Direito Econômico, necessitam ter para que a Admi­nistração Pública, na análise da materialidade de condutas abusivas e indícios suficientes de autoria, possam tipificá-las. mediante um exercício extensivo de interpretação e hermenêutica.

Ressalte-se que, malgrado haver sido formulada originariamente para análise de acordos restritivos da concorrência, a regra da razão tem, atualmen­te. aplicação estendida às análises de concentração econômica, bem como nas

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verificações de infrações à ordem econômica. Corroborando o entendimento acima, vaie citar o magistério de Calixto Salomão Filho:

"E, aliás, interessante observar que a "regra da razão", inicialmen­te formulada exclusivamente para o caso de acordo em restrição à concorrência (atos e acordos tendentes á cooperação econômica], venha sendo paulatinamente estendida, também, ás concentrações econômicas. É o que ocorre no ordenamento europeu. E o que ocorre, também, na recente lei brasileira".

2.1.17. Das penalidades

0 a rt 23 da Lei ns 8.884, de 1994. abre o discíplinamento das sanções ordinárias a serem aplicadas pelo CADE no exercício de seu mister, a saber: a sanção pecuniária e a imposição de obrigações de fazer e não fazer. Aquelas podem ser aplicadas de forma única ou diária.

Sanção pecuniária pode ser entendida como toda imposição financeira in­cidente sobre o patrimônio jurídico do administrado, com o fim de compensar o dano que causou â coletividade tutelada pelo Estado.

A multa única é, a princípio, aplicada em virtude da constatação de ocor­rência de infração à ordem econômica, sendo imposta em dobro, nos casos de reincidência. Sendo pessoa jurídica, a pena irá variar, a critério do Conselho, na ordem de um a trinta por cento do faturamento bruto do último exercício financeiro, não podendo ser inferior à vantagem econômica obtida com o ilícito praticado.

Em se tratando de administrador, direta ou indiretamente envolvido na conduta sub judice, a multa a ser aplicada no montante de dez a cinqüenta por cento sobre o valor da multa à pessoa jurídica envolta, devendo ser arcada peio mesmo, de forma pessoal e exclusiva.

Por fim, no que tange aos demais entes públicos e privados, que tenham ou não finalidade lucrativa, que estejam ou não legalmente constituídos, mes­mo que operem em regime de exclusividade assegurado em lei, ou ainda que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será dosada entre 6.000 (seis mil) a6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir), ou padrão superveniente.

Por sua vez, o a rt 24 da Lei de Proteção à Concorrência cuida das san­ções extraordinárias, aplicáveis em conjunto com as ordinárias, nas situações em que se evidencie a necessidade de se alertar o mercado, tendo um caráter mais didático e preventivo do que repressivo. Isso porque nem sempre a mera imposição financeira sobre o patrimônio jurídico do agente infrator represen­ta medida suficiente para se restabelecer o ponto de equilíbrio do mercado,

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denotando, assim, a imprescindibilidade de se adotar medidas de cunho ma prático do que meramente pecuniário.

Logo. aiém da multa pecuniária, poderá o CADE impor:

a) divulgação da decisão do Plenário em periódicos de grande circulação, na mídia escrita, em meia página, durante dois dias seguidos, de uma a três semanas consecutivas:

b) proibição ao infrator de participar de certames iicitatórios e de celebrar contratos que tenham por objeto aquisições, alienações, realização dè obras e serviços, concessão de serviços públicos, com a Administração i;|; Pública Federai, Estadual, Municipal e do Distrito Federal, bem como : entidades da administração indireta, por praza não inferior a 5 anos;

c) inscrição do agente infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consu- ; i,jmidor; f

d) recomendação a órgãos e entes públicos para não concessão de licença | compulsória de patentes de titularidade do infrator, tampouco de par- J celamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam can- ; celados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos;

e) cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de atí- : vos, cessação parcial de atividade, ou qualquer outro ato ou provi dência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos ã ordem econômica.

Por fim, os arts, 25 e 26 da Lei Antitruste cuidam da sanção ordinária pe­cuniária a ser aplicada de forma diária, que representa mais um instrumento de coerção administrativa para garantir a eficácia das decisões do CADE do que uma multa repressiva em si.

Assim, tal comínação pecuniária, com função coercitiva, assume nítido caráter de astreinte administrativo, traduzindo-se em medida cominatória em face do administrado para compeli-lo ao cumprimento dos comandos da au­tarquia, oriunda de seu poder de polícia administrativa, com o fito de garantir respeito e cogência a seus julgados.

Os créditos públicos e não tributários (multas) do CADE têm por finalida­de maior prevenir e reprimir as condutas consideradas lesivas à Ordem Eco­nômica pátria, bem como coagir os agente econômicos ao cumprimento dos comandos administrativos oriundos do ius imperium que o Conselho exerce legalmente sobre os setores submetidos a seu jugo de polícia administrativa.

_ ^esse passo, torna-se importante esclarecer a natureza jurídica da comi- nação pecuniária diária, bem como sua extrema importância para o desempe­nho das atividades do CADE em proí do interesse público.

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Como forma de viabilizar e dar efetividade às atribuições legais do Conse­lho, a lei de proteção à concorrência fez previsão de uma série de instrumentos, sem os quais seria extremamente difícii, senão impossível, manter o mercado com credibilidade e higidez, cujos protagonistas tivessem padrões de conduta rigorosos do ponto de vista da ética e da eficiência.

A cominação pecuniária diária, por sua vez, é justamente um desses ins­trumentos legais. Assim, ao determinar em suas decisões, que os agentes eco­nômicos dêem cumprimento a suas determinações, o CADE objetiva garantir a higidez dò mercado e a manutenção saudável da Ordem Econômica pátria.

Entretanto, para que a lei não seja considerada letra morta, é crucial a exis­tência de meios capazes de promover a efetividade dos mandamentos iegais.

Nas palavras de Luís Roberto Barroso12:

"A efetividade significa, portanto, a reaiização do Direito, o desempe­nho concreto de sua função sociai. Ela representa a materialização, no mundo dos fetos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social."

E contínua mais adiante:

"Ao sunsta cabe formular estruturas lógicas e prover mecanismos tácmcos aptos a dar efetividade ás normas (urídicas. Mas isto é, em verdade, o mínimo e a máximo de sua atuação. Subiacentemente, terá de haver uma determinação política do poder público em so­brepor-se a resistência. Num Estado democrático de direito, o poder, com o batismo da legitimidade, impõe-se, por via da autoridade, que. geralmente, carreia à obediência, independentemente da coação; sem dispensá-la, contudo, quando necessária."

Constata-se, por conseguinte, que a imposição desse preceito cominatõ- no, de natureza bastante assemelhada ás astremtes do direito francês, objeti­va, pela via da constrição econômica, compelir alguém incumbido de prestar uma obrigação positiva ou negativa a fazê-lo. De nada adiantaria proclamar, em concreto, a necessidade de observância da lei e dos comandos adminis­trativos, sem a existência de meios de coerção que colimassem no respeito àqueles atos.

Assim, a muita diária, na quaiidade de cominação pecuniária, tem como finalidade primordial, justamente, a aproximação entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social. Não se pode entender a atribuição de um poder a

12. BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e z efetividade de suas normas. 5a ed. Rio de laneiro: Renovar, p. 85 e 86.

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determinado ente para se atingir um fim, sem lhe conceder os instrumentos in­dispensáveis para isso. Dessa forma, como se pôde observar, a natureza jurídica da muita diária é de meio de coerção.

Sabe-se que a penalidade tem caráter predominantemente de retribuição, de castigo, além de sua finalidade preventiva. É aplicada nos casos em que se pretende punir o administrado por uma infração cometida. Todavia, o objetivo principal do CADE. no presente caso, não é punir os agentes de mercado, mas sim. exercer pressão sobre sua vontade, a fim de garantir obediência aos seus mandamentos, É aplicada uma ameaça ao seu patrimônio, grave o bastante para que o infrator, na contingência de optar entre sofrer o dano e cumprir a obriga­ção legal, seja levado a escolher a segunda opção.

A muita diária não é substitutiva; tem por objetivo que se cumpra uma obrigação de fazer (positiva) ou deixar de fazer (negativa) alguma coisa, que se revela a obrigação principal.

Não se considera, como já dito, essencialmente uma penalidade, uma vez que está voítada para o futuro, com o fito de obter um resultado predetermina­do, em norma, ordem ou decisão.

Trata-se. na verdade, de simples meio de coerção tendente a obter-se cer­to comportamento do sujeito passivo da obrigação legal. Nesse passo, infere- se que a muita cominatória aplicada não difere, em sua essência, dos demais preceitos cominatórios largamente utilizados pela Administração Pública, e francamente reconhecidos pela jurisprudência, como, por exemplo, em tema de embargo de obra. em que ocorre a fixação de muita diária para a hipótese de descumpnmento da ordem.

Nesse sentido, prelecsonam José Carlos Barbosa Moreira, in "0 novo Pro­cesso Civil Brasileiro", 22a ed., p. 217/218, e Alexandre Freitas Câmara, segundo o qual, o sistema prevê, “como meio de permitir a atuação desta vontade do di­reita, a utilização de meios de coerção, ou seja, meios de pressão psicológica, que incidem sobre o executado, como form a de obter o cumprimento (por ato seu) da obrigação",

Como se vê. a muita diária aplicada pelo CADE não é pena, muito menos tributo, sua natureza é administrativa e visa a compelir o infrator ao cumpri­mento de suas determinações, ou seja, de obrigação de fazer ou não-fazer.

0 art. 27 da Lei Antitruste cuida da dosimetria da aplicação das sanções pecuniárias por práticas de condutas antícompetitiva, e estabelece os seguin­tes critérios objetivos a serem observados casuisticamente: a gravidade da in­fração; a boa-fé do infrator, a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; a consumação ou não da infração; o grau de lesão, ou perigo de lesão, â livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; os efeitos

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econômicos negativos produzidos no mercado; a situação econômica do infra- tor: e a reincidência.

2.1.18, Da prescrição e do direito de ação

Inicialmente, cumpre esclarecer que a prescrição, lato sensu. é o instituto de direito pelo qual se opera o fenômeno da extinção ou liberação de vínculos jurídicos pelo decurso de tempo.

Em sentido estrito, podemos conceituar a prescrição como sendo a extin­ção da faculdade de uma pessoa exigir de outra uma prestação previamente acordada peio seu não exercício no prazo estabelecido na iei.

Em outras palavras, é a perda da própria pretensão, entendendo-se esta como a faculdade de exigir do Poder Judiciário a submissão da vontade de ou­trem a interesses particulares, de quem se julgue vítima de um dano. ou seja, a extinção da possibilidade de se exigir em juízo o objeto inadimplido,

A matéria prescricional no que se refere à Lei ne 8.884, de 1994, encontra­va-se regulada nos termos do art. 28, caput. mas foi derrogada com o advento da Lei n2 9.873, de 1999, conforme a seguir transcrito:

A rt 28. Prescrevem em cinco anos as infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, na caso de infração perma­nente ou continuada, do dia em que tiver cessado. (Artigo revogado peia Lei 9,873, de 23.11.99)

§ l 2 interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judi­cial que tenha por objeto a apuração de infração contra a ordem econômica.

§ 2a Suspende-se a prescrição durante a vigência do compromisso de cessação ou de desempenho.

A ação punitiva da Secretaria de Direito Econômico prescreve no mesmo prazo da ação penal, se o fato também constituir crime e, nos demais casos, no prazo de S (cinco) anos, contados da prática do ato ou, tratando-se de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

A prescrição intercorrente incide em qualquer das espécies de processo administrativo no âmbito da SDE que estiver paralisado por mais de 3 (três) anos, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento do interessado, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decor­rente da paralisação, se for o caso. A decisão terminativa e o ato ou deci­são interíocutória que, de forma inequívoca, importarem apuração do feto, interrompem a prescrição intercorrente. Suspende-se a prescrição durante a vigência dos compromissos de cessação ou de desempenho de que trata a Lei n® 8.884, de 1994.

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Leonardo Vizeu Hgueiredo

Por sua vez, o art. 29, da Lei ns 8.884, de 1994, cuida da possibilidade de se1 exigir reparação pecuniária, na esfera judicial cível, por quem quer que se sinta prejudicado por conduta anticoncorrencial que se traduza em infração contra a ordem econômica, Para tanto, permite que se?a acionado de forma individual ou mediante ação coletiva, por meio de um dos legitimados extraordinários pre­vistos em lei específica.

A ação civil pública está prevista no direito pátrio na Lei na 7.347, de 24 de julho de 1985, não é o primeiro instituto que visa a proteção de direitos não individuais (vide a ação popular}, porém, inquestionavelmente, é o mais impor­tante deles. Sua origem vem do modelo americano das chamadas class actíons, de forma que ela excepciona a origem do direito brasileiro, com fundamentos nas origens romana-germâníca.

Tal ação veio para dirimir ou disciplinar as questões advindas de danos ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valores artísticos, es­téticos. históricos, turísticos, paisagísticos. A ação civil pública é pertinente na defesa de direitos coletivos, difusos e individuais homogêneos. Interessante é diferenciar-se, aqui, esses direitos que, em comum, têm o fato de que, nessas hipóteses, existe uma lesão a interesses comunitários.

2.1.19. Do processo no SBPC

2.1.19.1. Das averiguações p re lim in a re s

As averiguações preliminares, procedimento investigatório de natureza ínquisítoríaí, serão promovidas pela Secretaria de Direito Econômico para apu­rar a existência de indícios de infrações contra a ordem econômica, quando eles não forem suficientes para a instauração de Processo Administrativo, cuja in­vestigação possa resultar na imposição de sanções administrativas por infração contra a ordem econômica. Podem correr sob sigilo, no interesse das investiga­ções, a critério da Secretaria de Direito Econômico, sendo promovidas de ofício ou em face de representação de qualquer interessado ou ainda em decorrência de peças de informação.

Da decisão que indeferir o requerimento de promoção de averiguações preliminares caberá pedido de reconsideração ao Secretário de Direito Eco­nômico, no prazo de 10 (dez) dias, que decidirá em última instância adminis­trativa. Concluídas as averiguações preliminares, o Secretário de Direito Eco­nômico, em despacho fundamentado, determinará a instauração de Processo Administrativo, cuja investigação possa resultar na imposição de sanções administrativas por Infração contra a ordem econômica ou em seu arquiva­mento, recorrendo de ofício ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica neste último caso.

Direito Econômico Administrativo

Nas averiguações preliminares em curso na Secretaria de Direito Econô­mico, esta poderá submeter ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica um termo de compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que atende aos interesses protegidos por lei.

Nas averiguações preliminares, o Secretário da SDE poderá adotar quais­quer das providências previstas nos arts, 35, 35-A e 35-B da Lei ns 8.884/94, inclusive requerer esclarecimentos do representado ou de terceiros, por escrito ou pessoalmente.

A representação de Comissão do Congresso Nacional, ou de qualquer de suas Casas, independe de averiguações preliminares, instaurando-se desde logo o processo administrativo. As averiguações preliminares poderão correr sob si­gilo, no interesse das investigações, a critério do Secretário da SDE.

Concluídas, dentro de 60 dias, as averiguações preliminares, o Secretário da SDE determinará a instauração do processo administrativo ou o seu arquiva­mento, recorrendo de ofício ao CADE no último caso, conforme já visto.

2.1.19.2. Do processo adm inistrativo

Na qualidade de órgão investigativo do Sistema Brasileiro de Proteção à Concorrência, a Secretaria de Direito Econômico exerce atribuições ímpares no que se refere à instauração e instrução dos feitos relativos ao tema.

Em seu âmbito interno, podem ser instaurados os seguintes procedimen­tos. ex officío ou mediante provocação da parte interessada (representação): Processo Administrativo para aprovação de Ato de Concentração Econômica; Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração; Procedi­mento Administrativo Preparatório: Averiguação Preliminar para apuração de indícios de mfração contra a ordem econômica; Processo Administrativo cuja investigação possa resultar na imposição de sanções administrativas por infra­ção contra a ordem econômica; e Processo Administrativo para imposição de sanções processuais incidentais.

0 procedimento administrativo para apuração de infração à ordem econô­mica será precedido de averiguação preliminar da Secretaria de Direito Econô­mico, que terá 60 dias para encerrar a sindicância, com o fito de verificar se há indício suficiente de autoria e materialidade quanto à infração. A SDE promo­verá averiguações preliminares, de ofício ou â vista de representação escrita e fundamentada de qualquer interessado, quando os indícios de infração á ordem econômica não forem suficientes para a instauração de processo administrativo,

A representação deverá ser acompanhada da documentação pertinente e conter a descrição clara, precisa e coerente dos fetos a serem apurados e a

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Leorsardo Vizeu Figueiredo

indicação dos demais elementos que forem relevantes para o esclarecimento ■ do seu objeto.

Será registrada e autuada pelo Serviço de Protocolo e Processual da Secre­taria de Direito Econômico e tramitará sob a forma de procedimento preparató­rio e poderá ser arquivado, convertido em Averiguação Preliminar ou Processo Administrativo, cuja investigação possa resultar na imposição de sanções admi­nistrativas por infração contra a ordem econômica.

Se necessário, a Secretaria de Direito Econômico poderá determinar a rea­lização de audiência de justificação, intimando o representante para prestar es­clarecimentos orais a respeito dos fetos noticiados na representação, devendo tais esclarecimentos ser reduzidos a termo e juntados aos autos.

Compete à Secretaria de Direito Econômico decidir a respeito do cabimen­to da instauração de qualquer das diversas espécies de processos administra­tivos para apuração de infrações contra a ordem econômica. A decisão sobre a conveniência ou não de instauração de qualquer das diversas espécies de pro­cessos administrativos pode ser revista a qualquer tempo pela Secretaria de Direito Econômico, mediante provocação do interessado ou de ofícso. Não será admitida a instauração de qualquer das espécies de processos administrativos para apurar fatos que constituam lide privada, sem interesse para a coletivida­de, bem como a partir de representação que, na narrativa dos fatos e fundamen­tos, não apresente elementos mínimos de inteligibilidade.

São legitimados como interessados para atuar no processo administrativo no âmbito da SDE qualquer pessoa física capaz ou jurídica, inclusive organiza­ções e associações, que assim poderão figurar:

a) Representante: aquele que apresenta â Secretaria de Direito Econômi­co notícia de infração contra a ordem econômica:

b) Representado: aquele cujos atos são objeto de apuração no âmbito de averiguações preliminares, processo administrativo e apuração de ato de concentração;

c) Requerente: aquele que solicita a aprovação do ato de concentração;

d) Impugnante: aquele que se opuser à aprovação do ato concentração;

e) Autuado: aquele contra quem é lavrado Auto de infração para instau­ração de processo administrativo para imposição de sanções processu­ais incidentaís;

f j Terceiro interessado: aquele que, sem ser Representante. Represen­tado. Requerente, Impugnante ou Autuado, tem direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser emitida no processo, deven­do requerer a sua participação no processo nessa condição.

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Os interessados poderão acompanhar o processo administrativo pesso­almente ou por intermédio de seu representante legal, diretores, gerentes ou advogado regularmente constituído, sendo-lhes assegurado amplo acesso aos autos, ressalvada a hipótese de sigilo do processo ou de concessão de confiden­cialidade de informações, documentos ou objetos.

O Impugnante e o Terceiro Interessado recebem o processo no estado em que se encontrar. A prática de atos processuais pelo Representante, Impugnan- te e Terceiro Interessado será excepcional e limitar-se-á às hipóteses em que a Secretaria de Direito Econômico julgar conveniente para a instrução processual e defesa dos interesses da coletividade. A realização de providências ou diligên­cias eventualmente requeridas pelos interessados à Secretaria de Direito Eco­nômico ficará condicionada aos requisitos de licítude, pertinência, necessidade e caráter não protelatório.

0 Processo Administrativo cuja investigação possa resultar na imposição de sanções administrativas por infração contra a ordem econômica, visa a ga­rantir ao acusado o contraditório e a ampla defesa em relação aos fatos objeto do processo, sendo o representado notificado para apresentação de defesa no prazo de 15 (quinze) dias.

A Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda será informada, por ofício, da instauração do processo administrativo para, querendo, emitir parecer sobre as matérias de sua especialização, o quaí deverá ser apresentado antes do encerramento da instrução processual.

Decorrido o prazo de apresentação da defesa, a SDE determinará a reali­zação de diligências e a produção de provas de interesse da Secretaria, a serem apresentadas no prazo de 15 dias, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na lei antitruste, mantendo-se o sigilo legal quando for o caso. As diligências e provas determinadas peio Secretário da SDE. inclusive in­quirição de testemunhas, serão concluídas no prazo de 45 dias, prorrogável por igual período em caso de justificada necessidade.

Respeitado o objeto de averiguação preliminar, de procedimento ou de processo administrativo, compete ao Secretário da SDE autorizar, mediante despacho fundamentado, a realização de inspeção na sede social, estabeleci­mento. escritório, filial ou sucursal de empresa investigada, notificando-se a inspecionada com pelo menos 24 horas de antecedência, não podendo a dili­gência ter início antes das 6 ou após âs 18 horas.

Na hipótese anterior, poderão ser inspecionados estoques, objetos, papéis de qualquer natureza, assim como livros comerciais, computadores e arquivos magnéticos, podendo-se extrair ou requisitar cópias de quaisquer documentos ou dados eletrônicos.

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A Advocacia Gerai da União, por solicitação da SDE, poderá requerer ao Poder Judiciário mandado de busca e apreensão de objetos, papéis de qualquer natureza, assim como de livros comerciais, computadores e arquivos magnéti­cos de empresa ou pessoa física, no interesse da instrução do procedimento, das averiguações preliminares ou do processo administrativo, apiicando-se, no que couber, o disposto nos arts. 839 e seguintes do Código de Processo Civil, sendo ínexigíveí a propositura de ação principal.

Concluída a instrução processual, a Secretaria de Direito Econômico inti­mará o Representado a apresentar alegações finais, no prazo de 5 (cinco) dias. Decorrido o prazo referido, com ou sem manifestação do Representado, o Secre­tário de Direito Econômico, em relatório circunstanciado, decidirá pela remessa dos autos ao CADE para julgamento, ou pelo seu arquivamento, recorrendo, de ofício, ao CADE nesta última hipótese.

O relatório circunstanciado acima mencionado, aprovado pelo Secretário de Direito Econômico, deverá conter os seguintes elementos: identificação do Representado e., quando for o caso. do Representante; resumo dos fetos imputa­dos ao Representado, com indicação dos dispositivos legais infringidos: sumário das razões de defesa: registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo: apreciação da prova; e dispositivo, com a conclusão a respeito da configuração da prática ínfrativa, com sugestão de multa, se for o caso.

A Secretaria de Direito Econômico não poderá basear o relatório circuns­tanciado em documentos sigilosos, a menos que dê correta e devida oportuni­dade àqueles diretamente afetados por sua decisão, para conhecerem o teor de tais documentos e para que se manifestem a respeito.

2.1.19,3. Do ju lg am en to pelo CADE

No âmbito do CADE, recebidos os procedimentos, eles serão protocoliza­dos. registrados e autuados na Unidade de Protocolo, no dia do seu recebimen­to, correndo a partir dessa data o prazo para o seu respectivo julgamento. São considerados, no âmbito interno do CADE, como procedimentos: o Acordo de Leniêncía - AL: o Ato de Concentração - AC; o Auto de Infração - AI; a Consulta- Co: a Medida Cautelar - MC: a Medida Preventiva - MP; o Processo Adminis­trativo - PA; o Recurso Voluntário - RV; a Averiguação Preliminar - AP; a Res­tauração de Autos - RA.

0 Presidente do CADE resolverá as dúvidas relativas à classificação dos procedimentos e correspondências, observando-se as seguintes normas: os expedientes que não tenham classificação específica, nem sejam acessórios ou incidentes, serão incluídos na classe Petição (Pet), se contiverem requerimento, ou na classe Comunicação (Com), em qualquer outro caso; não se altera a classe

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do procedimento pela interposição de Embargos de Declaração (EDcl), de Im­pugnação do Auto de Infração (ImpAI) e da Reapreciação (Reap).

0 processo administrativo será instaurado em prazo não superior a 8 dias. contado do conhecimento do fato, da representação, ou do encerramento das averiguações preliminares, por despacho fundamentado do Secretário da SDE, que especificará os fatos a serem apurados. 0 representado será notificado para apresentar defesa no prazo de 15 dias.

Os procedimentos no âmbito do CADE serão distribuídos segundo a ordem de apresentação dos feitos, 0 Presidente, em audiência pública, preferencial­mente âs quartas-feiras, fará a distribuição, por sorteio, observado o princípio da equanimidade podendo a mesma ocorrer, ainda, extraordinariamente, por sua convocação. Far-se-á a distribuição entre todos os Conselheiros, inclusive os licenciados por até 30 dias. Em caso de impedimento do Relator, será feito novo sorteio, compensando-se a distribuição.

Haverá também compensação se o processo for distribuído, por prevenção, a determinado Conselheiro. Se o Reiator estiver afastado, ou houver cumprido seu mandato, a prevenção será do Conselheiro que vier a substituí-io na vaga. O Conselheiro que estiver no final de mandato será excluído da distribuição, a requerimento seu durante os 30 (trinta) dias que antecederem a vacância. Se ocorrer desistência do pedido, proceder-se-á ã compensação. Vencido o Relator, a prevenção para os incidentes e recursos posteriores referír-se-á ao Conse­lheiro designado para iavrar o acórdão. A prevenção, se não for reconhecida, de ofício ou por provocação da Procuradoria, deverá ser argüida por qualquer das partes, em até 10 (dez) dias de sua distribuição, sob pena de preclusão.

Nos casos de afastamento do Conselheiro, proceder-se-á da seguinte for­ma: se o afastamento for por prazo não superior a 30 (trinta) dias, poderão ser redistribuídas, com oportuna compensação, as medidas de natureza urgente, assim consideradas aquelas que reclamem solução imediata, devendo o pedido ser formulado pelo interessado e dirigido ao Presidente do CADE, com fundada alegação do motivo: se o afastamento for por prazo superior a 30 (trmta) dias, será suspensa a distribuição ao Conselheiro afastado e os processos ao seu car­go serão redistribuídos, com oportuna compensação,

No caso de término do mandato do Conselheiro, sem recondução imediata ou indicação de outro, a redistribuição dos procedimentos obedecerá o seguin­te critério: os Atos de Concentração, cujos originais, com pareceres da SDE e da SEAE, estejam no CADE, serão redistribuídos na primeira sessão de distribui­ção após o término do mandato: as demais espécies de procedimentos, se não houver recondução ou posse de novo Conselheiro em até 30 (trmta) dias da va­cância. serão redistribuídos na primeira sessão de distribuição, com a oportuna compensação.

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A distribuição do Recurso Voluntário em Medida Preventiva aplicada pelo Secretário de Direito Econômico, pela ANATEL ou por outra autoridade comper tente, bem como os Compromissos de Cessação submetidos à ratificação ado­tados ou celebrados pela SDE, ANATEL ou qualquer outra autoridade compe­tente, torna preventa a competência do Relator para todos os procedimentos posteriores, assim como as Medidas Preventivas por ele adotadas. Os Embargos Declaratórios terão como Relator o Conselheiro que redigiu o acórdão embar­gado. 0 prolator da decisão impugnada no Auto de infração será, se mantida, o Relator da Impugnação, com direito a voto.

0 representado poderá acompanhar o processo administrativo por seu titular e seus diretores ou gerentes, ou por advogado legalmente habilitado, assegurando-se-lhes ampio acesso ao processo na SDE e no CADE, Considerar- se-á revel o representado que, notificado, não apresentar defesa no prazo legal, incorrendo em confissão quanto à matéria de fato. contra eie correndo os de­mais prazos, independentemente de notificação. Qualquer que seja a fase em que se encontre o processo, neie poderá intervir o revel, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado ou preciuso.

Distribuídos os autos ao Conselheiro-Relator, este abrirá vistas á Procu­radoria para manifestar-se no prazo de 20 dias. Os demais procedimentos po­derão ser encaminhados à Procuradoria do CADE. a critério do Presidente ou do Relator, para emissão de parecer, no prazo que assinalar. Constatado que a Procuradoria do CADE não emitiu o seu parecer no prazo, os autos serão ime­diatamente restituídos ao Relator e o Procurador-Geral o proferirá, oralmente, quando da sessão de julgamento.

O Conselheiro-Relator poderá determinar a realização de diligências complementares ou requerer novas informações, na forma do art. 35 da Lei na 8.884/94, bem como facultar à parte a produção de novas provas, quando en­tender insuficientes, para a formação de sua convicção, os elementos existentes nos autos. A convite do Presidente ou por indicação do Relator, qualquer pessoa poderá apresentar esclarecimento ao CADE, a propósito de assuntos que este­jam em pauta,

No ato do julgamento em plenário, de cuja data serão informadas as par­tes com antecedência mínima de 5 dias, o Procurador-Geral e o representado ou seu advogado terão, respectivamente, direito â palavra por 15 minutos cada um. As decisões do CADE serão tomadas por maioria absoluta, com a presença mínima de 5 membros.

A decisão do CADE, que em qualquer hipótese será fundamentada, quan­do o for pela existência de infração â ordem econômica, conterá: especificação dos fatos que constituam a infração apurada e a indicação das providências a

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serem tomadas peios responsáveis para fazê-la cessar; prazo dentro do qual devam ser iniciadas e concluídas as providências referidas no inciso anterior; multa estipulada; e multa diária em caso de continuidade da infração.

A decisão será publicada dentro de 5 dias no Diário Oficiai da União, de­vendo o ente fiscalizar o cumprimento de suas decisões. Descumprida a deci­são, no todo ou em parte, será o fato comunicado ao Presidente do CADE, que determinará ao Procurador-Gerai que providencie sua execução judicial.

As decisões do CADE não comportam revisão no âmbito do Poder Executi­vo, promovendo-se, de imediato, sua execução e comumcando-se, em seguida, ao Ministério Publico, para as demais medidas legais cabíveis no âmbito de suas atribuições.

A fim de dar efetividade às suas decisões, o CADE poderá requerer em Juí­zo que decrete a intervenção na empresa iníratora, quando necessária para per­mitir a execução específica, nomeando o interventor. A decisão que determinar a intervenção deverá ser fundamentada e indicará, dara e precisamente, as pro­vidências a serem tomadas pelo interventor nomeado. A intervenção (udicíal deverá restringir-se aos atos necessários ao cumprimento da decisão judiciai que a determinar e terá duração máxima de 180 dias, ficando o interventor res­ponsável por suas ações e omissões, especialmente em caso de abuso de poder e desvio de finalidade.

Prescrevem em 5 anos as infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou. no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que houver cessado, interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judiciai que tenha por objeto a apuração de infração contra a ordem econô­mica. Suspende-se a prescrição durante a vigência do compromisso de cessação ou de desempenho.

2.1.19,4. Da m edida preventiva e da ordem de cessação

Durante a tramitação do processo administrativo, facuíta-se ao Secretário da SDE ou ao Conselheiro-Reiator. ex officio ou provocado por ato do Procura­dor-Geral do CADE, adotar ad cautelam medida preventiva, nos casos em que seja constatado indício, potencial ou efetivo, ou, ainda, fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado dano irreparável ou de difícil reparação, ou comprometa a eficácia do resultado final do processo.

Trata-se de medida acauteiatóría que objetiva evitar danos ao mercado ou minimizá-los, conforme o caso, podendo ser determinada monocraticamente pelo Secretário de Direito Econômica ou Conselheiro-Reiator ex officio, ou, ain­da, por recomendação do órgão jurídico.

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0 Secretário de Direito Econômico poderá revogar a medida preventiva se, no curso das investigações, revelarem-se ínsubsistentes os pressupostos que lhe serviram de fundamento.

Assim, uma vez adotada a medida preventiva, o Secretário da SDE ou o Conselhetro-Relator impõe a imediata cessação da conduta sub judice, ordenan­do, na medida do materialmente possível, o retorno ao status quo ante, fixando, amda. multa diária nos termos do art. 25 da Lei na 8.884/94. De tal decisão, cabe recurso voluntário, no prazo de 5 dias, ao Plenário do CADE, sem efeito suspensívo.

Se interposto recurso voluntário perante o Conselho Administrativo de De­fesa Econômica, o recorrente deverá, no prazo de 2 (dois) dias, protocolizar có­pia integral perante a Secretaria de Direito Econômico, sob pena de se configurar o retardamento injustificado de que trata o artigo 26 da Lei nG 8.884, de 1994.

Por sua vez, no âmbito do CADE, o Relator poderá, em qualquer fase do Processo Administrativo, de ofício ou mediante provocação, adotar Medida Pre­ventiva, na forma do a rt 52 da Lei na 8.884/94. Da intimação deverá constar discriminação precisa da ordem de cessação e de reversão â situação antenor, o prazo para seu cumprimento e a advertência de que o descumprímento de Medida Preventiva sujeita o responsável à muita diária fixada nos termos do a rt 25. da Lei n2 8.884/94, sem prejuízo das demais sanções civis e criminais cabíveis. A Medida Preventiva será processada nos mesmos autos do Processo Administrativo e, uma vez verificado seu descumprímento o Relator encami­nhará os autos à Procuradoria do CADE para as providências judiciais cabíveis. O Relator poderá revogar a Medida Preventiva, caso os pressupostos que lhe serviram de fundamento se revelem insubststentes.

2.1.19.5, Do com prom isso de cessação

Qualquer representado interessado em celebrar o compromisso de ces­sação de que trata o art. 53 da Lei ns 8.884/94, com redação dada pela Lei nG11.482/07, deverá apresentar proposta do termo ao CADE, dirigida ao Conse- Iheiro-Reiator, se os autos das averiguações preliminares ou do processo admi­nistrativo já houverem sido remetidos ao CADE, nas hipóteses dos artigos 31 e 39 da Lei nE 8.884/94. ou ao Presidente do CADE, se as averiguações prelimi­nares ou o processo administrativo ainda estiverem em curso na Secretaria de Direito Econômico.

A apresentação da proposta de compromisso não suspende a tramitação do processo administrativo ou da averiguação preliminar, somente podendo ser apresentada, ao Conselheiro-Relator ou ao Presidente do CADE, uma única vez. tampouco implicando confissão quanto à matéria de fato nem reconhecimento de ilicitude da conduta objeto do processo administrativo ou da averiguação preliminar.

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Nos casos em que houver sido celebrado acordo de leniência pela SDE, o compromisso de cessação deverá necessariamente conter reconhecimento de culpa por parte do compromissáno, Nos demais casos, a exigência da confissão de culpa ficará a critério do CADE.

0 termo de compromisso conterá, necessariamente, as seguintes cláusu­las: a) obrigações do representado, no sentido de fazer cessar a prática inves­tigada no prazo estabelecido; b) valor da multa diária a ser imposta no caso de descumprimento, nos termos do art. 25 da Lei ne 8.884/94; c) obrigação de apresentar relatórios periódicos sobre a sua atuação no mercado, mantendo as autoridades informadas sobre eventuais mudanças em sua estrutura societária, controle, atividades e localização.

Compete ao Plenário do CADE aprovar o termo de compromisso de cessa­ção. sendo de competência do Presidente do CADE a assinatura do respectivo termo lavrado.

0 trâmite do feito administrativo restará sobrestado durante o período de cumprimento do compromisso de cessação e, se atendidas todas as condições estabelecidas no termo respectivo, será arquivado ao término do prazo fixado. As condições do termo de compromisso poderão ser alteradas pelo CADE, se comprovada sua excessiva onerosidade para o representado e desde que não acarrete prejuízo para terceiros ou para a coletividade, e a nova situação não configure infração à ordem econômica. Transcorrido o prazo para o cumpri­mento do termo, a Procuradoria do CADE submeterá Nota Técnica à aprovação de Relator, que atestará ou não a regularidade do cumprimento integral das obrigações, submetendo o procedimento em mesa ao referendo do Plenário,

Por fim, o compromisso de cessação tem natureza jurídica processual de título executivo extrajudicial, ajuizando-se imediatamente sua execução em caso de descumprimento ou colocação de obstáculos â sua fiscalização, na for­ma prescrita nos arts, 60 e seguintes da Lei na 8.884/94. encerrando obrigações de pagar e de fazer e de não lazer, esta no sentido de cessar a conduta conside­rada mfrativa.

Não cabe celebração do compromisso de cessação, nos seguintes casos: fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços; obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou as fontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediários; e combinar previamente preços ou aiustar vantagens na concorrência pública ou administrativa (condutas previstas nos incisos I, II. III e VIII do art. 21 da Lei na 8.884/94],

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Em relação à sua natureza jurídica administrativa, esta assume feições híbridas, em se considerando tanto aspectos voiitivos. quanto formais. Nesse sentido, vale citar a lição de José dos Santos Carvalho Filho:

"A natureza jurídica do instituto á, pois, a de ato |urídico unilateral quanto â manifestação volitíva, e bilateral somente quanto á formali­zação, eis que nele intervém o órgão público e o promitente”.

Isso porque a celebração do compromisso de cessação implica em encer­ramento imediato da prática de atividades ou atos objetos de apuração, bem como em correção das irregularidades, nos termos a serem impostos e aceitos pelo infrator. Assim, há conjugação de vontades, em caráter bilateral, somente no momento de formalização do ajustamento de conduta, sendo a estípulação de suas cláusulas unilateralmente feita pelo ente regulador, que o infrator ape­nas limita-se a acatar.

2.1.19.6. Do com prom isso de desem penho

Todos os atos que, sob qualquer forma, possam limitar ou. ainda, prejudi­car a livre-concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, devem ser submetidos à apreciação do CADE. Todavia, nem sempre a prática desses atos revela-se perniciosa ao mercado, traduzindo-se, muitas vezes, em medida necessária para sua sustentabilidade racional.

Assim, poderá o CADE autorizar a prática desses atos. desde que eles te­nham por objetivo, cumulada ou alternativamente: aumentar a produtividade do agente econômico, melhorar a qualidade de seus bens ou serviços, ou. ainda, propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico. Os bene­fícios decorrentes da outorga do CADE devem ser distribuídos eqüitatívamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais, de outro. Ressalte-se, por relevante, que a outorga não poderá, em qualquer hi­pótese. implicar na eliminação da concorrência de parte substancial de merca­do relevante de bens e serviços, devendo, para tanto, ser observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados.

Poderão ser considerados legítimos os atos que a princípio seriam anti- concorrenciais. desde que atendidas pelo menos três das condições menciona­das no parágrafo anterior, quando necessários por motivo preponderantes da economia nacional e do bem comum, e desde que não impliquem prejuízo ao consumidor ou usuário final. Incluem-se, ainda, na qualidade de atos cerceadores da concorrência aqueles que visem a qualquer forma de concentração econômica, seja por meio de fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societá­rio, que implique participação de empresa ou grupo de empresas resultante em 20 por cento de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes

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tenha registrado faturamento bruto anuaí no último balanço equivalente a R$400.000.000.00 (quatrocentos milhões de reais).

Os atos em comento deverão ser apresentados para exame, previamente ou no prazo máximo de 15 dias úteis de sua realização, mediante encaminhamento da respectiva documentação em 3 vias à SDE. que imediatamente enviará uma via ao CADE e outra à SEAE. Apôs receber o parecer técnico da SEAE, que será emitido em até 30 dias, a SDE manifestar-se-á em iguaí prazo, e em seguida encaminhará o processo devidamente instruído ao Plenário do CADE, que deliberará no prazo de 60 dias.

Compete ao Plenário do CADE, a seu juízo de conveniência e oportunida­de, aprovar o termo de compromisso de desempenho, sendo de competência do Presidente do CADE a assinatura do respectivo termo lavrado. Por sua vez, Compete à SDE sugerir ao CADE condições para a celebração de compromisso de desempenho e fiscalizar o seu cumprimento.

Uma vez aprovado, o CADE poderá rever o respectivo ato deliberativo., de ofício ou mediante provocação da SDE, se a decisão for baseada em informações falsas ou enganosas prestadas pelo interessado, se ocorrer o descumprimento de quaisquer das obrigações assumidas ou não forem alcançados os benefícios visados,

O Plenário do CADE definirá os compromissos de desempenho para todos os interessados que devam submeter seus atos a prévio exame da Autarquia, de modo a assegurar o cumprimento das condições a serem estabelecidas. Na definição dos compromissos de desempenho levar-se-á em consideração o grau de exposição do setor à competição internacional e as alterações no nivel de emprego, dentre outras circunstâncias relevantes.

Deverão constar, ainda, nos compromissos de desempenho metas qualita­tivas ou quantitativas em prazos pré-definidos, cujo cumprimento será acom­panhado pela SDE.

2.1.19.7. Do acordo de len iên cia

O Acordo de Leniência é instrumentalização de programa de redução de penas das infrações à ordem econômica, caso elas constituam crime de ação penal pública.

O Programa de Leniência trata de sistema fundamental para garantir a plena concretização do princípio constitucional da livre concorrência, com es­pecial relevância para a implementação da Política Brasileira de Combate a Car­téis. Constitui-se de um conjunto de iniciativas que visa a: detectar, investigar e punir infrações contra a ordem econômica, notadamente aquelas previstas

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nos artigos 20 e 2 1 ,1. II, III, IV e VIII, ambos da Lei 8.884, de 1994; informar e orientar permanentemente as empresas e os cidadãos em geral, a respeito dos direitos e garantias previstos nos artigos 35-B e 35-C da Lei ns 8.884, de 1994: conscientizar os órgãos públicos a respeito da importância do Acordo de Leníência como instrumento fundamentai de repressão e punição das infrações contra a ordem econômica; e assistir, apoiar, orientar e incentivar os proponen­tes à celebração de Acordo de Leníência.

Podem ser proponentes de Acordo de Leníência pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração contra a ordem econômica, sendo estendidos os efeitos do Acordo de Leníência a funcionários e ex-funcionários da pessoa jurí­dica habilitada, envolvidos na infração, desde que firmem o respectivo instru­mento em conjunto com a pessoa (uridica, mesmo que em momento posterior. Deverão observar os demais requisitos aplicáveis previstos na Lei ns 8.884, de 1994, e não colocar em risco a eficácia da investigação, segundo critério de con­veniência e oportunidade da Secretaria de Direito Econômico.

Caso a pessoa jurídica não seja proponente de Acordo de Leníência, isso não impedirá seu funcionário ou ex-funcionário de propô-lo, hipótese em que. caso firmado o Acordo, os benefícios não se estenderão à pessoa jurídica, Nos termos do artigo 35-B da Lei na 8.884. de 1994, o Acordo de Leníência somen­te poderá ser celebrado se preenchidos pelo proponente, cumulativamente, os seguintes requisitos: seja o primeiro a se qualificar com respeito à infração no­ticiada ou sob investigação; confesse sua participação no ilícito: cesse sua parti­cipação na infração noticiada ou sob investigação; não tenha estado à frente da infração noticiada ou sob investigação; coopere plena e permanentemente com a investigação e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitado, a todos os atos processuais, até a decisão final sobre a infração noticiada, proferida peío Conselho Administrativo de Defesa Econô­mica; da cooperação resulte a identificação dos outros autores da infração e a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação: no momento da propositura do acordo, a Secretaria de Direito Econômico não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação do proponente. Não serão consideradas como tendo estado à frente da infração no­ticiada partes que desempenharam papéis equivalentes em seu funcionamento.

Dessarte. a União, mediante ato da SDE, poderá celebrar acordo de leniên- cia (abrandamento, suavização), com a extinção da ação punitiva da administra­ção pública ou a redução de um a dois terços da penalidade aplicável, nos termos definidos em lei, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colai] orem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte: a identificação dos demais co-autores da infração: e a obtenção de informações e documentos que

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comprovem a infração noticiada ou sob investigação. 0 acordo de leniência não se aplica às empresas ou pessoas físicas que tenham estado â frente da conduta tida como infratora.

O acordo de leniência firmado com a União, por intermédio da SDE, esti­pulará as condições necessárias para assegurar a efetividade da colaboração e o resultado útil do processo. A celebração de acordo de leniência não se sujei­ta à aprovação do CADE. competindo-!he, no entanto, quando do julgamento do processo administrativo., verificado o cumprimento do acordo: decretar a extinção da ação punitiva da administração pública em favor do infrator, nas hipóteses em que a proposta de acordo tiver sido apresentada à SDE sem que essa tivesse conhecimento prévio da infração noticiada: ou nas demais hipóte­ses, reduzir de um a dois terços as penas aplicáveis, observado o disposto no art. 27 da Lei na 8.884/94, devendo ainda considerar na gradação da pena a efetividade da colaboração prestada e a boa-fé do infrator no cumprimento do acordo de leniência.

0 proponente que ainda não dispuser de todas as informações e documen­tos necessários para formalizar uma proposta de Acordo de Leniência poderá se apresentar à Secretaria de Direito Econômico e requerer, na forma oral ou es­crita, uma declaração da Secretaria de Direito Econômico que ateste ter sido ele o primeiro a comparecer perante a Secretaria de Direito Econômico em relação a uma determinada infração a ser noticiada ou sob investigação.

Para obter a declaração da Secretaria de Direito Econômico, o proponente deverá informar sua qualificação completa, os outros autores conhecidos da in­fração a ser noticiada, os produtos ou serviços afetados, a área geográfica afeta­da e, quando possível, a duração estimada da infração a ser noticiada. Depois de fornecidas as informações referidas acima, a Secretaria de Direito Econômico emitirá a declaração no prazo máximo de 3 (três) dias, sendo indicado prazo não superior a 30 (trinta) dias para que o proponente apresente, se for o caso. proposta de Acordo de Leniência à Secretaria de Direito Econômico.

A declaração poderá ser assinada pelo Secretário de Direito Econômico ou por seu Chefe de Gabinete e ficará em posse da Secretaria de Direito Econômico ou do proponente, a critério deste, podendo conter apenas a hora, data e produ­tos ou serviços afetados pela prática a ser noticiada.

A proposta de celebração de Acordo de Leniência pode ser feita oralmente ou por escrito, recebendo tratamento confidencial e acesso somente ás pessoas autorizadas pelo Secretário de Direito Econômico. Nos casos de proposta escri­ta, a proposta será autuada como confidencial e nenhum de seus dados constará do sistema de gerenciamento de documentos do Ministério da Justiça.

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A identidade do signatário do Acordo de Leniência será mandda em sigilo em relação ao público em geral até o julgamento do processo pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica.

Simultaneamente à conclusão do processo administrativo respectivo, a Se­cretaria de Direito Econômico remeterá ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica os autos do Acordo de Leniência. com relatório circunstanciado a respeito do cumprimento das obrigações pelo signatário do Acordo de Leniên­cia, para as providências do artigo 3S-B, § 4 a. da Lei na 8.884, de 1994. Uma vez declarado o cumprimento do Acordo de Leniência pelo Conselho Administra­tivo de Defesa Econômica, será decretada em favor do signatário do Acordo de Leniência a extinção da ação punitiva da administração pública, nas hipóteses em que a proposta do Acordo de Leniência houver sido apresentada à Secreta­ria de Direito Econômico sem que eía tivesse conhecimento prévio da infração noticiada, nas demais hipóteses, a redução de um a dois terços das penas apli­cáveis na seara administrativa.

Nos crtmes contra a ordem econômica, tipificados na Lei na 8.137. de 27 de novembro de 1990. a celebração de acordo de leniência, nos termos da Lei na 8.884/94, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denuncia.

2.1.19.8. Do processo d e consulta

Em virtude da revogação do art. 59. da Lei na 8.884, de 1994, pela Lei do Real (ns 9.069, de 1995), a matéria encontra-se disciplinada no âmbito regi­mental do CADE.

Qualquer interessado, inclusive os órgãos públicos federais, estaduais, municipais e demais entidades públicas, poderá consultar o Plenário do CADE, em tese, sobre matérias de sua competência, nos termos do inciso XVII, do art. 7- da Lei na 8.884/94.

As Consultas poderão versar sobre condutas, em tese ou em andamen­to, e atos ou contratos, apenas em tese, e a resposta ás mesmas não gera, em nenhuma situação, autorização expressa do CADE para a sua prática ou con­cretização. As respostas à Consulta não vinculam a decisão de qualquer outro procedimento.

A petição inicial da Consulta conterá a indicação de seu objeto e funda­mentação jurídica, a comprovação do legítimo interesse do consulente e a com­provação do recolhimento da Taxa Processual, nos termos do a rt 6S da Lei na 9.781/99. A falta de um desses requisitos, como condição de procedibilidade da consulta, poderá acarretar o não conhecimento do pedido pelo Relator, com seu

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conseqüente arquivamento, ad referendum do Plenário. 0 consulente deverá apresentar o pedido conforme o Anexo I da Resolução 18, de 25 de novembro de 1998, observando, quando cabível, o gíossário contido no Anexo II da referida resolução.

São requisitos para o conhecimento e processamento da Consulta que:

a) o consulente seja o autor da prática, na hipótese de prática em andamento:

b) tal prática em andamento não seja objeto de Averiguação Preliminar ou Processo Administrativo, em trâmite ou julgado;

c) o consulente possa ser considerado potencial participante direto de transação hipotética submetida à análise, nos casos de ato ou contrato em tese, e:

d) o ato ou contrato objeto da consulta em tese não tenha sido realizado, não esteja na iminência de realizar-se ou, ainda, que não gerem ou pos­sam gerar alterações nas relações de concorrência.

Havendo qualquer indício de que a Consulta não se apresenta na versão "em tese", mas sim de forma concreta, relativa ao Ato de Concentração, e poten­cial ou real de infração à ordem econômica, relativa ao Processo Administrativo, o Relator no seu poder discricionário, remeterá, liminarmente, ad referendum do Plenário, por melo de decisão fundamentada, o pedido ao órgão competente, para as providências cabíveis.

Tal decisão não constituí prova negativa contra o consulente. mas sim. prestação jurísdidonal do Poder de Polícia da Administração.

A resposta à Consulta sobre conduta e sobre atos e contratos poderá:

a) indicar a inexistência de infração à ordem econômica sobre a prática da conduta em tese ou em andamento, objeto da consulta.

b) caracterizar a conduta em tese como infração à ordem econômica,

c) indicar a existência de indícios de infração à ordem econômica na práti­ca em andamento, determinando o envio dos autos à SDE, à ANATEL. ou a qualquer outro órgão competente para a instauração de Averiguação Preliminar ou Processo Administrativo, conforme o caso.

d) indicar se o ato ou contrato em tese produz os efeitos previstos no caput do artigo 54, da Lei n9 8,884/94 e/ou preenche os requisitos de admis­sibilidade previstos no parágrafo terceiro do mesmo artigo.

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e) emitir juízo sobre aspectos relevantes acerca do ato ou contrato em tese apresentado peío consuiente.

f ) determinar outras providências que julgar necessárias.

Na hipótese de terem sido tomadas, pela SDE, peia ANATEL ou por qual­quer outro órgão competente, as providências previstas na resposta da con­sulta, poderá ser firmado Termo de Compromisso de Cessação de prática, nos termos do artigo 53 da Lei 8.884/94.

2.1.19.9. Da execução ju d ic ia l das decisões do CADE

No |ulgamento do plenário cuja decisão implique imposição de multa, obrigação de fazer ou de não fazer, publicado o acórdão, os autos seguirão para a Procuradoria do CADE, que fiscalizará e se manifestará, em Nota Técnica, so­bre o cumprimento da decisão, nos prazos estabelecidos. Para o cumprimento das decisões, em fase administrativa ou judicial, as sanções poderão ser exigi­das em conjunto ou separadamente. É de responsabilidade do condenado ao pagamento de muita ou de obrigação de fazer e não fazer, independentemente de comunicação administrativa, o cumprimento das obrigações nos termos do acórdão publicado no Diário Oficial da União.

As multas pecuniárias determinadas pelo CADE, em fase administrativa, deverão ser calculadas e processadas consoante os arts. 475-B e seguintes, do Código de Processo Civil, com as alterações trazidas pela Lei na 11.232, de 22.12.2005 c/c art. 83 da Lei na 8.884/94. O cumprimento de uma determina­ção, isoladamente, não extingue a obrigação de cumprimento das demais. En­tendendo pelo cumprimento da decisão, a Procuradoria do CADE submeterá Nota Técnica à aprovação do Presidente, que, atestando a regularidade do cum­primento integral das obrigações, determinará o arquivamento do Processo com o referendo do Plenário.

Vencido o prazo e não comprovado o cumprimento da decisão constante no acórdão, a Procuradoria promoverá a devida execução judicial, nos termos do art. 10, II, da Lei 8.884/94. Ao Presidente, nos termos do a r t 8S, V, da Lei na 8.884/94, compete submeter os incidentes surgidos no cumprimento das decisões do CADE ao Plenário, bem como determinar prazos para seu cumpri­mento, na inexistência destes. Entendendo que as providências adotadas pela parte e/ou trazidas aos autos não estão de acordo com a decisão do CADE, a Procuradoria emitirá Nota Técnica a ser submetida à Presidência. Após essa submissão da Nota Técnica emitida pela Procuradoria, o Presidente determi­nará a intimação da parte para que se manifeste, no prazo de 5 [cinco) dias., acerca da Nota Técnica da Procuradoria do CADE. O Presidente encaminhara

2 1 4

Direito Econômico Administrativo

sua decisão a referendo do Plenário, independentemente de sua inclusão em pauta.

A execução da obrigação de fazer ou não fozer dar-se-á consoante o dis­posto no Títuío VIII da Lei 8,884/94, da legislação processual correlata e de­mais dispositivos aplicáveis.

Os créditos pecuniários do CADE e aqueles iastreados em decisão conde- natória referentes à Lei ns 8.884/94 serão objeto de inscrição em Dívida Ati­va, aplicando-se, no que couber, os dispositivos da Lei ns 6.830/80. A Procu­radoria do CADE apurará a certeza e liquidez do crédito e efetivará a inscrição em Dívida Ativa, nos termos do art. 17, inciso III, da Lei Complementar ns 73/93.

Cabe ao Procurador-Geral ou Procurador Federal por ele designado assi­nar a Certidão de Dívida Ativa - CDA e o Termo de Inscrição em Dívida Ativa- TDA. Serão apostüadas no Termo de Dívida Ativa - TDA todas as ocorrências referentes ao crédito, tais como cancelamento, quitação e modificação. Nos ter­mos da Lei ns 10.522, de 19 de ]uIho de 2002, a inclusão do devedor no CADIN far-se-á 75 (setenta e cinco) dias após a comunicação ao devedor da existência do débito passível de inscrição naquele cadastro, fornecendo-se todas as infor­mações pertinentes ao débito.

O CADE manterá relação atualizada dos devedores com débitos inscritos em dívida ativa ou em execução judicial, para informações aos órgãos interes­sados, na forma da lei.

2.1.19.10. Da intervenção ju d ic ia l

Como corolário para garantir plena eficácia as suas decisões, na qualidade de Corte Administrativa Concorrencial, ao CADE foram atribuídas competên­cias ímpares, para permitir que o ente pudesse exercer seus misteres de forma ampla e concretizar a tarefa de tutelar o devido processo competitivo.

Em relação a tais competências, merece destaque, em especial, a prerroga­tiva que o CADE possui de requerer a Intervenção judicial em agentes privados que estejam obstaculizando o cumprimento das suas decisões.

Tal intervenção se traduz no afastamento temporário do órgão de direção da empresa, com transferência parcial de alguns poderes de gestão à pessoa indicada pelo CADE e nomeada pelo juiz para o cargo.

Assim, por meio do afastamento temporário de administradores que es­tejam a obstar a implementação das decisões do CADE, a autoridade judicial poderá, a pedido da autarquia, determinar, inclusive, que o interventor passe

2 1 5

a administrar a empresa, em substituição ao órgão de direção, observando-se, ainda, que o art. 78 determina que o administrador que atrapalha ou impede o trabalho do interventor seja responsabilizado criminalmente por desobediên­cia ou coação.

2.1.20, Quadros sinópticos

Leonardo Vizeu Figueiredo

1.1. Origens:a] Competition A ct- 1889, Canadá;b) Sherman Act - 1890, EUA;

1.2. Modelo norte-americano:a) Divisão Antítruste {Antitrust Divisionj do Departamento de justiça dos Esta­

dos Unidos;b) Comissão Federal de Comércio {Federal Trade Comíssion).

1.3. Modelo europeu:a) Comissão Européia (autoridade antítruste administrativa);

b) Tribunal de Justiça Europeu e da lustiça de I a instância.

ü ü - ’C' *2.1. Constitucional: a r t 170. IV: a r t 173, §4e; a r t 219, da CRFB;

2 .2. Infra constitucional: Lei n- 8,884, de 1994.

, , 0 B j ‘- - y ■ ■

Proteção à eficiência nas atividades econômicas

a) manutenção do funcionamento dos nichos econômicos em ambientes equili­brados, evitando a ocorrência de falhas de mercado: monitoramento dos mecanismos de mercados: garantia de opção de escolhas nas relações de consumo: pulverização do poder econômico dos agentes privados e diminuição do nsco de captura de interesses: repressão às infrações a ordem econômica.

b]3d)

e)

4.1. Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE/MF: órgão de assessoramentotécnico:

4.2. Secretaria de Direito Econômico - SDE/MJ: órgão ínvestigativo;4.3. Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE: autarquia sob regime

especial;

21 6

Direito Econômico Administrativo

AIIÍORIDADES

5.1. Conselheiros (a rt 6a] e Procurador-Chefe (a r t 11, §ZS):a) mandato fixo e a termo (2 anos};bj indicação do Chefe do Executivo e sabatina do Senado Federal:c) perda motivada do mandato (decisão do Senado Federal, em processo de ini­

ciativa do Chefe do Executivo, processo criminal ou processo administrativo disciplinar).

5.2. Procuradoria (AGU/PGF);

a) a r t 131. CRFB c /c a r t 29. ADCT:b) ! LC ns 7 3 /9 3 c /c Lei na 10 .480/02 ;c) art 10 e a r t 11, da Lei na 8.884, de 1994.

5.3. Ministério Público Federal (a r t 12 da Lei na 8.884, de 1994);

6.1. Base legal; a r t 2 - e §§, dá Lei na 8 .884 /94 ;

6.2. Princípios:a} territorialidade;

b) nacionalidade dos agentes;c) local de verificação dos efeitos.

PONS/JBILIZAÇ 10

7.1. Aplicabilidade; art. 15 da lci na 8 .884 /94 ;

7,2. Empresa e dingentes (a r t 16 da Lei na 8 .884 /94); solidariedade;

7.3. Empresa e grupo econômico (a rt 17 da Lei n3 8 .8 8 4 /9 4 ): solidariedade;

7.4. Desconsideração da personalidade jurídica: a r t 18 da Lei ns 8 .884/94 ;

7,5. Instâncias de responsabilização mrídica: a r t 19 da Lei na 8 .884/94.

-8 . MEItC A D O R n m N T I

a) Dimensão material; possibilidade de escolha consumerista;

b] Dimensão geográfica; possibilidade de distribuição de bens e produtos;

■9. 'JNERAÇÕIS DA ORDEM EfONOMICA

9.1. Sentido lato: a rt 20 da Lei na 8 .884 /94 ;

9.2. Sentido estrito; a r t 21 da Lei nE 8 .8 8 4 /9 4 ;9.3. Caracteristícas:

a) ilícito administrativo;

b] responsabilidade objetiva-.c) mera conduta.

2 1 7

Leonardo Vizeu Figueiredo

10 ( 'l\ 1 KOI i 1)1 t s n t l IIjIMMU. MIHÍ MU). . . . _

- '

10.1. Base normativa: a r t 54 da Lei ns 8 .8 84 /94 ;10.2. Atos sujeitos a controle (mecanismos de mercado]:

a) concentrações horizontais;b] concentrações verticais;e) joint-ventures.

10.3.Autorizações e compromisso de desempenho: a r t 54, §19, c /c a r t 58, Lei na8 .884/94 .

11.1. Origem: rule o/reason [jurisprudência norte-americana];11 .2. heading cases-,

a) United States X Transmissourí FreightAssaciation, de 1897;b) Standard OU o/New Jersey X United States, de 1911;c) United StatesX American Tobacco, de 1911.d) "Chicago Bd. o/Trade X United States", de 1918,

11.3. Brasil: Recurso Especial nB 261.155 - SP.

12.1 .Ordinárias [a rt 23 da Lei n2 8 .8 8 4 /9 4 ]: multa ünica;12.2. Extraordinánas (a rt 24 da Lei na 8 .884 /94]:

a] divulgação na mídia;b) proibição para licitação;e] CADÍN;d] recomendação para não concessão de licenças ou parcelamento;e] alteração societária.

12.3.Cominação pecuniária (a r t 25 da Lei n- 8 .8 8 4 /9 4 ]: Muita diána.

SfPíffillfh n -\o nu i i i i l i i i i i

13.1, Prescrição (a rt 28 da Lei n2 8.884, de 1994):a] Base legal; a r t I a da Lei ns 9 .873 /99 ;b] Aplicação: tnfrações da ordem econômica:

13.2. Direito de ação [a r t 29 da Lei na 8.884, de 1994];a] instrumentalização: ação civil pública;b) objeto: reparação;c] titular: coletividade.

S 0 l t® E N I 8 .B 84,DE 19943 ‘ , -,

14.1. Competência: SDE:14.2. Resultados:

a] Arquivamento: ad referendum CADE;b) Instauração do Processo;

2 1 8

Direito Econômico Administrativo

-í __ ___ __________________________________________ .____________ ______

15.1. Instauração, condução e instrução (arts. 32 a 41 da Lei ns 8.884, de 1994): SDE;

15.2. Assessoramento técnico: SEAE;

15.3.|ulgamento [arts. 42 a 51 da da Lei n2 8,884, de 1994); CADE15.3.1. Oitiva da Procuradoria Federal [art. 42 da Lei n9 8 .8 84 /94);

15.3.1. Decisão;a) natureza jurídica; título executivo extraiudicial (a r t 60 da Lei ns

8 .884/94);b) imposição de sanção pecuniária (art. 61 da Lei n9 8 .884/94);

c) imposição de obrigação de fazer ou não fazer {a r t 62 da Lei na 8 .884/94);

d) preclusão no âmbito do Poder Executivo (art. 50 da Lei n- 8 .884/94),15.4. Medida creventiva e ordem de cessação (a rt 52 da Lei na 8 .884/94);

15.5.Compromisso de cessação (a rt 53 da Lei na 8 .884/94);15.6.Acordo de leniência (arts. 35-B e 35-C da Lei nfl 8 .884 /94).

iS tiS lJCAQJÚDICL4L DAS DECm s g

16.1. Capacidade postulatória: AGU/PGF:16.2. Foro;

a) regra; Distrito Federal;

b) exceção; domicílio do executado.

m m m

17.1, Instância competente: Justiça Federai do DF;

17.2.0b(etivos: garantir o cumprimento dos (ulgadps do CADE;

2,1.21. Questões de concursos públicos comentadas

2.1.21.1. Magistratura Federal01. (Tribunal Regional Federal da I a Região - 2009 - CESPE) A respeito da disciplina

íurídica da concorrência empresarial, assinale a opção correta,a) A SDE e a SAE são órgãos vinculados ao Ministério da lustiça.b) As denúncias de infração à ordem econômica devem ser inicialmente encaminhadas ao

CADE, ao qual cabe realizar as averiguações preliminares.c) 0 Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência tem apenas um órgão )udicante.d) A SDE é o principal órgão do Poder Executivo encarregado de acompanhar os preços da

economia.e) A atribuição de instruir o púbiico sobre as formas de infração da ordem econômica é do

CADE e não da SDE.02. {Tribunal Regional Federal da í - Região - 2009 - CESPE) Assinale a opção correta no

que se refere à ordem econômica e às infrações contra ela.

2 1 9

I:

Leonardo Vizeu Figueiredo

j, a) A lei que prevê as infrações contra a ordem econômica não se aplica à pessoa jurídica dedireito público.

|; b) Quando uma empresa ou grupo de empresas controla 20% de mercado relevante, consi­dera-se que ela possui posição dominante,

I c] A responsabilidade individual dos dirigentes por infração contra a ordem econômica ésubsidiária em relação â da empresa,

d] A repressão das infrações á ordem econômica exclm a punição de ilícitos previstos emI lei.

ej Para que o aumento arbitrário de lucros seia considerado infração contra a ordem eco- t nõmica é necessário que o infrator aia com dolo.p 03. (Tribunai Regional Federal da Ia Região - 2009 - CESPE) Assinale a opção incorreta

com relação às infrações à ordem econômica, í a) Cartei é um acordo abusivo de agentes econômicos, representando combinação de pre­

ços, com o objetivo de restringir produtos e dividir mercados.b) A venda casada é considerada instrumento de pressão ao consumidor,c) Conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de

massa pode caracterizar infração da ordem econômica.d) No caso de loint venture concentracionísta, não é possível configurar prática abusiva.c) Limitar a livre mseiativa será considerado infração ã ordem econômica, amda que seu

efeito não seja alcançado.04. (Tribunal Regional Federal da 1- Região - 2009 - CESPE) A respeito da Lei Antitrus-

te, assinale a opção correta.a} Os sócios, dirigentes e administradores de pessoa [urídíca que tenham praticado infra­

ções â ordem econômica respondem por seus atos solidária e ilimitadamente.b) A pessoa jurídica integrante de grupo econômico é subsidiariamente responsável pela

reparação dos danos causados pelo grupo, nas infrações da ordem econômica.c) Pratica infração da ordem econômica o agente econômico que domine mercado rele­

vante de bens, mesmo que a conquista do mercado ocorra mediante processo natural fundado em maior eficiência em relação aos competidores,

d) Considera-se mercado relevante material aquele em que o agente econômico enfrenta a concorrência, considerado o bem ou serviço oferecido ao mercado.

e) Caracteriza infração da ordem econômica, em qualquer caso, a fixação de preços e con­dições de venda de bens ou prestação de serviços em acordo com concorrente.

05, (Tribunal Regional Federal da 2a Região - 2009 - CESPE) Assinale a opção correta quanta á disciplina jurídica da concorrência empresarial.

a] A ação judicial que tenha por objeto exclusivamente a cobrança de muita pecuniária im­posta pelo plenário do CADE deve ser levada a efeito em conformidade com o processo de execução previsto no CPC.

b) A infração da ordem econômica prescreverá após cmco anos, a contar da prática do ato ilícito, considerando-se interrompida a prescrição durante a vigência de compromisso de cessação ou de desempenho.

c] Encerrada a instrução de processo administrativo para averiguar infração da ordem econômica e decorrido o prazo de apresentação das alegações finais, se o secretário dc direito econômico decidir pelo arquivamento do processo, deverá recorrer de ofício ao CADE.

d) Os efeitos do acordo de leniência firmado pela pessoa jurídica se estenderão ao dirigente envolvido na infração da ordem econômica, independentemente de este firmar o respec­tivo instrumento em conjunto com a empresa.

2 2 0

Direito Econômico Administrativo

e) A proposta de acordo de leníência rejeitada pelo secretário da Secretaria de Direito Eco­nômico importa em confissão quanto à matéria de fato e reconhecimento da üicitude da conduta praticada por infrator da ordem econômica.

06. (Tribunal Regional Federal da 4a Região - 2009) Dadas as assertivas abaixo, assina­lar a alternativa correta. Para Fins de caracterização de infração á ordem econômica, o conceito de "mercado relevante" pode ser considerado como:

í. uma regra inflexível dentro de todo o território nacional.II. um requisito econômico aferível pelas regras da experiência comum em determinada

região.!tl, um dos requisitos primordiais da moderna teoria de defesa da concorrência.IV. vislumbrado através de conhecimento e manejo de conceitos da ciência jurídica, obser­

vados os princípios gerais do direito e da boa-fé.a] Está correta apenas a assertiva III.b] Estão corretas apenas as assertivas II e III.c] Estao corretas apenas as assertivas I e IV.d] Estão incorretas todas as assertivas.07. (Tribunal Regional Federai da 5a Região - 2009 - CESPE) Assinale a opçlo correta

acerca da disciplina jurídica da concorrência empresarial.a) Se os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração

de processo administrativo, a SDE deve promover, de ofício ou à vista de representação escrita e fundamentada de qualquer interessado, averiguações preliminares, as quais são dispensáveis quando se tratar de representação de comissão do Congresso Nacional ou de qualquer de suas Casas.

b) instaurado processo administrativo, em prazo não supenor a trinta dias. contado doconhecimento do fato, da representação ou do encerramento das averiguações prelimi­nares, o representado deve ser notificado para apresentar defesa no prazo de 10 dias.

c) No curso de processo administrativo, o secretário da SDE tem competência para auto­rizar, mediante despacho fundamentado, a realização de inspeção na sede social, esta­belecimento, escritório, filial ou sucursal de empresa investigada, podendo ser inspe­cionados estoques, objetos, papéis de qualquer natureza, assim como livros comerciais, computadores e arquivos magnéticos, sendo vedada a extração de cópias de quaisquer documentos ou dados eletrônicos.

d) A União pode celebrar acordo de leníência, com a extinção da ação punitiva da admi­nistração pública, com pessoas jurídicas que forem autoras de infração á ordem eco­nômica, para tanto sendo suficiente, apenas, que estas colaborem efetivamente com as investigações e com o processo administrativo, independentemente do resuifcado dessa colaboração.

e} A celebração de acordo de leníência sempre se sujeita á aprovação do CADE, competindo a esse conselho decretar a extinção da ação punitiva da administração pública em favor do infrator nas hipóteses em que a proposta de acordo seja apresentada à SDE sem que esta tenha conhecimento prévio da infração noticiada.

2,1.21,2. Ministério Público Federal08. (MPF/13" concurso/1994) Define-se como infração á ordem econômica:a) recusar, mesmo justíficadamente, a venda de bens e a prestação de serviços;b) subordinar a venda de um bem á utilizar de um serviço;c) vender mercadoria sem margem de lucro;d) Nenhuma das alternativas configura infração à ordem econômica

221

Leonardo Vtzeu Figueiredo

09. (MPF/143 Coneurso/1995) Assinale o indício ou indícios de atividade econômica carteiizada:

a] venda de produtos sem margem de lucro;b] pluralidade de agentes econômicos num certo setor, praticando preços idênticos ou

únicos;cj oscitação, ora para mais, ora para menos, nos preços dos produtos desses setores;d) os consórcios para a venda de produtos eletrodomésticos de certa marca,10. {MPF/142 concurso/1995) Aiém dos tipos tradicionais de condutas infrin-

gentes da ordem econômica, a iei 8.884/94 erigiu também em prática ilícita;a] venda abaixo do preço de custo;b) aumento de lucros;c) promoção de conduta concertada;d] redução, em larga escala, da produção.11. (MPF/14- concurso/1995) A simples liderança de preços em atividade econômica oli-

gopoiizada constitui indício:a) de prática abusiva do poder econômico;b) de prática abusiva do poder econômico se inferir ocorrência de colusão;c) somente constitui conduta fiícíta penal econômica se as demais empresas do setor não

aderirem ao preço líder;d) nenhuma alternativa é verdadeira.12. (MPF/15® co n cu rso /1996) Segundo a nossa Legislação vigente:a] feto concentração na atividade econômica pode ser enfocado sob tríplice aspecto; con­

centração estimulada, concentração consentida e concentração repnmlda;b} fato concentração na atividade econômica é inteiramente reprimido em qualquer de

suas manifestações:c) a concentração econômica só é consentida nos casos em que ao Senado Federal com­

pete dispor sobre as condições e limites de operacionalidade para o desenvolvimento econômico;

d} inexiste concentração econômica consentida.13. (MPF/15a Concurso/1996) A prescrição das penalidades por abuso do poder econô­

mico perante o conselho administrativo de defesa econômica:a] è de 5 anos;b] é igual à prevista para as Infrações de natureza tributária á vista de que elas guardam

similitude com as infrações da ordem econômica;c) é de dois anos, interrompendo-se a contar da decisão de instauração do processo

administrativo;.d) Vana segundo a gravidade da infração cometida.14. (MPF/1S- concurso/1996) 0 artigo 54 da lei 8.884. de 11,6.94, encerra:a] compromisso de desempenho;b] adoção da figura da "posição dominante no mercado relevante de bens e serviços";c] compromisso de cessação;d] adoção do "princípio de desconsideração da pessoa Jurídica";15. (MPF/16- concurso/1997) Segundo a lei 8.884, de 11,06.94, o conselho administrati­

vo de defesa econômica:a) é de natureza jurídica autárquica;b) é o órgão da administração federal direta:c) é órgão da administração federal centralizada;

2 2 2

Direto Econômica Administrativo

d) tem competência para" decidir sobre a existência á ordem econômica e aplicar as pena­lidades previstas em lei" equiparando-se sua decisões, por ser um Tribunal administra­tivo, a órgão do Poder iudictáno.

16. (MPF/162 concurso/1997) Na ordem econômica vigente, orientada, entre outros, pe­los princípios constitucionais da liberdade de iniciativa e da livre concorrência, a que a lei 8.884/94 disciplina, particularmente, com vistas a prevenir e reprimir o abuso do poder econômico, o feto "concentração":

a) é vedado;b) é consentido e , em alguns casos, até estimulado;c) é figura não prevista na legislação brasileira;d) não figura como conteúdo das normas de direito econômico.17. (MPF/163 concurso/1997) A chamada posição dominante no mercado de bens e

serviços:a) é tolerada sem restrições segundo a ordem econômica vigente;b) é estranha ao nosso ordenamento lurídico-econômico;c) é excepcionalmente admitida na prática de atos, desde que condicionada a certos objeti­

vos político-econômicos;d) constitui, em qualquer hipótese, infração á ordem econômica.18. (MPF/17- concurso/1998} No que se refere á tutela da livre concorrência, a legislação

brasileira antitruste é:a) flexível:b) rígida:c) rígida somente quanto ao controle de preços para evitar comportamento monopolista;d) mista (flexível e rígida) em circunstância de competitividade entre setores púbiico e

privados.19. (MPF/17a concurso/1998) Segundo a lei n° 8.884. de 1994, ajustes, acordos ou con­

venções entre empresas, de qualquer natureza, que produzam efeitos concorrenciais:a) são de per se proibidos;b) somente têm validade se antes aprovados e registrados pelo Conselho Administrativo de

Defesa Econômica;c) têm validade desde a sua celebração, ficando a sua eficácia sob condição resolutiva tácita,

visto que o controle, pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica, é a posteriori;d) â vista dos efeitos iá produzidos e do princípio da segurança nas relações empresariais,

com reflexos sociais, apenas terão sua eficácia afastada mediante decisão judiciai.20. (MPF/172 concurso/1998) Nos termos da lei n° 8.884, de 1994, a tipificação de condu­

tas antitrustes:a) determina-se pelo objeto ou efeito, se prejudiciais, consoante o sistema europeu;b) para ser determinada, basta a prática delituosa vedada, conforme o sistema amencano;c) pode encerrar caráter híbrido, isto é, configurar-se atuação violadora da ordem econô­

mica pelo objeto, ou, amda, pela simples prática proibida:d) nenhuma das alternativas,21. (MPF/173 concurso/1998) Assinale a alternativa correta:a) a chamada posição dominante em si, no Brasil, é punível por caracterizar-se ilícito ten­

dente â eliminação da concorrência;b) a chamada posição dominante advinda de processo natural orientado em grau maior de

operosidade e eficiência do agente, constitui vantagem competitiva não repmnivel;c) a vantagem competitiva é repnmivel consoante os princípios da Lei Antitruste:

223

i

Leonardo Vizeu Figueiredo

d] a chamada posição dominante ongina-se da parte do mercado de que o agente é deten­tor, mesmo que atue sem independência em comparação com os demais competidores.

22. (MPF/172 concurso/1998) A venda de bens abaixo do preço de custo:a] não constitui infração à ordem econômica se não recair no art 20 da Lei n° 8.884/94;.b] constitui violação á Lei Antitruste;cj somente se considera prática abusiva se efetivada por longo período de tempo:d] somente se considera lícita se efetivada em períodos de tempo intercalados.23. (MPF/17- concurso/1998) Assinale a alternativa correta:aj os chamados cartéis de exportação são proi bidos pela Lei Antitruste;b) chamado compromisso de cessação, previsto na Les n° 8,884/94. importa confissão

quanto à matéria de fato ou reconhecimento de ilicitude da conduta sob exame:c) Conselho Administrativo de Defesa Econômica está constituído em forma de empresa

público federai:d) a concentração nem sempre viola a Lei Antitruste e se harmoniza com princípio consti­

tucional do desenvolvimento.24. (MFF/178 concurso/1998) A Lei Antitruste vigente, a determinar sua aplicação ás prá­

ticas atentatórias á ordem econômica, cometidas no pais ou fora dele, mas que, neste último caso, firam ou possam ferir interesses dos agentes nacionais, adota:

aj exclusivo critério da territorialidade;b] critério da nacionalidade dos agentes:c] critério do local de verificação dos efeitos;d] os critérios da territorialidade e dos efeitos, conjugados.25. {MPF/182 concurso/1999) Constituí violação à ordem econômica:a) subordinar a venda de um bem â utilização de um serviço;b) vender mercadoria sem margem de lucro;c) recusar, mesmo que justifícadamente, a venda de bens e a prestação de serviços;d) nenhuma das assertivas acima é verdadeira.26. (MPF/182 concurso/1999) Define-se como prática ilícita tipificada na lei antitruste:a) redução, em larga escala, da produção;b) aumento de lucros;c) venda abaixo do preço de custo;d) promoção de conduta concertada.27. {MPF/182 concurso/1999) Para viabilizar a realização de uma determinada prática

econômica, ainda que restritiva da concorrência, afastando-se óbices legais â sua con­cretização, com vistas, por exemplo, a propiciar aumento do grau de competitividade, adota-se. segundo a Lei Antitruste (Lei 8.884/94]:

a) a regra da razão (na tradição norte-americana);b) a concessão de isenções (na tradição do sistema europeu);c) a concessão de autorizações;d) nenhuma dessas técnicas é adotada, por não permitir a Lei Antitruste prática restritiva

de concorrência.28. (MPF/20- concurso/2003) Os atos de concorrência desieal, puramente, considerados

caracterizam-se como:a) abuso de poder econômico;b) condutas indemzàvets pela via civil e eventualmente reprimíveis por meio da ação penal

privada;

2 2 4

Direito Econômico Administrativa

c] abuso do poder econômico, porque o bem jurídico diretamente tutelado é o consumidor;d) todas as alternativas das alíneas anteriores estão corretas;29. (MPF/19-concurso/2000) 0 art. 54. da Lei 8.884. de 11.06.94, encerra:a) a adoção da figura da "posição dominante no mercado relevante de bens e serviços" ;b) compromisso de desempenho;c) compromisso de cessação;d) adoção de pnncípio de desconsideração da pessoa jurídica;30. (MPF/ZO- concurso/2003) Determinada prática restritiva de concorrência pode obter

uma autorização. Indique em que hipótese abaixo:a) caso acarrete melhorias de bens:b) caso propicie melhoria da produção mesma com abuso de posição dominante;c) na de terceiro prejudicado que poderá propor ação, buscando perdas e danos;d) a legislação brasileira não admite a autorização como a admite o sistema antitruste

europeu;31. (MPF/20- concurso/2003) Pela Lei 8.884/94, todos os negócios restritivos da concor­

rência são:a) celebrados sobre cláusula suspensiva;b) celebrados sobre cláusula resolutiva tácita;c) celebrados, antes, porém, precedidos de aprovação e registro pelo Conselho Administra­

tivo de Defesa Econômica - CADE:d) considerados proibidos por configurarem atos anticoncorrenciais;32. (MPF/202 concurso/2003} Quando agentes revendedores de derivados do petróleo

se acertam para estabelecer preços uniformes desses produtos, em determinada região, essa prática:

a} não se configura como infringente da Lei Antitruste. eis que esses acordos partem de pequenos agentes, detentores de reduzido poder econômico atuante em restrito setor da economia;

b) conceitua-se, segundo os mercados relevantes em que atuam, como acordo vertical;c) constitui atuação cartelizada, visto que pode eliminar ou diminuir a concorrência;d) não constitui cartel por lhe faltar o fato durabilidade;33. (MPF/212 concurso/2003} O Sistema da lei Antitruste brasileira, no que toca a infra­

ção da ordem econômica:a] adota a caracterização da iíicitude da prática dos atos pelos efeitos que vier a produzir;b) agasalha a configuração da iíicitude dos atos tão só pela sua típicidade;c] é um sistema híbrido que, por um lado, adota a caractenzação da iíicitude dos atos pela

sua tipificação e, por outro lado. a configuração do ilícito dá-se pelo objeto ou efeito;d) consideradas isoladamente, as alternativas acima estão incorretas;34. (MPF/212 concurso/2003) Constitui infração á ordem econômica:a) imposição de preços abaixo do custo:b) oferta de brindes e descontos promocionais que determinam a comercialização do pro­

duto com preço abaixo do seu custo;c) agente econômico desenvolve tecnologia de ponta era sua produção o que obriga aos

concorrentes a efetuarem investimentos com vistas a desenvolverem ou adquinretn tec­nologia semelhante e conseqüente aumento de custos;

d} a vínculação da prestação de um serviço à aquisição de um bem, distintos, e o e o presta­dor detém um certo grau de poder no mercado;

2 2 5

Leonardo Vizeu Figueiredo

35. (MPF/212 concurso/2Ü03) Aponte a alternativa certa:a) na hipótese de agentes econômicos detentores de monopólio, o mercado relevante nem

sempre coincidirá com seu mercado de atuação exclusiva;b) delimita-se, segundo a Lei 8.8B4/94, o mercado relevante de um bem ou serviço, me­

diante identificação das relações (concretas, amda que potenciais) de concorrência de que participa o agente econômico, levando em conta o mercado relevante geográfico e o mercado relevante material, ou mercado de produto;

c) a Lei 8,884/84 é uma lei de caráter especial que visa disciplinar o comportamento dos agentes que atuam no domínio econômico, de maneira repressiva;

d) pelo texto constitucional (Da Ordem Econômica e Financeira) deve imperar a livre con­corrência, de forma geral dos mercados. Assim eventual isenção em bloco que permita a prática restritiva da concorrência, mediante leis específicas, não pode prevalecer sobre a regra geral;

36. (MPF/22S concurso/2005) A flexibilização do processo de interpretação/aplicação das normas da Lei Antitruste (Lei 8.884/94), ainda que restritiva de concorrência, mas que traria benfícios ao sistema, opera-se mediante os meios técnicos das:

a) autorizações:b) isenções;c) regras da razão;d) nenhuma das alternativas é verdadeira, porque a referida lei é rígida e não permite res­

trição à concorrência, de matriz constitucional;37. (MPF/22a concurso/2005) É fator indicativo da existência de posição dominante de

uma empresa:a) deter parcela do mercado relevante que controla;b) o poder que detém e que lhe permite independência e indiferença em reíação ao com­

portamento de outros agente, colocando-lhe a salvo de pressões concorrenciais;c) pequena participação no mercado em hipótese alguma pode configurar posição domi­

nante nos termos do art 20, 㧠2 a e 3Ê, da Lei 8.884/94:d) a presunção de que trata o §29, do art 20 é juris et de jure:38. (MPF/222 concurso/2005) É correto dizer que a Lei 8.884/94:aj é meramente uma nova lei antitruste em cotefo com a Lei 4.137/62;b) veicula matéria penal;c) tem o seu fundamento constitucional exclusivamente no parágrafo 4a, do art 173, da

Carta Política de 1988:d) é dirigida à preservação do modo de produção capitalista;39. (MPF/232 concurso/2006) É correto assinalar que:a) a repressão aos autos lucros, em principio, constitui incentivo à concorrência e á livre

iniciativa por sinalizar grau de regular competitividade do mercado, sem possibilidade de práticas de abusas;

bj fixação de preços por meio de acordo, de per si, não é considerada, pela (et antitruste, conduta andcompetitiva;

c) cláusula contratual de exclusividade revela infração à ordem econômica:d) "subordinar a venda de um bem a aquisição de outro ou â utilização de um serviço, ou

subordinar a prestação de um servtço á utilização de outro ou à aquisição de um bem”,encerra relação meramente concorrencial;

40. (MPF/232 concurso/2006) A infringência da ordem econômica importa responsa­bilidade:

a) da empresa;

2 2 6

Direito Econômico Administrativo

b) da empresa e, em caráter subsidiário, individual, de seus dirigentes ou administradores;c) da empresa e, como substitutos, dos seus dirigentes ou administradores;d) solidária da etnpresa e de seus dirigentes ou administradores;41. (MPF/232 concurso/2006) Ante os artigos 20 e 21,da Lei 8.884/94, é correto afirmar

que:a) se adotou a responsabilidade obietíva mitigada por prever-se ação, sem efeito danoso,

na cláusula "ainda que não sejam alcançados":b] a tipificação das condutas víoladoras da ordem econômica é taxativa em respeito ao

princípio da reserva iegal:c] o titular dos bens protegidos é o Estado, que por imperativo constitucional com ins­

trumentos nela previstos, busca assegurar a todos existência digna no rumo da justiça social;

d) a imposição de preços excessivos ou aumentar sem justa causa, o preço do bem ou ser­viço não há de ser punível, em qualquer circunstância;

2,1,21.3. AGU-CESPE4 2 . (Procurador Federal - 2 0 1 0 ) 0 CADE pode autorizar atos que, sob qualquer forma

manifestados, possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou, ainda, resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços.

43. (Procurador Federal - 2010) A posição dominante no mercado é presumida peia Lei Antitruste quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% de mercado relevante, podendo esse percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia.

4 4 . (Procurador Federal - 2 0 1 0 ) 0 aumento dos lucros e o poder econômico, por si sós, são manifestações da dilapidação da livre concorrência.

45. (Procurador BACEN - 2009) A Lei n.s 8.884/1994, tem por finalidade principal a pre­venção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da proprie­dade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. Com relação a esse assunto, assinale a opção correta.

a) No caso de encerramento das atividades de empresa que tenha cometido várias infra* ções à ordem econômica par motivo de má administração, admite-se a desconsideração da sua personalidade jurídica, desde que, em decorrência dessas infrações, haiam acor­rida danos a, pelo menos, 20% do mercado em que atuara.

b) Com a finalidade de dominar mercado relevante, uma grande empresa atacadista, que atua em todo o território nacional, pode comercializar, nos primeiros doze meses de ati­vidade, certa linha de produtos com preços equivalentes a 30% dos respectivos custos.

c) A Lei Antitruste não alcança pessoas jurídicas de direito público, tendo em vista que esses entes, por determinação constitucional, não podem interferir nas relações econômicas.

d) Uma rede de televisão nacional pode exigir exclusividade na publicidade de certa marca de cerve|a, desde que por período não superior a doze meses.

e) Considere que a construto ra Cascalho do Rio Preto tenha cometido infrações contra a o r- dem econômica que resultaram em graves danos á concorrência e ao interesse público. Nesse caso, essa empresa poderá ficar impedida de contratar operações de crédito com instituições do sistema financeiro oficial, por período não inferior a cinco anos.

46. (Procurador Federai - 2007) Se determinada pessoa jurídica praticar ato que seja po­tencialmente eficaz para produzir efeito preiudicial à concorrência ou á livre iniciativa, ainda que este efeito não seja alcançado efetivamente, essa pessoa estará incorrendo em infração à ordem econômica.

2 2 7

Leonardo Vizeu Figueiredo

2.1.21.4. AGU • ESAF47, (Procurador da Fazenda N acional/2007) De acardo com a Lei ns 8 .884/94 , o Conse­

lho Administrativo de Defesa Econômica ê:a} Agência autônoma e independente do Poder Executivo, com poder de fiscalização e san­

ção âs infrações da ordem econômica.b) Autarquia federal, com jurisdição em todo o território nacional, a quem cabe decidir

sobre a existência de infração â ordem econômica.cj Agências vinculada ã Secretaria de Defesa do Consumidor do Ministério da iustiça, com

poder conjunto de repressão ás infrações da ordem econômica.d] Departamento do Ministério do Desenvolvimento, indústria e Comércio Exterior, com

jurisdição específica sobre conduta desleal de empresas de capital nacional.e) Conselho componente da Câmara de Comércio Exterior, com competência exclusiva so­

bre práticas desleais de comércio internacional.

48, (Procurador da Fazenda N acion ai/2007) De acordo com a Lei n3 8 ,884/94 . somente constituem infrações da ordem econômica os atos que:

a) sejam especificamente tipificados e limitem a livre concorrência, independentemente de culpa.

b) levem ao aumento arbitrário de iucros e ao abuso da posição dominante, desde que se|a provado o dolo específico do agente,

cj prejudiquem a livre concorrência e aumentem arbitrariamente os lucros, desde que se- iam especificamente tipificados,

dj levem ao abuso de poder dominante, uma vez que comprovado que os atos dolosos que lhe deram causa tenham ocorrido no território nacional.

e) tenham por abjeto exercer de forma abusiva posição dominante, mdependemente de culpa.

49 . {Procurador da Fazenda N acíon al/2006) A desconsideração da personalidade íuri- dica do responsável por infração da ordem econômica, nos termos da Lei n. 8 .884/94, pode ocorrer quando houver;

a] simulação, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, violação dos estatutos ou contrato sociaí, ou, ainda, falência, estado de msoívência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

b] abuso de forma, nulidade do ato jurídico praticado, infração da lei, feto ou ato ilícito, violação dos estatutos ou contrato social, ou, ainda, falência, estado de insoívência, en­cerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

c] abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, feto ou ato ilícito, violação dos es­tatutos ou contrato social, ou, ainda, falência, estado de insoívência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

d] coação, abuso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, violação dos estatutos ou con­trato social, ou, ainda, falência, estado de insoívência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração,

e] má-fé, desvio de poder, infração da lei, feto ou ato ilícito, violação dos estatutos ou con­trato social, ou, ainda, fefêncía, estado de insoívência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

50 . (Procurador da Fazenda N acional/2006) O Plenário do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade], pode, nos termos da Lei n. 8 .884 /94 , definir compromissos de desempenho, de modo a asseguran.

aj a cumprimento das condições estabelecidas na lei para a autorização dos atos de concentração.

2 2 8

Direito Econômico Administrativo

b) a cessação de práüca infratíva á ordem econômica.c) o cumprimento da recomendação às autoridades competentes, contida na decisão ter­

minativa do processo administrativo,d) o cumprimento das determinações contidas na medida preventiva adotada pelo Secretá­

rio de Direito Econômico ou pelo Consefheiro-Relator.e} que não ha|a continuidade dos atos ou situações que configurem infração à ordem

econômica.51. (Procurador da Fazenda Nacional/2004) Nos termos da Lei no 8.884/94, a prevenção

ás infrações contra a ordem econômica ocorre mediante o controle dos atos de concen­tração pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), o qual poderá autori­zá-los desde que atendam, além de outras, a pelo menos uma das seguintes condições:

a) ausênciaide prejuízo á economia nacionaJ.b) ausência de prejuízo ao bem comum.c) ausência de prejuízo ao tneio ambiente.d) aumento da eficiência econômica,e) aumento do nível de emprego no mercado relevante.52. (Procurador da Fazenda Narional/2004) Consdtuem Infração da ordem econômica

os atos que tenham por objeto ou possam produzir efeitos anticoncorrenciais, A caracte­rização dos ilícitos;

a) depende do estabelecimento do nexo causai entre a conduta e o efeito e da prova da culpa.

b} não depende do estabelecimento do nexo causai entre a conduta e o efeito ou da prova da culpa.

c) depende do estabelecimento do nexo causai entre a conduta e o efeito., mas não depende da prova da cuípa.

dj não depende do estabelecimento do nexo causai entre a conduta e o efeito, mas depende da prova da culpa.

e) não depende do estabelecimento do nexo causai entre a conduta e o efeito, nem da prova da culpa, nem admite qualquer justificativa.

53. (Procurador da Fazenda Nacional/2004} O compromisso de cessação de prática le­siva á ordem econômica, previsto na Lei no 8.884/94, não se aplica a uma das seguintes condutas;

a) limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado.h] obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre

concorrentes.c) utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de pre ços de terceiros.d) discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação dife­

renciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços.ej impedir o acesso de concorrente ás fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos

ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição,54. (Procurador da Fazenda Nacional/2003) Constituem infração da ordem econômica

os atos que tenham por obieto ou possam produzir efeitos anticoncorrenciais. A caracte­rização dos ilícitos:

a) depende do estabelecimento do nexo causai entre a conduta e o efeito e da prova da culpa.

b) não depende do estabelecimento do nexo causai entre a conduta e o efeito ou da prova da culpa.

c) depende do estabelecimento do nexo causai entre a conduta e o efeito, mas não depende da prova da culpa.

2 2 9

Leonardo Vizeu Figueiredo

d) nâo depende do estabelecimento do nexo causai entre a conduta e o efeito, mas depende da prova da cuspa.

e) nâo depende do estabelecimento do nexo causai entre a conduta e o efeito, nern da prova da culpa, nem admite qualquer justificativa.

55. (Procurador da Fazenda N acional/2003) 0 compromisso de cessação cie prática le­siva à ordem econômica, previsto na Lei no 8 .884 /94 , não se aplica a uma das seguintes condutas:

a] limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado.fa) obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre

concorrentes.c) utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros.d) discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por melo da fixação dife­

renciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços.e) impedir o acesso de concorrente às fontes de msumo. matérias-primas, equipamentos

ou tecnoíogia, bem como aos canais de distribuição.56. (Procurador da Fazenda N acíonal/2003) Nos termos da Lei no 8 .884/94 , a prevenção

ás infrações contra a ordem econômica ocorre mediante o controle dos atos de concen­tração pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), o qual poderá auton- zá-los desde que atendam, além de outras, a pelo menos uma das seguintes condições:

a) ausência de prejuízo à economia nacional.b) ausência de prejuízo ao bem comum.c) ausência de prejuízo ao meio ambiente.d) aumento da eficiência econômica.e) aumento do nível de emprego no mercado relevante.57, (Procurador da Fazenda N acion al/2003) Marque com V a assertiva verdadeira e com

F a falsa, assinalando em seguida a opção correspondente,( J A responsabilidade individual dos dirigentes ou administradores de pessoa jurídica,

por infração da ordem econômica, será subsidiária, em relação á responsabilidade da empresa.

( ) A dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ainda que decorra de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competido­res, constitui infração da ordem econômica,

( ] Constitui título executivo extrajudicial a decisão do Plenáno do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE que comine multa ou imponha obrigação de fazer ou não fazer.

( ) A execução das decisões do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE será promovida na Justiça Federal do Distrito Federal ou, a critério da Autarquia, na da sede ou domicílio do executado.

a) V,V,V,Vb) V.F.F.Vc) F.V.V.Fd) F, F, V, V

58, (Advogado da U nião/1998) A eficiência prevista na Lei na 8 .884 /94 constitui:a) compromisso de repasse dos ganhos aos consumidores:b) busca de melhor alocação dos recursos produtivos;c) busca de melhor alocação dos recursos financeiros e mercadológicos.d) aperfeiçoamento dos processos aiocaüvos e produtivos.e) ganhos de produtividade em si.

2 3 0

Direito Econômico Administrativo

59 . (Advogado da U n ião /1998) A tutela prevista na Lei ns 8 .8 8 4 /9 4 destina-se ã tutela:a) das empresas nacionais.b) dos mercados.c) das estruturas.d) dos consumidores.e) da eficiência alocativa.

Gabarito

m i r . y - encontro j

01 c

Art 3° da Lei n« 8.884, de 1994: Art. 3» 0 Conselho Administrativo de Defesa Econâmica (Cade), órgão iudicante com jurisdição em todo 0 território nacional, criado pela lei ns 4,137. de io de setembro de 1962, passa a se constituir em autarquia federal, vincuiada ao Ministério da justiça, com sede e foro no Distrito Federai, e atribuições previstas nesta iei.

Capítulo 2: 2.I.5.3.

02 B

Art. jo, 53», da Lei n= 8.884, de 1994: Art, 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por obieto ou pos­sam produzir os seguintes efeitos, ainda que não seiam alcança­dos: (...) § 3° A posição domsnante a que se refere 0 parágrafo anterior é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo esse percentual ser alterada pelo Cade para setores específicos da economla,(Redação dada peto lei n° 9.069, de 396.95)

Capítulo 2: 3.1.13.

03 D

Art. 54, §J, da Lei n° 8.8B4, de 1994. No que se refere ao controle de estruturas de mercada sua análise é feita com base na nile of reason. Assim, eventual caracterização de infração da ordem eco­nômica será casuística, havendo possibilidade de configuração.

Capítulo 3 : 2.1.15.

04 DDoutrina.- 0 mercado relevante, sob aspectos materiais, carac- tenza-se por comercializar bens que se encontram dentro da mesma opção de escolha consumerista.

Capítuio 2: 2.1.12.

05 C

Art. 39 da lei n* 8.884, de 1994: Art. 3g. Concluída a instrução processual, 0 representado será notificado para apresentar ale­gações finais, no prazo de 5 dias, após 0 que 0 Secretário de Direito Econômico, em relatório circunstanciado, deddlrá pela remessa dos autos ao Cade para julgamento., ou pelo seu arqui­vamento. recorrendo de oficio ao Cade nesta última hipótese.

Capi­tulo 2:

2,1.18.2.

Ofi A

Doutnna: 0 mercado reievante, sob aspectos materiais, caracte- nza-se por comercializar bens que se encontram dentro da mes­ma opção de escolha consumerista. Sob crltérsos geográficos se trata da delimitação territorial em que há disputa entre agentes concorrentes entre si.

Capítulo 2; 2.1.12

07 A

Art. 30 da lei n° 8.884, de 1994: Art. 30. A SDE promoverá ave­riguações preliminares, de ofício ou á vista de representação escrita e fundamentada de qualquer interessado, quando os indícios de infração á ordem econfimica não forem suficientes para a instauração de processo administrativo. (Redação dada Pela Lei 10.149, de 21.12.2000)

Capí­tulo 2:

2.3,18.1.

231

Leonardo Vueu Figueiredo

QuestãoGabarito ' Oíicfãr

Comentam'-í s s ^ r á S

08 B

Venda casada, art- 21 da Lei n° 8.884, de 3994: Art. 21. As seguin­tes condutas, aíém de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infra­ção da ordem econOmica: (...) XXIH - subordinar a venda de um bem ã aquisição de outro ou á utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço á utilização de outro ou à aquisição de um bem;

Capítulo 2: 2,1,14,

Cg B

Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, ca­racterizam infração da ordem econômica; {.JVIíl - combinar pre­viamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa:

Capítulo 2: 2.1.14.

10 CArt. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, ca­racterizam Infração da ordem econômica:

Capítulo 2: 2.1,14.

11 D

Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independen­temente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não selam alcançados:

Capítulo 2: 2.1*13.

12 A

Cuida-se de conceito econômico, relativo ao uso de mecanismos de mercado. Assim, a concentração, no que se refere á explora­ção de atividade econômica, poderá ser consentida (nos casos em que não haja preiuszo), estimulada (caso se revele benéfica) ou reprimida (se revelar-se prejudicial).

Capítulo 2: 2.1,15,

1 3 AVide art. i “. caput, da Lei n° 9.873, de 1999. A matéria fos regu­lada em lei específica que disciplina 0 exercício de poder de policia administrativa do Estado.

Capitulo 2: 2.1.18.

1 4 B Cuida-se da base legal para 0 controle de estrutura de merca­dos. evitando-se 0 aparecimento de monopólios ou oligopólios.

Capítulo 2: 2.1.15.

IS AArt. 3° da Lei n» 8.884, de 1994. A lei transformou 0 CADE de órgão para autarquia, atribuindo-lhe determinada prerrogativas de natureza especial.

Capítulo2.1.3.

tó B

Art. 54 e §fj° da Lei n° 8.884, de 1994. A concentração, no que se refere à exploração de atividade econômica, poderá ser con­sentida (nos casos em que não haia prejuízo), estimulada (caso se revele benéfica) ou reprimida (se revelar-se prejudicial).

Capítulo 2: 2.1.25,

1 7 CArt. 5 4 e §§° da Lei n- 8.884, de 1994. Cuida-se das autorizações para os fatos de concentração que podem ser consentidos ou até estimulados.

Capitulo 2: 2.1.15.

IS A

Vide art, 20. art 21 e art. 54, capur, e §§, da Lei n» 8.884, de 1994. Em relação á tipificação das infrações da ordem econômi­ca, a legislação brasileira adota um modelo aberto e bastante maleável.

Capítulo l : 2.1.13;

2.1.14; 3 .1 -1 5 -

1 9 C

Vide art. 54, caput, e §§, da Lei n« 8.884, de 1994. Os mecanismos de mercado concentracsomstas devem ser submetidos ao CADE para apreciação, sendo, nos casos legais, praticados sob condi­ção resolutiva tácita.

Capitulo 2: 2.1.15

232

Direito Econômico Administrativo

| QbES.lko

20

GabaritoOficial

c

ComeiUanos

Vide art. 20. copur, da lei n° 8.884, de 1994. Em relação á tipifi­cação das Infrações da ordem econômica, a legislação brasileira adota um modelo aberto e bastante maleável. Asssm, sua con­figuração será casuística, dependendo das circunstâncias e dos efeitos que possa gerar.

Ondeencontro

Capítulo 2: 2,1.13

21 A

Vide art. 20, §1°. da Lei n» 8.884, de 1994. 0 direito brasileiro somente tolera 0 monopólio natural decorrente de maior efici­ência. Assim, a posição dominante tendente a eliminar delibera­damente 3 concorrência será punível.

Capítulo 2: 2.1,13

22 A

Vide art. 20 da Lei n° 8.884, de 1994. Em relação á tipificação das infrações da ordem econômica, a legislação brasileira adota um modelo aberto e bastante maleável. Assim, sua configuração será casuística, dependendo das circunstâncias e dos efeitos que possa gerar.

Capltuio 2; 2.1.13

23 D

vide art. 20, c/c art. 54 e §J da Lei n* 8.884, de 1 9 9 4 . A concen­tração, no que se refere à exploração de atividade econômica, poderá ser consentida (nos casos em que não haia prejuízo), estimulada (caso se revele benéfica) ou reprimida (se reveiar* se prejudicial).

Capítulo 2: 2.1.13;

2.1.15

u D

Vide art. 2» da Lei n° 8,884, de 1 9 9 4 - Cuída-se da análise do campo de aplicabilidade da Lei Antitruste. que se orienta nos pnncipsos da territorialidade (aplicação em todo 0 território na­cional) e dos efeitos (aplicação da lei onde os efeitos danosos, potenciais ou efetivos, se verificarem).

Capítulo 2; 2.1.9

2 5 A

Venda casada, art, 21 da Lei n° 8.884, de 1994-. Art. 23. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipó­tese prevista no art. 20 e seus Incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (..J XXlil - subordinar a venda de um bem á aquisição de outro ou á utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço á utilização de outro ou á aquisição de um bem;

Capitulo 2: 2.1.14

26 A

Art 2i. As seguintes condutas, aiém de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, ca­racterizam infração da ordem econômica: (...) 1 - fixar ou prati­car. em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços;

Capítulo 2: 2.1,14

V C

Art. 54, §5 , da Lei n= 8.884. de 3994. Trata-se da aplicação das autorizações, via compromisso de desempenho, para que sejam permitidas operações concentradonistas que possam trazer al­gum beneficio ou não tenham efeito danoso.

Capitulo 2: 2.1,15

2 8 8Os atos de concorrência desleal, per si. não caracterizam infra­ção da ordem econômica, dependendo de seu efeito danoso para 0 mercado, potencial ou efetsvo.

Capítulo 2: 2.1.16

V) A

Vide doutrina e 0 art 54, caput, da Lei n° 8.884, de 1994. A fim de procedimentalizar a prevenção ás concentrações monopolí- sítcas, a Lei Antítruste determina que a prática dos mecanismos de mercado tendente a dominação de mercado relevante sejam obrigatoriamente submetidas ao CADE.

Capítula 2: 2.1.15; 2.1.l8.fi

233

Leonardo Vizeu Figueiredo

; ..........j questão

r s . Gabanto

Oficial e n T n L 1

3 0 A

Art. 54, §§i° e i», da Lei n° 8.884, de 1994, Trata-se da aplicação das autorizações, via compromisso de desempenho, para que seiam permitidas operações concemraaonistas que possam tra­zer algum benefício ou não tenham efeito danoso.

Capítulo 2: 2.1.18.6

3 1 B

Art. 54 da Lei n° 8.88,5, de 1994. Os mecanismos de mercado concentracionistas devem ser submetidos ao CADE para aprecia­ção, sendo, nos casos legais, praticados sob condição resoiutiva tácita.

Capítulo 2: 2.1,15

3 2 C

Art. 23. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art, 10 e seus incisos, ca­racterizam infração da ordem econômica; (...) 1 - fixar ou prati­car. em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços:

Capíiulo 2: 2.1.14

3 3 C

Art. 20. Constituem infração da ordem econâmica, independen­temente de cuipa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não selam alcançados:

Capitulo 2: 2,1.13

3 4 D

Venda casada, art. 21 da Lei n» 8.884, de 1994: Art. 21. As seguin­tes condutas, aíém de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infra­ção da ordem econômica: (...) XXfii - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou á utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço â utilização de outro ou á aquisição de um bem:

Capítulo 2: 2.1.14

35 BDoutrina - definição de mercado relevante: critérios material (opção de escolha consumerista) e geográfico (possibilidade fí­sica de se estabelecer 0 devido processo competitivo).

Capítulo 2: 2.3.12

16 A

Vide doutrina e 0 art, 54 da le i n» 8.884, de 1994, Trata-se da aplicação das automações, via compromisso de desempenho, para que seia permitidas operações concentracionistas que pas­sam trazer algum benefício ou nao tenham efeito danoso.

Capítulo 2: 2 .1 .1 5 : 2.1.18.6

17 A

Art. 20, Constituem infração da ordem econômica, indepen­dentemente de culpa, os atos sob qualquer forma mani­festados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não seiam alcançados: (...) IV ■ exercer de forma abusiva posição dominante. § 2“ Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empre­sas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa.

Capítulo 2: 2.1,13; 2,1.18.6

3 8 C

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica peto Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança na- csonal ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. (...)§ 4S - A lei reprim inro abuso do poder econômico que vise ã dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

Capitulo 2: 2,1.4;

2 3 4

Direito Econômico Administrativo

39

GabaritoOfklal

B

is: • c . ™ , » ™

Vide art. 21, da Lei n» 8.994, de 3994, e doutrina da regra d j razão. Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica; (...) i - fixar ou pra­ticar. em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços;

BlllllCapítulo 2: 2.1.12;

2 ,1 .1 4 ; 2.1.J6.

AO D

Art. 16. As diversas formas de infração .da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individuai de seus dirigentes ou administradores, solidariamen­te. An. 17. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direi­to, que praticarem infração da ordem econômica.

Capítulo 2: 2,1.10.

4 3 A

Art. 20, Constituem infração da ordem econômica, independen­temente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por obieto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não selam alcançados:

Capítulo 2: 2.1.13.

4 2 Certa

Art. 54, gi», da Lei n» 8.884, de 1994 (a autorização para tais atos depende da verificação de efeitos pró-ativos para 0 mercado). Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do Cade. S i» 0

Cade poderá autorizar os atos a que se refere 0 caput, desde que atendam as seguintes condições:

Capitulo 2: 2.1.15,

4 3 Certa

Art. 20, §3", da Lei n» 8.884, de 1994 Art 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou pos- sam produzir os seguintes efeitos, ainda que não seiam alcança­dos; (...) § 3° A posição dominante a que se refere 0 parágrafo anterior é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 10% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.

Capítulo 2: 2.1.15.

4 4 Errada

Art. 20, §§, da Lei n° 8.884, de 3994 Art. 20, Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou pos­sam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcan­çados: 1 - limita r, falsear ou de qualquer forma preiudicar a íivre concorrência ou a livre iniciativa: (I - dominar mercado relevante de bens ou serviços; lll - aumentar arbitrariamente os lucros;

Capítulo 2: 2,1.13.

4 5 E

Art. 24, da Lei n* 3.884, de 3994: An. 14. Sem prejuízo das penas commadas no artigo anterior, quando assim 0 exigir a gravidade dos fatos ou 0 interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente: (...) II - a proibi­ção de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por obieto aquisições, alienações, realização de obras e servsços, concessão de serviços públicos, junto ã Administração Pública Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Federal, bem como entidades da administração indireta, por prazo não inferior a cinco anos:

Capítulo 2: 2.1.117.

2 3 5

Leonardo Vizeu Hgueiredo

, M » | “j Oficialonde

encontro

46 Cena

An. 20, §3», da Les n» 8.684, de 1994 An. 20. Constituem infra­ção da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob Qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que nâo seiam alcançados:

Capítulo 2: 2.1.15.

4 7 B

Art, 3» da Lei rp 8.884, de 1994: Art. 3» 0 Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), órgão (udicante com jurisdição em todo 0 território nacional, criado peía Lei n° 4.137, de 10 de setembro de 1962, passa a se constituir em autarquia federa!, vinculada ao Ministério da lustiça, cora sede e foro no Distrito Federal, e atribuições previstas nesta lei.

Capítuio 2: 2.I.5.3.

48 E

Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independen­temente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por obieto ou possam produzir os seguintes efei­tos, ainda que não seiam alcançados.- [ - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa: II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; lli - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante. § 1° A conquista de mercado re­sultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não ca­racteriza 0 ilícito previsto no inciso 1 1. (...) Art. 21, As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipó­tese prevista no art. 20 e seus irtcísos. caracterizam infração da ordem econômica: (...')

Capítula 2: 2,1.13.

4 9 C

Art. i 3 , A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver de sua parte abuso de direito, excesso de poder, infra­ção da lei. fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou con­trato social. A desconsideração também será efetivada quan­do houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa (urídica provocados por má administra­ção.

Capítulo 2: 2.1.11.

5 0 A

Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos ã apreciação do Cade. 5 1= 0

Cade poderá autorizar os atos a que se refere 0 caput, desde que atendam as seguintes condições: 1 - tenham por obietivo, cumulada ou alternativamente; a) aumentar a produtividade; b) melhorara qualidade de bens ou serviço: ou c) propiciar a eficiên­cia e 0 desenvolvimento tecnológico ou econômico; li - os benefí­cios decorrentes seiam distribuídos eqüitativamente entre os seus participantes, de um iado. e os consumidores ou usuários fi­nais, de outro; lil - não impliquem eliminação da concorrência de pane substancial.de mercado relevante de bens e serviços; IV - seiam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visadas.

Capítulo 2: 2.1.15.

2 3 6

Direita Econômico Administrativa

1| Questão

Gabariín"OfllBl ' . ' Í Í Ê

5 1 D

Art. 54. Os atos. sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma preiudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos á apreciação do Cade. § i" 0 Cade poderá autorizar os atos a que se refere o caput, desde que atendam as seguintes condições: i ■ tenham por obietívo, cumulada ou alternativamente: a) aumentar a pro­dutividade: b) melhorar a qualidade de bens ou serviço; ou c) propiciara eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou eco­nômico; SI - os benefícios decorrentes sejam distribuídos eqüita- tivamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumi­dores ou usuários finais, de outro: III - não impliquem eliminação da concorrência de pane substancial de mercado relevante de bens e serviços; IV - seiam observados os limites estritamen­te necessários para atingir os objetivos visados.

Capitulo 2: 2.1.15.

5 2 C

Art 20. Constituem infração da ordem econômica, independen­temente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por obieto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: 1 - limitar, falsear ou de qual­quer forma preiudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços: 111 - aumentar arbitrariamente os lucros-, IV - exercer de forma abusiva posição dominante. § i° A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiênoa de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II. (,„) ArL 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art 2o e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...)

Capitulo 2.- 2.1.13.

5 3 B

Esta questão encontra-se sem resposta, dado o advento da Lei n° 11.482, de 2007, que revogou 0 55» do art. 53 da Lei n» 8.884, que era 0 fundamento da resposta do gabarito oficial. Atualmen­te, a SDE, od referendum do CADE, pode propor compromisso de cessação para todas as condutas que se traduzam em infração á ordem econômica.

Capí­tulo 2:

2,1.18.5.

5 4 C

An. 20, §3°, da Lei n° 8.B84, de 1994; An. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

Capitulo 2: 2.3.13,

5 5 B

Art. 53, §2», da Lei n» 8,884 de 1994: Art 53. Em qualquer das espécies de processo administrativo. 0 Cade poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investi­gação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que. em juízo de con­veniência e oportunidade, entender que atende aos interesses protegidos por lei. (RedaçSo dada pela Lei n° 11.482, de 2007) (...) § 2° Tratando-se da investigação da pratica de infração relacio­nada ou decorrente das condutas previstas nos incisos l, II, 11 1 ou Vill do caput do an. 21 desta Lei, entre as obrigações a que se refere 0 inciso 1 do § 1» deste artigo figurará, necessariamente, a obrigação de recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos um valor pecuniário que não poderá ser inferior ao mínimo previsto no an. 23 desta Lei, (Redação dada pela lei n° 13482. de 2001)

Capi­tulo 2:

2.1.18.5.

2 3 7

Leonardo Vizeu Hgueiredo

1 1 S I 1 I IQuestão

GabaritoOEIdal Comentários

encontra [

5 6 D

Art, 54, §i°. da Lei n» 8.884, de 1994 (a autonzação para tais atos depende da verificação de efeitos pró-ativos para 0 mercado). Ari. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos á apreciação do Cade. 5 1» 0

Cade poderá autorizar os atos a que se refere 0 caput, desde que atendam as segumtes condições:

Capítulo 2: 2,1.1$.

5 7 0

Vide art. 17. art. 20, 51». art. 60 e art 64, todos da Lein° 8,884, de 1994. A questão cobra um conhecimento sistemático da le i Antitruste, mormente no que se refere á matéria processual e de responsabilização.

Capitulo 2:3,1.10;

2,1.13; 1.1,18*9.

5 3 D

Doutrina: a eftciênaa que a lei antitruste tuteia é a econfimica, procurando, assim, proteger os agentes de mercado que apre­sentem os melhores ganhos de produtividade em st. a teor do disposto no art. 20, §1°. da Lei n= 8,884, de igg*.

Capítuio 2: 2.1.

5 9 BDoutrina; a proteção conferida peia Lei n° 8.884, de 1994, re­ferente ao mercado em si, de forma pnmária. e aos agentes privados mais eficientes, de forma secundária.

Capúuio 21 2.1.

2,1.22. Jurisprudência selecionada

» DIREITO ADMINISTRATIVO. APLICAÇÃO DE MEDiDA ANTIDUMPING. REGULARIDA­DE FORMAL. MOTIVAÇÃO ADEQUADA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Hipótese em que se discute a validade de medida antidumping apíicada pela Câmara de Comércio Ex- tenor (Resolução Camex 4 4 /2 0 0 7 , complementada pela Resolução Camex 6 1 /2 0 0 7 } em relação ás importações de armações de óculos oriundos da República Popular da China. 2, A impetrante apontou: a] vicio formai, pois inexistente consulta prévia ao Comitê Executivo de Gestão, pressuposto para que o Presidente da Camex pudesse ter fixado a medida antidumping (a r t 5a, § 33, do Decreto 4 .7 3 2 /2 0 0 3 ]; e b) ausência de motivação para a medida. 3. Atendeu-se estritamente ao procedimento previsto no art. S2, § 3 s,"do Decreto 4 .7 3 2 /2 0 0 3 , pois consta dos autos prova de: a) parecer prévio do Comitê Executivo de Gestão, em 3.10.2007; b) aplicação da medida peia Re­solução 4 4 /2 0 0 7 , firmada pelo Presidente da Camex e publicada em 8.10.2007; e c) referendo do Conselho de Ministros da Camex em 23.10,2007. 4. Presença de sólida motivação administrativa, pois o Departamento de Defesa Comerciai, da Secretaria de Comércio Extenor, produziu alentado parecer prévio, em que analisou a formação dos preços das armações nos mercados local e internacional. A partir dai, demonstrou o dano ocorrido na indústria doméstica e o nexo de causalidade com as importações a preços de dumping onundas da China, 5. Segurança denegada". fMS 13474 / DF; MANDADO DE SEGURANÇA; Refator(a) Ministro HERMAN BENfAMIN; Órgão Julgador SI - PRIMEIRA SEÇÃO; Data do Julgamento: 1 4 /1 0 /2 0 0 9 ; Data da Publicação/Fonte; DJe 2 2 /1 0 /2 0 0 9 }

» AÇÃO ORDINÁRIA. LEI 9 .0 1 9 /9 5 . LICENÇA DE IMPORTAÇÃO. PRÁTICA DE DUMPING. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE NO CASO. COMPETÊNCIA DO DECEX. LICENCIAMENTO NÃO-AUTOMÁTICO. 1 - A Lei nE 9 .019 /95 , que dispõe sobre a aplicação

2 3 8

I

Direito Econômico Administrativo

dos direitos previstos no Acordo Antidumping, não contém comandos tmpositivos à ins­tauração de processo administrativo para a apuração do feto relativo á prática de dum- ping. II - 0 DECEX, podendo se utilizar de diversos meios de aferição, tem o dever de realizar o acompanhamento dos preços praticados nas importações e. em casos tais, cuia mercadoria está sob o regime de licenciamento não-automáttco, verificada a evidente artifiriaiidade dos preços, é de ser negada a licença requerida. III - Recurso improvido. (REsp 855881 / RS; RECURSO ESPECIAL; Relator!» Ministro FRANCISCO FALCÃO; Ór­gão Julgador T I - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 1 5 /0 3 /2 0 0 7 ; Datada Publica­ção/Fonte D I-02/08/2007 p. 380] -grifamos.

» AGRAVO REGIMENTAL - MANDADO DE INJUNÇÃO IMPETRADO CONTRA AUTARQUIA FEDERAL - CADE - INCOMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA PRO­CESSAR E [ULGAR O FEITO - PRECEDENTE DESTA CORTE ESPECIAL E DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Cuida-se de mandado de injunção, impetrado pelo Mi­nistério Público Federal, contra o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, que, nos termos do artigo 3 2 da Lei n. 8 .884/94 , é uma autarquia federal vinculada ao Ministério da jus&ça, Esta egrégia Corte Espectal. na recente assentada de 27 de março de 2003, pacificou o entendimento deste coíendo Superior Tribunal de Justiça no sen­tido de que é da competência da Justiça Federal conhecer e juígar os mandados de in- |unção impetradas contra autarquia federal (no caso. contra a ANATEL- MI 174/DF, Rei. Min. Sálvío de Figueiredo Teixeira). A tese adotada por esta colenda Corte harmoniza-se com o modo de julgar do Excelso Supremo Tribunal Federal. Com efeito, o Plenário da Máxima Corte, por votação unânime, ao apreciar o Mandado de Injunção S71-8/SP (DJ 20.11.98), asseverou que é da Justiça Federal a competência originária para conhecer de mandado de injunção quando a omissão normativa é atribuída a autarquia federai. "A aparente regra geral de competência do STJ, prevista no a r t 105, í, h, CF, quando subtraí­da das áreas de competência do STF, de um lado, e da Justiça Federal, de outro, reduz-se a hipóteses excepcionais, entre as quais me ocorre, por exemplo, aquela em que, sendo-the imputada a omissão normativa, seja um Ministro de Estado a parte formal no processo do mandado de iníunção" {MI 571-8/SP, Rei. Min, Sepúlveda Pertence. DJ 20.11,98). Des­sa forma, compete a este egrégio Tribunal apreciar os mandados de injunção impetrados contra omissão normativa de Ministro de Estado, mas não de autarquia federai vincula­da a Ministério, como na hipótese dos autos. Precedentes colacíonados pelo agravante, do Egrégio Supremo Tribunal Federal e desta colenda Corte Superior de Jusdça, que não divergem do entendimento esposado por este Magistrado ao reconhecer a incompetên­cia deste Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar o presente mandado de in|unção. Agravo regimental improvido. (AGRMI 200401203982, FRANCIULLI NETTO, ST| - CORTE ESPECIAL, 2 1 /0 3 /2 0 0 5 )

j RECURSO ESPECIAL ANTV. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERVENÇÃO DO CADE COMO AMI- CUS CURIAE. INTERVENÇÃO DA UNIÃO COMO ASSISTENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Recurso espectal Interposto contra acórdão proferido em sede de agravo de instrumento que desafiou decisão saneadora, verbis: "A competência deste |uizo já foi firmada, oportunamente, com a intervenção do CADE na lide, autarquia federal, cuja presença, nos termos do arts. 109.1, da CF, atrai a competência da Justiça FederaJ." 2. É assente na Corte que inexiste ofensa ao a rt 535 do CPC, quando o Tribunal de ongem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma ciara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obngado a re­bater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 3. A regra inscrita no a rt 5a, parágrafo

2 3 9

Leonardo Vizeu Figueiredo

úntco, da Lei ns 9 .469/97 e art. 89 da Lei 8 .884 /94 contém a base normativa iegitimadora da intervenção processual do aitncus curtae em nosso Direito, Deveras, por força de lei, a intervenção do CADE em causas em que se discute a prevenção e a repressão á ordem econômica, ê de assistência. 4. fn casu, a própna União confirmou sua atuação como as­sistente do Ministério Público Federal (fls. 5 6 1 /565 e fl. 375), o que, à luz do a r t 1 0 9 .1, da Constituição Federal, toma marredáve! a competência da Justiça Federal. 5. Por derradei­ro, atuando o Ministério Público Federa! no pólo ativo da Ação Civil Pública, inequívoca é a competência da (ustiça Federal, consoante o entendimento deste Eg. STJ, verbis: "Em ação proposta pelo Mimsténo Público Federal, órgão da União, somente a [ustiça Federal está constitucionalmente habilitada a proferir sentença que vincule tal órgão, ainda que seja sentença negando a sua legitimação ativa. E enquanto a União figurar no póio pas­sivo, ainda que seia do seu interesse ver-se excluída, a causa é da competência da justiça Federal, a quem cabe, se for o caso, decidir a respeito do interesse da demandada (súmula 150/STj].1' (CC 40. 534. Rei. Min. Teon Albino Zavascld, D| de 1 7 /0 5 /2 0 0 4 ) 6. Ademais, o amicus cunae opina em favor de uma das partes, o que o torna um singular assistente, porque de seu parecer exsurge o êxito de uma das partes, por isso a lei o cognomina de assistente. É assistente secundum eventum litis. 7. Recurso especial desprovido. [RESP 200500494712. LUIZ FUX, STf - PRIMEIRA TURMA, 1 3 /0 2 /2 0 0 6 ).

» AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PROCU­RADOR AUTÁRQUICO. PROCURAÇÃO. DESNECESSIDADE. 1 . A jurisprudência do Su­perior Tribuna! de lustíça á firme em que as autarquias e fundações publicas, quando representadas em juízo por seus procuradores, estão dispensadas da juntada do instru­mento de mandato ad judicia, isso porque, atuando em suízo pela autarquia respectiva, não cumprem mandato ad judicia, mas exercem atribuição do seu cargo, para o que não dependem de outro título que a investidura nele. Precedentes do ST] e STE 2. Agravo regimental improvido, (STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE IUSTIÇA; Classe: AGRESP - AGRA­VO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 285664; Processo: 200001123742 : UF: RJ; Órgão Julgador: SEXTA TURMA; Data da decisão: 1 1 /0 4 /2 0 0 6 ; relatar HAMILTON CAR- VALHIBO; Di DATA:05/02/2007 PÁGINA:403).

» PROCESSO CIVIL - RECURSO HIERÁRQUICO - NÃO CABIMENTO - LEI 8 .8 8 4 /9 4 1. Da decisão do Cade não cabe recurso no âmbito da esfera administrativa (a rt 50 da Les 8 .884 /94). 2. Recurso hierárquico interposto pelo MPF ao Ministra da Jusbça, contra decisão colegiada do Cade, devidamente arquivado. 3. Mandado de segurança extinto sem lulgamento do mérito, por feita de interesse. (MS 200401684531. ELIANACALMON, ST] - PRIMEIRA SEÇÃO. 2 8 /1 1 /2 0 0 5 ).

» ADMINISTRATIVO. INFRAÇÕES Â ORDEM ECONÔMICA. FORMAÇÃO DE CARTEL E DUM- PING. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CADE. PEDIDO FORMULADO NO SENTIDO DE QUE ESTA AUTARQUIA, DIANTE DA HIPÓTESE FÁTICA, EXERCESSE SEU MISTER INSTITUCIONAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. 1. Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público Federal, com fundamento na alínea "a" do inciso III do artigo 105 da Constituição da República vigente, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4 a Região em que se reconheceu, no que importa para a presente análise, íi) a ilegiti­midade passiva ad causam do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Cade e (ii) a ausência de requisitos autonzadores do deferimento da liminar na espécie. 2. Nas razões recursais, sustenta o recorrente ter havido ofensa aos arts. 20, 2 1 ,2 3 e 89 da Lei n. 8 .884 /94 , ao argumento de que (a) a lei impõe a participação do Cade como assistente em demandas nas quais se discute a aplicação da Lei n. 8 .8 8 4 /9 4 e (b) os requisitos

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autonzadores da concessão da liminar estão presentes, pois estão plenamente carac­terizadas nos autos infrações contra a ordem econômica. 3. Em primeiro lugar, no que tange à ilegitimidade passiva ad causam do Cade. é importante transcrever o pedido formulado na inicial pelo Ministério Público Federal que lhe diz respeito (fl. 91 - sic): "g] condenação das rés Agência Nacional do petróleo, União Federal e CADE, a exercer, de maneira regular, seu mister institucional, coibindo abusos do segmentos, nos termos do que for decidido na presente ação civil pública;". 4. Como se observa, a tentativa do Parquet é forçar a atuação do Cade em face de supostas práticas contra a ordem eco­nômica [no caso, em razão da Formação de cartel e de prática de dumping], 5. Ocorre que a leitura dos arts. 7fi, mcs. II, III e IV. e 14, íncs. III, VI e VII. da Lei n. 8 ,8 8 4 /9 4 revela que compete â Secretaria de Direito Econômico - SDE a apuração de infrações contra a ordem econômica, sobrando para o Cade o dever legal de apreciar e julgar os processos administrativos que são remetidos em razão do exercício da competência da SDE, 6. Dai porque o Ministério Público Federal não pode exigir, em ação civil pública, que o Cade desenvolva seu "mister institucional", preservando a aplicação da Lei n. 8 .884/94 , quan­do inexiste espaço legal para a atuação da autarquia. 7. É verdade que o recorrente pode (e deve], sempre que entender cabível, acionar o |udiciárío para combater estas espécies de condutas lesivas à ordem econômica, independentemente da atuação administrativa do Cade. Isto em razão do que dispõe o próprio a rt S2, inc. XXXV. da Constituição da República, 8. Ao contrário, o Parquet federal não pode impor ao Cade que funcione no presente feita, bem como que tome providências adequadas, quando, a priori, sequer se sabe se efetivamente foram cometidas as infrações alegadas ou quando sequer houve manifestação prévia da SDE provocando a atuação do Conselho, 9 . 0 feto de o a r t 89 da Lei n. 8 .8 84 /94 asseverar que "(rijas processos judiciais em que se discuta a aplicação desta lei, o Cade deverá ser intimado para, querendo, intervir no feito na qualidade de assistente" em nada abona a tese recursal. 10. Inicialmente, quanto a este ponto, a re­dação do dispositivo é clara ao conferir ao Cade uma faculdade, e não uma obrigação. A norma fala, ainda, da participação como assistente, e não como parte [que é o que pretende o Ministério Público Federai quando arrola o Cade como réu], 11. No mais, violaria a autonomia técnica do Conselho, como entidade reguladora da concorrência e da ordem econômica, forçá-lo a atuar administrativamente (lembre-se, o pedido micíal busca forçar o Cade a cumprir seu mister institucional) quando, de início, não vislumbra ele própno competência nem motivos para tanto, afinal o próprio Cade pode entender, por exemplo, que a conduta narrada pelo MPF é legal, 12. Não fosse isso bastante, não há necessidade ou utilidade para o MPF a análise do pedido mencionado e a participa­ção do Cade no feito, pois, existindo providência judicial reconhecendo ou não a condu­ta ilegal (provimento final da presente ação], o entendimento da esfera administrativa passa a ser irrelevante, 13. Em segundo lugar, pacífico nesta Corte Superior que a revi­são dos requisitos ensejadores do deferimento da tutela antecipada esbarra no óbice de sua Súmula n. 7. Além disso, importa salientar que a distância desta Corte Superior dos fatos e das provas impede a correta valoração do fumus boni iuris e do periculutn in mora. 14. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido. (RESP 200400458332. MAURO CAMPBELL MARQUES. STJ - SEGUNDA TURMA, 1 3 /1 1 /2 0 0 9 ],

» ADMINISTRATIVO - PROCESSO ADMINISTRATIVO - JULGAMENTO COLEG1ADO NO CADE - EMPATE - VOTAÇÃO DÜPLICE PELA PRESIDENTE DO ÓRGÃO (ARTIGO 8a. II, DA LEI 8 .8884/94], 1. A Lei 3 ,8884/94 . ao disciplinar os processos administrativos do CADE, outorga ao presidente do órgão o dever de participar como votante, ao tempo em que também lhe atribui voto de qualidade, em caso de empate. 2. Regra especial a ser

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aplicada na específica hipótese, em nome do principio da legalidade, 3. Recurso espe­cial improvido. (STJ; RESP_200701566336; Acórdão: Ministro(a) ELIANA CALMON:’ DJ DATA:12/09/2007 PG:0Q193: Decisão: 2 8 /0 8 /2 0 0 7 ).

» PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDI­NÁRIO. ABUSO DE PODER ECONÔMICO. ART, 4=, INCISO II, ALÍNEAS A, B E C. E INCISO VII, C/C ART. 12, INCISO I, AMBOS DA LEI Nfl 8 .137 /90 . DECISÃO DO CADE. ART. 93, DO CPP, Considerar que a decisão do CADE sobre abuso de poder econômico reflete situação paralela á do Conselho de Contribuintes em matéria tributária é equivocado. O Conse­lho de Contribuintes vai dar o quantum debeatur que configura a condição objetiva de punibil idade, segundo a Augusta Corte. Na hipótese do CADE, é mera apreciação admi­nistrativa sobre a existência de abuso de poder econômico. Não é condição objetiva de punibilidade e sim uma valoraçâo acerca daquilo que coincide com o elemento do tipo. E sendo elemento do tipo, o procedimento administrativo no CADE não enseja a discussão em tomo do art. 93 do CPP. Recurso desprovido. (STJ; RHC_200500402164; Ministro(a) 10SÉ ARNALDO DA FONSECA; Dt DATA:27/03/2006; PG:00301; Decisão: 1 8 /0 8 /2 0 0 5 ).

» RECURSO ESPECIAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO, TUTELA ANTECIPADA. TRANS­PORTADORAS DE_VEÍCULOS. “CEGONHEIROS". INDÍCIOS DE A8USO DE PODER ECONÔ­MICO E FORMAÇÃO DE CARTÉIS. (...) 1 4 .0 Ministério Público sn casu atua na defesa da ordem econômica, visando evitar os abusos, dentre os quais a eartelização do transporte de automóveis de ilegalidade manifesta. 15, “ A Lei na 8.884-, de 11.6.94, transformou o Conselho Administrativo da Defesa Econômica - CADE em autarquia, dispondo ain­da sobre a prevenção e repressão das infrações contra a ordem econômica, revogando grande parte da legislação anterior e tendo, por sua vez, sido parcialmente modificada. A mencionada lei nfl 7.347, incluindo no a r t l e da mesma um inciso V, que tem a seguinte redação: 'Regem-se pelas disposições desta lei... as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: 1- (...) V - por infração da ordem econômica.' 0 a r t 5a, II, da mesma Lei n. 7.347, também foi modificado para nele indutr uma referência â ordem econômica e â livre concorrência. Trata-se de ampliação do âmbito de utilização da ação civil pública que, como vimos, só pode ser usada nos casos legalmente previstos, de modo que, a partir de 1994, também se torna um instrumento para defesa de direitos individuais, difusos ou coletivos no plano econômico. Explica-se a inovação legislativa pelas modificações sofridas pela economia brasileira, com a sua recente abertura para o capital estrangeiro, em virtude da globalização que impera no mundo inteiro. A fim de evitar situações de dumping ou outras manobras iiegais, a ação civil pública tem a necessária dimensão, densidade e velocidade (em virtude da possibilidade de obtenção de medida liminar) para a defesa dos direitos e interesses das empresas brasileiras, uma contra as outras ou em relação às multinacionais sediadas no Brasil ou que operam no pais.” (in Mandado de Segurança, Hely Lopes Meírelles, 26 a Edição, atualizada por Ar- noldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, pg. 1 9 8 /1 9 9 ) 16, Inexiste violação ao principio do no bis m idem, tendo em vista a possibilidade de instauração concomitante de ação civil pública e de processo administrativo, m casu, perante a SDE - Secretaria de De­senvolvimento Econômico do Ministério da Justiça, para investigação e punição de um mesmo feto, porquanto as esferas de responsabilização civil, penal e administrativa são independentes . 17. O novel a r t 129. III, da Constituição Federai habilitou o Minísténo Público à promoção de qualquer espécie de ação na defesa do patrimônio público so­cial não se limitando à ação de reparação de danos. 18. Em conseqüência, legitima-se o Ministério Público a toda e qualquer demanda que vise á defesa do patrimônio público (neste inserido o histórico, cultural, urbanístico, ambiental, etc), sob o ângulo material (perdas e danos) ou imaterial (lesão ã moralidade), bem como à defesa da ordem eco­nômica, consoante dispõe o parágrafo únsco do art, I a da ieí 8 ,8 8 4 /9 4 .1 9 . É cediço no

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Eg, ST| que "em ação proposta pelo Ministério Público Federai, órgão da União, somente a justiça Federal estã constitucionalmente habilitada a proferir sentença que vincule tal órgão" [CC 40.534, Rei. Min. Teori Albino Zavascki, Dl de 1 7 /0 5 /0 4 ) . Ademais, o amieus cunae opina em favor de uma das partes, o que o torna um singular assistente, porque de seu parecer exsurge o êxito de uma das partes, por isso a lei o cognomina de as­sistente, É assistente secundum eventum lias. 20. Recurso especial desprovido. (RESP 200401268898, LUIZ FUX, ST] - PRIMEIRA TURMA, 1 3 /0 2 /2 0 0 6 ).

» INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA. ATO DE CONCENTRAÇÃO DE EMPRESAS (NESTLÉ E GAROTO). INDEFERIMENTO DE APROVAÇÃO PELO CADE. PEDIDO DE RE- APRECIAÇÃO COM PROPOSTA DE DESINVESTIMENTO. MANUTENÇÃO DO INDEFERI­MENTO. VOTO DO RELATOR. FALTA DE MOTIVAÇÃO ADEQUADA. ANULAÇÃO DESSE VOTO E, EM CONSEQÜÊNCIA, DA DECISÃO, TOMADA POR MAIORIA DE UM VOTO. SEN­TENÇA EM QUE SE CONSIDERA APROVADO O ATO DE CONCENTRAÇÃO POR DECURSO DE PRAZO (ART. 54, § 79, DA LEI 8 .8 8 4 /9 4 ). FUNDAMENTO DE FALTA DE MOTIVAÇÃO NA REQUISIÇÃO DE DILIGÊNCIAS SUSPENSIVAS DESSE PRAZO. INSUBSISTÊNCIA. PROVIMENTO PARCIAL A REMESSA OFICIAL E Á APELAÇÃO. DEFERIMENTO PAR­CIAL DO PEDIDO INICIAL, POR OUTRO FUNDAMENTO. (...) 5. Na argumentação das Autoras, "considerando-se o índice decorrente dos dados econômicas auditados pela ACNielsen, rotineiramente utilizado pelo CADE, inclusive em precedente que envolvia o mesmo mercado de chocolates, a participação da NESTLÉ/GAROTO no mercado de chocolates sob todas as formas seria reduzida para 38,2% " o que seria "absolutamen­te aceitável do ponto de vista concorrencial, além de situar-se bem abaixo do índice aceito pelo Relator, de 44.47%", 6, Desde o início do processo, a possibilidade de uma solução intermediária entre a aprovação e a desaprovação totai do ato de concentra­ção havia sido cogitada, conforme se verifica na manifestação da Secretaria de Defesa Econômica, a que aderiu a Procuradoria do CADE, no parecer do Ministério Público Federal (reafirmado em parecer no pedido de reapreciação], e no voto (vencido) do então Presidente do CADE, no julgamento originário, 7, Vencido na preliminar de não conhecimento do pedido de reapreciação. o Relator reieltou o que chamou de "pro­posta resultante de uma reengenhana" do ato de concentração (criação de nova em­presa do mercado de chocolates, com a transferência de ativos e produtos da Nestlé e da Garoto), argumentando: a) haver equívoco das empresas quando interpretam seu voto, no julgamento originário, como admitindo índice de 44,47% na concentração de mercado de chocolates; b) a existência da Garoto em sua forma integral é melhor para o mercado e para os consumidores e um bem para o Estado do Espírito Santo, o Município de Vila Velha e os trabalhadores: c) a operação proposta pela Nestlé "é qua­litativamente inferior, do ponto de vista da rivalidade competitiva nesse mercado de chocolates, à anteriormente decidida pelo CADE", "além de não necessariamente resol­ver os problemas trazidos peia maior concentração de mercado relevante". 8 . Exista ou não, no Brasil, algum competidor com 20% de participação no mercado de chocolates, o certo é que foi determinada a venda da Garoto a um competidor que tivesse parti­cipação de mercado de até 20% . Logo, foi admitido, em tese, índice de concentração de até 44,47% (20% + 24,47% ) e a proposta de desinvestimento reduz abaixo desse índice a participação da Nestlé/Garoto. 9. Em segunda lugar, a manutenção do status qua será sempre melhor (qualitativamente superior) para a concorrência e para os consumidores que qualquer operação de concentração econômica. Mas, com base nes­sa premissa, não podena haver qualquer ato de concentração de empresas. É necessá­rio verificar se, apesar de resultar algum prejuízo para a livre concorrência e para os consumidores, o ato ainda assim comporta-se dentro de limites tolerados pelo sistema jurídico, No voto do Relator, aceitando-se implicitamente os índices fornecidos pelo

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Instituto ACNieisen [com o que fica superada discussão sobre o caráter sigiloso dos dados colhidos pela SEAE/MF), não fos enfrentada a questão desse limite tolerável, em confronto com a solução proposta. 10. Contra a validade do voto do Relator ainda cons­piram o fato de, após sua saída do CADE, não ter sido [aquele voto) confirmado por novo relator designado para o processo, apesar da posterior realização de audiência pública, e a juntada de documentos só apôs a conclusão do julgamento, irregularidade esta que contamina também os demais votos. 11. A anulação desse voto causa a anu­lação de todo o julgamento do pedido de reapreciação, uma vez que a decisão deu-se pela maioria de um voto. 12. Provimento parcial à remessa oficial, tida como interpos­ta, e ã apelação para, reformando a sentença, apenas anular o Julgamento, peio CADE, do pedido de reapreciação. a fim de que outro julgamento se proceda na devida forma [item j do pedido inicial). (AC 2 0 0534000150428 , DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA MOREIRA, TRF1 - QUINTA TURMA, 0 2 /1 0 /2 0 0 9 ) .

» HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM ECONÔMICA. CARTEUZAÇÃO. LEI N.s 8 .137/90 . COMPETÊNCIA INTERESSE NACIONAL. RESTRIÇÃO A ATIVIDADE PROFIS­SIONAL EM VÁRIOS ESTADOS. JUSTIÇA FEDERAL. Inexistindo determinação expressa, os crimes contra a ordem econômica, previstas na Lei 8 .137/90 , reclamam a jurisdição estadual ou federal na medida em que restar comprovado o interesse em jogo, se local ou se nacional. In casu, ante a figura do crime sobrevindo da prática de cartel, onde a atu­ação do agente teve reflexo em vários estados-membros, restringindo o livre exercício da atividade profissional de transportadores pelo Brasil afora, resta patente o interesse supra-regional pelo qual se firmam a necessidade de interferência da União e a com­petência da Justiça Federal. Tal se dá porque, apesar de a conduta ilícita ser oriunda de um núcleo determinado, a sua propensão ofensiva à ordem econômica se faz sentir em localidades diversas e em territórios distintos. Ordem denegada. (HC 200302236425, SOSÉ ARNALDO DA FONSECA, STJ - QUSNTATURMA, 0 3 /0 5 /2 0 0 4 )

» EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER - CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE - EMBARGOS Á EXECUÇÃO - CAUÇÃO DECORRENTE DE LEI (ART 65. DA LEI Na 8 .884 /94) - VALOR RAZOÁVEL FIXADO PELO JUÍZO. 1 .0 a r t 65, da Lei N= 8.884/94, prevê: "O oferecimento de embargos ou o ajuizamento de qualquer outra ação que vise a desconstítuição do título executivo não suspenderá a execução, se não for ga­rantido o juizo no valor das multas aplicadas, assim como de prestação de caução, a ser fixada pelo juízo, que garanta o cumprimento da decisão finai proferida nos autos, inclu­sive no que tange a multas diárias''. 2. Enquanto a multa constitui penalidade no caso de descumpnmento da determinação do CADE, a caução se constitui numa garantia, para o cumprimento da decisão final. 3. Compulsando os autos, verifica-se que da data da publicação do voto do CADE, DJ de 2 9 /0 7 /1 9 9 6 , até a data da decisão impondo a caução, 0 6 /0 8 /1 9 9 8 , transcorreram mais de 24 meses, que, multiplicando-se pela multa diána imposta de R$ 4.423,50 (quatro mil, quatrocentos e vinte e três reais e cinqüenta centa­vos), obtém-se valor superior a R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), 4. Agravo não pro­vido. Agravo regimental prejudicado. (AG 199801000629222, JUIZ FEDERAL MOAC1R FERREIRA RAMOS (CONV.), TRF1 - TERCEIRA TURMA SUPLEMENTAR, 1 0 /0 7 /2 0 0 3 ) .

» ADMINISTRATIVO. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE). REPRESENTAÇÃO PARA APURAÇÃO DE INFRAÇÃO Á ORDEM ECONÔMICA POSTOS DE COMBUSTÍVEIS. COMPROMISSO DE CESSAÇÃO DE PRÁTICA (ART. 53. DA LEI N. 8 .884 /1994). DIREITO DO REPRESENTADO. EMBARGOS 1NFRINGENTES, DESPRO- VÍMENTO. 1, De acordo com o a r t 53 da Lei n. 8 .884 /1994 , com a redação anterior á vigência da Lei a 10 .149/2000, que o alterou, constitui direito do representado em

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processo administrativo, objetivando a apuração de prática de mfração á ordem econô­mica, a celebração de termo de compromisso de cessação da prática, que só poderá ser negado ao interessado se não houver concordância com as cláusulas do aludido termo, previstas em lei, nâo podendo a Administração criar obstáculos ao exercício do direito, não amparados na legislação que rege a matéria. 2. Embargos mfnngentes desprovidos. (EIAC 200234000390672, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, TRF1 - TERCEIRA SEÇÃO, 0 8 /0 6 /2 0 0 9 ].

» ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. POSTOS DE COMBUSTÍVEIS. INFRAÇÃO À OR­DEM ECONÔMICA, CELEBRAÇÃO DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO DE PRÁTICA DE IN­FRAÇÃO A ORDEM ECONÔMICA COM O CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECO­NÔMICA - CADE. FATOS OCORRIDOS ANTERIORMENTE Ã EDIÇÃO DA LEI 10 .149/2000, QUE RESTRINGIU O CAMPO DE ABRANGÊNCIA D0 ART. 53 DA LEI 8 .884/94 . INCI­DÊNCIA DO BROCARDO TEMPUS REGIT ACTUM. 1. O sindicato Autor possuía, á vista do regramento contido no art. 53 da Lei 8 .884/94 , a prerrogativa de celebrar com o CADE compromisso de cessação de práticas ínfracionais â ordem econômica ocorri­das sob a vigência da referida lei, quando em curso o processo administrativo. 2. A Lei 10.149/2000, ao excluir a possibilidade de se celebrar termo de compromisso nos casos das infrações contra a ordem econômica relacionadas nos incisos E, do a r t 20 e inciso 11 do art. 21 , não erigiu, simplesmente, normas de direita processual, mas, sim, de direito material, na medida em que subtraiu, como conseqüência, direito já constituído em favor da pessoa jurídica que houvesse cometido tais atividades ínfracionais, pelo que é aplicá­vel a expressão tempus regit actutn. Precedente do cosendo STJ. 3. Nesta ótica, atento ao principio da irretroatividade da íes, afigura-se-me insuscetível de ser atingida a situação jurídica já constituída em foce da norma vigente ao tempo da prática da infração, sob pena de violação ao a r t 5a, inciso XXXVI. da Constituição da República e ao a r t 6a da Lei de Introdução ao Código Civil, que garantem proteção ao direito adquirido. 4. Apelação dos Autores provida. (AC 200234000390672 . DESEMBARGADOR FEDERAL FAGUNDES DE DEUS, TRF1 - QUINTA TURMA, 0 9 /1 1 /2 0 0 7 ]

» ADMINISTRATIVO. DEFESA DA CONCORRÊNCIA. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO DE EMPRESAS. APROVAÇÃO PELO CADE. PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DOS DOCUMEN­TOS. TERMO INICIAL, DATA DA EFETIVAÇÃO DO ATO JURÍDICO COM EFICÁCIA VINCU- LATIVA. SENTIDO DA LEE Ns 8 .8 8 4 /9 4 (ART. 54, § 4») E DA RESOLUÇÃO Na 15 /9 8 - CADE (ART. 2a], INOBSERVÂNCIA DO PRAZO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA DE NATUREZA FORMAL (ART. 54, § 5 a), CUJATIPICIDADE OU CONSUMAÇÃO INDEPENDEM DA LEGITI­MIDADE DA DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA OU DA APROVAÇÃO DA OPERAÇÃO PELO CADE. RECURSO PROVIDO. (REsp 984249 / DF; RECURSO ESPECIAL; 2 007 /0210919-6 ; Relator(a] Ministro JOSÉ DELGADO; Relator(a) p / Acórdão Ministro TEORÍ ALBINO ZA- VASCKI; Órgão Julgador: TI-PRIMEIRA TURMA; Data do Julgamento: 0 3 /0 3 /2 0 0 9 ; Data da Publicação/Fonte; D[e 2 9 /0 6 /2 0 0 9 ).

» EMENTA: CONSTITUCIONAL. ORDEM ECONÔMICA: INFRAÇÕES. CONSELHO ADMINIS­TRATIVO DA DEFESA ECONÔMICA - CADE. ABUSOS DO PODER ECONÔMICO: REPRES­SÃO. LEI na 8.884, de 11 .06 .94 .1. - Suspensão cautelar da eficácia dos incisos í e II do a r t 24 e as expressões "do Distrito Federal" e "à escolha do CADE", inscritas no a r t 64 da Lei 8,884, de 11.06.94, Indeferimento da cautelar quanto ao mais (voto do relator), vencido.II. - Cautelar indeferida. (ADI 1094 MC / DF - DISTRITO FEDERAL; MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTLTUCIONALIDADE: Reiator(a): Min. CARLOS VELLOSO: Julgamento: 2 1 /0 9 /1 9 9 5 ; Órgão julgador: Tribunal Pleno; Publicação: D| 20-04-2001, PP-00104 EMENT VOL-02027-02 PP-00316. RTF VO L-00177-01PP-00086)

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» PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO, LE! 8 .8 8 4 /9 4 . DECISÃO PLENÁRIA DO CADE. IMPOSIÇÃO DE MULTA. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. DESCONSTITUIÇÃO DO [ULGADO. NECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE GARANTIA, RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. 1. "A nova lei antítruste. no a r t 60, dispõe que a : decisão do CADE continua tendo duplo conteúdo: cominação de multa e imposição de : obrigação de fazer ou não fazer. A novidade consiste na atribuição de natureza de títu­lo executivo extrajudicial â decisão do CADE. No sistema adotado pelo Código de Pro­cesso Civil de 1973, Lei ns 5,869, de l i d e janeiro de 1973, toda execução terá por base um título executivo que poderá ser de origem judicial ou extrajudicial. No inciso VII do a r t 585 do Código de Processo Civil, está estabelecido que são títuios executivos extra­judiciais, além dos enumerados nos incisos anteriores, 'todos os demais títulos, a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva1. Assim, a disposição do a r t 60 da Lei n2 8.884, de 1994, está em consonância com a lei que disciplina o processo comum. (...) A decisão proferida pelo CADE tem, portanto, no dizerde HELY LOPES MEIRELLES,. uma natureza administrativa, mas também (urisdicional, até porque a nova lei anti- truste, no a r t 3 a, como já salientado, conceitua o CADE como um 'órgão judlcante'. Não resta dúvida que as decisões do CADE, pela peculiaridade de versarem sobre matéria especificamente complexa, que requer um órgão especializado, apresentam natureza bastante similar a uma decisão judicial, E o legislador quis exatamente atribuir a essa decisão uma natureza especificamente Judicial, posto que de origem administrativa." (João Bosco Leopoldino da Fonseca. Lei de Proteção da Concorrência. Rio de [aneiro, Editora Forense, 2001, p. 3 1 2 /3 1 3 } 2. Na forma do a r t 65 da Lei 8 .8 8 4 /9 4 , qualquer ação que vise à desconstituição da decisão plenária do CADE, não suspenderá a sua execução, atnda que referente ás multas diárias, sem que haja a garantia do juízo. 3 .0 Plenário do E. STF indeferiu medida cautelar na ADIn 1094-8/DF, na qual se questio­na a constitucionalidade, dentre outros, do art. 65 da Lei 8 .8 8 4 /9 4 , concluindo pela improcedência de alegação de lesão à garantia constitucional de acesso ao Poder Judi­ciário. 4. 0 a r t 60 da Lei 8 .8 8 4 /9 4 dispõe inequivocamente que as decisões plenárias do CADE, quer impondo multas, quer estabelecendo obrigações de fazer ou de não fazer, constituem título executivo extratudicial. 5. Revelam-se deficientes as razões do recurso especial quando o recorrente não aponta, de forma inequívoca, os motivos pelos quais considera violados os dispositivos de lei federal, o que atrai a incidência da Súmula 284 do STF. 6. É inviável a apreciação, em sede de Recurso Especial, de ma­téria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, porquanto indispensável o requisito do prequestionamento. Aplicação das Súmulas 282 e 356 do STF. Ausência de prequestionamento dos arts. 67 da Lei 8 .8 8 4 /9 4 e 128 do CPC. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (RESP 2 0 0 301697706 , LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, 2 1 /0 3 /2 0 0 5 ) .

2.2. AGÊNCIAS REGULADORAS

Dada a reorganização constitucional da Ordem Econômica brasileira, pro­movida a partir de 05 de outubro de 1988, o arcaico, desgastado e já superado modelo intervencionista social, adotado na Constituição de 1934 e mantido até a Emenda Constitucional de 1969, foi substituído pelo mosaico regulador.

Assim, o Estado adotou um papel de amplo espectro na qualidade de agen­te normativo e regulador de sua economia, de maneira a permitir que a perse- cução do lucro e dos melhores resultados advindos da exploração de atividade

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econômica empreendida pelos agentes privados proporcionasse, concomítan- temente, a realização de metas previamente estabelecidas com finalidade so­cialmente desejável.

As agências reguladoras são, portanto, fruto de uma profunda mudança na relação do aparelho estatal com a sociedade, especificamente com a ordem eco­nômica. Observe-se que na concepção clássica, a intervenção estatal sempre se centrou no princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse pri­vado. não havendo, por parte do Estado, maiores preocupações com o equilíbrio de interesses dos diversos entes que compõem e participam da vida econômica de mercados específicos da economia.

No cenário político intervencionista, inclusive no que então vigorava na política nacional, o Estado avocava a si a expioração de atividades econômicas, podendo, inclusive, monopolizar determinados mercados. Nesse meio, os seto­res econômicos eram orientados por valores meramente políticos para atender os fins colímados pelo Estado, não raro em detrimento dos interesses específi­cos do mercado, inviabilizando, por vezes, a participação do particular em seto­res sujeitos à intervenção estatal.

Todavia, com a faiência do Estado Intervencionista. dado o alto déficit gerado nas contas públicas, bem como a não realização dos resultados alme­jados, o movimento de desestatização da Ordem Econômica foi o corolário lógico a ser implementado como planejamento estatal econômico. Com o fim de se diminuir os gastos da máquina estatal, o Estado passou a adotar uma postura de agente regulador de mercado, não mais explorando diretamente atividades econômicas, salvo nas exceções constitucionais (art. 173, CRFB], qual se pauta no princípio da subsidiariedade. Isto é. a atual regulação estatal na economia atüa, tão-somente, onde o mercado, por si, não consegue auto* regular-se. Nos nichos de nossa economia capazes de atender e observar as políticas de planejamento econômico estatal, o Estado não irá interferir. Conforme já visto, a intervenção estatal é reservada, apenas, para os setores econômicos e de relevante interesse coletivo que apresentem falhas, necessi­tando de interferência estatal para sua devida conreíção.

Assim, a atividade de regulação de mercado exercida pelo Estado passa a levar em conta os diversos interesses existentes, ponderando-os e concilian- do-os a fim de garantir equilíbrio entre os interesses do Governo (políticos), os interesses dos agentes econômicos (privados) e os interesses da sociedade (coletivos).

Se no modelo estatal intervencionista havia, não raro, preponderância do interesse político em detrimento dos interesses privado e coletivo, no modelo estatal regulador a preocupação maior é assegurar a realização do interesse público, que não mais se confunde com o interesse da agremiação político- partídária que temporariamente ocupa as instâncias de Poderes Constituídos,

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Para tanto, o foco é garantir a coexistência pacífica e harmônica com os demais interesses envolvidos (privado e coíetivo), competindo aos entes reguladores; na qualidade de instituições permanentes de Estado, garantir a consonância de todos os interesses dos segmentos sociais envoítos, Para tanto, o ente regulador deve atuar de forma isonômica, imparcial e apolítica.

Pela posição ocupada peia agência reguladora, fica fácil perceber que, em que pese ser entidade integrante da Administração Pública Indireta, deve per­manecer impermeável às pressões políticas que possam vira ser exercidas pela corrente ideológico-partidária que, temporariamente, esteja ocupando o Poder Público. Observe-se que tal autonomia é essencial para a consecução de suas atribuições legais, objetivo que dificilmente poderia ser alcançado se o ente re­gulador estivesse hierarquicamente subordinado à estrutura administrativa do Governo Central, a ele submetendo-se funcionalmente.

Ressalte-se que a regulação agora adotada demanda a adoção de novos instrumentos e mecanismos de intervenção estatai, que garantam a coexistên­cia equilibrada e estável no mercado de agentes econômicos, consumidores e órgãos governamentais, tais como mediação, arbitragem e interlocução, aliados aos clássicos instrumentos de intervenção estatal, oriundos dos Poderes Admi­nistrativos do Estado (Poder de Polícia, Normativo, dentre outros], tais como edição de comandos gerais e aplicação de sanções administrativas.

ACrb-M MMERCAOO

interesse privado CONSUMIPORBS interesse coletivo

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Direito Econômico Administrativo

2.2.1. Agências Reguladoras no Direito Comparado

As agências reguladoras são figuras relativamente recentes no cenário da Administração Pública brasileira e têm como escopo a intervenção em merca­dos específicos. Sua concepção se deu, de modo relevante, no Direito Anglo Sa- xão, quando se iniciou o processo de privatização de setores específicos da eco­nomia, no caso inglês, e, no caso americano, da necessidade de corrigir falhas de mercados oriundas do monopólio natural do transporte ferroviário.

Foram concebidas, nos Estados Unidos da América, com o escopo de nor- matizar os mercados econômicos, bem como os setores dos serviços públicos delegados, no caso europeu, buscando equílíbrio entre o Estado, os usuários (consumidores) e os deíegatários (agentes econômicos).

Dada a sua tradição liberal, a atividade e o crescimento econômico norte- americano sempre estiveram sob os auspícios dos agentes privados, não haven­do, por parte do Poder Público nos primórdios da história dos Estados Unidos da América, maiores preocupações com a condução e os resultados da explora­ção de atividade econômica.

Consoante lição doutrinária:"Como se sabe, os Estados Unidas não optaram pela política de na­cionalizações. 0 que para nós é serviço público, lá são atividades prestadas por empresas pnvadas que normalmente dependem de uma habilitação estatal. São empresas econômicas dotadas de um re­gime especial. Esta singularidade situa-se nas exceções â regra geral da livre iniciativa pnvada " 13

Dentro do conceito norte-americano, que difere e muito dos parâmetros europeus, determinadas atividades que atendam ao interesse da coletividade são classificadas como utilidades públicas (public Utilities), exploradas sob regi­me privado com finalidade lucrativa, ainda que sob o jugo da fiscalização estataL

Portanto, a regulação norte-americana foi concebida para permitir ao Estado exercer certo grau de influência e controle sobre as atividades desen­volvidas por particulares, quando as mesmas denotavam relevante interesse para a coletividade ou de imperativos para a própria segurança econômica nacional. Uma vez que eram exercidas dentro de um ambiente liberal clás­sico. a intervenção reguladora do Estado foi muito questionada, sendo obje­to de fortes litígios, dentre os quais se destaca o leading case Munn versus Illinois (94 US 113 - 1876), no qual fos questionada perante o fudiciário. a

1 3 . MUNÕZ, Guülermo. Os entss reguladores como instrumento de controle dos serviços públicos no di­reito comparado. In: Direita Administrativo Econômico (Coordenação de Carlos Ari Sundfeld), São Paulo: Matheiros, 2 0 0 0 , p. 1 4 8 .

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constitucionalidade e a legalidade de se regular a atividade de estocagem. Na lição de Odete Medauar, a Suprema Corte “admitiu a atuação do poder público na disciplina de negócios privados, como por exemplo, tabelamento de preços e fixação de tarifas"14=

Observe-se que em 1886 a Suprema Corte dos Estados Unidos, no caso Wabash, St Louis & Pacific Railroad Company versus Illinois, decidiu que os Estados-membros não tinham competência para regular o comércio interesta­dual. Assim, com a edição do Interstate Commerce Act, em 1887, surgiu o pri­meiro marco regulador de mercados, como resultado direto da jurisprudência norte-americana.

0 primeiro ente concebido com o fito de promover a heterorregulação em mercados privados foi a Interstate Commerce Commissian - ICC, no ano de 1887. por meio do ato legislativo supracitado. Objetivava a harmonização dos interes­ses conflitantes do setor de transporte ferroviário face aos empresários rurais, Para tanto, atuava estabelecendo teto de preços e fixação de tarifas, relativas â contraprestação pecuniária a ser cobrada. Em virtude da crise financeira que culminou na quebra da Bolsa de Nova York em 1929, foi criada a Federal Trade Camission - FTC, e, dada a entrada do modeío intervencionista econômico e do federalismo cooperativo, presenciou-se uma maior participação do Estado na condução da vida econômica da Nação com a enação e o fortalecimento dos en­tes reguladores independentes, como uma das metas do New Deal de Frankiin Delano Rooseveit.

Assim, a partir de 1930 começou a ser implementada a intervenção regu­ladora, por meio das agencies, criadas pelo Poder Legislativo para implementar políticas públicas economicamente planejadas, atuando de forma independen­te dos interesses políticos, uma vez que representava o Estado, não um mero partido político. Suas atividades implicavam em obrigações cada vez mais cres­centes, representando verdadeira atividade normativa, executiva e judicante, por vezes e não raro, em volume superior às demandas judiciais,

O marco legislativo das agencies veio por meio do Administrative Procedu- ral Act - APA, datado de 1946. Tal ato legislativo configura uma norma geral de procedimento administrativo face às atividades reguladoras, dando uniformi­dade e padrão na tomada de suas decisões.

O sucesso da atividade reguladora do Estado permeou não só as atividades econômicas, indo para outras áreas, tais como a segurança pública. Observe-se que a estruturação do Federal Bureau o f Investigatíon - FBI, em 1935, decorreu da necessidade direta do Governo norte-americano em investigar, de forma in­dependente, diversos setores da sociedade envoltos com atividades ilícitas de

1 4 . MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. São Paulo: RT, 1 9 9 2 , p. 5 5

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Direito Econômico Administrativo

grande repercussão como tráfico de bebidas, crime organizado, crimes de ódio racial, tráfico de pessoas para prostituição, crimes ligados à questão dos direi­tos civis (políticos], dentre outros.

Todavia, a política de regulação norte-americana, a partir de 1960, passou a sofrer forte pressão por parte dos agentes privados, detentores de poderio econômico forte o suficiente para impor seus interesses sobre os demais seg­mentos sociais abrangidos. Tal fenômeno foi denominado de captura ou captura de interesses, fato que levou o Estado a repensar o papei de suas agencies.

Assim, as agencies que, até então, tinham forte independência ante os Poderes Constituídos, passaram a ter seus atos submetidos ao judicial review, iimitando-se a amplitude da discricíonariedade de seus atos.

Ainda na lição de Guilhermo Munoz: "a captura das agências pelas empre­sas reguladas colocou em crise sua independência e aumentou o problema da fa lta de Controls democrático"15. Por sua vez, Maria SySvia ZaneSla Di Píetro16 leciona que a limitação da independência das agencies redundou em:

"a) a ampliação do controle judiciai, com o exame da matéria de fato, da motivação, da razoabiiidade; b) a su|eição das agências â política traçada peio Presidente da República; c) a exigência de demonstra­ção da reíação custo-benefício; d) a aprovação préna dos projetos peio Executivo e peio Congresso; e) a idéia de desregufamentação,

Nos Estados Unidos da América, por fim, há diversos modelos de entes reguladores, que compõem sua peculiar e única estrutura de Administração Pú­blica. Afirma-se. não raro, que o direito norte-americano ê reconhecido como o direito das agencies, em face de sua organização descentralizada, havendo várias espécies de agências, classificadas por critérios de natureza dos pode­res que lhes são atribuídos e também quanto à independência perante o Poder Executivo, a saber:

a] Reguladoras (regulatory agency]: tem poderes normativos recebidos do Congresso Nacional para expedir normas atinentes ao direito, a ati­vidade ou liberdade econômica dos cidadãos;

b] M o Reguladoras (non regulatory agency): fimitam-se a prestação de serviços de natureza social:

c] Executivas {executive agency): seus dirigentes podem ser demitidos de forma livre pelo Presidente da República;

15, MUNÕZ, Guiilermo. Os entes reguladores como instrumento de controle dos serviços públicos no di­reito comparado. ln: Direito Administrativo Econômico (Coordenação de Carlos Ari Sundfeld). São Paulo: Malbeiros, 2 0 0 0 , p. 1 4 9 .

1 6 . Dl PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 1 2 a ed. São Pauio: Atlas, 2 0 0 0 , p. 3 9 0 ; e Parcerias no Administração Pública, 3 1 ed. São Pauio; Atlas, 1 9 9 9 , p. 1 3 9 .

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d) Independentes [independent reguiatory agency or comissions): seus dirigentes são protegidos peia estabilidade, somente podendo ser des­tituídos nos casos expressos na iei.

Assim., a organização público-administrativa nos Estados Unidos da Amé­rica se concentra nas agencies, instituídas por lei, com outorga de poderes para o seu mister. A iei determina a direção para sua atuação e os métodos de agir, os princípios que regem seu funcionamento e a forma de fiscalização pelo Con­gresso Nacional.

Como já dito, as agencies existem nos Estados Unidos desde 1887, sendo que no decorrer de todos esses anos foram feitas diversas alterações no regime de controie dessas agências, ou seja, nada foi verticalmente imposto, além de que o regime jurídico dos países anglo-saxões é diferente ao adotado no Brasil.

Em que pese a forte influência do Direito norte-americano, não é com a mera utilização dos institutos norte-americanos que se irá modernizar a Ad­ministração Pública pátria, tornando-a mais democrática e menos íenta. Isso porque tais conquistas em termos de eficiência pública foram fruto de um mo­delo de abertura para as necessidades da coletividade, bem como da criação de maiores mecanismos de fiscalização e controle da Administração, por meio de eleições realmente legítimas, direito de petição, audiências públicas, exame de contas públicas, assim como outros controles de forma indireta,

No continente europeu, o processo de aumento das atividades reguladoras pelo Estado foi corolário da redução do papel no Estado como agente explo­rador de atividades econômicas e prestador de serviços públicos, oriundo da necessidade de desestatização de sua Ordem Econômica. 0 modelo de desesta- tização serviu de base para o processo de diminuição da participação do Estado brasileiro em sua economia,

No sistema europeu, em virtude de seu processo histórico-jurídico, o Po­der Público é estruturado de forma mais complexa, compreendendo uma série de órgãos e entes que se encontram ora subordinados ao Governo Centrai, ora meramente vinculados de forma indireta.

Parte da doutrina brasileira defende que as Agências Reguladoras tiveram gênese no Reino Unido, que, por seu turno, sofreu influência direta do modelo dos Estados Unidos da América. Nessa linha, confira-se a lição de Alexandre de Moraes: "a origem remota das Agências Reguladoras é inglesa, a partir da cria­ção pelo Parlamento em 1834, de diversos órgãos autônomos com o finalidade de aplicação e concretização dos textos legais"17.

17 . MORAES, Alexandre de. Agências reguladoras. Revistu dos Tribunais, S3 o Paulo, ano 9 0 , v. 7 9 1 , p. 7 3 9 -7 5 6 , seL 2 0 0 1 , p. 7 4 5 .

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Direito Econômico Admmistrativa

Na Inglaterra a Executíve Agency (Agência Executiva), mais conhecida como Next Steps Agency, foi concebida com o objetivo de evitar a influência do poder político na regulação de questões específicas que venham envolver a so­ciedade britânica, visando à melhoria e, por conseqüência, o aperfeiçoamento da prestação de serviço público, tanto em prol do cidadão quanto do próprio governo.

Todavia, as Agências Executivas britânicas não possuem poder normativo, tendo natureza jurídica sui generís. uma vez que são espécie de órgãos semi- autônomos, vinculados aos ministérios setoriais do Executivo, sob fiscalização do Legislativo,

Na França, que tem origens no direito romano e no tedesco, de forma bem diferente do modelo norte-americano, a idéia era operacionalizar a desestati­zação, diminuindo sensivelmente a participação do Estado na seara econômica, mediante regulação setorial de nichos específicos e sensíveis da economia, bem como por meio da implementação da concorrência. Assim, surgiu a necessidade de se criarem autoridades reguladoras, denominadas de Autoridades Adminis­trativas Independentes (Autorités Admtnistratíves Indépendantes}.

Todavia, não gozam de personalidade jurídica própria, tendo natureza de órgãos públicos, em que pese terem independência e autonomia. A área de atu­ação dos reguladores franceses possui maior espectro de amplitude, indo além da regulação de setores econômicos ou de serviços públicos delegados. Tem, ainda, atribuições de proteção a direitos fundamentais e a direitos civis perante a Administração Pública.

Os modelos francês e norte-americano apresentam, como ponto comum, a composição cofegiada dos órgãos de direção de seus entes reguladores, per­mitindo que seus atos sejam deliberados por consenso ou por maioria, fato que proporciona maior racionalidade na sua atuação, fortalecendo, desse modo, seu poder regulamentar.

As autoridades administrativas independentes francesas, todavia, apre­sentam duas divergências em relação ao modelo norte-americano: não possuem personalidade jurídica própria, e a garantia principal de sua independência está na consciência social em relação à necessidade de preservá-la, conforme pre­coniza a Constituição Francesa de 1958, quanto ao modelo de Administração Pública.

Fenômeno relativamente recente no direito português, as Agências Regu­ladoras são fonte de poucas discussões, muito em função do próprio sistema constitucionai, que limita o seu poder normativo. Conhecidas por Autoridades Administrativas Independentes - AAí, os reguladores lusitanos são organismos com funções administrativas especializadas, com independência orgânica e funcional, e ainda muntdas de poderes normativos limitados, de fiscalização e

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sancionadores. Característica relevante do modelo regulador português reside na sua natureza lurfdica, com personalidade própria e distinta do Governo Central.

2.2.2. Agências reguladoras no direito pátrio

No direito pátrio, o surgimento das agências reguladoras se deu em virtu­de da efetivação do processo de desestatização da Ordem Econômica, devolven- do-se aos agentes privados a iniciativa de exploração de atividades geradoras de renda e riquezas, seguindo, notadamente, o modelo europeu.

Cumpre destacar que a necessidade de se regular mercados no Brasil, me­diante a ação de entes estatais independentes é apontada com maestria pelo saudoso mestre Bilac Pinto, o qual faz aprofundado estudo sobre o tema em sua obra Regulamentação efetiva dos serviços de utilidade pública.™

Nessa linha, cabe destacar que, com a modernização econômica da ordem jurídica brasileira, promovida a partir de 1960, houve a criação de nossas pri­meiras entidades reguladoras independentes e autônomas, com forte inspira­ção no modeio norte-americano, a saber, o Banco Central do Brasil, por meio da Lei n2 4,595, de 1964, inspirado no Federal Reserve dos EUA, e a Comissão de Valores Mobiliários, mediante a Lei ns 6.385, de 1976, com base na Securityand Exchange Comissian.

A fim de ilustrar o cenário político e sociai acima exposto, vale citar o ma­gistério de Carlos Ari Sundfeld:

"A existência de agências reguladoras resulta da necessidade de o Estado mfluir na organização das relações econômicas de modo muito constante e profundo, com o emprego de instrumentos de au­toridade, e do desejo de conferir, às autoridades incumbidas dessa intervenção, boa dose de autonomia frente â estrutura tradicional do poder político, A regulação, enquanto espécie de intervenção estatal, manifesta-se tanto por poderes e ações com objetivos declaradamen­te econômicos {o controle de concentrações empresariais, a repres­são de infrações à ordem econômica, o controle de preços e tarifas, a admissão de novos agentes no mercado) como por outros com justi­ficativas diversas, mas efeitos econômicos inevitáveis (medidas am­bientais, urbanísticas, de normalização, de disciplina das profissões etc). Fazem regulação autoridades cuja missão seta cuidar de um específico campo de aüvidades considerado em seu conjunto (o mer­cado de ações, as telecomunicações, a energia, os seguros de saúde, o petróleo), mas também aquelas com poderes sobre a generalidade dos agentes da economia {exemplo: órgãos ambientais). A regulação atinge tanto os agentes atuantes em setores ditos privados (o comér­cio, a indústria, os serviços comuns - enfim, as atividades econômicas

1 8 . PINTO, Francisco Bllac Regulamentação Efetiva dos Serviços de Utilidade Pública, 2 * ed., Rio de janeiro, Forense, 2 0 0 2 .

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Direito Econômico Administrativo

em sentido estrito) como os que, estando especialmente habilitados, operam em áreas de reserva estatal (prestação de serviços públicos, exploração de bens públicos e de monopólios estatais)"1’

Observe-se que a Constituição da República Federativa do Brasil trouxe previsão específica para criação de órgãos reguladores no setor de telecomu- nicaçSes [art 21, XI] e do petróleo (art. 177, §2S, III], uma vez que eram. na época da constituinte, os dois maiores monopólios estatais, deixando, todavia, previsão genérica para o estabelecimento dos demais entes reguladores no a rt 174. caput

As agências reguladoras foram concebidas, no Brasil, ante a necessidade do Estado em gerir determinados segmentos estratégicos da economia nacional (petróleo, energia elétrica e telecomunicações], bem como mercados de rele­vância social para a coletividade (suplementaçâo dos serviços de saúde, abas­tecimento de águas, transportes terrestres e aquáticos, p.ex.), os quais ficavam, ora sob o exclusivo monopólio estatal, ora a mercê, tão-somente, de interesses privados, em detrimento de toda a sociedade, retornando-se à fracassada expe­riência do liberalismo do séc. XIX.

2,2.3. Conceito e natureza jurídica

Podemos conceituar as agências reguladoras como sendo as entidades pú­blicas, encarregadas da regulação, politicamente neutra e imparcial, de setores e mercados específicos, estabilizando o convívio de interesses públicos, coleti­vos e privados.

Na lição de Marçal íusten Filho20, “Agência reguladora independente é uma autarquia especial, sujeita a regime jurídico que assegure sua autonomia em face da Administração direta e investida de competência para a regulação setorial",

No Brasil, as agências reguladoras foram constituídas com natureza jurí­dica de autarquias sob regime especial, integrantes da Administração Indireta, vinculadas a Ministério competente para o trato da respectiva atividade, tão-so- mente, para fins organizacionais, sendo caracterizadas pela sua independência política, autonomia administrativa e financeira, bem como pelas prerrogativas de permanência no cargo de seus dirigentes.

Observe-se que o regime de vinculação dá ao Ministério poder de supervi­são dos atos das Agências Reguladoras, não podendo, contudo, exercer qualquer poder de revisão dos mesmos. Assim, não há que se falar em regime de subordi­nação hierárquica entre a Agência Reguladora e o Governo Central,

1 9 . SUNDFELD, Carlos An. Direito Econômico Brasileiro, ia edição, 2 a Hragera, São Paulo: Malhesros Editores. 2 0 0 2 . p. 1 8 .

2 0 . (USTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva. 2 0 0 5 . p. 4 6 4 .

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2.2,4. Previsão constitucional e características

Em que pese somente haver previsão específica no texto constitucional para regulação do mercado de telecomunicações e do mercado de comercia­lização de combustíveis fósseis derivados (petróleo), à luz dos arts. 21, XI. e 177, §2S. III, o art. 174 dá ao Estado a função de agente regulador da atividade econômica, conforme transcrito:

"Art 21. Compete à União: [..0

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão re­gulador e outros aspectos institucionais:

Art. 177. Constituem monopólio da União: (...)

§ 2a A lei a que se refere o § l 2 disporá sobre:

III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União;

ArL 174. Como agente normativo e regulador da atividade econô­mica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este detemunante para o setor pú­blico e indicativo para o setor privado".

Note-se que. conforme já visto, o legislador constituinte de outubro de 1988 apenas trouxe previsão constitucional de órgãos reguladores para o mer­cado de petróleo e o de telecomunicações por razões históricas e políticas, uma vez que se tratavam de dois dos mais fortes monopólios estatais existentes que foram quebrados e relativízados nos primeiros anos de vigência da Constituição da República.

Logo, podemos concluir que as expressas indicações no texto constitu­cionais têm caráter meramente exemplificativo. não possuindo cunho taxativo para o Poder Público.

Podemos destacar, no âmbito das atribuições gerais das agências regula­doras. as características a seguir listadas, como comuns e próprias a todas:

a} capacidade técnica: As agências reguladoras, dado seu caráter de ente normatizador e fiscalizador de setores específicos da economia ou de relevante interesse coletivo, devem ter notório saber, a fim de atender às necessidades técnicas inerentes à sua área de atuação, mantendo-se permanentemente atualizada com as inovações tecnológicas e as ne­cessidades do mercado;

b) permeabilidade: tendo em vista que as agências reguladoras atuam no sentido de equilibrar os interesses dos entes que compõem o merca­do, devem, por óbvio, manter canais de diálogos abertos com os agen­tes econômicos, consumidores e Poder Público.

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c) independência orgânica: garante às Agências Reguladoras mecanis­mos que evitem sua subordinação hierárquica ao Governo Central e, conseqüentemente, à corrente ideológico-partidária que temporaria­mente se encontra no poder. Traduz-se, portanto, em autonomia políti­ca em relação à estrutura do Governo Central, fato que se traduz na im­possibilidade de revisão de seus atos reguladores por qualquer outro órgão ou entidade da Administração Pública, salvo o Poder judiciário (art. 5S, XXXV. CRFB};

d) autonomia financeira: dota as Agências Reguladoras de instrumentos econômicos e financeiros que permitem o devido exercido de suas ati­vidades, sem precisar socorrer-se do Governo Central, tendo liberdade de gestão, no sentido de arrecadar receitas próprias e organizar suas respectivas despesas, sem ingerência do Executivo, ficando, tão-somen- te, sujeitas a controle do Legislativo, via Tribunal de Contas.

A vantagem de distanciar a agência reguladora das partes interessadas, isto é. dar-lhe independência, é que esse mecanismo de atuação reduz o risco de captura do regulador pelos interesses tendentes a influenciar indevidamente o processo de regulação e impedir sua efetividade.

Por captura entende-se a possibilidade de a entidade reguladora vir a ser influenciada por parte de um dos setores sob seu campo de regulação, a ponto de tal influência traduzir-se em interferência estranha na regulação imparcial de mercados e setores de interesse relevante. Agravam, sobejamente, o "risco de captura”, circunstâncias como a dependência dos tomadores de decisões, a influência política, a dependência da agência reguladora em relação ao conheci­mento tecnológico superior da industria regulada, a seleção indiscriminada de quadros técnicos oriundos do setor ou indústria regulada para servir à agência, a possibilidade de futuras posições ou empregos na indústria ou setor regula­do, a rotatividade dos próprios dirigentes das agências, migrando da iniciativa privada para o Poder Público e vice-versa, e, quando há necessidade, por parte da agência reguladora, do reconhecimento e cooperação da indústria regulada.

Diante de tal quadro, para que fossem mitigados os riscos de captura por setores regulados, a experiência anglo-saxã acabou por criar as agências regu­ladoras, no modelo e com as características como hoje são conhecidas, isto é, com autonomia orçamentária e financeira, mandatos fixos para os dirigentes e não-coincidentes com as eleições majoritárias; estrutura de direções e decisões colegiadas, quarentena para os dirigentes na partida, dentre outras.

Essas características, que dão um grau de independência âs agências, vêm se tornando padrão na maior parte dos países desenvolvidos e já encontram reflexos definidos nas instituições brasileiras.

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Fundamental ressaltar que o modelo institucional adotado para as agên­cias reguladoras não procura torná-las ínfensas a qualquer influência dos mui­tos agentes econômicos no mercado, tampouco da sociedade, que são afetados pela regulação econômica. Tentativas de influenciar o processo de regulação com vistas â satisfação de interesses próprios são legítimas. A dificuldade surge quando o sistema de regulação é influenciado em uma forma não transparente, em detrimento da imparcialidade.

Cumpre ressaltar que alguns autores nacionais defendem a possibilida­de de interposição de recurso hierárquico das decisões de última instância da Agência Reguladora para a Administração Pública Direta. Nesse sentido, frisa­mos o pensamento de Sérgio Guerra, o qual afirma que:

"Concorda-se, pois, com o pensamento daqueles doutrmadores que não admitem recurso hierárquico impróprio contra as decisões finais das agências reguladores quando exercem as funções executivas, normaüvas ou tudicantes dentro dos iimites de suas competências reguiatórias. No entanto, é plausível inferir ser cabível o recurso hie­rárquico impróprio contra as decisões do órgãò máximo das agên­cias reguladoras quando deiiberarem acerca de temas relacionado às políticas públicas do setor regulado, em flagrante usurpação de competência do Poder Legislativo e do Poder Executivo, ai estando incluída a estera ministerial com supedâneo no a r t 76 da Constitui­ção da República."25

Todavia, destacamos que tai entendimento é minoritário, não encontrando amparo no Direito Comparado, tampouco na lei. Note-se que, para que exista recurso hierárquico impróprio há necessidade de expressa previsão legal, que não foi positivada em nenhuma lei criadora de agências no direito pátrio, até o presente momento.

2.2.5. Regime de Pessoal

No que se refere aos quadros pessoais das agências estatais independen­tes, são eles compostos basicamente por seus dirigentes, encarregados pelo processo de direção e tomada de decisões das agências, bem como por seu cor­po técnico, a quem incumbe a realização da atividade material e fim do proces­so de regulação de mercados e setores de relevante interesse coletivo, com as peculiaridades que passamos a expor.

a) dirigentes: indicados pelo Chefe do Poder Executivo,, sujeitos à sa­batina pelo Legislativo, vía Senado Federai, nos termos do art, 52, III, "f", da Constituição da República Federativa do Brasil, combinado,

2 1 . GUERRA, Sérgio. Controle Judicial dos Atos Reguiatórias. Rio de janeiro.' Lümen (uris. 2 0 0 5 . p. 2 5 6 a 2 5 8 .

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Direito Econômico Administrativo

sistematicamente, com as previsões contidas na lei criadora das Agên­cias Reguladoras. Possuem mandato fixo previamente estipulado em lei e prerrogativas de permanência no cargo, somente podendo ser afastados nos casos de descumprimento das políticas públicas estabe­lecidas para o respectivo setor regulado, acúmulo ilegal de cargos ou funções públicas, prática de atos de improbidade administrativa, com decisão final em processo administrativo instaurado perante o Minis­tério de origem e sentença judicial transitada em julgado. Observe-se que, o mandato fixo para os dirigentes é fator essencial para a indepen­dência das agências, tornando-as impermeáveis às pressões políticas do governo central, bem como, de forma indireta, às pressões das em­presas dos setores regulados. As diretorias das agências reguladoras são órgãos colegiados de representatividade correspondente a todos os segmentos da sociedade envolvidos no processo de regulação, tais como, agentes econômicos, consumidores, poder público, prestadores de serviços, dentre outros. Cumpre ressaltar que. via de regra, suas de­cisões devem ser tomadas com base no consensualismo, fruto do diálo­go aberto entre os respectivos diretores;

b) corpo técnico; o corpo técnico das Agências Reguladoras é seleciona­do nos termos do art. 37, II, da CRFB, possuindo vinculo estatutário com a Administração Pública, uma vez que, no exercício de seu munus público, deve ter sua competência previamente fixada em lei, somente podendo ser afastado nos casos estabelecidos no art. 41. §1A Corro­borando tal entendimento, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se. via liminar proferida nos autos da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade - MC/ADI ns 2.310 /DF, Relator Ministro Marco Aurélio, D] de 01 de fevereiro de 2001, p. 00005, pela suspensão da eficácia de Sei que criava empregos públicos sob o regime celetista no âmbito das agências reguladoras. Por sua vez, a Lei n9 10.871/04 criou as carreiras específicas e organizou os respectivos quantitativos de car­gos efetivos e estatutários no âmbito das agências reguladoras federais, pondo termo à discussão acima;

c) procuradorias: todas as agências reguladoras possuem procuradorias encarregadas das atividades de consultoria e assessoramento jurídicos, bem como da representação judicial e extrajudicial das entidades. Tais procuradorias são pertencentes ã estrutura da Procuradoria-Geral Fe­deral, órgão vinculado à Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 131 da Constituição da República Federativa do Brasil e dos arts. 17 e 18 da Lei Complementar ns 73. de 1993, que, nos termos do art. 10 da Lei na 10.480. de 2002, tem competência legal para exercer, de forma independente e autônoma, a representação, bem como as atividades

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de consultoria e assessoramento das autarquias federais, â exceção expressa da procuradoria do Banco Central do Brasil, que não guar­da qualquer relação de subordinação hierárquica com a agência e sua diretoria.

2.2.6. Formas de controle das Agências Reguladoras

Em que pese a autonomia e independência de que a agência reguladora é dotada, ela é um ente da Administração Pública, tendo, por óbvio, que se sub­meter aos Poderes Constituídos do Estado, mormente ao exercido por meio das funções Legislativa e Judiciária, observando-se que sua independência situa-se exatamente em relação ao Executivo.

Observe-se que a autonomia da Agência Reguladora situa-se no campo do exercido de suas atribuições técnicas, na qualidade de ente regulador de mer­cado econômico ou setor de relevante interesse coletivo, sem guardar qualquer relação de subordinação hierárquica com o Executivo. Todavia, deve submeter- se aos preceitos contidos nas ieis oriundas do Legislativo, às decisões emanadas do Judiciário, bem como aos comandos estabelecidos pelo Executivo, tão-so­mente via contrato de gestão, quando este for legalmente previsto, autorizado e celebrado com o respectivo Ministério22,

Isso porque é inconcebível, dentro do sistema jurídico pátrio, a criação de uma entidade, pública ou privada, derivada do Poder Constituído do Estado fora do seu campo de atuação. Eqüivaleria a criar um ente anômalo à República, uma vez que não se submeteria aos preceitos constitucionais e legais do Poder Público.

0 próprio texto constitucional estabelece, à luz do disposto no art. 49, X, que "é da competência exclusiva do Congresso Nacional fiscalizar e controlar, di­retamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta", Todavia, o controle polítíco-púbiico exercido pelo Legislativo, para ser eficiente e coerente com o modelo de regulação estatal via agências independentes, também deve ser institucionalizado e, como na maior parte dos países onde a regulação está definida, deve se concentrar na exigência de prestação de contas e fidelidade ao cumprimento das políticas públicas para o setor regulado.

2 2 . Cumpre mencionar que, em parecer encomendado pela Associação Brasileira de Agências Regula­doras - ABAR, Alexandre Aragão dos Santos manifestou-se contrariamente á consHtucionalidade do Anteprojeto de Lei sobre a Gestão, a Organização e o Controle Social das Agências Reguladoras, tendo a referida associação, em nota ofidal, posicionado-se contrariamente á instituição desse tipo de controle por parte do Governo CentralAtualmente, só as agências reguladoras vinculadas ao Ministério da Saúde, ANS e ANV1 SA, atuam sob a égide de contrato de gestão, a teor dos arts, 1 4 e seguintes da Lei na 9 .9 6 1 / 0 0 e dos arts, 1 9 e 2 0 da Lei na 9 .7 8 2 / 9 9 .

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Direito Econômico Administrativo

Assim, como toda entidade da Administração Pública, a agência reguiado- ra submete-se aos seguintes tipos de controle;

a) financeiro: exercido principalmente pelo Tribunal de Contas, órgão do Legislativo, no que se refere à aplicação de bens e serviços a seu cargo, bem como no que tange à arrecadação e gastos de suas receitas e des­pesas públicas. Apesar de poderem arrecadar receitas que lhes são pró­prias e outorgadas em lei. bem como poderem realizar as despesas que lhes são inerentes e necessárias, tal sistemática financeira deve obede­cer, estritamente, aos comandos constitucionais e legais para tanto;

b) finalístko: Exercido, de forma restrita, pelo Executivo e pelo Legislati­vo (Comissões Parlamentares de inquérito], bem como por toda a so­ciedade, no que se refere, tão-somente, ao cumprimento das políticas públicas, dos objetivos e das finalidades da atividade de regulação a ser alcançado pela agência. Observe-se que não cabe controle de mérito administrativo, tampouco de juízo de conveniência e oportunidade so­bre as atividades reguladoras da Agência;

c) juridicidade; exercido, previamente, pelas Procuradorias das agências reguladoras, na qualidade de órgãos externos vinculados à Advocacia- Geral da União (art. 131 da CRFB), bem como., a posterion, pelo Judici­ário, em respeito ao principio da inafastabilídade do Poder Judiciário (art. 5a, XXXV, da CRFB), sobre os atos e normas editados pela Agência Reguladora, quando exorbitantes de seus limites legais, ou ainda, quan­do não guardarem relação de razoabilidade e proporcionalidade com os fins colimados pela Administração Pública.

0 estabelecimento de um sistema de controle das agências reguladoras faz-se mister para se garantir que não haja desvirtuamento, tampouco captura, do processo de regulação. Isto porque autonomia não significa insubmissão ao Estado Democrático de Direito, mas exatamente a preservação da independên­cia técnica de determinados entes e órgãos públicos, em razão das constantes mudanças decorrentes do processo eleitoral democrático.

Todavia, o limite da autonomia das agências reguladoras há que ser as normas constitucionalmente estabelecidas, bem como os comandos normati­vos derivados de seus poderes constituídos, a saber, as funções legislativas e ju­diciárias, observando-se que a agência atua como ente independente do poder constituído executivo.

2,2,7. Desiegalização e poder normativo

Tema de grande relevância no estudo das agências reguladoras é o estu­do inerente ao iargo poder normativo que lhes é conferido por lei. dando-lhes

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■v Leonardo Vizeu Rguetredo

competência para, inclusive, propor e implementar políticas públicas de regula­ção de mercados e setores de relevante interesse coletivo. Tal grau de abstração normativa vai muito além da mera e clássica regulamentação administrativa que se limitava à mera expedição de atos para fiel cumprimento da lei.

No caso das agências reguladoras, ocorre verdadeira delegação de compe­tência normativa do campo da lei para o campo da discncíonariedade técnica do ente regulador. Isso porque o conhecimento para a devida regulação de mer­cados pede uma notória especialização no respectivo setor, não havendo como se exigir do legislador ordinário tamanha gama de saber, mormente em face das constantes e inusitadas mudanças decorrentes da dinâmica do mercado.

Assim, em todas as matérias que não estiverem sob o campo constitucio­nal da estrita reserva legai, o legislador pode delegar a normatização do conte­údo de seu campo de aplicabilidade ao crivo do poder normativo do ente regu­lador. A tal instituto, a doutrina alemã denomina de desiegalização. Por sua vez, a doutrina francesa utiliza a expressão delegação legal, dada as peculiaridades constitucionais de competências legislativas que são partilhadas entre Executi­vo e Legislativo, Em Portugal, é comum referir-se ao tema como degradação do grau hierárquico.

Nesse sentido, é uníssona a doutrina constitucional, tanto pátria, quanto comparada. Na lição de josé Afonso da Silva23;

“A doutrina não raro confunde ou não distingue suficientemente o principio da legalidade e o da reserva de lei, O primeiro significa a submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera estabeleci­da pelo legislador. 0 segundo consiste em estatuir que a regulamen­tação de determinadas matérias há de fazer-se necessariamente por lei formal. ( - ] Em verdade, o problema das relações entre os princí­pios da legalidade e da reserva de lei resolve-se com base no Direito Constitucional positivo, à vista do poder que a Constituição outorga ao Poder Legislativo. Quando essa outorga consiste no poder amplo e geral sobre qualquer espécie de relações, como vimos antes, tem-se o principio da legalidade, Quando a Constituição reserva conteúdo específico, caso a caso, á lei, encontramo-nos diante do princípio da reserva legal”.

Conforme magistério de íosé íoaquím Gomes Canotilho24:

"Quando uma matéria tiver sido regulada por acto legislativo, o grau hierárquico desta regulamentação fica congelado e só um outro acto

23, SILVA, José Afonso; "Cursa de Direito Constitucional Positivo", 19a edição, Maiheiros editores, São Paulo, 2000, p. 4Z5.

2 4 . CANOTILHO, [, f. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, 4 ° ed. Coimbra: Almedina. 2 0 0 0 . p. 8 3 7 .

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Direito Econômico Administrativo

legislativo poderá incidir sobre a mesma maténa, interpretando, al­terando, revogando ou integrando a lei anterior. Os princípios da ti- picídade e da preeminênria da lei justificam logicamente o principio do congelamento do grau hierárquico: uma norma legislativa nova, substitutiva, modificativa ou revogatória de outra, deve ter uma hierarquia normativa pelo menos igual à da norma que se pretende alterar, revogar, modificar ou substituir. Este pnncfpio não impede, rigorosamente, a possibilidade de desiegalização ou de degradação do grau hierárquico. Neste caso, uma lei, sem entrar na regulamen­tação da matéria, rebaixa formalmente o seu grau normativo, permi­tindo que essa matéria possa vir a ser modificada por regulamen­tos. A desiegalização encontra limites constitucionais nas maténas constitucionalmente reservadas à lei. Sempre que exista uma reserva matenal-constitucional de lei. a lei ou o decreto-lei (e. eventualmen­te, também, decreto legislativo regional) não poderão limitar-se a entregar aos regulamento a disciplina jurídica da matéria constitu­cionalmente reservada á lei".

Sobre o mesmo tema, o Mestre Eduardo Garda de Enterria, em sua obra Legisiadón Delegada, Potestad Regiamentaria y Control Judicial, Civitas, Ma- dríd. 3- Edição, conceitua a desiegalização ou delegificação como a:

"a operação efetuada por uma lei que, sem entrar na regulação mate­rial do tema, até então regulado por uma !es antenor, abre tal tema á disponibilidade do poder regulamentar da Administração. Medianteo principio do contrarius actus, quando uma maténa está regulada por determinada lei, produi-se o que chamamos de congelamento de grau hierárquico normativo que regula a maténa, de modo que apenas por outra ies contrária poderá ser inovada dita regulação. Uma lei de desiegalização opera como contranus actus da antenor lei de regulação material, porém, não para inovar diretamente essa regulação, mas para degradar fomalmente o seu grau hierárquico, de modo que, a partir de então, possa vir a ser regulada por simples regulamentos. Desse modo. simples regulamentos poderão inovar e, portanto, revogar leis formais anteriores, operação que, obviamente, não seria possível se não existisse previamente a lei degradadora" (livre tradução do autor).

Mais adiante, este mesmo autor espanhol destaca que a lei de desiegaliza­ção “não é uma lei de regulação material, não é uma norma diretamente aplicável como norma agendi, não é uma lei cujo conteúdo deva simplesmente ser comple­tado; é uma lei que limita seus efeitos a abrir aos regulamentos a possibilidade de entrar em matéria até então regulada por lei" (livre tradução do autor), ressal­vadas as matérias resguardadas por reserva absoluta de lei formal, como o são, no direito brasileiro, os tributos (art. 1 5 0 ,1, CF), os crimes (art. 5a, XXXIX, CF), a criação de entidades da Administração Indireta [art. 37, XIX, CF), os casos de contratações temporárias [art, 37, IX, CF) etc.

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, Leonardo Vizeu Figueiredo

Observe-se que esse instituto já é de larga utilização pelo direito pátrio, amplamente utilizado na seara do Direito Penai, quando do estudo da norma penal em branco em sentido estrito, relativa aqueles tipos penais que, apesar de estabelecerem uma sanção, sua conduta (preceito) necessita ser complemen­tada por outra norma, seja iegaf ou infraíegal, mediante critérios técnicos esta­belecidos por profissionais especialistas (ex.: art. 1-, parágrafo único, da Lei na 11.343, de 2006, a seguir transcrito).

"Art 1® Esta Lei institui o Sistema Nacmnai de Políticas Públicas so­bre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso inde­vido, atenção e remserção social de usuários e dependentes de dro­gas: estabelece normas para repressão á produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes.

Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodica­mente pelo Poder Executivo da União".

Em sede de jurisprudência, nossa Corte Suprema de constitucionalidade já vem adotando a doutrina da deslegalização, a teor do ementário a seguir transcrito:

'TRIBUTÁRIO. !PI. ART. 66 DA LEI Ns 7 .450/85 . QUE AUTORIZOU 0 MINISTRO DA FAZENDA A FIXAR PRAZO DE RECOLHIMENTO DO ÍPI, E PORTARIA Nfi 266/88/M F. PELA QUAL DITO PRAZO FOI FIXADO PELA MENCIONADA AUTORIDADE. ACÓRDÃO QUE TEVE OS RE­FERIDOS ATOS POR INCONSTITUCIONAIS. Elemento do tributo em apreço que, conquanto não submetido pela Constituição ao principio da reserva legal, fora legalizado peia Lei nfi 4 .5 0 2 /6 4 e assim perma­neceu até a edição da Lei n2 7 .450/85 , que, no a rt 66, o deslegalizou, permitindo que sua fixação ou alteração se processasse por meio da legislação tributária (CTN, art. 160), expressão que compreende não apenas as iets, mas também os decretos e as normas complementares (CTN, art, 96). Orientação contrariada peío acórdão recorrido. Re­curso conhecido e provido". (Supremo Tribunal Federal: RE 140669 / PE - PERNAMBUCO - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: Re!ator(a): Min. 1LMAR GALVÃO; Julgamento: 0 2 /1 2 /1 9 9 8 : Órgão julgador: Tribunal Pleno: Publicação: DJ DATA-18-05-2001, PP-00Q86, EMENT VOL- 02030-03, PP-00567, RTJ VOL-00178-01 PP-Ü0361).

Assim, não há qualquer violação ao princípio da legalidade, positivado no art. 52, inciso II da Constituição da República Federativa do Brasil, uma vez que a agência reguladora, na qualidade de autarquia especial e ente regulador de mercado, nada mais faz do que cumprir suas missões institucionais, nos estritos limites de suas atribuições legais, quando edita ato que, por critérios técnicos, normatíza obrigações a serem observadas pelos entes que compõem o mercado regulado.

2 6 4

Direito Econômico Administrativo

Ressaite-se que a obrigação já se encontra genericamente prevista em iei, competindo à agência reguiadora fixar os parâmetros necessários para sua aplicação específica no mercado, não havendo, portanto, que se falar em ino­vação no mundo jurídico por ato administrativo, uma vez que ele retira seu fundamento de validade da própria lei, dentro dos limites por ela fixados.

Cumpre frisar que, embora a obrigação já esteja prevista em lei. sua eficácia encontra-se, total ou parcialmente, condicionada à edição de ato normativo regulador, que irá dotar a obrigação legal de aplicabilidade prática, tornando-a apta a produzir seus regulares efeitos jurídicos de forma positiva.

Deve-se destacar que a atividade normativa das agências reguladoras fica limitada aos parâmetros estabelecidos na lei delegadora, isto é, os precei­tos normalizados pelas agências reguladoras devem estar em perfeita conso­nância com a legislação stricto sensu que verse sobre o tema. Assim, a mani­festação positivada em lei, decorrente da vontade do povo. legítimo titular do Poder Público, deve primar sobre a manifestação volitiva técnica do adminis­trador público, quando houver conflito entre a ato normativo delegado e a lei delegante.

Portanto, o ato regulador da agência não pode contrariar a lei que lhe delega competência normativa e serve de fundamento de validade. Em outras palavras, em um eventual conflito entre o ato legai delegante e o ato normati­vo da Agência Reguladora, seja porque este se encontra ultra, extra ou contra legem, deve prevalecer, por uma questão de hierarquia normativa e segurança jurídica, a Iei, na qualidade de ato legislativo stricto sensu.

Por fim, com o fito de exercer suas funções institucionais na vertente da regulação normativa, garantindo-se a pfena eficácia e aplicabilidade do ordenamento legal, cujo disciplinamento for objeto de expressa delegação, por parte do legislador infraconstitucional, ao Poder Normativo das Agên­cias Reguladoras, estas podem se valer das seguintes técnicas de regulação normativa:

a) Complementação norm ativa da lei: Ocorre nos casos em que não há qualquer tratamento, por parte do legislador, em relação ao direito material em teia, delegando-se, integralmente, o disciplinamento do preceito ao Poder Normativo da Agência Reguladora.

b) Suplem entação norm ativa da lei: Dá-se quando há disciplinamento do direito material em teia, estabelecido pelo legislador no próprio ordenamento legaf, delegando-se ao Poder Normativo da Agência Re­guiadora competência apenas para estabelecer regras de integração do preceito legal, respeitados os parâmetros definidos em lei.

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2.2.8, Legislação aplicável em m atéria federal

ÍÀÀTÉH1A W M B W H l p p W i

Programa Naciona! de Desestatização; Lei n» 8.031. de 1950;

Plano Diretor da Reforma do Estado;

Elaborado pelo Ministério da Adminis­tração Federal e da Reforma do Estado e. depois de ampla discussão, aprovado peia Câmara da Reforma do Estado em sua reunião de 21 de setembro de 1995;

Agência Nacional de Energia Elétrica ~ ANEEL; Lei n» 9.427, de 1996;

Agência Nacional de Telecomunicações-ANATEL; Lei n= 9.472, de 1997;

Agência Naciona! do Petróleo - aNP: Lei n° 9.478, de 1997;

Agência Nacional de Vigilância Sanitária - AfiVlSA-, Lei n° 9.782. de 1999;

Gestão de recursos humanos das Agências Regu­ladoras, suspensa por força da ADI/MC n° 2.310. lei n° 9.986, de 2000;

Agência Nacional de Saúde Suplementar- AHS: Lei n» 9.961. de 2000:

Agência Nacional de Aguas - ANA; Lei n» 9.984, de 2000;

Agência de Desenvolvimento do Nordeste - ADENE;Medida Provisória n° 2,156-5, de 2001: extinta por força da Lei Complementar n° 125, de 2007.

Agência de Desenvolvimento da Amazônia -ADA;Medida Provisória n° 2.157-5, de 2001; extinta por força da Lei Complementar n° 124, de 2007.

Agência Nacional do Cinema - ANCINE: Medida Provisória n° 2.228-1. de 2001;

Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT: Lei n» 10.233, de 2001:

Agência Nacional de Transportes Aquaviários-AffTAQ; Lei n» 10.233, de 2001:

Criação de carreiras e organização de cargos efe­tivos das autarquias especiais denominadas Agências Reguladoras;

Lei n<> 10.871. de 2004;

Agência Nacional de Aviação Civi! - ANAC; Lei n» 11.182. de 2005

2.2.9. Quadros sinóptícos

Administração indireta. Personalidade lurídica própria. Independência. Autonomia.

Autarquia sob regime especial [vincuração: poder de supervisão dos atos). Obs,: autarquia comum: subordinação - revisão dos atos.

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Direito Econômico Administrativo

Decreto-iei na 2 0 0 /6 7 :Art. 5- Para os fins desta lei, considera-se:i - Autarquia - o serviço autônomo. criado por Iei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública que requei­ram, para seu melhorfuncionamento, gestão administrativa efinanceira descentralizada.

a) Promover a heterorreguiação em mercados que apresentem falhas:b) Simular ambientes econômicos concorrencialmente equilibrados;c) Garantir a coexistência de todos os segmentos envolvidos.i- j u a i a u u i et u c l u u u í u a a ç £ ii ic i i .u j.a c u v u iv tu u ü .

d . 1 n ir e f -n r ia4.1. Diretoriaa) indicação do Chefe do Execuüvo. sabatinados peio Senado; bj mandato fixo e a termo;c] dispensa mediante processo administrativo, sentença judicial transitada em jul­

gado ou descumprimento do contrato de gestão, quando houver previsão legal:4.Z, Corpo Técnico

a) ADI/MC nfl 2.310/DF;b) Lei na 10 .871/04 :

b .l) atividade fim: especialista e técnicos em regulação; b.2) atividade meio: analista e técnico administrativo.

4.3. Órgão lurídicoa) AGU/PGF - a r t 131, CRFB:b) A rt 29, ADCT;c) Lei na 10.480/02.

% CA){ACTERJS1 ICAS „ t ~3 ~í - T- ~J v J

a} Capacidade técnica;

bj Autonomia financeira;<0 Independência administrativa

6.1. Financeiro: Legislativo - via TCU;6.2. Finalístico:

a] Legislativo: via CPi;b] Executivo: via Contrato de Gestão;

6.3. furidicidade-,a] Executivo: via AGÜ/PGF:

a .l) manifestação opinstiva; a.2] manifestação vmeuiante.

b] lusüça: a r t 5s, XXXV. CRFB.

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t

Leonardo Vizeu Figueiredo

7. PODER NORMATIVO

7.1. Princípios:

a) Legalidade:a .l) Direito Privado: a r t 5a, ÍI, CRFB: a.2) Direito Público: a r t 37, caput, CRFB,

b) Reserva Legal (a r t ISO. I e §6Q, CRFB):7.2. Teorias:

a) Deslegalização: Alemanha;b) Delegação legal: França:

c) Degradação do grau hierárquico: Portugal.7.3. Normas Deslegalízadas:

aj A rt 10 da Lei n0 9 .6 56 /98 ;b] Norma penal em branco (art, l 9, parágrafo único, da Let n» 1 1 .3 4 3 /0 6 ):

7.4. Estrutura da norma deslegalizada:a) Existência; lei:b) Validade: iei;c) Eficácia: lei:d) Aplicabilidade:

d.l) lei:

d.2) ato normativo,e) Invalidação:

e .l) iei: declaração de inconstitucionalidade: e.2) ato normativo: declaração de ilegalidade.

2.2,10. Questões de concursos públicos comentadas

2.2.10.1. M a g istra tu ra Fed era l

01 . (Tribunal Regional Federal da 2 a Região - 2 0 0 9 - CESPE) Decisão de agência regula­dora pode ser alterada por meio de recurso hierárquico.

02 . (Tribunal Regional Federal da 2 a Região - 2 0 0 9 - CESPE) 0 modelo regulatório pro­põe a extensão ao setor dos serviços públicos de concepções desenvolvidas na atividade econômica privada. Somente incumbe ao Estado desempenhar atividades diretas nos setores em que a atuação da iniciativa privada, orientada à acumulação egoísttca de ri­queza, colocar em nsco valores coletivos ou for insuficiente para propiciar sua plena re­alização (Marçal Justen Filho. Curso de direito administrativo. Saraiva: São Paulo, 2005, p. 450 - com adaptações). Assinale a opção correta com relação aos poderes regulador, regulamentar e de polícia.

a) Uma distinção significativa entre o poder de polícia e a regulação é que, no modelo de Estado regulador, as sanções não possuem necessariamente natureza repressiva, admi- tindo-se também sanções positivas au premiais, como o fomento, por exemplo.

b) No direito brasileiro, a atividade regulamentar restringe-se aos decretos de execução, não sendo permitida a existência de outros atos normativos infralegaís.

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c) 0 decreto reguíamentar somente poderá ser sustado por mero de controle judiciai, ga­mais por ato do Poder Legislativo.

d) 0 efetivo ou potencial exercício do poder de polícia da administração poderá ser remu­nerado por meio de taxa.

e) A distinção entre regulação e regulamentação, no modelo de Estado regulador, não tem razão de ser. Em qualquer situação, cabe ao Estado, por meio do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, concretizar os valores constitucionais dos serviços públicos ou do mercado. Nesse contexto, não é inconstitucional uma lei que delegue ao Poder Executivo a atribuição de regulamentâ-la, mediante decreto, e que esse decreto venha a definir, por si mesmo, as condições ou os requisitos necessários ao nascimento do direito material,

03 . (Tribunal Regional Federal da 4® Região - 2 0 0 4 } Assinalar a alternativa correta no que diz respeito âs pessoas jurídicas

a) As agências reguladoras (entidades de caráter público criadas por lei como por exemplo ANATEL, ANP. ANEEL etc.) são pessoas jurídicas de Direito Público interno.

b) As ONGs (Organizações Não-Governamentais) são entidades organizadas por particula­res para atendimento de interesse público e do ponto de vista jurídico podem constituir- se como associação ou sociedade.

c) As empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações governamentais são pessoas |urídicas de Direito Público, uma vez que constituídas, no todo ou em parte, por recursos públicos,

d) A pessoa jurídica não é passível de sofrer violação dos direitos tipicamente da persona­lidade, tais como o direito á honra e ao nome.

04 . {Tribunal Regional Federal da 4 a Região - 2 0 0 0 ) Assinalar a alternativa correta. Em relação ás agências reguladoras e â luz do sistema constitucional vigente, pode-se defini- las como:

a) autarquias em regime especial, totalmente independentes em relação aos três poderes do Estado, dispondo de amplo poder regulador;

b) autarquias em regime especial, totalmente independentes em relação aos três poderes do Estado, com poder regulador, absorvendo, na maténa, todas as atribuições antes con­centradas no Executivo:

c) autarquias em regime especial, relativamente independentes em relação aos três pode­res do Estado, absorvendo, na maténa, algumas das atribuições antes concentradas no Executivo;

d) autarquias em regime especial, relativamente independentes em relação ao Executivo e ao Legislativo, com poder regulador, absorvendo, na maténa, todas as atribuições antes concentradas no Executivo.

0 5 . (Tribunal Regional Federal da 2a Região - 2 0 0 9 - CESPE) As agências reguladoras têm permissão constitucional expressa para editar regulamentos autônomos que ultra­passem a mera elaboração de normas técnicas.

2.2.10.2. Ministério Público F ederal06 . (M P F/190 co n cu rso /2 0 0 0 ) Certos serviços públicos, mediante a privatização, passam

a ser executados pelas empresas. As tarefas de que trata o artigo 174 da Constituição Federa!, no caso, são exercidas, em regra, pelas chamadas agências reguladoras, cuja na­tureza [urídica é:

a) de autarquia especial:b) de sociedade de economia mista porque, em sua composição, figuram agentes do poder

público e representantes da empresa privatizada, independentes e detentores de auto­nomia de gestão:

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c) fundação de caráter híbrido vinculada ao ente estatal de que emanou a privatização;d) de ordem privada, posto que são organismos privados desvinculados de qualquer ente

estatal, dotados de independência e de autonomia para atuar na prestação de serviços.

07, (MPF/199 concurso/2000) Com a criação das agências reguladoras (Agência Nacional de Telecomunicações, Agência Nacional de Petróleo e Agência Nacional de Energia Elé­trica), é correto dizer que:

a) o Estado continua a fiscalizar diretamente a atividade do mercado nas áreas abrangidas por esses órgãos reguladores;

b) fica afastada a competência, para atuar na fiscalização e co ntrole do mercado, do Conse­lho Administrativo de Defesa Econômica e da Secretaria de Direito Econômico, nas áreas respectivas de abrangência dessas agências, exceto se estas se omitirem;

c) as agências reguladoras deverão agir em consonância e coordenação cotn os órgãos de fiscalização e controle do mercado (CADE, SDE);

d) nenhuma alternativa acima é correta.

08 . (M P F/233 C oncu rso/2006} Conforme o artigo 174 da Constituição Federal e a Legisla­ção ordinária de regência, as Agências Reguladoras:

a) são empresas concessionárias de serviço público;b) são organismos públicos, desprovidos de poder judicante, com personalidade jurídi­

ca, gozam de independência e detém poder repressivo, e sobre eiasinexiste controle hierárquico;

c) não dispõem de poder decisóno e estão obrigadas a observar a política previamente estabelecida pelo governo;

d) detém unicamente poder normativo sobre o setor a que estão vinculadas;

09. (MPF/230 Concurso/2006} Prestadoras de serviços de telecomunicações, autorizadas por ato da ANATEL - Agência Reguladora - adotam prática de preços considerados ex­cessivos. No caso:

a) cabe ao Ministro das Comunicações intervir e reprimir o abuso;b) incumbe ao Senador Federal, pela Comissão competente, adotar providências, mediante

resolução, para inibir a infração, posto que membro do Congresso Nacional integra o Conselho Consultivo da Agência;

c) compete â Secretaria de Direito Econômico e, se for o caso, ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica, nos termos da Lei 8 .884 /94 , afastar os preços não equítativos;

d) somente perante o Poder Judiciário pode ser contestada a decisão da Agência;

10, {MPF/243 Concurso/2008) Com o ocaso do Estado íntervenciomsta e a subseqüente tendência de desestatização da ordem econômica, sobreveio a figura, criada peto pró­prio Estado, do agente reguiador de mercado, consubstanciado nas Agências Regulado­ras, concebidas para normatizarem segmentos estratégicos da economia nacional. Dito isso, afirma-se, com exatidão, que:

a) as agências reguladoras caracterizam-se pela sua independência política, autonomia ad­ministrativa e financeira:

b) a agência reguladora se investe da qualificação de autarquia, investida de competência para a regulação setorial, integrante de administração direta, vinculada ao ministério competente para a trato da respectiva atividade;

c) contra as decisões de última instância da agência reguladora, cabe recurso para a auto­ridade ministerial a que está vinculada;

d) o regime a que se subordinam os seus servidores é o previsto na Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT);

2 7 0

Direito Econômico Administrativo

2.2.10.3. AGU-CESPE

11 . (Advogado da União - 2 0 0 8 } As agências reguladoras são autarquias sob regime es­pecial, as quais têm, regra gerai, a função de regular e fiscalizar os assuntos relaüvos âs suas respectivas áreas de atuação, Não se confundem os conceitos de agência reguladora e de agência executiva, caracterizando-se esta última como a autarquia ou fundação que celebra contrato de gestão com o órgão da administração direta a que se acha hierarqui­camente subordinada, para melhoria da eficiência e redução de custos.

12. (P rocu rad or Federal - 2 0 0 2 ) Na Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), um de seus diretores deve ser indicado no respectivo decreto de constituição como o res­ponsável por desempenhar a função de ouvidor, a fim de zelar pela qualidade do ser­viço público de energia elétrica e de receber, apurar e solucionar as reclamações dos usuários.

13 . {P rocu rad o r Federal - 2 0 0 2 ) A lei reguíamentadora da ANEEL estabelece o que ge­ralmente se designa como "quarentena", isto é. o período no qual o ex-dirigente da agência contínua a ela vinculado durante certo tempo após ocupar o cargo; no caso es­pecífico dessa lei, esse período é de doze meses e, nele, o ex-dirigente não pode prestar nenhuma espécie de serviço, ainda que graciosamente, às empresas que estiveram sob sua regulamentação ou fiscalização, inclusive as controladas, coligadas ou subsidiárias daquelas.

14. (Procurador Federal - 2 0 0 2 ] Embora integre a administração pública na qualidade de autarquia especial e detenha certo grau de independência administrativa e financeira, bem como mandato fixo e estabilidade para seus dirigentes, a ANATEL mantém vínculo hierárquico em relação ao ministro de Estado das Comunicações, a cu(o ministério é vinculada.

15 . (Procurador Federal - 2 0 0 2 ) A ANATEL concentra a maior parte das competências relativas â supervisão do sistema brasileiro de telecomunicações, mas divide parte delas com o Ministério das Comunicações; exemplo de competência desse ministério é a certi­ficação de produtos destinados ao uso em telecomunicações, pois essa atribuição não é da ANATEL.

16 . (Procurador Federal - 2 0 0 2 } Além de a Agência Nacional do Petróleo (ANP) deter os atributos de autonomia inerentes à condição de autarquia especial, seus diretores não são de livre nomeação e exoneração por parte do presidente da República, uma vez que o nome deles deve ser aprovado pelo Senado Federal previamente á nomeação.

17 . (Procurador Federal - 2 0 0 2 ) Como regra geral, as sessões deliberativas da ANP são públicas e permitem que os presentes realizem gravação delas, bem como que solicitem transcrição do que nelas se discutir; a lei prevê, porém, que, caso a maténa envolva interes­se estratégico do mercado de combustíveis, a diretona da agência, por decisão unânime, torne reservada uma dessas sessões, restrita a presença aos representantes das partes e a seus advogados.

18 . (Procurador Federal - 2 0 0 2 ) O controle de portos, aeroportos e fronteiras, no que diz respeito â vigilância sanitária, é uma das áreas de atuação que compete ã Agência Nacio­nal de Vigilância Sanitária (ANVS); além disso, pode a agência, entre outras atribuições, interditar, a depender das circunstâncias, local de venda de produtos relaüvos á saúde, como farmácias e drogarias.

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Leonardo Vizeu Hgueiredo

19. (Procurador Federal - 2 0 0 2 ) Os produtos suieitos à ação da ANVS não são apenas medicamentos, mas também alimentos, inclusive bebidas e águas envasadas: cosmé­ticas, produtos de higiene pessoa! e perfumes; saneantes: equipamentos e materiais medico-hospitalares, odontológicos e bemoterápicos e de diagnóstico laboratorial e por imagem; imunobiológicos e suas substâncias ativas: sangue e hemodenvados; órgãos, tecidos humanos e veterinários para uso em transplantes ou reconstituições: radioísóto- pos; cigarros e qualquer outro produto Eumígero.

20 . (Procurador Federal - 2 0 0 2 ) A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) atua como órgão de regulação, normatização. controle e fiscalização das atividades que ga­rantam a assistência suplementar à saúde; divide essa atribuição, em alguns pontos, com o Ministério da Saúde; no caso de usuários de planos privados de saúde que se valham dos serviços do Sistema Único de Saúde (SUS), competirá àquele ministério estabelecer as normas para ressarcimento do SUS.

2 1 . (Procurador Federal - 2 0 0 2 ) A fim de confenr segurança á situação jurídica dos diri­gentes da ANS, a legislação estabelece, em favor deíes, estabilidade no cargo apôs quatro meses de mandato, do qual somente podem ser afastados pela expiração do respecti­vo mandato ou por decisão ludícial que lhes aplique sanção penal e com trânsito em julgado.

22 . (P rocu rad or Federal - 2 0 0 2 ) Cabe à Agência Nacional de Águas (ANA) a implemen­tação da Política Nacional de Recursos Hídricos em todo o Brasil; porém, no caso de bacias hidrográficas compartilhadas com outros países, devido aos reflexos interna­cionais que atingem os interesses da União no plano externo, aquela política é de com­petência do presidente da República e de comissão de relações exteriores do Congres­so Nacional,

23 . (Procurador Federal - 2 0 0 2 ) Não apenas o Banco do Nordeste do Brasil S.A. mas igual­mente outros bancos podem exercer o pape! de agente financeira da Agência de De­senvolvimento do Nordeste (ADENE); caber-lhes-á não só creditar valores decorrentes dos projetos autorizados pela agência como também fiscalizar a implementação desses projetos; a atuação do agente financeiro não será gratuita, mas remunerada, segundo dispuser o Poder Executivo: a ADENE, em que pese a sua denominação, deve atuar não apenas nos estados da Região Nordeste, mas ainda em trechos de Minas Gerais e do Es­pirito Santo.

24. (Procurador Federal - 2 0 0 2 ) A Agência de Desenvolvimento da Amazônia (ADA) é dirigida de maneira colegiada por diretoria cu|os membros são livremente escolhidos pelo presidente da República, apenas sujeitos á aprovação por parte do Senado Federal; ninguém que haja sido acionista ou sócio de empresa beneficiada por projeto aprovado pela ADA poderá ser nomeado para a diretoria da entidade.

25 . (Procurador Federal - 2 0 0 2 ) Ressalvadas as garantias estabelecidas em lei para o exercício da direção das Agências Nacionais de Regulação dos Transportes Terrestre e Aquaviário, cabe-lhes, sobretudo, implementar as políticas formuladas pelo Ministério dos Transportes e pela Presidência da República.

26 . (Procurador Federal - 2 0 0 2 ) Com exceção dos membros das diretorias, as agências reguladoras e executivas têm seu pessoal disciplinado peia legislação trabalhista, sob o regime de emprego público: a seleção dos empregados deve dar-se, como regra, por meio de concurso público, que poderá abranger provas orais, escritas e de títulos e curso de formação específica.

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Direito Econômico Administrativo

Gabarito

Questão' Gabarito . oficiai

ComentáriosOnde

encontro

OI ErradaVide doutrina: para a doutrina maloritária, não cabe recurso hierárquico das decssões das agências reguladoras para 0 go­verno central, por falta de amparo legai.

Capítulo 2: 2.2.4.

02 AVide doutrina; 0 atuai modelo de reguíação prima pela coexis­tência harmônica de todos os segmentos sociais envoltos no mercado ou setor regulado.

Capitulo 2: 1.2.

0 3 AVide doutrina e let de criação das agências reguladoras. Dada sua natureza iurídica autárquica especial, as agências regulado­ras s lo pessoas lurídicas de direito público interno.

Capitulo 2: 2.2.3.

04 DVide doutrina e lei de criação das agências reguiadoras. Dada sua natureza jurídica autárquica especial, as agências regulado­ras são pessoas jurídicas de direito púbfíeo interno.

Capítulo 2: 2.3.3.

0 5 ErradaVide doutrina. Os limites da deslegalização são os parâmetros definidos na lei deslegaiizadora, n5 o podendo ser obleto de deslegalização matérias de reserva legal.

Capítulo 2: 2.2. (...).

06 A

Vide Leis de criação das Agências Reguladoras (ex.: n» 9.961. de 2000 - ANS). Dada sua natureza jurídica autárquica especial, as agências reguladoras são pessoas jurídicas de direito público interno.

Capitulo 1: 2.2.3.

0 7 C

Vide atuação do SBPC (SEAE+SDE+CAOE), Em resaçào as infrações à ordem econômica e ao controle de estruturas de mercado, carecem as agências reguladoras de competência legal para sua apreciação, devendo submetê-las ao CADE.

Capítuio 2: 2.1.5;

2.2.3,

08 B

Vide Leis de criação das Agências Reguladoras (ex.: n« 9,961. de 2000 - ANS). Dada sua natureza lurídica autárquica especial, as agências reguladoras são pessoas lurídicas de direito público interno, com prerrogativas próprias para atuar com indepen­dência em relação ao governo central.

Capitulo 2: 2.2.3.

09 D

Vide doutrina e as Leis de criação das Agências Reguladoras (ex.: n4 9.961. de 2000 - ANS). Uma vez que são dotadas de inde­pendência adminisirativa, as decisões das agências reguiadoras não são passíveis de revisão no âmbito do executivo, somente podendo ser revistas pelo judiciário.

Capítulo 2: 2.1.5;

2.2.3.

10 A

Vide Leis de criação das Agências Reguladoras (ex.-. n» 9.961. de 2000 - ANS), Dada sua natureza jurídica autárquica especial, as agências reguladoras são pessoas jurídicas de direito público interno, com prerrogativas próprias para atuar com indepen­dência em relação ao governo central.

Capítulo 2: 2.2.3.

11 Certa

Vide leis de criação das Agências Reguiadoras (ex..- n° 9.961, de 3000 - ANS), Dada sua natureza jurídica autárquica especiai. as agênoas reguladoras são pessoas jurídicas de direito público in­terno. com prerrogativas próprias para atuar com independência em relação ao governo central. Outrossim, havendo previsão legal na lei de criação, podem celebrar contrato de gestão com 0 res­pectivo ministério para realização de metas e objetivos comuns.

Capitulo 2: 2,2. 2.2.3. 2.3.

27 3

Leonardo Vizeu Figueiredo

QuestãoGabarito

Oflcíal ^" Comentários .■ -

Or de ' encontro

12 CenaVide Lei n° 9.427, de 1996. A Lei de criação da ANATEL determina que as funções de ouvidor sejam cumuladas com as de diretor, nos termos do decreto presidencial regulamentador.

Capítuio 2-. 2.2.8.

13 Ceta

Vide Lei n° 9.427, de 1996. 0 ex-dirigente da ANEEL continuara vinculado â autarquia nos doze meses seguintes ao exercício do cargo, durante os quais estará impedido de prestar, direta ou indiretamente, independentemente da forma ou natureza do contrato, qualquer tipo de serviço ás empresas sob sua regu­lamentação ou fiscalização, inclussve controladas, coligadas ou subsidiárias.

Capítulo 2: 2.2,8,

U Errada

Vide Lei n° 9.427, de 1997. Dada sua natureza luridica autárquica especial, as agências reguladoras são pessoas jurídicas de direi­to público interno, com prerrogativas próprias para atuar com independência em relação ao governo central.

Capítulo 2: 2.2.8.

1 5 ErradaVide Lei n» 9.427, de 1997. Compete à ANATEL expedir ou reconhe­cera certificação de produtos, observados os padrões e normas por ela estabelecidos.

Capítuio 2: 2.2.8.

16 Certa

Vide Les n° 9.478. de 1997. Oada sua natureza jurídica autárquica especial, as agências reguladoras são pessoas (urfdícas de direi­to público interno, com prerrogativas próprias de permanência no cargo para seus Diretores.

Capitulo 2: 2.2.8.

i? Errada

Vide Lei n» 9.478. de 1997. As sessões deliberativas da Diretoria da ANP que se destinem a resolver pendências entre agentes econômicos e entre estes e consumidores e usuários de bens e serviços da indústria do petróleo serão públicas, permitida a sua gravação por meios eletrônicos e assegurado aos interessa­dos 0 direito de delas obter transcrições.

Capitulo2: 2 ,2 .3 .

18 CertaVide Lei n= 9.782, de 1999. Atribuição inerente ao exercício de atividade de polícia admimstratíva na área de controle de insu- mos orgânicos ou de produtos destinados ao consumo humano.

Capítulo 2: 2.2.8.

1 9 CenaVide Lei n» 9.782, de 1999. Atribuição inerente ao exercício de atividade de polícia administrativa na área de controle de insu- mos orgânicos ou de produtos destinados ao consumo humano.

Capitulo 2: 2.2.8.

20 Errada

Vide Lei n» 9,656, de 1998, e n° 9.961, de 2000. A regulação da su- plententação privada da saúde compete á AN5 {Lei n» 9.961/00), em que pese ter sido inicialmente dividida entre a SUSEP e 0 Ministério da Saúde.

Capítulo 2: 2.2.8.

21 Errada

Vide Lei n* 9.962, de 2000. Dada sua natureza (urídica autárquica especial, as agências reguladoras são pessoas luridicas de direi­to público interno, com prerrogativas próprias de permanência no cargo para seus Diretores.

Capitulo 2; 2,2.8.

22 Errada Vide Lein» 9.984. de 2000. Tal competência é legalmente atribuída à Agência Reguladora.

Capitulo 2: 2,2.8.

2 3 Certa

Vide Medida Provisória n° 2.156-5, de 2001. Como agência de fo­mento do desenvolvimento, íal competência era atribuição legal da ADENE. Todavia, cumpre ressaltar que a ADENE foi extinta por força da Lei Complementar n» 125, de 2007.

Capítuio I 2: 2.2.8.

2 7 4

Direito Econômico Administrativo

QuestãoGabarito

Ofidal 'Comentários

Ondeencontro

24 ErradaVide Medida Provisória n» 2.156-5, de 2001, A ADA foi extinta peia Lei Complementar n» 124, de 2007.

Capituio 2: 2.2.8.

2 5 ErradaVide Lei n° 10.233, de 2001. Compete a ANTT e a ANTAQ estabe­lecer e implementar as políticas para seus respectivos setores regulados.

Capítuio 2:2.2.8.

26 Errada

Vide Leis n° 9.986, de 2000 e n» 30.871. de 2004. Em que pese te­rem sido inicialmente criados sob regime de emprego público, a les n° 9.986/00 teve sua eficácia liminarmente suspensa peio STF. A Lei n« 10.871/04 criou 0 regime estatutário de cargos públicos para as agências reguladoras.

Capituio 2: 2.2.8,

2 .2 ,11 . Jurisprudência selecionada

» EMENTA: I. Agências reguíadoras de serviços públicos: natureza autárquica, quando suas funções não sejam confiadas por lei a entidade personalizada e não, á própria administração direta, ti. Separação e independência dos Poderes: submissão à Assem­bléia Legislativa, por íei estadual, da escolha e da destituição, no curso do mandato, dos membros do Conselho Superior da Agência Estadual de Regutação dos Serviços Púbücos Delegadas do Rio Grande do Sul - AGERGS: parâmetros federais impostos ao Estado-membro, 1. Diversamente dos textos constitucionais anteriores, na Constitui­ção de 1988 - á vista da cláusula finai de abertura do art. 52, III são válidas as normas legais, federais ou locais, que subordinam a nomeação dos dirigentes de autarquias ou fundações públicas à prévia aprovação do Senado Federal ou da Assembléia Legislati­va: jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal. 2. Carece, pois, de plausibüidade a argüição de mconstitucionalidade, no caso, do condicionamento à aprovação prévia da Assembléia Legislativa da investidura dos conselheiros da agência reguladora ques­tionada, 3. Diversamente, é inquestionável a relevância da alegação de incompatibili­dade com o principio fundamentai da separação e independência dos poderes, sob o regime presidencialista, do art. 8a das leis locais, que outorga â Assembléia Legislativao poder de destituição dos conselheiros da agência reguladora autárquica, antes do final do período da sua nomeação a termo, 4. A investidura a termo - não impugnada e plenamente compatível com a natureza das funções das agências reguladoras - é, porém , incompatível com a demissão ad nutum pelo Poder Executivo: por isso, para conciíiá-Ia com a suspensão cautelar da única forma de demissão prevista na lei - ou seja, a destituição por decisão da Assembléia Legislativa impõe-se explicitar que se suspende a eficácia do art. 8 ® dos diplomas estaduais referidos, sem prejuízo das res­trições â demíssibilidade dos conselheiros da agência sem justo motivo, pelo Governa­dor do Estado, ou da superveniência de diferente legislação válida. 111. Ação direta de mconstitucionalidade: eficácia da suspensão cautelar da norma argüida de inconstitu­cional, que alcança, no caso, o dispositivo da lei primitiva, substancialmente idêntico. IV, Ação direta de mconstitucionalidade e impossibilidade jurídica do pedido: não se declara a mconstitucionalidade parcial quando haja inversão clara do sentido da iei. dado que não é permitido ao Poder judiciário agir como legislador positivo: hipótese excepcional, contudo, em que se faculta a emenda da inicial para ampliar o obieto do pedido. {STF: AD1-MC 1949: ADI-MC - MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE 1N- C0NSTITUC10NALIDADE; Re!ator[a) SEPÚLVEDA PERTENCE],

t

Leonardo Vizeu Figueiredo

» PROCESSUAL CiVlL ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL AÇÃO CIVIL PÚBLICA, SER­VIÇO DE TELEFONIA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCEA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PRODUÇÃO DE PROVAS INDEFERIDA. ALEGADO CERCEAMEN­TO DE DEFESA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/ST|. D1SPONIBILIZAÇÃO DE PONTO DE ATENDIMENTO PRESENCIAL AO CONSUMIDOR. PREVISÃO CONTIDA EM RE­SOLUÇÃO DA ANATEL. PODER NORMATIVO CONFERIDO ÃS AGÊNCIAS REGULADORAS. ANÁLISE DE SUPOSTA OFENSA A DISPOSITIVO DE RESOLUÇÃO. NÃO-ENQUADRAMEN- TO NO CONCEITO DE "LEI FEDERAL”. 1. Não viola o a r t 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adota, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia. 2. O Tribunal de origem abordou todas as questões necessánas à integral solução da lide, concluindo, no entanto, que o cumpri­mento da garantia do acesso da população ao serviço de telefonia fixa, em sua concep­ção ampla, depende da reabertura de postos telefônicos de atendimento ao consumidor, ainda que eficientes as centrais de atendimento por telefone. 3 .0 deferimento do pedido de produção de provas está vinculado â livre convicção do magistrado de primeiro grau de jurisdição, na medida em que incumbe “ao juiz, de ofício ou a requerimento da par­te, determinar as provas necessánas à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias” podendo tulgar antecipadamente a lide quando não houver necessidade de produzir prova em audiência, conforme o disposto nos arts. 130 e 330 do CPC. 4. Entretanto, saber se a prova cuja produção fora requerida pela parte ê ou não indispensável à solução da controvérsia, de modo a se permitir ou não o julgamento antecipado da lide, è questão que exige o revolvimento do contexto fâtico-probatóno dos autos, a atrair o óbice previsto na Súmula 7/STj. 5. A Lei 9 .4 7 2 /9 7 instituiu a Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL com a função de órgão regulador das tele­comunicações. incumbindo-a de adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras (a r t 19], podendo, inclusive, baixar normas destinadas â regulamentação das atividades do setor pelo qual é responsável. 6. No exercício dessa prerrogativa, a ANATEL editou a Resolução 3 0 /9 8 , aprovando o Plano Geral de Metas de Qualidade para o Serviço Telefônico Fixo Comutado, o qual estabelece, em seu a r t 32, que "toda localidade com Serviço Telefônica Fixo Comutado com acessos individuais deverá ser dotada, pela prestadora do serviço, de atendimento público que permita ao usuário efetuar qualquer interação relativa á pres­tação do serviço". 7. Hipótese em que o Tribunal de origem, ao decidir a controvérsia que lhe foi submetida, limitou-se a interpretar as normas contidas no referido ato normativo. A análise da pretensão recursa! envolve, por via transversa, a interpretação das normas contidas na Resolução 3 0 /9 8 da ANATEL. 8. 0 recurso especial não constituí via adequa­da para a análise de eventual ofensa a resoluções, portarias ou instruções normativas, por não estarem tais atos normativos compreendidos na expressão “lei federal", constante da alfnea a do inciso III do a r t 105 da Constituição Federal. 9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (STI; RESP 20070 1 8 3 6 8 5 1 ; RESP - RECURSO ESPE­CIAL - 976599; Relator(a) DENISE ARRUDA; Órgão julgador: PRIMEIRA TURMA; Fonte D(E DATA:Ü1/12/20G9 RIOBDCPC VOL.;00063 PG:00056).

» PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. TRANSPORTADOR- REVÊNDEDOR-RETALHISTA (TRR). PORTARIA ANP 2 0 1 /9 9 . PROIBIÇÃO DO TRANS­PORTE E REVENDA DE GLP, GASOLINA E ÁLCOOL COMBUSTÍVEL. EXERCÍCIO DO PODER NORMATIVO CONFERIDO ÀS AGÊNCIAS REGULADORAS. LEGALIDADE. 1. Ação objetivando a declaração de ilegalidade da Portaria ANP 2 0 1 /9 9 . que proíbe o

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Direito Econômico Administrativo

Transportador-Revendedor-Retalhista - TRR - de transportar e revender gás liqüefeito de petróleo - GLP-, gasolina e álcool combustível. 2. A Lei 9 .4 7 8 /9 7 instituiu a Agência Nacional do Petróleo - ANP incumbindo-a de promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis [a r t 8S). 3. Também constitui atribuição da ANP, nos ter­mos do art. 56, caput e parágrafo único, do mesmo diploma legal, baixar normas so­bre a habilitação dos interessados em efetuar qualquer modalidade de transporte de petróleo, seus derivados e gás natural, estabelecendo as condições para a autorização e para a transferência de sua titularidade, observado o atendimento aos requisitos de proteção ambiental e segurança de tráfego. 4. No exercício dessa prerrogativa, a ANP editou a Portaria 2 0 1 /9 9 (atualmente revogada pela Resolução ANP 8 /2 0 0 7 ], proibindoo Transportador-Revendedor-Retalhista - TRR - de transportar e revender gás liqüefeito de petróleo - GLP-, gasolina e álcool combustível. O ato acoimado de ilegal foi praticado nos limites da atribuição conferida â ANP, de baixar normas relativas ao armazenamen­to, transporte e revenda de combustíveis, nos moldes da Lei 9 ,4 7 8 /9 7 . 5. "Ao contrário do que alguns advogam, trata-se do exercício de função administrativa, e não legislativa, ainda que seja genérica sua carga de aplicabilidade. Não há total inovação na ordem lurídica com a edição dos atos regulatónos das agências. Na verdade, foram as próprias leis disciplinadoras da regulação que, como visto, transferiram alguns vetores, de or­dem técnica, para normatização pelas entidades especiais" (CARVALHO FILHO, José dos Santos. "O Poder Normativo das Agências Reguladoras” / Alexandre Santos de Aragão, coordenador - Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006, págs. 81-85). 6 . Recurso especial provido, para julgar improcedente o pedido formulado na inicial, com a conseqüente in­versão dos ônus sucumbenciais. (STj; RESP 2 0 0 8 02374017 ; RESP - RECURSO ESPECIAL -1 1 0 1 0 4 0 ; Relator(a); DEN1SE ARRUDA; Órgão [ulgador: PRIMEIRA TURMA; Fonte: DIE DATA:0S/08/2G09).

2,3. AGÊNCIA EXECUTIVA

Feito o estudo sobre a agência reguladora, cumpre proceder a uma análise da executiva, na qualidade de agência estatal independente. Vale destacar, ab inítio, que. inobstante os diversos pontos de identidade estrutural que a agência executiva possui com a reguladora, elas guardam diferenças cruciais entre si, mormente no que se refere ao campo de suas atribuições institucionais.

2,3.1. Conceito

Por agência executiva, entende-se o ente público encarregado tão-somente de dar cumprimento ás políticas públicas estabelecidas para determinados se­tores, sem exercer essa função de garantia de estabilização de mercados econô­micos e de setores de relevante interesse público.

Trata-se. em verdade, de ente da administração pública indireta capacitada mediante contrato de gestão para melhor desempenho gerenciai de seu pessoal e patrimônio, de manetra a executar com mais eficiência suas atribuições legais.

Observe-se que, ao contrário da agência reguladora, que possui compe­tência legal para normatlzar o setor, propondo políticas públicas de direção e indução de mercado, a agência executiva limita-se a efetivar e implementar as

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Leonardo Vizeu Figueiredo

políticas propostas pelo Governo Central, funcionando como um ente de fomen­to oficiai a determinado nicho da economia ou segmento da sociedade, ou, ain­da, como serviço público descentralizado.

2,3.2. Natureza jurídica e caracteristícas

Assim como as agências reguladoras, as agências executivas são constituí­das como autarquias, pessoas jurídicas de direito público. Todavia, possuem a peculiaridade, nos termos da Lei na 9.649, de 1998, de dispor de um piano es­tratégico para exercício de suas missões institucionais, bem como por celebra­rem contrato de gestão com o Governo Central, estabelecendo parâmetros de qualidade a serem observados, além de um conjunto de metas a ser alcançado. Conforme prevê o próprio texto constitucional:

A rt 37, A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: {...]

§ 8a A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e a po­der público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo á lei dispor sobre: [incluído pela Emenda Constitucional ns 19, de 1998]

I - o prazo de duração do contrato:

II - os controles e critérios de avaliação de desempenha, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;

III - a remuneração do pessoal.

Regulamentando o dispositivo constitucional acima, o art. 51 da Lei ns 9.649. de 1998, traz a seguinte previsão:

A rt 5 1 .0 Poder Executivo poderá qualificar catno Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitas:

I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento;

II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor.

§ 1 B A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Pre­sidente da República.

§ 2S 0 Poder Executivo editará medidas de organização adminis­trativa específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos

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Direito Econômico Administrativo

orçamentários e financeiros para o cumprimento dos obietívos e me­tas definidos nos Contratos de Gestão,

Fácil perceber que as agências executivas, malgrado não possuam o grau de independência e autonomia normativo-ftincional das agências reguladoras, diferem das demais autarquias e fundações públicas por possuírem um ato ad­ministrativo de qualificação, conferido pelo chefe do Executivo, conforme deter­mina a Lei na 9.649, de 1998, para que desempenhem suas competências legais.

Autarquia ~J

+ j Contrato de gestão ~

| Fundação

A G ÊN CIAEXECUTIVA

2.3.3. Questões de concursos públicos comentadas

01. (Tribunal Regional Federal da 2 - Região - 2 0 0 9 - CESPE) As agências executivas po­dem ser transformadas em agências reguladoras, por meio de contrato de gestão.

G abarito

QuestãoGabarito

Comentários■■■ Onde

A: Oficial . : : ' ; ' . ■ ■ ■ . . / encontro -

OI Errada Vide Lei n° 9.649. de 1998.Capítulo 2: 1.3.2.

2.4. PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS

Figuras recentes no direito brasileiro, as parcerias púbiico-privadas repre­sentam uma forma de financiamento para investimentos em diversos setores de interesse coletivo, dos quais podemos destacar: infraestrutura, saúde, edu­cação, captando recursos da iniciativa pnvada para aplicação em áreas que fica­vam, historicamente, às expensas exclusivas do Poder Público.

Trata-se de uma forma de compartilhamento de risco entre o setor pú­blico e o setor privado, via contrato público, a fim de financiar investimentos em obras de infra-estrutura, ante o esgotamento dos recursos do Estado para tanto.

Surgiu na Europa, na década de 90, como forma de captação de recursos na iniciativa privada para o setor público. Trata-se de instrumento para execução de obras, serviços e atividades de interesse público, cuja responsabilidade pelo investimento e exploração está a cargo, no todo ou em parte, do ente privado, e

07Q

Leonardo Vizeu Hgueiredo

a viabilidade econômico-financeira do empreendimento depende de um fluxo de receitas total ou parcialmente provenientes do setor público

2.4.1, Conceito e classificação

Nos termos da Lei na 11,079. de 2004, as parcerias público-privadas constituem contratos de concessão administrativa peculiares, nos quais há compartilhamento dos riscos entre o setor privado e o público, inclu­sive os referentes a caso fortuito, força maior, íato do príncipe e álea econô­mica extraordinária, podendo ser utilizados para empreendimentos de valor superiora R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais}, bem como para prestação serviços por mais de 5 anos. Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n° 8,987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

Assim, pode-se conceituar a parceria público-privada como o contrato pú­blico de execução de obras, serviços e atividades de interesse público, cuja res­ponsabilidade pelo investimento e pela exploração, no todo ou em parte, é do ente privado e a viabilidade econômico-financeira do empreendimento depen­de de um fluxo de receitas totaí ou parcialmente provenientes do setor público.

As parcerias público-privadas, nos termos da referida lei, são classificadasem:

a) patrocinada: é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n° 8,987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente ã tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuni­ária do parceiro público ao parceiro privado:

b) administrativa: é o contrato de prestação de serviços de que a Admi­nistração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

2.4.2. Princípios e pressupostos

Nos termos da iei instituidora., as parcerias público-privadas devem pau- tar-se nos seguintes princípios:

a) eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade:

b) respeito aos in teresses e d ireitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução;

c) indelegabilidade das funções de regulação, jurisdirional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado:

2 8 0

Direito Econômico Administrativo

d) responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias;

e) transparência dos procedimentos e das decisões;

F) repartição objetiva de riscos en tre as partes;

g) sustentabilidade financeira e vantagens sodoeconôm ícas dos pro­jetos de parceria.

Por sua vez, para a instituição da parceria público-privada, mister se faz a presença dos seguintes pressupostos:

a) Setor público: poder concedente oriundo da Administração Direta; contingencíamento orçamentário e disponibilidade de receita futura; compartilhamento aliado ã redução de riscos para o mercado, com o fito de tornar o empreendimento para o setor privado: e comprovada necessidade de investimentos:

b) Setor privado: disponibilidade de recursos próprios ou capacidade de endividamento; e assunção dos riscos do empreendimento, ainda que em caráter reduzido ante o setor público.

2.4,3. Da experiência européia e das expectativas brasileiras

Pela análise dos Estados abaixo citados, pode-se dizer que a experiência eu­ropéia ainda não apresentou resultados significativos para o setor público, uma vez que a participação privada limita-se ao patamar de 20% nos investimentos:

a) Inglaterra; desde 1997. 20 bilhões de libras foram aplicados em infra- estruturas, o que representa 17% do total do investimento no setor, em especial nas áreas de transporte, saneamento e defesa;

b) Portugal: o modelo está sendo usado na saúde [mais de 10 hospitais), na educação (Universidade de Viseu), turismo e construção/operação de rodovias, sem apresentar resultados expressivos;

c} Espanha: resultados relevantes em transportes (construção/operação de rodovias} e gestão de portos. Está sendo usada na saúde e educação, e é considerada uma referência no uso das parcerias público-privadas;

d) Itália: setor de energia, aumento de 20 % da geração de termoelétricas. Perspectiva de 15% do investimento total do Estado ser aplicado em parcerias público-privadas.

Assim, é indubítável que a experiência européia demonstra que cada es­trutura de parcerias público-privadas tem pontos fortes e fracos, que devem ser reconhecidos e integrados ao desenho estrutural do projeto correspondente.

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Leonardo Vizeu Figueiredo

As parcerias público-privadas não oferecem "fórmulas mágicas" para so­luções das questões de estrutura e logística do Estado, devendo ser utilizadas apenas quando apropriado e sempre que puderem ser claramente demonstra­das vantagens e benefícios para ambos os setores envolvidos. Por sua vez, as estruturas das parcerias público-privadas devem ser adaptadas ao contexto setorial e às necessidades objetivas do projeto que se pretende implementar, não havendo como se desenhar um modelo único, uma vez que os impactos e benefícios desejados influenciam diretamente na adoção, na seleção e no dese­nho estrutural a ser implementado.

No Brasil, em 1984 .18% do orçamento fiscal era aplicado em investimen­tos e inversões. Por sua vez. no orçamento de 2004, somente 6% do orçamento fiscal foram aplicados em investimentos e inversões. Assim, no caso brasileiro, é fácil perceber que o déficit no setor de logística é um obstáculo ao desenvol­vimento sócío-econômico da Nação, uma vez que impede o crescimento médio do país a taxas de 4 a 5% ao ano, colocando o pais sob o risco de um "colapso logístico". Recentemente em nossa história, vivencíamos, durante a gestão pre­sidencial de Fernando Henrique Cardoso, um colapso na área de abastecimento de energia elétrica, conhecido como "apagão", oriundo da feita de investimentos de infra-estrutura no setor.

Pela análise do Plano Pluríanual (2004-2007), bem como pelas caracterís­ticas da legislação específica, é evidente que o Estado brasileiro foca seu dese­nho estrutural de parcerias público-privadas nas concessões para obras e servi­ços em infra-estrutura, notadamente rodovias, saneamento e energia.

2.4.4. Questões de concursos públicos comentadas

01. (Tribunal Regional Federal da 2 - Região - 2 0 0 9 - CESPE) Será obrigatória autoriza­ção por meio de lei específica para uma concessão patrocinada, no âmbito das parcerias público-privadas, em que mais de 70% da remuneração do parceiro privado deva ser paga pela administração pública.

Questão. Gábárito ■

Oficiai. Comentários - -

Onde encontro '

01 Certa Vide Leis das PPS (n° 11.079, de 2004),Capítuio 1: 2.4.1.

2.5. SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Por sistema financeiro entende-se toda estrutura organizacional referente ao processo de gerenciamento, aplicação e investimento dos recursos oriundos do processo de geração de riquezas e renda da Nação.

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Direito Econômica Administrativo

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V

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Atualmente, a Constituição da Repúbiica Federativa do Brasil legitima um sistema para as finanças públicas, permitindo o gerenciamento de arrecadação das receitas públicas, bem como a realização dos gastos com as despesas ne­cessárias à consecução das missões institucionais do Poder Público. Tal sistema público de finanças encontra-se disciplinado nos arts. 165 e seguintes da Cons­tituição da República Federativa do Brasil.

Por outro lado, no que se refere às finanças privadas, a Constituição bra­sileira legitima a atuação de instituições financeiras, exercendo atividades de fomento e economia popular, isto é, de captação de recursos de investidores particulares e sua relocação em outras atividades, mediante cobrança de juros, a fim de remunerar os investidores e a própria instituição.

Note-se que esse conjunto de atividades envolve o sistema monetário e de medidas, títulos e garantias de metais, sistemas de captação e garantia de pou­panças populares, de consórcios, políticas de crédito, câmbio, seguros, transfe­rências de valores, dentre outras.

2.5,1. Base normativa

0 Sistema Financeiro Nacional encontra-se legitimado na Constituição e nas Leis da República brasileira, nos termos do art. 192 da Constituição da Re­pública Federativa do Brasil, com redação dada pela Emenda Constitucional n2 40, de 2003, a seguir transcrito:

"Art. 1 9 2 .0 sistema financeiro nacional, estruturado de forma a pro­mover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interes­ses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis compiementares que disporào, inclusive, sobre a participação do capitai estrangeiro nas instituições que o integram".

O art. 22. VI, VII, XIX e XX. da CRFB, estabelece competência privativa da União para legislar sobre o sistema monetário e de medidas, títulos e garan­tias de metais, políticas de crédito, câmbio, seguros e transferências de valo­res, sistemas de captação e garantia de poupanças populares, de consórcios e sorteios.

Outrossim, no píano ínfraconstitucionaí de normas, o Sistema Financeiro Nacional está disciplinado pela Lei na 4.595, de 1964, que dispõe sobre a po­lítica e as instituições monetárias, bancárias e creditícías. e criou o conselho monetário nacional, entre outras providências. Tal ordenamento jurídico foi recepcionado pela Constituição de outubro de 1988, com o status de lei com­plementar. o que vale dizer que somente poderá ser alterada por ato legislativo stricto sensu de quórum constitucionalmente qualificado.

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Leonardo Vizeu Figueiredo

2.5,2, Objetivos e função social

Da leitura do ordenamento constitucional e legal, depreende-se que o legislador brasileiro pretendeu estabelecer objetivos maiores para seu Siste­ma Financeiro Nacional, em que pese tratar-se de atividade eminentemente privada.

Isso porque o setor de gerenciamento das finanças particulares é de vital importância para a Nação brasileira, bem como para toda a sociedade, uma vez que a reíocação de recursos privados, abrindo linhas de crédito aos segmentos sociais de renda mais moderada, é fator primordial para se efetivar políticas de distribuição de renda.

Por óbvio, como se trata de atividade privada, não há como negar que os agentes econômicos objetivam e perseguem íucros, mediante cobrança de juros.

Todavia, o papel do Poder Público, como agente normativo e regulador de sua Ordem Econômica [art. 174, CRFB), é exatamente equilibrar a persecução do lucro, com a realização dos interesses coletivos e sociais.

Assínale-se que, a Constituição da República Federativa do Brasil não veda o lucro, tornando defeso, tão-só, o seu aumento arbitrário (art. 173, §4-, CRFB).

O art. 192, caput, é expresso ao estabelecer que o sistema financeiro nacio­nal deve ser estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País. bem como a servir aos interesses da coletividade.

Portanto, realizando um exercício de interpretação sistemática do texto constitucional, a exegese do art. 192, combinada com os objetivos fundamentais da República, prescritos no art. 3 a, depreende-se que as atividades das institui­ções financeiras privadas devem visara promoção do desenvolvimento racional e sustentável da Nação.

Conforme já tivemos oportunidade de nos manifestar25:

"Assim, uma exegese sistemática e extensiva do art. 3S combinado com o art. 192. nos remete que, na consecução de suas atividades, toda a atuação das entidades financeiras e congêneres deverão aten­der a um piano maior de políticas públicas estabelecidas pelo legis­lador, seja constituinte, seja ordinário, conciliando-se a obtenção de tucro, fim maior e precípuo de toda entidade empresarial, com a persecução dos interesses da coletividade e o atingimento do desen­volvimento racionai e sustentáve! da Nação. Nessa linha, podemos conceber que as políticas públicas voltadas para o sistema finan­ceiro nacional devem traduzir, por meio de uma leitura sistêmica e

25. FIGUEIREDO. Leonardo Vizeu. Lições de Direito Econâmíco. Rio de (aneiro: Forense. 2006.

Direito Econômico Administrativo

extensiva do texto constitucional, a consecução dos próprios ob|e- tivos fundamentais da República, materializados nos incisos do art. 3fl, devendo toda a atividade financeira exercida pelo particular ser orientada em um planejamento econômico voltado para: a constru­ção de uma sociedade livre, justa e solidána; a garantia do desenvol­vimento nacional: a erradicação da pobreza e da margmalização; a redução das desigualdades sociais e regionais; e a promoção do bem de todos".

Portanto, conforme leciona José Afonso da Silva26, podemos concluir que as entidades financeiras e congêneres têm uma função social bem delineada pelo legislador constituinte.

“Mas são importantes o sentido e os objetivos que a Constituição imputou ao sistema financeiro nacional, ao estabelecer que ele será estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrada do pais e a s e m r aos interesses da coletividade, de sorte que as institui­ções financeiras privadas ficam assim também e de modo muito pre­ciso vinculadas ao cumprimento de função social bem caracterizada."

2.5.3. Instituições financeiras

Tratam-se de todas as pessoas jurídicas, sejam públicas ou privadas, cons­tituídas para a realização do seguinte objeto social: coleta de recursos financei­ros, próprios ou de terceiros investidores ou poupadores, efetuando sua respec­tiva intermediação ou aplicação., em moeda corrente ou estrangeira, bem como a custódia de vaiores de terceiros proprietários.

As instituições públicas devem ser autorizadas por lei (art. 37. XIX c/c art, 173, ambos da CRFB}, e constituídas sob a forma de empresas públicas ou so­ciedades de economia mistas. Por sua vez, as instituições privadas deverão ser, necessariamente, constituídas sob a forma de sociedades anônimas.

Em que pese a Constituição da República Federativa do Brasil não fazer menção expressa, no caput á o art. 192, as entidades que compõem e fazem par­te do sistema financeiro nacional, são consideradas entidades congêneres às instituições financeiras, uma vez que são igualmente subordinadas as normas, princípios e regras do sistema financeiro nacional: as bolsas de valores; as em­presas de seguro, de previdência e de capitalização; as cooperativas de crédito (estas com menção expressa no art. 192. CRFB}; as sociedades distribuidoras de prêmios, sejam em espécie, móveis ou imóveis; bem como as entidades, físi­cas ou jurídicas, que objetivam a compra e venda de ações e títulos mobiliários.

2 6 , SILVA, josé Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positiva. 1 8 a ed. São Paulo: Maiheiros. 2 0 0 0 . p. 8 0 2 .

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Leanardo Vizeu Figueiredo

2.5,4, Estrutura

0 a rt I a da Lei na 4.595/64. expressamente prevê que o Sistema Finan­ceiro Nacional será constituído peios seguintes órgãos e entidades: Conselho Monetário Nacionai; Banco Centrai do Brasil: Banco do Brasil S/A; Banco Na­cional do Desenvolvimento Econômico; e pelas demais instituições financeiras públicas e privadas.

Todavia, para fins didáticos, podemos estruturar o Sistema Financeiro Na­cional em órgãos normativos, entidades supervisoras e operadores, conforme passamos a estudar.

2.5.4.1. Órgãos normativos

São os centros de competência despersonalizados. compostos com repre- sentatividade de todos os segmentos da sociedade envolvidos, responsáveis por estabelecer as políticas públicas para o setor financeiro.

Atuaímente. podemos destacar como órgãos normativos do Sistema Fi­nanceiro Nacional o Conselho Monetário Nacional, o Conselho Nacional de Se­guros Privados, bem como o Conselho de Gestão de Previdência Complementar.

2.5.4.2. Entidades supervisoras

São os entes dotados de personalidade jurídica, bem como os órgãos ad­ministrativos, responsáveis peía implementação e pela regulação do Sistema Financeiro Nacional.

Observe-se que as entidades supervisoras possuem competência norma­tiva própria, podendo propor normas de observância obrigatória peios agentes privados, porém devem, necessariamente, observar as políticas públicas pro­postas peios órgãos normativos.

São entidades supervisoras do Sistema Financeiro Nacionai o Banco Cen­trai do Brasil - BACEN. a Superintendência de Seguros Privados - SUSEP, Comis­são de Vaíores Mobiliários - CVM. o Instituto de Resseguros do Brasil - IRB, bem como a Secretaria de Previdência Complementar.

2.5.4.3. Operadores

São todos os agentes econômicos que atuam no mercado financeiro, exer­cendo as atividades de captação e relocação de recursos, próprios ou de ter­ceiros investidores ou poupadores, efetuando sua respectiva intermediação ou aplicação, em moeda corrente ou estrangeira, bem como a custódia de valores de terceiros proprietários.

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Direito Econômico Administrativo

Destacam-se as Bolsas de Valores, Bolsa de mercadorias e futuras, socie­dade seguradoras, sociedades de capitalização, sociedades de previdência com­plementar (abertas e fechadas) e instituições financeiras.

2.5.5. Correção monetária

Por correção monetária entende-se a reposição de valor oriundo da per­da de poder aquisitivo da moeda. Observe-se que não se trata de acréscimo, tampouco de remuneração, mas de mera recuperação e garantia do poder de compra da unidade cambial vigente no país.

A t t * u ^ o í __________________________________________________________________________________________________________

Consoante entendimento consolidado peia Superior Corte de justiça. a cor­reção monetário não se constitui em um 'pfus'. senão em uma mera atualização da moeda, aviltada peto inflação, impondo-se como um imperativo da ordem jurídica, : econômica e ética, jurídica, porque o credor tem o direito tanto de ser integralmente ressarcido dos prejuízos da inadimplência, como o de ter satisfeito, em toda a sua intei­reza, o seu crédito pago com atraso. Econômica, porque a correção nada mais significa senão um mero instrumento de preservação do vafor do crédito. Ética, porque o crédito pago sem correção importa em um verdadeiro enriquecimento sem causa do devedor, e a nmsiém é lícito tirar proveito de sua própria inadimplência * (Revista do Sfl 7ih&i).

A introdução no direito brasileiro do sistema de atualização monetária se deu em virtude do crescimento do processo inflacionário, resultante do endivi­damento público, agravado na década de 1960, mormente em virtude dos vul­tosos gastos que envolveram a construção de Brasília,

A Lei nfi 4.506, de 30 de novembro de 1964, foi 0 primeiro ordenamento jurídico a fazer menção à atualização de valores no Brasil. Todavia, podemos definir como marco íegal que deu início à correção monetária no Brasil, a dispo­sição contida no art. 1° da Lei ne 4.357, de 1964.

A posteriorí, tais disposições foram incorporadas ao texto da Lei ne 4.320. de 1964, com a redação que foi dada ao art. 39, § 4 S, pelo Decreto-íei ns 1.735, de 1979. as quais se encontram vigentes para todos os fins e efeitos de direito.

Em virtude do crescente processo inflacionário, o instituto da correção monetária foi estendido a diversos outros setores da economia brasileira, sen­do, durante os anos de 1970 e 1980, praticamente incorporados ao cotidiano do cidadão brasileiro.

A aplicação da correção monetária era tão arraigada no consciente cole­tivo do Brasil que o Judiciário, na década de 1970, endossou a tese de que. em toda e qualquer decisão judicial de cunho patrimonial deveriam ser aplicados

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Leonardo Vkeu Hgueiredo

os indexadores oficiais, sob pena de enriquecimento sem causa. Na década de 1980. foi editada a Lei ns 6.899. de 08 de abrii de 1981, que determinava a incidência de correção monetária sobre quaiquer débito resultante de decisão ludicial, inclusive sobre custas e honorários advocatfcíos.

Com o processo de retorno ao Comércio Internacional, o Brasil teve que adequar sua economia interna às regras impostas pela QMC e pelo FMI, ten­do que garantir a fhridez de sua taxa de câmbio., aliada à manutenção paritária de sua unidade monetária com o dólar norte-americano. Dessarte, a partir do Plano Real, em 1994, iniciou-se o processo de desindexação da economia, de estabilidade da moeda e de contenção da inflação, em níveis reduzidos e decli- nantes, permitindo que tanto os títulos da dívida mobiliária interna da União, quanto os valores previstos na legislação tributária federal, inclusive créditos tributários recebidos com atraso, deixassem de ser corrigidos monetariamente.

Observe-se que, em virtude do acima exposto, a correção monetária, pau­latinamente, deixou de ser aplicável aos débitos de tributos federais pagos com atraso (art. 36 da Lei ns 9.069/95 e art. 30 da Lei nE 9.249, de 26 de dezembro de 1995], bem como à Dívida Pública Mobiliária Federal interna, representada pelas Letras Financeiras do Tesouro - LFT (Decreto na 3.540. de 11 de julho de 2000. art. 2-. que regulamenta a Medida Provisória ne 1.974-81. de 29 de junho de 2000, e a Lei na 9.711, de 20 de novembro de 1998].

Ressalve-se, todavia, nos dois casos (dívidas e haveres da União), o acrés­cimo de juros, equivalentes à taxa referenciai do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos públicos federais.

Cabe salientar que a jurisprudência do Supremo Tribuna! Federal vem se consolidando no sentido de admitir a incidência da correção monetária, inclu­sive em débitos da Fazenda Pública, quando houver específica e expressa dis­posição legal nesse sentido. Oportuno destacar que, nos autos do Recurso Ex­traordinário, o Exmo. Ministro ilmar Galvão ~ folhas 2328 e 2330, decidiu que: "Prevista, no dispositivo legai sob enfoque, a atualização monetária dos débitos de ICMS, não há como se falar, no caso, em ofensa ao princípio da legalidade".

Assim, em que pese ter tido sua aplicabilidade quase esgotada no direito brasileiro, a correção monetária ainda é instituto que pode ser utilizado em praticamente todos os negócios jurídicos da vida civil, sendo instituto consa­grado e ainda em pleno uso. Nessa linha, vale observar as previsões expressas na Lei ne 9.069, de 1995 (arts. 27 e 28), bem como no Novo Código Civil (arts. 389 e 406). Logo, salvo melhor |uízo, não há que se falar na total abolição da correção monetária do direito brasileiro, havendo, contudo, necessidade de específica e prévia previsão lega! para tanto, reduzindo-se. por óbvio, seu campo de incidência.

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Direito Econômico Administrativo

2,5.6. Taxa SELIC

0 Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELiC foi criado em 1979, sendo concebido para o registro de títulos e de depósitos interfinancei- ros por meio de sistema eletrônico de teleprocessamento, em contas gráficas abertas em nome de seus participantes, bem de processamento, utilizando-se o mesmo mecanismo, de operações de movimentação, resgate, ofertas públicas e respectivas liquidações financeiras. Trata-se de uma rede informatizada que se destina á custódia de títulos escriturais de emissão do Tesouro Nacional e do Banco Centrai, bem como ao registro e à liquidação de operações com os referi­dos títulos. A administração do SELIC e de seus módulos complementares é de competência exclusiva do Departamento de Operações do Mercado Aberto do Banco Central do Brasil.

Por força da disposição contida no a rt 13 da Lei n2 9.065, de 20 de junho de 1995, o SELIC passou a ser utilizado como base de cálculo para a remunera­ção de juros para títulos federais, sendo criada, então a taxa SELiC.

Assim, os juros, calculados com base na taxa referencial do Sistema Es­pecial de Liquidação e de Custódia - SELIC, passaram a ser aplicáveis, a partir de l s de abril de 1995, aos tributos e contribuições sociais arrecadados pela Secretaria da Receita Federal, não pagos nos prazos previstos na legislação tri­butária, inclusive no caso de parcelamento de débitos, bem como âs contribui­ções sociais arrecadadas pelo INSS e, ainda, aos débitos para com o patrimônio imobiliário, quando em mora,, isto é. não recolhidos nos prazos previstos na legislação específica.

Exigia-se, até o advento da taxa SELIC, juros de mora equivalentes à taxa média mensal de captação do Tesouro Nacional relativa à Dívida Mobiliária Fe­deral Interna (art. 8 4 ,1, da Lei ne 8.981. de 20 de janeiro de 1995], Com a Lei ns 10.522. de 2002, consagrou-se a aplicação da Taxa SELIC como juros morató- ríos, no que se refere aos créditos da Fazenda Pública Federal.

A forma de cálculo da taxa SELIC foi disciplinada pela Resolução ns 1.124 do Conselho Monetário Nacional, Segundo o referido ato normativo, a SELIC é o rendimento definido peía taxa média ajustada dos financiamentos apurados no Sistema Especial de Liquidação e Custódia, calculado sobre o valor nomi­nal e pago no resgate do título. Observe-se que, em 1999, o Banco Central, por meio das Circulares 2,868/99 e 2.900/99, definiu a referida taxa como sendo a "média ajustada dos financiamentos diários apurados no Sistema Especial de Liquidação e Custódia para títulos federais",

Assim, a taxa SELIC é o resultado do valor mensal dos juros pagos na nego­ciação dos títulos emitidos pelo Estado e negociados por instituições financei­ras, sendo a taxa remuneratória do capital que financiará o déficit estatal. Isto

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Leonardo Vizeu Hgueiredo

é, a taxa SELIC é, a priorí, um instrumento de remuneração do capitai, tendo, portanto, natureza típica dos juros,

Para sua aferição, portanto, hà que ser considerada a correção monetária do período em que seu percentual está sendo apurado, razão pela qual sua apli­cação afasta a cumulação de qualquer outro índice de atualização da moeda. Com relação aos juros de mora. é certo que toda taxa de juros tem natureza remuneratória, na medida em que visa a remunerar o capital indevidamente retido pelo devedor, representando um acréscimo legal ao valor devido.

Contra a taxa SELIC argumenta-se, com freqüência, que por ter sido insti­tuída por ato normativo infralegal, ela não pode ser aplicada para fins tributá­rios, sendo válida somente para o mercado financeiro, em face do princípio da legalidade. Nessa linha, vaie citar o posicionamento de Ives Gandra Martins27;

"Meu entendimento é o mesmo, admirando a precisão de S. Exa. Em, à luz do direito, exclusivamente, sem desconhecer o viés econômico, ter conformado o perfil da taxa Selic. que. à falta de sustentação íegal, representa violação formal do principio da estrita legalidade expos­to na C.F. Subscrevo, por inteiro, como modesto estudioso de direito tributário, há 42 anos. os fundamentas e as conclusões do voto do eminente Ministro do Superior Tribunal de justiça”.

De acordo com o entendimento que vem se consolidando no Supremo Tribu­nal Federal, a taxa SELIC possui conteúdo misto, uma vez que abrange taxa de ju­ros de mora e índice de atualização monetária. Corroborando esse entendimento, remetemos o leitor à análise de recente decisão da Egrégia Suprema Corte Consti­tucional, veiculada em seu Informativo na 368 (RE ne 4Q7.190/RS, relatoría do Mi­nistro Marco Aurélio: “A taxa SEUC.que possui natureza mista, englobando correção monetária e juros, tem incidência sobre os débitos em execução fiscal, por força de expressa disposição legal - Lei 9.065/95, art 13. Sua aplicação não constitui afronta ao art 192, § 3 s,da CF/88, o qual não é auto-aplkável, segundo decisão do Supremo Tribunal Federal, dingindo-se ao mercado financeira, e não aos débitos fiscais’?}.

Por sua vez, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tende a ad­mitir a aplicação da taxa SELIC, desde que não cumulada com juros ou qualquer outro índice de correção monetária (vide STJ; 2a Turma; EDcl no REsp 624547 / PE; EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 2003/0213821-1; Relator Ministro FRANCIULL3 NETTO; Df 05.09.2005 p. 356: "A Primeira Seção deste egrégio Superior Tribunal de Justiça, na assentada de 14.5.2003, consolidou o entendimento no sentido da aplicação da Taxa SELIC na restituição/compensa­ção de tributos a partir na data da entrada em vigor da lei que determinou sua

2 7 . MARTINS, ives Gandra da Silva; "Ilegalidade e mconstitucionalidade da taxa selic para correção de débitos tributário" in Revista Dialética de Direito Tributário, no 5 8 , pp. 5 4 - 5 6 , p. 5 6 .

2 9 0

Direito Econômico Administrativo

incidência no campo tributário, conforme dispõe o artigo 39 da Lei n. 9.250/95 (EREsp 399.497/SC, Relator Ministro Luiz Fux). A aludida Taxa não pode ser cumulada com outros índices de correção monetária ou juros moratórios. A Taxa SELiC ora tem a conotação de juros moratórios. ora de remuneratórios, a par de neutralizar os efeitos da inflação, constituindo-se em correção monetária por vias oblíquas, ressalvado o entendimento deste magistrado no sentido de sua inconsti- tucionalidade e ilegalidade, Embargos de declaração acolhidos, a fim de sanar a omissão apontada e determinar, por conseguinte, a incidência da Taxa SELIC. na form a acima explicitada").

Por fim, é de se destacar que o Exmo. Sr. Ministro Francisco Peçanha Mar­tins (ST{), em reiterados e respeitáveis votos vencidos, tem negado aplicação da taxa SELIC em ações de repetição de indébito em matéria tributária, sob o fun­damento de mexístir disposição legai para criação da mesma, uma vez que sua sistemática de cálculo é oriunda de resoluções e circulares do Banco Centrai. Tal entendimento é consubstanciado no posicionamento que o Egrégio Superior Tribunal de justiça já consolidou, quando da apreciação da taxa AND1B/CETIP na Súmula 176 ("É nula a clausuía contratual que sujeita o devedor a taxa de juros divulgada pela ANBID/CETIP"), que é similar e análoga à SELIC.

2,5.7. Taxa referencial

Objeto de substancial debate no meio acadêmico e jurisprudência!, a taxa referencial tem natureza jurídica de juros, não se prestando, a principio, para fins de correção monetária. A referida taxa foi criada no Plano Collor II, com a intenção de ser uma taxa básica referenciai dos juros a serem praticados no mês. Em 1990. foi usada como índice econômico de correção monetária, o que gerou protestos e ações na Justiça. Durante a fase mais aguda da Inflação Brasi­leira, havia ainda a TRD - Taxa Referencial Diária.

Todavia, com o advento da Lei ns 8.177, de 1991.. a taxa referenciai foi ofi­cializada como fator de correção monetária, dando-lhe natureza dúplice. Por sua vez, a partir da vigência da dita lei, o Supremo Tribunal Federai decidiu que a taxa referenciai poderia ser aplicada como fator de indexação, a partir da en­trada em vigor da referida norma.

Observe-se que a manifestação do Pretório Excelso limitou-se a vetar a apli­cação da taxa referencial e da taxa referencial diária aos contratos celebrados anteriormente à lei que as instituiu, alterando as cláusulas de correção já pactu­adas, não havendo quaíquer óbice em aplicá-ía nas obrigações pecuniárias pos­teriores à entrada em vigência da norma, como fator de atualização monetária.

Nesse sentido, confiram-se as seguintes ementas:

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EMENTA: 1. Recurso extraordinário: descabimento: falta de preques- tionamento dos dispositivos constitucionais tidos como violados, exigência que se fez ainda que a violação á Constituição tenha surgi­do no acórdão recorrido: incidência das Súmulas 282 e 356, 2. Cor­reção monetária: decidiu o Supremo Tribunal na ADÍn 493, Moreira Alves, RTf 1 4 3 /7 2 4 , que a inconstitucionalidade da aplicação da TR (ou TRD) como índice de indexação é relativa apenas aos contratas anteriores á L. 8 .1 7 7 /9 1 . [AI-AgR 556 1 6 9 / GO - GOIÁS; AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO; Rdator(a); Min. SEPÚLVEDA PERTEN­CE; julgamento; 0 9 /0 5 /2 0 0 6 ; Órgão Julgador; Primeira Turma].

EMENTA: - Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei n. 8,177, del./0 3 /1 9 9 1 -m cis a II e paragrafo único do a r t 6 .. artigos 16 e 22, A rt5., XXXVI da C.E [ato jurídico perfeito]. Medida Cautelar. 1 - Contratas em geral, T.R. [Taxa Referencial). B.T.N. (Bonus do Tesouro Nacional). T.R.D. (Taxa Referencial Diana). B.T.N.F. (B.T.N. Fiscal). U.P.C. [Unida­de Padrao de Capital). II - Contratos de financiamento rural [cele­brados com recursos de depósitos de poupança rural). 1. Ao julgar a ADIn n. 493. o S.T.E concluiu não ser a T.R. "Índice de correção mo­netária, pois, refletindo as variações de custo primário de captação dos depositas a prazo fixo, não constitui indice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda". 2. E por isso declarou inconstitucio­nais vanos dispositivos da Lei n. 8.177, de 1 ./0 3 /1 9 9 1 . que visaram a substituição de índices de correção monetária, pela T.R. Para assim concluir, a Corte considerou violado, por tais dispositivos, o princi­pio constitucional que protege o ato jurídico perfeito (a rt 5., snciso XXXVI, da C.E], porque alteraram “o critério de reaiuste das presta­ções, nos contratos anteriormente celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional" (P.E.S./C.P.). 3. Em face desse precedente (ADIn 493] e de outro (ADIn 768), e de ser considerada juridicamente relevante a alegação de que o inciso U e o paragrafo único do a r t 6. da mesma Lei (ti. 8.177, de 1 ./0 3 /1 9 9 1 ), ofendem o mesmo princípio tutelar do ato lurídico perfeito, ao subs­tituírem pela T.R. e T.R.D., nos contratos anteriormente celebrados, os índices neles previstos (B.T.N. e B.T.N. Fiscal). 4. Pela mesma razão, e de ser qualificada como relevante a argüição de mconstitucíonali- dade dos artigos 15 e 16 de tal diploma, por substituírem, pela T.R., nos contratos anteriores a este, os índices previstos para a correção monetária - U.P.C. (Unidade Padrao de Capital], 5. Caracterizados os requisitos da plausíbilidade (urídica da ação, a Corte, por maioria, defere medida cautelar, para suspender, a partir da data do deferi­mento, até o julgamento final da ação, a eficacia dos referidos dispo­sitivos (inciso II e paragrafo único do a r t 6„ ardgos 15 e 16 da Lei n. 8.177, de 1 ./0 3 /1 9 9 1 ). 6. Quanto ao a r t 22 da Lei. referente aos con­tratos de financiamento rural, o Tribunal indefere a medida cautelar de sua suspensão, por entender, "prima facie", que tal dispositivo não inova, quanto aos índices de correção monetária, pois a atualização continua sendo feita segundo a remuneração basica aplicada aos depositos de poupança, não vislumbrando, nesse ponto, violação de ato lurídico perfeito. Decisão, também, por maioria. (ADI-MC 9S9 /

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Direita Econômtco Administrativo

DF - DISTRITO FEDERAL; MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTiTUClONALÍDADE; Relator(a): Min. SYDNEYSANCHES; Jul­gamento; 1 6 /0 3 /1 9 9 4 ; Órgão Julgador. TRIBUNAL PLENO}.

Ação direta de mconstitucionalidade. - Se a lei atcancar os efeitos fu­turos de contratos celebrados anteriormente a ela, serà essa lei re­troativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que e um ato ou fato ocorrido no passado.- 0 disposto no artigo 5. XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer iei mfraconsti- tucional, sem quaiquer distinção entre iei de direito público e lei de direito privado, ou entre iei de ordem púbiica e Iei dispositiva. Prece­dente do S.T.F.. - Ocorrência, no caso, de violaçãode direito adquirido. A taxa referencial (TR] não e índice de correção monetária, pois, re­fletindo as variações do custo pnmano da captação dos depositos a prazo fixo, nâo constitui índice que reflita a variação do poder aquisi­tivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram indice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcancando. pois, as prestações futuras de contratas celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo5, XXXVI, da Carta Magna. - Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos j a celebrados pelo sistema do Piano de Equi- vaiencia Salarsal por Categoria Profissional (PES/CP]. Ação direta de mconstitucionalidade julgada procedente, para dedarar a mconstitu­cionalidade dos artigos 18, "caput1' e paragrafos 1 e 4 :2 0 ; 21 e para- grafo único; 23 e paragrafos; e 24 e paragrafos, todos da Lei n, 8.177, de 1 de maio de 1991. (ADI 493 / DF - DISTRITO FEDERAL; AÇÂO DI­RETA DE INCONSTiTUClONALÍDADE: Relator(a): Min. MOREIRA AL­VES; Julgamento: 2 5 /0 6 /1 9 9 2 : Órgão julgador; TRIBUNAL PLENO],

Assim, desde que expressa e previamente estipulado em cláusula contra­tual ou, ainda, em ato normativo próprio, não há óbice iegal para a utilização da taxa referencial, originariamente criada como taxa de juros, como fator de cor­reção monetária., tendo base legal para tanto dentro do ordenamento jurídico pátrio e a jurisprudência da Excelsa Corte que reconhece a luridictdade do ato.

2.5.8. Questões de concursos públicos comentadas

2.5.8.I. Magistratura Federal01 . (Tribunal Regional Federal da 3 a Região - XI Concurso) É constitucionalmente veda­

da a participação de capital estrangeiro nas instituições que integram o sistema financei­ro nacional;

0 2 . (Tribunal Regional Federa! da 5 a Região - CESPE - 2 0 0 9 ] Acerca do sistema financei­ro nacional, assinale a opção incorreta.

a] 0 sistema financeiro nacional é constituído pelas seguintes instituições; Conselho Mone­tário Nacional, Banco Central do Brasil, Banco do Brasil, Banco Nacional do Desenvolvi­mento Econômico e Social e demais instituições financeiras públicas e privadas.

b] Compete ao Conselho Monetário Nacional a emissão de papel-moeda.

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Leonardo Vizeu Figueiredo

c) As instituições financeiras estrangeiras só podem funcionar no BrasÜ mediante decreto do Poder Executivo.

d) Toda instituição financeira pnvada, com exceção das cooperativas de crédito, consti­tuem-se sob a forma de sociedade anônima.

e} É da competência do Banco Centrai do Brasil regular a execução dos serviços de com­pensação de cheques e outros papéis.

2.S.8.2. AGU ~ CESPE03 . (Procurador Federal - 2 0 0 7 ) A lei veda às instituições financeiras a concessão de em­

préstimos a seus diretores, bem como a aquisição de imóveis que não sejam destinados ao prôpno uso da entidade.

Gabarito

_ Questão .Gabarito•‘Oficiar Comentários - , i

Onçteencontro

ai Errada

Vide art. 192 da CRFB.. com redação dada pela EC n° 40. de 2003. "An, 192, 0 sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover 0 desenvolvimento equilibrado do Pais e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que 0 compõem, abrangendo as cooperativas de crédito. será regulado por leis complememares que disporão, inclusive, sobre a participação do capita! estrangeiro nas instituições que 0 integram". (Reda­ção da EC 40/03)

Capítulo 2: 2.5.1.

02 B Vide an. 4°, i. da Lei n° 4.59;, de 1964. Tal competência é ex­pressamente atribuída ao CMN.

Capitulo 2: 2.5 -4 -2 .

0 3 CeríaVide art. 34, 1 . da lei n° 4-595, de 1964. Cuida-se de vedação le­gai que zela pela moralidade e pela probidade nâs instituições financeiras.

Capítulo 2: .5,4-2.

2.5.9. Súmulas aplicáveis

» "A norma do § 3 a do art. 192 da Constituição, revogada peia EC 4 0 /2 0 0 3 . que limitava a taxa de luros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada á edição de lei com­plementar." (Súmula Vinculante 7.]

» "A norma do § 3B do art. 192 da Constituição, revogada pela EC 4 0 /2 0 0 3 . que limitava a taxa de |uros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar" (Súmula 648.)

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C a p Iiu lo 3

DIREITO ECONÔMICO INTERNACIONAL

—^ S l A w u ir io : 3 .1 . Introdução; 3 .1 . 1 Conceito, objetivo e fontes; 3 .1 . 2 Base normadva; 3 ,1 .3 . Sujeitos e atores internacionais - 3 .Z. integração econômica - 3 .3 . Acordo Geral de Tarifes e Comércio: 3 .3 .1 . Base normativa; 3 .3 .2 . Princípios - 3 .4 . A Organização Mundial do Comércio: 3 .4 . 1 Estrutura; 3 .4 .2 . Funções; 3 .4 .3 . Sistema de Solução de Controvérsias - 3 .5 . Sistema Brasileiro de Defesa Comerciai: 3 .5 , 1 infrações ao Comércio Exterior; 3 .5 . 2

instrumentos de Defesa Comerciai - 3 .6 . Blocos Econômicos: 3 .6 .1 . União Européia; 3 .6 .2 . MERCOSUL - 3 .7 . Quadros sinópticos - 3 .8 . Questões de concursos públicos comentadas: 3 .8 . í . Magistratura Federai; 3 .8 .2 . Mimsténo Público Federal; 3 .8 .3 . AGU - CESPE; 3 .8 .4 . AGU - ESAF - 3 .9 . Jurisprudência selecionada.

3.1. INTRODUÇÃO

O processo de intercâmbio entre as Nações é uma realidade no mundo contemporâneo e tem estado presente na história do homem em, praticamente, todas as épocas. Destaque-se que a pax imposta por Roma tinha por objetivo impor tributação aos povos subjugados, que poderiam manter seu ritmo de vida, sua cuítura e suas leis, desde que se submetessem ao pagamento das taxas dos conquistadores de César. O movimento de cruzadas, iniciado pela Igreja Ca­tólica e apoiado por diversos monarcas europeus, tinha como objetivo garantir rotas terrestres de peregrinação e de comércio de especiarias com jerusalém e com o Onente.

Tendo em vista o fracasso das cruzadas, só restava aos indivíduos investir na descoberta de rotas marítimas comerciais com o Oriente, como alternativa às terrestres que se encontravam em poder dos muçulmanos. Por sua vez. o movimento de colonização e, posteriormente, de independência do continen­te americano desejava, antes de tudo, atender aos interesses econômicos dos colonizadores no tocante à exploração de suas riquezas naturais e à cnação de mercados consumidores, pós-revoiução industrial.

Todavia, a ausência de um regramento para as trocas comerciais condu­ziam os países interessados à beligerância, oriunda do impasse gerado pelo conflito de interesses econômicos. Após as duas grandes guerras mundiais, tal necessidade restou patente ante as conseqüências nefastas advindas para todas as nações.

Depois da experiência histórica da l â e 2- guerras, foi necessário ao mundo iniciar um processo de integração política e econômica, buscando mecanismos

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Leonardo Vizeu Rgueiredo

pacíficos para resolução de seus impasses, vaiendo-se de vias alternativas como a transação e a arbitragem, sempre primando pela diplomacia, dando início a uma nova fase no direito econômico, com caráter supranacional.

Assim, a experiência histórica não deixa dúvidas quanto à necessidade de integração poiítíca e econômica das nações, a fim de poderem alcançar objeti­vos e interesses mútuos. Todavia, a própria história do homem provou que a ausência de regras claras e previamente definidas dentro do processo de apro­ximação supranacional, via de regra, leva a estados belicosos, fato que acentua a importância do direito econômico internacional.

Desse modo, com as mudanças nas relações econômicas internacionais, notadamente no período compreendido na segunda metade do Século XX, a partir de 1945. o crescimento da economia dos países passou a pautar-se na evolução da ordem econômica mundial, oriunda do aquecimento e da aproxi­mação comercial dos Estados Soberanos.

Essa ordem, por sua vez, depende do desenvolvimento das relações comer­ciais entre esses países, e sem ela não há como vislumbrar uma economia em escala mundial. Hoie, esse processo de integração é aplicado em praticamente todos os continentes, como se pode ver pela constante formação e fortaleci­mento de blocos econômicos, apesar das divergências quanto à forma, â velo­cidade e à intensidade. Observe-se que o principal caminho para o crescimento das economias é a ampliação do comércio internacional, uma vez que as nações dependem do intercâmbio comerciai para atender suas necessidades internas.

O R D E M IN T E R N A C IO N A L

Antes do direito econômico internacional Depois do direito econômico internacional

Impasses econômicos

Guerra

impasses econômicos

Solução pacífica

3.1,1. Conceito, objetivo e fontes

Podemos conceituar o direito econômico internacional como o conjun­to de normas, estabelecidas em caráter supranacional pelos Estados Sobera­nos, que tem por fim disciplinar as relações de trocas comerciais entre eles,

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Díresto Econômico Intemaconal

estabelecendo regramento claro e pré-definido para tanto, mclusive no que se refere à utilização de mecanismos pacíficos de solução de controvérsias.

Assim, suas prtncipais fontes são as normas de direito internacional. No âmbito das Nações Unidas, atualmente, são produzidos vários documentos ju­rídicos, sobre os mais diversos temas, desde direitos políticos da mulher até es­cravatura, de direito penai internacional à preservação da diversidade biológi­ca, de proibição de armas químicas a direitos das crianças, bem como interesses econômicos. Os instrumentos mais comuns para expressar a concordância dos Estados-membros sobre temas de interesse internacional são:

a] acordos: instrumentos usados, geralmente, para formalizar negocia­ções bilaterais de natureza política, econômica, comerciai, cultural, científica e técnica. Acordos podem ser firmados entre paises ou entre um pais e uma organização internacional;

b] tratados: atos bilaterais ou muitilaterais aos quais se deseja atribuir especial relevância política;

c] convenções: termo que costuma ser empregado para designar atos muitilaterais, oriundos de conferências internacionais e que abordem assunto de interesse geral;

d] protocolos: são acordos menos formais que os tratados. 0 termo é utili­zado. ainda, para designar a ata final de uma conferência internacional;

e] resoluções: são deliberações, seja no âmbito nacional ou internacional;

0 objetivo do direito econômico internacional é estabelecer um enqua­dramento jurídico de caráter supranacional, destinado à harmonização e apri­moramento das relações comerciais e econômicas, desenvolvidas por todas as pessoas jurídicas de direito público externo envolvidas. Sua finalidade é, pois. a constituição de uma unidade jurídico-econômica que leve em conta a diver­sidade dos ordenamentos internacionais e das realidades internas de cada Es­tado. baseando-se na interdependência reciproca e na coexistência pacífica das nações.

3.1.2. Base normativa

0 direito econômico internacional é regido por normas que refletem o pensamento vigente em períodos distintos da história contemporânea, pós- segunda guerra mundiaí. Desde que foi estruturada, a Ordem Econômica In­ternacional já foi objeto de algumas reformulações, sendo reconfigurada face à premente necessidade de se alcançar novas metas decorrentes das constantes mudanças de paradigma.

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Leonardo Vizeu Rgueiredo

Isso porque na segunda metade do Séc. XX, o crescimento da economia dos países passou a pautar-se na evolução da ordem econômica mundial, que. por sua vez, depende do desenvolvimento das relações comerciais entre esses países, e sem as quais não há como vislumbrar a consolidação de uma econo­mia sustentável e racional em escala mundial. Hoje, tal processo de integração é aplicado em praticamente todos os continentes, mormente em virtude da cons­tante formação e fortalecimento de blocos econômicos.

Assim, a primeira configuração da Ordem Econômica Internacional teve como base os seguintes acordos:

a] Carta do Atlântico: esboçada em agosto de 1941, durante o encontro do presidente Franklin D. Roosevelt com o primeiro ministro britânico Winston Churchil. Afirmou o direito de todas as Nações em ter igual acesso ao comércio e às fontes de matéria-prima. Pode-se afirmar que foi um dos primeiros esboços de configuração da Ordem Econômica em escala mundial no Séc. XX. Some-se a isso que a Carta primou pela liber­dade de trânsito marítimo, como meio de se viabilizar o comércio em caráter global, bem como pelo desarmamento dos agressores e pelo es­tabelecimento de um amplo e permanente sistema de segurança geral:

b) Os acordos de Bretton-W oods: as conferências de Bretton Woods definiram o sistema de gerenciamento econômico internacional, es­tabelecendo as regras para as relações comerciais e financeiras entre os países mais industrializados do mundo. 0 Sistema Bretton Woods foi, então, o primeiro exempio, na história mundial, de uma ordem monetária totalmente negociada, tendo como objetivo assegurar go­vernança prévia nas relações monetárias entre Nações independentes. Concebendo um sistema de regras, instituições e procedimentos para regular a política econômica internacional, os pensadores de Bretton Woods instituíram o Banco Internacional para a Reconstrução e Desen­volvimento - BIRD [International Bank fo r Reconstructian and Develo- pment), posteriormente dividido entre o Banco Mundial, o Banco para Investimentos Internacionais e o Fundo Monetário Internacional. Tais entidades tornaram-se operacionais em 1946, depois que um número suficiente de países ratificou o acordo, viabilizando-as economicamen­te. As principais disposições do Sistema de Bretton Woods foram, pri­meiramente, a obrigação de cada país adotar uma política monetária que mantivesse a taxa de câmbio de suas moedas dentro de um deter­minado valor indexado ao dólar, que, por sua vez. estaria ligado ao ouro numa base fixa, e, em segundo lugar, a provisão pelo FMI de financia­mento para suportar dificuldades temporárias de pagamento.

A idéia geral da primeira configuração da Ordem Econômica Internacio­nal era que o desenvolvimento social das Nações só seria alcançado com o

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Direito Econômico Internacional

crescimento econômico decorrente do aumento do fluxo 'de capitais dos países ricos para os mais pobres.

Todavia, em que pese esses últimos haverem experimentado aumento sig­nificativo em seu produto interno bruto, isso nãq se traduziu em desenvolvimen­to social, o que levou as nações a repensar na Ordem Econômica internacional.

Assim, na década de 1970, promoveu-se por meio da Organização das Na­ções Unidas a reconfiguração da Ordem Econômica Internacional, com base nas seguintes normas:

a) Declaração de Estabelecimento de uma Nova Ordem Econômica Mun­dial (Resolução na 3,201. de l s de maio de 1974]: objetiva a criação de üm sistema internacional de distribuição justa dos recursos naturais, humanos e econômicos:

b) Plano de Ação para o Estabelecimento de uma Nova Ordem Econômica Mundial (Resolução na 3.202, de l e de maio de 1974): criação de ins­trumentos e mecanismo de cooperação para implementação da Nova Ordem Econômica Mundial;

c) Carta de Direitos e Deveres Econômicos dos Estados (Resolução na 3.281, de 12 de dezembro de 1974]: estabelecimento dos princípios que devem reger as relações econômicas e políticas entre os Estados.

Da leitura das normas acima, resta claro que a idéia de desenvolvimento social foi devidamente incorporada ao Direito Econômico Internacional. Por sua vez, graças às idéias de Amartya Sen1, o desenvolvimento da sociedade passou a ser visto como o desenvolvimento do indivíduo, tratando-se, na atualidade de verdadeiro direito humano em caráter universal e cosmopolita.

3,1.3. Sujeitos e atores internacionais

Os sujeitos internacionais são todos os entes de direito público internacio­nal que podem firma normas, com reconhecimento pela Organização das Na­ções Unidas. Por sua vez, os atores internacionais são todos os entes de direito privado que, embora não gozem do reconhecimento das Nações Unidas, podem influenciar, e muito, na confecção das normas internacionais.

Atualmente, destacam-se os seguintes sujeitos na ordem econômica inter­nacional:

1 . SEN, Amartya. Desenvolvimento coma Liberdade Tradução Laura Teixeira Motta; revisão técnica Ricar­do Doniselli Mendes. São Paulo: Companhia das Letras, 2 0 0 0 , Titulo original: Develapmettt asfreedam.

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I

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a) Estados Soberanos: durante o modelo estatal absoiutísta a soberania era confundida com a figura do monarca. Com o modelo de reengenha- na política que resultou no Estado Democrático de Direito, a soberania passou a ser atributo inerente à pessoa jurídica de direito público. So­berania é a qualidade maior de uma Nação juridicamente organizada, que lhe permite autonomia de decisões políticas no plano interno, bem como autodeterminismo no piano externo. Os Estados Soberanos foram os primeiros sujeitos na ordem econômica internacional, sendo pionei­ros no processo de aproximação e integração político-econômica;

b) Organismos Internacionais: são todos os entes públicos que, no pla­no externo, participam da comunhão de interesses de diversos Esta­dos Soberanos, representando-os perante a comunidade internacional. Observe-se que as alianças temporárias entre as Nações sempre foram uma constante na história da humanidade, porém os organismos inter­nacionais diferem-se exatamente por serem organizações permanen­tes, com duração por prazo indeterminado. Caractenzam-se por repre­sentarem a manifestação volitiva multilateral dos diversos Estados que congregam, cujas decisões são tomadas peto consensualismo paritário entre os membros. Podem ser criados para diversos fins, dentre os quais destacamos a normatização das relações de trabalho [Organiza­ção Internacional do Trabalho - OIT), das relações de saúde [Organiza­ção Mundial de Saúde), das relações de comércio exterior [Organização Mundial do Comércio - OMC), de assuntos regionais [Mercado Comum do Cone Sul - MERCOSUL), dentre outras.

0 principal ator no cenário internacional, com forte poder de influência sobre os suieitos são as empresas de capital transnacional. Tratam-se de entida­des autônomas, de personalidade jurídica de direito privado, que estabelecem sua gestão negociai e organizam sua produção em bases internacionais, ou seja, sem vínculo direto, muito menos compromisso com as fronteiras ou os interes­ses políticos de determinada nação. Isso porque, a totalidade dos investimen­tos, bem como de todos os ciclos da cadeia produtiva, não se circunscrevem, atualmente, a um Estado determinado, sendo fenômeno característico da eco­nomia globalizada. Portanto, em que pese não serem sujeitos diretos na ordem internacional, indiretamente, não há como negar a influência que exercem tanto no que se refere à ordem externa, quanto na perspectiva doméstica dos demais sujeitos internacionais.

3.2. INTEGRAÇÃO ECONÔMICA

É o processo de desagravação econômica entre governos nacionais e soberanos, visando a redução, parcial ou total, das barreiras tarifárias e não- tarifárias que iimitam ou entravam o comércio recíproco, cujas regras foram

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Direito Econômico Internacional

estabelecidas pelo Acordo Gerai de Tarifas e Comércio. Podemos conceituar, ainda, o processo de integração econômica, sob uma visão objetiva, como o con­junto de medidas de caráter econômico e comercial que tem por objetivo pro­mover a aproximação e, eventualmente, a união entre as economias de dois ou mais países.

Por desagravação tarifária entende-se o mecanismo de redução gradual das tarifas aplicadas ao comércio entre dois ou mais países. As barreiras de cer­ceamento ao comércio exterior podem ser:

a) tarifárias; são todos os encargos pecuniários que incidem sobre a en­trada, saída ou a circulação de produtos, bens ou serviços, originários ou em trânsito por um Estado Soberano;

b) não-tarifárias: são todos os entraves burocráticos de cumprimento obrigatório pelos agentes aduaneiros, para permitir a entrada, saída ou a circulação de produtos, bens ou serviços, originários ou em trânsito por um Estado Soberano.

Assim, o processo de integração econômica tem por finalidade a redução graduai de tais barreiras, sejam por forma de encargos pecuniários, sejam por meios de entraves burocráticos, para alcançar um modelo de eventual supres­são daquelas barreiras, a fim de maximizar a integração comercial dos Estados envolvidos.

0 processo, conforme as regras estabelecidas pelo Acordo Geral de Tarifas e Comércio, e ratificadas pela Organização Mundiai do Comércio, perfazem as segumtes etapas:

a) zona de tarifas preferenciais: etapa mais incipiente de integração econômica, consiste na adoção recíproca, entre dois ou mais países, de níveis tarifários preferenciais, isto é, as tarifas incidentes sobre o co­mércio entre os países membros do grupo são inferiores ás cobradas de países não-membros. A adoção de tarifas diferenciadas entre os Es­tados signatários é denominada de margem de preferência;

b) zona de livre comércio: segunda etapa de integração econômica que consiste na eliminação de todas as barreiras tarifárias e não-tarifárias que incidem sobre o comércio dos países do grupo. Um pacto muitilate- ral é considerado Zona de Livre Comércio quando engloba, no mínimo, 80% dos bens comercializados entre os membros do grupo:

c) união aduaneira: etapa ou modelo de integração econômica no qual os países membros de uma Zona de Livre Comércio adotam uma mes­ma tarifa para as importações provenientes de mercados externos, unificando sua política aduaneira. Tal tarifeção é denominada de Tarifa Externa Comum (TEC). A implementação da TEC redunda na cnação

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de uma zona aduaneira comum entre os signatários de uma União Aduaneira, gerando uma situação que torna imprescindível o estabe­lecimento de disciplinas comuns em matéria alfandegária e, em úitima ratio, a unificação de políticas comerciais:

d] mercado comum: etapa posterior à união aduaneira, na qual, além da adoção da tarifa externa comum, há livre circulação e mobilidade dos fatores de produção (mão-de-obra, capital, capacidade empresa­rial, tecnologia etc) entre os Estados participantes. Observe-se que a maior diferença entre o Mercado Comum e a União Aduaneira é que esta úitima regula apenas a livre circulação de mercadorias, enquanto o Mercado Comum prevê também a livre circulação dos demais fatores de produção;

e) união econômica: constituí a etapa ou modelo mais avançado e com­plexo de um processo de integração. Em primeiro lugar, agrega-se à adoção de uma moeda única, bem como â unificação política em ma­téria monetária, a ser conduzida por um Banco Centrai comunitário, objetivando a unificação das políticas monetária, fiscal e cambiai, com a criação de moeda única e de um Banco Central independente.

3.3. ACORDO GERAL DE TARIFAS E COMÉRCIO

0 Acordo Geral de Tarifas e Comércio (General Agreement on Tariffs and Trade - GATT) foi celebrado entre diversos Estados Soberanos, em 1948, a fim de normalizar, em caráter temporário, as relações jurídicas supranacionais de­correntes do comércio exterior dos Estados Soberanos.

O GATT, em verdade, foi um fórum periódico de reuniões entre os atores do comércio internacional, no qual cuidavam de acordar a redução graduai das barreiras tarifárias, a adoção de políticas contra práticas desleais de comércio, dentre outros assuntos intrinsecamente ligados à manutenção pacífica das re­lações econômicas internacionais.

Os membros fundadores do GATT, juntamente com outros países, forma­ram um grupo de trabalho que elaborou a minuta do projeto de criação da 01C, sendo os Estados Unidos, por suas próprias tradições liberais, um dos países mais atuantes no convencimento do ideário do liberalismo comercial regula­mentado em bases concessivas muitilaterais.

0 foro de discussões e debates, que se iniciou em novembro de 1947. es­tendendo-se a março de 1948, ocorreu na capital de Cuba, resultando na assi­natura da Carta de Havana, na qual constava, como produto final, a criação da

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Direito Econômsco Intemadonai

Organização Internacional do Comércio. A minuta de concepção da OÍC apre­sentava-se, ã época, audaciosa, uma vez que, além de estabelecer disciplinas para o comércio de bens, continha normas sobre emprego, práticas comerciais restritivas, investimentos estrangeiros, bem como circulação de serviços e mão de obra.

Todavia, em que pese a importância e influência dos Estados Unidos na li­derança dessas negociações, diversas questões políticas internas levaram o país a estagnar e, ao fim, alterar seu posicionamento de apoio inicial para a criação da OIC. Dessarte, em 1950, os Estados Unidos da América, em pronunciamento oficial, anunciaram sua desistência de encaminhar o projeto de criação da OIC ao Congresso para a devida ratificação. Sem a participação e apoio econômico dos EUA, a criação da Organização Internacional do Comércio, como organismo permanente de normatização e regulação do comércio exterior, caiu no esque­cimento, sendo descartada.

Em face dos fatos susomencionados, o GATT, que foi um acordo origina- riamente criado para regular, em caráter provisório, tão-somente as relações econômicas internacionais, foi o instrumento que, de fato, disciplinou por mais de quarenta anos as relações comerciais entre as Nações Soberanas.

De modo, o Acordo Geral de Tarifas e Comércio, concebido em 1948 com a finalidade de expandir o comércio internacional, reduzindo os direitos alfan­degários, por meio de contingenciamentos. de acordos preferenciais e de bar­reiras não-pecuniártas, foi a base normativa para toda a experiência, então inci­piente, de trocas comerciais no âmbito internacional.

3.3,1. Base normativa

Durante a vigência do GATT. foram realizadas 8 reuniões, denominadas de rodadas, conforme abaixo, com os seguintes temas:

'' RODADA ANO ‘ "i , 1 . ;5,:' ■ -v: . .

Genebra; W47; Tarifas Aduaneiras

Annecy; 1949; Tarifas Aduaneiras

Torquay; 1950-1951; Tarifas Aduaneiras

Genebra; 1955-1956 Tarifas Aduaneiras

Genebra (Rodada Dillon); 1960-1961: Tarifas Aduaneiras

Genebra (Rodada Kennedy); 1964-1967; Tarifas Aduaneiras e direitos antidumping;

Genebra (Rodada Tóquio); 1973-1979; Tarifas Aduaneiras e desagravação;

Genebra (Rodada Uruguai); 1986-1993 Tarifas Aduaneiras e criação da OMC (novo marco jurídico).

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3.3.2, Princípios

0 Acordo Gerai de Tarifas e Comércio baseia-se em diversos princípios, dentre os quais destacam-se:

a) Cláusula da Nação m ais favorecida: estabelece que todo e qualquer favorecimento alfandegário oferecido a uma nação deve ser extensivo ás demais. Em outras palavras, no comércio mundial não deve haver discriminação. Todas as partes contratantes têm de conceder a todas as demais o tratamento concedido a um país em especial. Portanto, ne­nhum país pode conceder a outro vantagens comerciais especiais, nem discriminar outro país;

bj Cláusula de habilitação: estabelece exceção ao principio acima, para que os benefícios alfandegários outorgados aos países periféricos, subdesenvolvidos ou em fase de desenvolvimento, não sejam indevi­damente dados âs Nações mais prósperas, Outrossím, a cláusula de habilitação foi negociada, na Rodada Tóquio, que é a base jurídica do Sistema Geral de Preferências, outorgado pelos países desenvolvidos aos demais países:

c) Condições especiais para os países em desenvolvimento: grande par­te dos países signatários do GATT é formada por países em desenvolvi­mento. Por esse motivo, foi anexada uma seção prevendo que os países desenvolvidos deveriam prestar assistência aos países em desenvolvi­mento e aos menos desenvolvidos, de forma a possibilitar condições mais favoráveis de acesso a mercados e a não se exigir reciprocidade nas negociações:

d] Reconhecim ento de acordos regionais: partindo-se da premissa de que a integração das economias de uma determinada região pode tra­zer benefícios ao comércio mundial, permite-se que Estados soberanos acordem entre si acerca da redução das barreiras tarifarias, Essa é a base do processo de integração econômica. 0 Acordo prevê a isenção do cumprimento da cláusula de nação mais favorecida, desde que de­terminadas condições sejam preenchidas, a saber: não utilização da integração para impor barreiras ao restante das partes contratantes, eliminação dos obstáculos relativos à parcela representativa do comér­cio da região, dentre outras;

3.4. A ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO

É um fórum permanente de negociação, de concessões comerciais, de solu­ção para controvérsias sobre comércio desleal e combate a medidas arbitrárias,

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Direito Econômico Entemaaonal

criado pelo Acordo de Marrakesh de 1994. sendo conhecido, ainda, peia sigla GATT/94, ou peía sua denominação em inglês World Trade Organizatíon - WTO.

A Organização Mundial do Comércio - OMC - representa, assim, uma or­ganização internacional que negocia e normatiza regras sobre o comércio entre as nações. Seus membros transacionam e celebram acordos que são internaliza­dos pelo poderes constituídos de seus signatários, passando, dessarte, a regular o comércio internacional. Atualmente, conta com 153 Estados membros, com sede em Genebra, Suiça.

Assim, a OMC é fruto da evolução e do aperfeiçoamento do sistema de co­mércio exterior, inaugurado pelo Acordo Geral de Tarifas e Comércio. Em re­lação â República Federativa do Brasil, por meio do Decreto ng 1.355, de 30 de dezembro de 1994, a OMC promulgou a ata final que incorpora os resul­tados da Rodada Uruguai de Negociações Comerciais Multilateraís [Acordo de Marrakesh/1994).

Para integrar à OMC e participar do comércio internacional, o pais solici- tante necessita, primeiramente, adequar seu ordenamento jurídico interno aos diversos acordos pactuados no âmbito do referido foro. Ato contínuo, vem a fase das concessões tarifárias, em que cada signatário da OMC elabora iista de solicitação de redução tarifaria para produtos de seu interesse em exportar. Tais listas são encaminhadas ao país solicitante, que. após análise e estudo, conce­derá o desagravamento tarifário naqueles produtos que considere não prejudi­ciais à sua indústria doméstica e â estabilidade de sua economia.

3 .4 .1 Estrutura

A Organização Mundial do Comércio encontra-se estruturada nos termos do Acordo de Marrakesh de 1994. com suporte em três órgãos principais, nos termos dos arts. 4 a e 6a da Rodada do Uruguai, abaixo transcritos:

Artigo IV

Estruturada OMC

1. Estabelecer-se-á uma Conferência Ministerial composta por re­presentantes de todos os Membros que se reunirá ao menos uma vez cada dois anos. A Conferência Ministerial desempenhará as funções da OMC e adotará as disposições necessárias para tais fins. A Confe­rência Ministerial terá a faculdade de adotar decisões sobre todos os assuntos compreendidos no âmbito de qualquer dos Acordos Comer­ciais Multilateraís caso assim o solicite um membro em conformidade com o estipulado especificamente em matéria de adoção de decisões no presente Acordo e no Acordo comercial muitilateral relevante,

2. Estabelecer-se-á um Conselho Geral composto por represen­tantes de todos os Membros que se reunirá quando cabível, Nos

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Leonardo Vizeu Figueiredo

intervalos entre reuniões da Conferência Ministerial o Conselho Ge­ral desempenhará as funções da Conferência. 0 Conselho Gera! cum­prirá igualmente as funções que se lhe atribuam no presente Acordo, 0 Conselho Geral estabelecerá suas regras de procedimento e apro­vará as dos Comitês previstos no parágrafo 7.

Artigo VI

A Secretaria

1. Fica estabelecida uma secretaria da OMC (doravante denomina­da Secretaria], chefiada por um Diretor-Geral.

2. A Conferência Ministena! indicará o Diretor-Geral e adotará os regulamentos que estabeleçam seus poderes, deveres, condições de trabalho e mandato.

3. 0 Diretor-Geral indicará os integrantes do pessoal da Secretaria e definirá seus deveres e condições de trabalho de acordo com os regulamentos adotados peia Conferência Ministerial.

4. As competências do Diretor-Geral e do pessoal da Secretaria te­rão natureza exclusivamente Internacional. No desempenho de suas funções, o Diretor-Geral e o pessoal da Secretaria não buscarão nem aceitarão instruções de qualquer governo ou de qualquer outra auto­ridade Externa â OMC. Além disco eles se absterão de toda ação que possa afetar negativamente sua condição de funcionários Internacio­nais. Os Membros da OMC respeitarão a natureza internacional das funções do Diretor-Gerai e do pessoal da Secretaria e não buscarão influenciá-los no desempenho dessas funções.

Seu principal órgão deliberativo é a Conferência de Ministros, que se reúne periodicamente a cada dois anos e escolhe um diretor geral com mandato de 4 anos.

Na qualidade de principal órgão executivo, compete ao Conselho Geral im­plementar as deliberações da Conferência, sendo responsável pela administra­ção do organismo, além da condução do sistema de solução de controvérsias.

Por fim, ao Secretariado são reservadas atribuições de apoio administrativo.

3.4.2. Funções

As principais atribuições da Organização Mundial do Comércio podem ser ementadas nas três funções abaixo:

a) gerenciar os acordos que compõem o sistema multilateraí de comércio;

b) servir de fórum para comércio internacional (firmar acordos interna­cionais); e

c) supervisionar a adoção dos acordos e sua implementação pelos mem­bros da organização, analisando as políticas comerciais nacionais.

3 0 6

Direito Econômico Internacional

Outra atribuição de extrema relevância e alta visibilidade da OMC é o Sis­tema de Solução de Controvérsias, criado para solucionar os conflitos gerados pela aplicação dos acordos ao comércio internacional entre seus membros.

3,4.3. Sistema de Solução de Controvérsias

0 sistema de solução de controvérsias foi concebido durante as negocia­ções da Rodada do Uruguai, sendo usualmente destacado como uma contribui­ção ímpar para a estabilidade econômica global. Tais negociações resultaram, em 1994. na elaboração do Entendimento sobre Solução de Controvérsias - ESC (Dispute Settlement Understanding - DSU), constante no Anexo 2 do Tratado de Marrakesh.

O ESC introduziu um modelo mais claro, razoável e organizado de solução de controvérsias, representando grande avanço em face do antigo procedimen­to adotado pelo GATT. Seu objetivo central é promover a segurança e garantir previsibilidade no sistema multilateral de comércio. As controvérsias, não raro, têm origem quando um Estado adota eventual medida de política comercial ou conduta que um ou mais membros da Organização Mundial do Comércio reputem violadora dos acordos celebrados no âmbito da própria organização. Somente estão aptos a acionar o sistema de Solução de Controvérsias os Es­tados signatários da OMC, seja como parte ou, ainda, na qualidade de terceiro interessado.

Assim, não há, a principio, possibilidade de agentes não governamentais serem partes nas disputas. É de se ressaltar que o sistema adotado pelo ESC não objetiva estimular litígios entre as Nações envoltas no cenário de comércio internacional, sendo, portanto, incentivada a adoção de soluções mutuamente consentidas e .livremente negociadas pelas partes, observadas as regras firma­das nos acordos celebrados no âmbito da OMC.

Acionar o Sistema de Solução de Controvérsias é uma operação complexa, pois envolve as partes e os terceiros interessados, bem como diversas etapas procedimentais, tais como os Grupos Especiais do Órgão de Solução de Contro­vérsias, o Corpo de Apelação (Appellate Body) e o Secretariado da OMC, além de especialistas independentes, autoridades de comércio exterior que podem ser ouvidos. 0 Órgão de Solução de Controvérsias - OSC - {Dispute Settíement Body) encontra-se diretamente vinculado ao Conselho Geral, e, como ele. é composto por todos os representantes da OMC. É o responsável por todo o processo de Solução de Controvérsias previsto no ESC, com autoridade para estabelecer os Grupos Especiais, adotar seus relatórios, podendo, ainda, constituir o Corpo de Apelação {Appellate Body) e autorizar a suspensão de obrigações nos termos dos acordos previamente pactuados.

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0 procedimento de solução de controvérsias encontra-se estruturado nas seguintes fases:

a) consultas: trata-se da etapa exordial. que se inicia mediante proposta da parte demandante, com previsão no art. 4 g do Entendimento sobre Solução de Controvérsias. Para tanto, é imprescindível dar ciência ao ex adverso sobre a possibilidade de eventual disputa, quando a parte demandada deverá respon­der ao pedido em 10 dias, abrindo-se para eventuais informações em até 30 dias. Nessa etapa, a discussão é restrita às partes e, na eventualidade de não haver possibilidade de acordo, é possível que o demandante pleiteie o estabele­cimento de grupos especiais do OSC para solução da controvérsia;

b) grupos especiais: são constituídos nos termos dos arts. 6q e seguintes do ESC e operam de forma análoga a um tribunal, sendo considerados a pri­meira instância julgadora no âmbito do OSC. É usualmente composto por três ou, excepcionalmente, por cinco especialistas selecionados para a hipótese sub examine. Significa dizer que não há um grupo especial permanente, mas são montados ad hoc. As partes deverão indicar os componentes, casuisticamente e de comum acordo, com base em nomes apresentados pelo Secretariado. Uma vez estabelecido, o grupo especial terá. após a definição de sua composição, pra­zo de 6 meses para apresentar o relatório final. Durante o trâmite de seus tra­balhos, deverá se reunir com as partes para fixar os prazos que serão adotados, inclusive para oitiva de terceiros interessados, bem como elaborar e entregar às partes relatório preliminar, depois da apreciação do requerimento exordial e de sua resposta. 0 relatório provisório deverá ser revisto pelo grupo especial, a fim de que seja lavrado o relatório final, quando finalmente o público terá fran­queado o acesso ao seu teor;

c) apelação: caso uma das partes envoltas no painel discorde do relatório final, poderá apelar ao Corpo ou Órgão de Apelação, que será estabelecido pelo Órgão de Solução de Controvérsias e funcionará como uma segunda instância em face das decisões dos Grupos Especiais, nos termos do art, 17 e seguintes do ESC. O acesso ao Órgão de Apelação não é franqueado a terceiros interessados, sendo restrito somente aos envolvidos na disputa. É facultado a terceiros, des­de que notifiquem previamente o OSC do seu substancial interesse, bem como sobre a possibilidade de envio de submissões por escrito, podendo ser eventu­almente ouvidas pelo Corpo de Apelação. Em geral, todo o trâmite no Órgão de Apelação deve ser concluído em até 60 dias, contados da data em que é feita a notificação pela parte apelante. Caso não haja possibilidade de conclusão dos trabalhos nesse prazo, a instância recursal deverá solicitar, por escrito e funda- mentadamente, prorrogação do prazo pelo tempo que se fizer necessário, não podendo ultrapassar 90 dias. A matéria da apelação deverá ser restrita a ques­tões de direito trazidas pelo grupo especial em seu relatório final, bem como a possíveis interpretações que couberem, a fim de ser estabelecida a exegese que melhor se aplique in casu.

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Direito Econômico Intemaaanai

Os procedimentos de trabalho são confidenciais e os relatórios produzidos pelo Corpo de Apelação são confeccionados sem a presença das partes envol­tas, assim como todas as opiniões expressadas por indivíduos participantes dos trâmites também deverão ser confidenciais e anônimas. Garante-se ao Corpo de Apelação o poder de sustentar, alterar ou inverter as decisões proferidas pelo grupo especial em seu relatório final. A decisão do Corpo de Apelação deve ser referendada pefo OSC e aceita incondicionalmente pelos demandantes, a não ser que o OSC decida por consenso em não aceitar a decisão proferida pelo Cor­po, em um prazo de 30 dias. a partir da data de circulação entre as partes da decisão proferida;

d) implem entação: após a decisão, o país que realizou a conduta reputa­da como vioíadora das boas práticas de comércio internacional, deverá imedia­tamente modificá-ía e, caso continue a quebrar o acordo, deverá oferecer uma compensação ou sofrer uma retaliação, Prioriza-se, nessa etapa, a modificação na conduta daquele que perdeu a demanda, para que se adapte às regras e às recomendações estipuladas. Tal atitude é essencial para garantir a efetiva reso­lução da disputa e o benefício de todos. Para tanto, a parte sucumbente deverá demonstrar suas intenções ao OSC, em 30 dias da data da adoção dos relatórios, apresentando as medidas que irá implementar. Se a obediência às determina­ções se mostrar impraticável, será concedido tempo razoável para apresentação de novas medidas.

Caso reste frustrada essa nova tentativa, a parte sucumbente deverá entrar em negociação com o vencedor para a determinação conjunta de uma forma de compensação. Se, passados 20 dias, nenhuma medida considerada satisfatória for implementada, é facultado à parte vencedora solicitar ao OSC autorização para impor sanções comerciais em face do sucumbente. O OSC encontra-se vin­culado a apresentação de resposta, em até 30 dias, salvo se houver consenso negativo contra o ato. Em princípio, as sanções devem ser impostas ao mesmo setor da disputa, mas caso se revele impraticável ou ineficiente, as sanções po­dem ser impostas em setores diferentes do mesmo acordo, ou, ainda, sobre um acordo diferente. Objetiva-se minimizar as chances das ações serem tomadas sobre setores que, a princípio, não estejam relacionados com a querela comer­cial e, concomitantemente, permitir que a ação seja realmente efetiva.

Dessa feita, apresenta-se o sistema de solução de controvérsias no âmbito da OMC, experiência essa que tem se revelado essencial no que se refere á Or­dem Econômica internacional.

3.5. SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA COMERCIAL

O Direito de Comércio Exterior (Aduana) é uma realidade no mundo con­temporâneo, gozando no atuai ordenamento jurídico pátrio de expressa previ­são constitucional, a teor do disposto no art. 237 a seguir transcrito:

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Art 237, A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essen­ciais â defesa dos interesses fazendános nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda.

Não há, na atualidade. Nação que não faça intercâmbio com outras com o fim de atender suas demandas internas, bem como escoar o excesso de sua produção. Isso porque o crescimento econômico, vítai e essencial para financiar o desenvolvimento social, depende da produção de excedente no processo de geração de rendas e riquezas, que, não raro. só alcança patamares satisfatórios de resultado com o Comércio Exterior,

Todavia, necessário se faz. dentro do processo de aquecimento das rela­ções comerciais entre os Estados, chegar a um ponto de equilíbrío entre os inte­resses nas trocas íntercambiais, de maneira que se preserve o mercado interno, garantindo-se bons resultados para o mercado externo. Para tanto, a padroniza­ção de instrumentos e mecanismos de proteção é essencial para a manutenção da Ordem Econômica internacional.

Por defesa comercial entende-se todo o processo de acompanhamento e interferência no volume de bens, produtos, mercadorias e serviços importados, com o fim de garantir a consecução das relações de comércio exterior, sem que haja danos ou prejuízos para a produção e a indústria doméstica.

Note-se que as condutas consideradas como víoladoras às regras, práticas e costumes de comércio internacional podem e devem ser neutralizadas por meio do uso dos instrumentos de defesa comercial, em espedai pela imposição de me­didas antidumping ou compensatórias, com o fim de evitar danos ou recompor o equilíbrio financeiro do mercado interno. Outrossim, as medidas de salvaguardas têm por escopo garantir proteção, em caráter temporário, a setores específicos da indústria nacional em face da entrada de mercadorias importadas, a fim de assegurar que esse nicho da economia se reestruture em termos competitivos, mediante compromisso assumido junto às Autoridades Comerciais.

O Sistema Brasileiro de Defesa Comercial encontra-se. atualmente, estru­turado em tomo da Câmara de Comércio Exterior - CAMEX e do Departamento de Defesa Comercial - DECOM, que é órgão vinculado à Secretaria de Comércio Exterior, integrante do Ministério de Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior.

Merece destaque a ação desenvolvida pelas autoridades brasileiras comer­ciais (MD1CT], em conjunto com as entidades representativas da indústria e do empresariado nacional, na defesa e educação comercial, cujo trabalho e pes­quisa resultaram na elaboração do Manual de Defesa Comercial.2 editado pela

2 . Manual de Defesa Comercial. Federação das Indústrias do Estado do Rio de janeiro - 1 9 9 7 .

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Direita Econômico internacional

Federação de Indústrias do Rio de Janeiro, precioso manancial e fonte constante de consulta, do qual foram transcritos e extraídos diversos conceitos técnicos, a seguir apresentados, devidamente adaptados ao jargão jurídico, com base na normalização pertinente,

A legislação básica, aplicável ao tema Defesa Comercial, no Brasil, tem como fundamento legal a Lei n9 9.019, de 30.03.95, modificada pelo artigo 53 da Medida Provisória ne 2.113, de 2001. que dispõe sobre a aplicação dos di­reitos previstos no Acordo Antidumping e no Acordo de Subsídios e Direitos Compensatórios.

3,5.1. Infrações ao Comércio Exterior

Por infrações ao comércio exterior entendem-se todas as práticas, oriun­das tanto dos agentes econômicos privados, quanto dos Estados Soberanos, en­volvidos no cenário de trocas comerciais internacionais, tendentes a configurar condutas anticompetitivas potencialmente danosas à produção e à indústria domésticas, bem como a caracterizar protecionismo e privilégios injustificá­veis, perniciosos às relações comerciais externas.

Observe-se que, diante de tais condutas, cada Estado adota práticas de De­fesa Comercial que lhes são próprias, obedecido, todavia, o regramento geral estabelecido nos acordos internacionais, celebrados no âmbito da Organização Mundial do Comércio,

Outrossim, por indústria doméstica entende-se o conjunto de agentes eco­nômicos, detentores de fatores de produção de bens similares ou diretamente concorrentes ao produto importado, estabelecidos no território nacional, ou, ainda, os agentes produtores cuja fabricação total de bens similares ou direta­mente concorrentes ao bem importado constitua uma proporção substancial da produção nacional de tais mercadorias. Por indústria considera-se. ainda, o conjunto de atividades ligadas à agricultura e a extração de minerais.

As principais condutas que podem ser caracterizadas como infração ao co­mércio exterior são:

a j dum ping; ocorre quando um agente econômico exporta para um de­terminado mercado comprador um produto a preço (preço de expor­tação] abaixo daquele que pratica para produto similar, nas trocas comerciais realizadas em seu mercado interno de origem (valor nor­mal]. Dessarte, tal divergência de preços já é, por si, considerada pra­tica de comércio desleal;

b) subsídios: trata-se da assunção da totalidade ou de parcela do custo de fabricação, produção, exportação ou transporte de qualquer produ­to, de forma direta ou indireta, por parte de órgãos ou entidades de

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fomento, com o fito de dar margem indevida de vantagem ao produtor, quando de suas trocas de comércio exterior.

3,5.2, Instrumentos de Defesa Comercial

Por instrumentos de defesa comercial entende-se o conjunto de atos e me­didas. adotadas pelo Estado brasileiro para resguardar os interesses de seus exportadores, proteger seu mercado interno do avanço predatório de agentes econômicos estrangeiros, bem como para evitar prejuízos ou recompor os danos experimentados por agentes econômicos nacionais, participantes do comércio exterior brasileiro., mormente no que tange â produção e à indústria doméstica.

Os instrumentos de defesa comercial, no Brasil, têm fundamento na Lei na 9.019. de 30 de março de 1995, que dispõe sobre a aplicação dos direitos pre­vistos no Acordo Antidumping e no Acordo de Subsídios e Direitos Compensató­rios, e dá outras providências.

Os referidos instrumentos têm aplicação em três vertentes básicas, que vi­sam tanto a coibir condutas anticoncorrencíais de caráter internacional, quanto a permitir a adoção de medidas transparentes de proteção à produção e à in­dústria doméstica.

Observe-se que, a teor do art. 1- da referida lei. a seguir transcrito, os instrumentos de defesa comercial somente poderão ser aplicados após a ob­servância do devido processo legal, que tramitará sob forma de procedimento administrativo perante o Departamento de Defesa Comercial - DECOM, órgão vinculado à Secretaria de Comércio Exterior - SECEX, todos pertencentes ao Mi­nistério do Desenvolvimento, Indústria e Comercio Exterior brasileiro, no qual se assegura o contraditório, a ampia defesa, a transparência, bem como a ampla participação de todos os setores e entidades envolvidos:

Art Ia Os direitos antidumping e os direitos compensatórios, provi­sórios ou definitivos, de que tratam o Acordo Antidumping e o Acordo de Subsídios e Direitos Compensatórios, aprovados, respectivamente, pelos Decretos Legislativos nos 20 e 22, de S de dezembro de 1986, e promulgados peios Decretos nos 93.941, de 16 de laneiro de 1987, e 93.962. de 22 de (anetro de 1987. decorrentes do Acordo Geral sobre Tarifes Aduaneiras e Comércio [Gatt), adotado pela Lei ns 313. de 30 de julho de 1948, e ainda o Acordo sobre Implementação do Artigo VI do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio 1994 e o Acordo sobre Sub­sídios e Medidas Compensatórias, anexados ao Acordo Constitutivo da Organização Mundial de Comércio [OMC), parte integrante da Ata Final que Incorpora os Resultados da Rodada Uruguai de Negociações Comerciais Muitilaterais do Gatt assinada em Marraqueche, em 12 de abril de 1994, aprovada pelo Decreto Legislativo na 30, de 15 de de­zembro de 1994, promulgada pelo Decreto ns 1.355, de 30 de dezem­bro de 1994, serão aplicados mediante a cobrança de importância, em

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Direito Econômico Internacional

moeda corrente do Pais, que corresponderá a percentual da margem de dumping ou do montante de subsídios, apurados em processo administrativo, nos termos dos mencionados Acordos, das decisões PC/13, PC/14, PC/15 e PC/16 do Comitê Preparatório e das partes contratantes do Gatt, datadas de 13 de dezembro de 1994. e desta lei, suficientes para sanar dano ou ameaça de dano ã indústria doméstica.

Da leitura do dispositivo legal acima transcrito, depreende-se que, após os trâmites procedimentais, caso a Autoridade Comercial decida pela aplicação de instrumentos de defesa comercial, estes se materializarão por meio de direitos antidumping ou compensatórios (também denominados medidas}, que corres­pondem a tarifação pecuniária a ser cobrada, via de regra, mediante alíquota ad valorem sobre os produtos ou bens importados, calculados com base na mar­gem de dumping ou do montante de subsídios acionáveis, apurados em prévio processo administrativo investígativo.

Ressalte-se que os direitos antidumping e os direitos compensatórios serão cobrados independentemente de quaisquer obrigações de natureza tributária re­lativas à importação dos produtos afetados, tendo natureza jurídica de receitas ori­ginárias, enquadradas na categoria de entradas compensatórias previstas no art 3° parágrafo único, da Lei na 4.320, de 17 de março de 1964, a teor da exegese do art 10 e parágrafo único da Lei ns 9.019/95.3

Por fim, é permitida ainda a utilização da Salvaguarda como instrumento de defesa comercial. Trata-se de medida protecionista transparente e temporá­ria, que visa a defesa da indústria e da produção doméstica em face do avanço de exportações de mercadorias qualitativamente superiores ou em patamar de valores inferiores aos do produtor nacional, em virtude de melhor técnica de produção, a fim de possibilitar a estruturação interna para competição com os concorrentes estrangeiros. As medidas de salvaguarda têm o fito de aumentar, temporariamente, a proteção a determinado setor da indústria doméstica que esteja sofrendo ou na iminência de sofrer prejuízo grave, oriundo do incremen­to quantitativo e vultoso das importações, em termos absolutos ou em relação à produção nacional.

Observe-se que, a adoção de tais medidas objetiva, durante o período de sua vigência, permitir que a indústria doméstica se ajuste, aumentando sua

3 . Art. 1 0 . Para efeito de execução orçamentária, as receitas oriundas da cobrança dos direitos anü- dumping e dos direitos compensatórios, classificadas como receitas ongireárias, serão enquadradas na categoria de entradas compensatórias previstas no parágrafo ümco do art 3 - da L.ei n- 4 .3 2 0 , de 1 7 de março de 1 9 6 4 .Parágrafo único. As receitas oriundas da cobrança dos direitos antidumping e dos Direitos Compensatórios de que trata este artigo, serão destinadas ao Ministério do Desen­volvimento, Indústrta e Comércio Extenot; para aplicação na área de comércio exterior, conforme diretrizes estabelecidas pela CAMEX.

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competitividade em face dos similares estrangeiros. As medidas de salvaguarda poderão ser executadas das seguintes formas: elevação do imposto de importa­ção, por meio de adicionai à Tarife Externa Comum - TEC; ou restrições quanti­tativas, apiicada em um período de até 4 anos.

3.6, BLOCOS ECONÔMICOS

São os organismos internacionais, decorrentes do processo de integração econômica regional entre diversos Estados Soberanos. Observe-se que a expe­riência de integração européia foi pioneira e serve de exemplo para o resto do mundo.

Embora nos restrinjamos ao estudo dos blocos econômicos nos quais a Re­pública brasileira tem interesses diretos, não há como negar que, praticamente em todos os 5 continentes, a integração é uma soiução adotada, Isso por quase todas as grandes economias mundiais que estão, de alguma forma, envolvidas em processos dessa natureza: Estados Unidos (NAFTA), Europa (União Euro­péia), América Latina (Pacto Andino e MERCOSUL) e África (SADEC - Southern Afríca Development Community) - a integração é uma constante em todo o globo.

3.6.1. União Européia

É o principal bloco na ordem econômica internacional. A integração euro­péia teve sua gênese na década de 1950. no pós-guerra, com a criação da Comu­nidade Européia do Carvão e do Aço - CECA, Tratado de Paris, de 18 de abril de 1951. Em 25 de março de 1957, via Tratado de Roma. foi criada a Comunidade Econômica Européia, contando, inicialmente com Bélgica, Alemanha. França, Itália, Luxemburgo e Países Baixos,

De acordo com o art. 2a do Tratado, “A Comunidade tem por missão, pelo estabelecimento de um mercado comum e peia aproximação progressiva das políticas econômicas dos Estados-Membros, promover um desenvolvimento har­monioso das atividades econômicas no conjunto da Comunidade, uma expansão contínua e equilibrada, uma estabilidade aumentada, uma elevação acelerada do nível de vida e das relações mais estreitas entre os Estados que ela reúne".

3.6.1.1. Evolução norm ativa

Em 07 de fevereiro de 1992, o Tratado de Maastricht assinala uma nova fase no processo de integração com a instituição das Comunidades Européias e a Criação da União Européia, dando aos Estados signatários a possibilidade de delegar atos de Soberania, em benefício de órgãos independentes da CEE, tais como a Comissão das Comunidades Européias, o Parlamento e o Conselho Euro­peu, Tribunal de Justiça de I a Instância, Tribuna! de Contas, Comitê Econômico- Sociai e Consultivo e o Banco Europeu de Investimentos.

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Direito Econômico íntemacíonai

0 Tratado de Maastricht inaugura uma nova fase, permitindo., além da cria­ção política da União Econômica e Monetária, a adoção de uma Política Externa de Segurança Comum (PESC) e a cooperação no domínio da justiça e dos assun­tos internos (CIAI),

A unificação monetária teve inicio em l fl de janeiro de 1994. com a criação do Instituto Monetário Europeu, para exercer as funções de reforçar as políti­cas de cooperação dos Bancos Centrais dos Estados signatários, bem como de incrementar as políticas monetárias comuns, preparando a semeadura para a criação de um único Banco Central.

Com o Tratado de Amsterdã, alargou-se a intervenção da União Européia no tocante à Política Externa de Segurança Comum, ampliando-se a cooperação policial e judiciária em matéria penal, parcialmente comunitarizada, incluindo- se procedimentos para verificação de graves e persistentes violações de direi­tos fundamentais por parte de um Estado-Membro. com posterior aplicação de eventual sanção. Outrossim, consagrou-se o princípio da igualdade e da não discriminação.

No Tratado de Nice, aprovado em fevereiro de 2001, procurou-se consolidar as políticas de unificação, em relação ao Parlamento Europeu e ao Conselho Eu­ropeu, permitindo maior flexibilização ao processo de adesão, que possibilitou a entrada de diversos países do leste europeu. Todavia, estabeleceu um número má­ximo de signatários, limitando a 27 membros os Estados participantes do bloco.

Por sua vez, o Tratado de Lisboa, assinado em 19 de outubro de 2007, pro­moveu diversas reformas estruturais no bloco, que foram fruto da não ratifica­ção da Constituição européia, concebida em 2004 para consolidar uma futura Federação de Estados europeus, por diversos Estados signatários da União Eu­ropéia. Assim, o Tratado de Lisboa, além de incorporar a Carta de Direitos Fun­damentais, dando-lhe eficácia vincuíante, nos normativos da União Européia, trouxe as seguintes novidades:

' NORMA MATÉRIA

Tratado de Paris 1948 Comunidade européia do carvão e do aço -CECA;

Tratado de Roma 1957 Comunidade econômica européia - CEE:

Tratado de Bruxelas 1958 BENELUX;

Tratado de Maastnch 1992 União Européia - criação do euro e do Banco Centrai europeu:

Tratado de Nice 2001 abertura aos países do Leste Europeu:

Tratado de Lisboa 2007/2009 altera os Tratados de Roma e de Maastnch. consolidando a União Européia e sua estru­tura organizacional.

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3.6.1.2. E stru tu ra

A estrutura da União Européia foi definida originariamente no Tratado de Roma de 1957, que. com a evolução do Bloco, sofreu diversas mudanças para se adequar às novas necessidades.

Seus Órgãos deliberativos são:

a) Conselho Europeu: principal órgão de tomada de decisões. Represen­ta os Estados-Membros e em suas reuniões participa um ministro do governo nacional de cada um dos países da EU. É o órgão de direção política no plano da União Européia, criado informalmente em 1974, por decisão dos Chefes de Estado e Governo. Com o tempo, tornou-se o órgão de cúpula das Comunidades:

b) Parlamento Europeu: órgão de funções consultiva, de controle do exe­cutivo e de representação da opinião pública comunitária. Em que pese ter havido grande incremento em seus poderes e funções nos últimos anos, continua em um plano secundário dentro da União Européia. Seus membros são diretamente eleitos pelos cidadãos da União Euro­péia para representar os seus interesses:

c) Comissão Européia: é independente dos governos nacionais e tem por missão representar e defender os interesses da União Européia no seu todo. Elabora novas propostas de legislação europeia, que apresenta ao Parlamento Europeu e ao Conselho. Trata-se de órgão deliberativo para defesa dos interesses individuais dos Estados signatários, sendo, por­tanto. de natureza suigenerís. Observe-se que a comissão é um órgão de defesa própria dos interesses dos Estados membros da União Europeia:

Por sua vez. conta com os seguintes órgãos executivos:

a) Conselho da União Europeia: antigamente denominado Conselho de Ministros, veia pelo fiel cumprimento das políticas da União. Trata-se de órgão para implementação e coordenação das políticas econômicas gerais dos países signatários, consideradas como questões de interesse comum, e para tanto dípõe de poder decisório;

b) Provedor de Justiça Europeu: atua como mediador dos litígios exis­tentes no âmbito do bloco entre os cidadãos e o Executivo da União. Trata-se de órgão de promoção de justiça, com capacidade mvestigatíva para apurar queixas relativas a má administração nos órgãos e institui­ções do Bloco europeu:

c) Serviço de Polícia Europeu (Europol): atua na política de seguran­ça pública comum da União, sendo o serviço de polícia judiciária da Europa. É responsável por promover a cooperação administrativa e

3 1 5

T

Direito Econômica Internacional

jurisdicional entre os Estados signatários do Bloco, para prevenção e combate à criminalidade;

Como órgãos judicantes, responsáveis pela correta interpretação e apli­cação uniforme do direito comunitário europeu, tem-se o Tribunal de [ustiça europeu e a fustiça Européia de l 3 instância.

Seus órgãos financeiros são:

a) Banco Central Europeu: adquiriu personalidade jurídica com o Trata­do de Maastricht integrando, juntamente com os bancos nacionais, o Sistema Europeu de Bancos Centrais, cujo principal papei é a manuten­ção da estabilidade dos preços e da unidade cambial;

b) Tribunal de Contas: suas principais funções são examinar as contas da totalidade das receitas e despesas da Comunidade e organismos a eia vinculados, e fiscalizar a legalidade e regularidade dessas mesmas receitas e despesas, em que pese não intervir na auditoria das contas do BCE;

c) Banco Europeu de Investimentos: objetiva financiar as políticas defi­nidas pelo Bloco, mediante abertura de linhas de crédito a longo prazo para investimentos em desenvolvimento, inovação tecnológica, gestão ambiental sustentável, transporte e energia, dentre outros;

d) Fundo de Investimentos Europeu: destinado ao fomento da atividade empresarial.

Por fim, conta com os seguintes órgãos consultivos:

a) Comitê Econômico e Social Europeu; órgão de natureza consultiva composto peios representantes dos empregadores, sindicatos, agricul­tores, consumidores e outros grupos de interesses que, no seu conjun­to, formam a denominada sociedade civil organizada;

b) Comitê das Regiões: órgão consultivo composto por representantes dos poderes locais e regionais da Europa.

3.6.2. MERCOSUL

Processo de integração econômica dos países que compõem o Cone Sul da América Latina, resultante das experiências integradonístas do Século XX, dentre as quais destacamos a Associação Latino Americana de Livre Comércio - ALALC, na década de 1970, e a Associação Latino Americana de Desenvolvi­mento e Integração - ALADi, na década seguinte.

Em que pese ser um bloco econômico incipiente, o MERCOSUL é o resul­tado de um lento processo de amadurecimento histórico que, ao longo do tem­po. levou seus países membros a substituir o conceito de conflito pelo ideai de integração.

3 1 7

Leonardo Vizeu Figueiredo

Em 1990, com a Ata de Buenos Aires, fixou-se para 31 de dezembro de 1994 o prazo final para a formação de um Mercado Comum entre Brasil e Ar­gentina. Em 26 de março de 1991. adveio o Tratado de Assunção, dando ao in­cipiente bloco econômico feição multilateral, ainda em caráter provisório, com a entrada do Uruguai e do Paraguai, ficando o Chile e a Bolívia na condição de meros observadores,

0 Tratado de Assunção constitui, na realidade, um Acordo-Quadro, na me­dida em que não se esgota em si mesmo, mas é continuamente complementado por instrumentos adicionais, negociados e pactuados pelos 4 Estados Partes em função do avanço da integração.

Finalmente, com o Protocolo de Ouro Preto, que entrou em vigor em 15 de dezembro de 1994, sendo ratificado e promulgando somente em 10 de maio de 1995. o Mercosul foi definitivamente criado como ente dotado de persona­lidade jurídica internacional {"art 34 O Mercosul terá personalidade jurídica de Direito Internacional”.).

0 Protocolo de Brasília criou os mecanismos de solução de controvérsias, em caráter provisório, instituindo o Tribunal Provisório Arbitrai, com poder ju- risdicionai, sem ser dotado, todavia, de poder e de instrumentos de coerção, tampouco de auto-executoriedade no que tange às suas decisões.

0 Protocolo de Olivos. celebrado em 18 de fevereiro de 2002. derrogou o Protocolo de Brasília e se traduz em mais uma etapa de evolução do procedi­mento de solução de controvérsias estabelecido por aquele protocolo, a despei­to de se aproximar em muito dele.

Na 29â Reunião de Cúpula do Mercosul, a Venezuela manifestou interesse em aderir ao bloco econômico do Cone Sul, na qualidade de membro-pieno, dei­xando de ser um mero membro associativo, tendo sido o pleito aprovado pelo Conselho do Mercado Comum em 09 de dezembro de 2005. Assim, a Venezuela passará a adotar a Tarifa Externa Comum aplicável aos signatários do bloco, e terá de adequar sua legislação interna aduaneira âs normas do MERCOSUL.

Por fim., cumpre frisar que, com a edição do Protocolo de Fortaleza, de 17 de dezembro de 1996, o bloco econômico do Cone Sul dotou-se de um meca­nismo de defesa concorrencial para proteção do devido processo competitivo intrazona, no que tange à união aduaneira e, a posteriori, ao mercado comum.

3.6.2.1. P rin cíp io s

O MERCOSUL se fundamenta nos seguintes princípios:

a) gradualidade: permite que os diversos mercados dos paises signatá­rios adaptem-se aos ajustes que se fizerem necessários, de forma grada­tiva e salutar, impedindo açodamentos no processo de implementação;

31 8

Direito Econômico Internacional

b) flexibilidade: a fim de garantir que os ajustes necessários sejam implementados de forma adequada à velocidade do processo de correspondente;

c) equilíbrio: determina que os casos de tratamento diferenciado en­tre os Estados signatários do Tratado sejam resolvidos com equidade, como fonte supletiva de direito.

3.6.2.2. Base norm ativa

Merecem destaque, por oportuno e didático, os seguintes acordos celebra­dos no âmbito do Mercado Comum do Cone Sul, que constituem sua prmcipaí fonte normativa:

NORMA : ANO MATÉRIA ’ '

Protocoío de Ouro Preto; 1994: Estrutura organizacional do btoco:

Protocolo de Fortaleza; 1996; Sistema de defesa concorrencial:

Protocolo de Las Lenas; 19 9 6: Cooperação e Assistência lurisdicional em Maténa Civil. Comercial. Trabalhista e Administrativa:

Protocolo de ushuaía; 1998: Compromisso democrático no MERCOSUL, Chile e Bolívia: manutenção das instituições de Estado e do respeito â separação harmônica dos poderes constituídos;

Protocolo de Olivos: 2002; Sistema permanente de solução de controvérsias (derrogou 0 Protocolo de Brasília).

3.Ó.2.3. E stru tu ra

Atualmente, o MERCOSUL encontra-se estruturado nos seguintes órgãos:

a] Conselho do Mercado Comum: é o órgão supenor do Mercosul íncu- bído da condução política do processo de integração e da tomada de decisões para assegurar o cumprimento dos objetivos estabelecidos pelo Tratado de Assunção e para lograr a constituição final do mercado comum;

b) Grupo Mercado Comum: é o órgão executivo do Mercosul e será inte­grado por 4 membros titulares e 4 membros alternados por país, desig­nados pelos respectivos Governos, dentre os quais devem constar ne­cessariamente representantes dos Ministérios das Relações Exteriores, dos Ministérios da Economia (ou equivalentes) e dos Bancos Centrais. Será coordenado peios Ministérios das Relações Exteriores, que ao ela­borar e propor medidas concretas para o desenvolvimento de seus tra­balhos, poderá convocar, quando julgar conveniente, representantes de outros órgãos da Administração Pública ou da estrutura institucional do Mercosul.

3 1 9

!

Leonardo Vizeu Figueiredo

c) Comissão de Comércio do Mercosul: órgão encarregado de assistir o Grupo Mercado Comum., a quem compete veiar pela aplicação dos ins­trumentos de política comercial comum, acordados peios Estados Par­tes para o funcionamento da união aduaneira, bem como acompanhar e revisar os temas e matérias relacionados com as políticas comerciais comuns, com o comércio infra Mercosul e com terceiros países;

d) Comissão Parlam entar Conjunta: é o órgão representativo dos Parla­mentos dos Estados Partes no âmbito do Mercosul;

e] Foro Consultivo Econômico-Social: é o órgão de representação dos setores econômicos e sociais, integrado por iguaí número de represen­tantes de cada Estado Parte;

f] Secretaria Administrativa: órgão de apoio operacional, responsável pela prestação de serviço aos demais órgãos do Mercosul, com sede permanente na cidade de Montevidéu.

3.6.2.3 Sistema de Solução de Controvérsias

0 MERCOSUL conta com um sistema de solução de controvérsias, estrutu­rado inicialmente via Protocoio de Brasília, que foi derrogado pelo Protocolo de Olivos, a seguir delineado:

a) Fase Administrativa:

a .l] negociações diretas entre os Estados envolvidos, no prazo máxi­mo de 15 dias para conclusão dos trabalhos:

a.2) intervenção do Grupo de Mercado Comum, no prazo máximo de 30 dias para conclusão dos trabalhos;

b) Fase Contenciosa:

b .l] estabelecimento do Tribunal Arbitrai ad hoc, com prazo de 60 a 90 dias para elaboração de laudo arbitrai, com direito de recurso ao Tribunal Permanente de Revisão:

b.2) ajuizamento de reclamação diretamente ao Tribunal Permanente de Revisão, que pode funcionar, outrossim, como órgão de 2- ins­tância do Tribunal Arbitrai ad hoc.

O MERCOSUL conta, ainda, com um mecanismo próprio para oitiva e reso­lução de reclamações de particulares que se sintam, de alguma forma, prejudi­cados peia atuação do Bloco. O Protocolo de Olivos, que derrogou o de Brasília, manteve as normas referentes ao tema. Assim, o procedimento próprio estabe­lecido, inicialmente, no Protocolo de Brasília se aplica às reclamações efetuadas por particulares (pessoas físicas ou jurídicas) que se sintam prejudicados ou lesados em virtude de sanção ou aplicação, por qualquer dos Estados Partes,

3 2 0

Direito Econômico Internacional

de medidas legais ou administrativas de efeito restritivo, discriminatórias ou concorrência desleal, em infração ao Tratado de Assunção, aos Acordos celebra­dos no âmbito do mesmo, ou às decisões que emanem do Conselho do Mercado Comum.

3,7. QUADROS SINÓPTICOS

DIREITO ECONÔMICO INTERNACIONAL

1. OBjETIVO-S____________________________________________ ___________________________

a) Defesa e manutenção da paz;b) Cooperação para o desenvolvimento mútuo;c) Estabilização do comércio internacional.

2 . BASE NORMATIVA

2.1. Configuração da Ordem Econômica Internacional:a) Carta do Atlântico - 1941;b) Os Acordos de Breton-Woods - 1944;

2.2. Reconfiguraçãa da Ordem Econômica Internacional:a) Declaração de Estabelecimento de uma Nova Ordem Econômica Mundial, Re­

solução ONU nfi 3.201, de Ia de maio de 1974;b) Plana de Ação para o Estabelecimento de uma Nova Ordem Econômica Mun­

dial, Resolução ONU na 3.202, de l 9 de maio de 1974; ec} Carta de Direitos e Deveres Econômicos dos Estados, Resolução ONU na

3.281, de 12 de dezembro de 1974,

3 . INTEGRAÇÃO ECONÔMICA

a] Área ou zona de tarifas preferenciais: acordos do ALAD1;

b) Área ou zona de livre comércio: NAFTA, CAFTA-DR e ALCA;

g] União Aduaneira: SACU - União Aduaneira da África Austral:d) Mercado Comum: MERCOSUL;

e) União Econômica: União Européia,

4 . ACORDO GERAL DE TARIFAS E COMÉRCIO {GENERAL AGREEMENT TRADE AND TA- RIFFS-GATT);

4.1. Origem: Rodada de Genebra de 1948.4.2. Princípios:

a} Cláusuía da Nação mais favorecida;b) Cláusula de Habilitação;c) Cláusula de reconhecimento dos acordos regionais.

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Leonardo Vizeu Figueiredo

" ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO - 0M C/GATT-94/W T0

5.1. Base Normativa:a] Rodada do Uruguai de negociações comerciais multilateraís (Acordo de Mar­

rakesh, de 1994);b) Decreto na 1,355, de 30 de novembro de 1994;

5.2. Estrutura:a) Conferência de Ministros;b) Conselho Gerai:c) Secretariado,

5.3. Sistema de Solução de Controvérsias:5.3.1. Base Normativa: Entendimento sobre Solução de Controvérsias - ESC (Dis­

pute SettlementUnderstanding - DSU}, constante no Anexo 2 do Tratado de Marrakesh, de 1994:

5.3.2. Estrutura - Conselho Geral:

a) Órgão de Solução de Controvérsias:b) Corpo de Apelação.

5.3.4. Fases:a) Consultas:b) Formação dos Grupos Especiais ad hoc;c) Decisão;d) Apelação;e) Implementação.

6 . DEFESA COMERCIAL ________

6.1. Base Normativa:a) Rodada Kennedy, de 1967:b) Rodada Tóquio, de 1979;c) Rodada do Uruguai, de 1994;d) Lei ^ 9.019, de 1995;

6 .2 . I nfraçòes ao comércio exterior:a) Dumping (a r t 4® do Decreto n® 1.602, de 1995);b) Subsídios (art. 4 S do Decreto na 1,751, de 1995);

5.3. Instrumentos de defesa comercial:6.3.1. Base normativa: Lei na 9.019, de 1995;6.3.2. Natureza íurídica: Direito financeiro - receita originária, ingresso com­

pensatória (a r t 10 e parágrafo único da Lei ns 9.019, de 1995, combinado com o a r t 3 a, parágrafo tinico da Lei n9 4 .320, de 1964);

6.3.3. instrumentos:a) Direitos ou medidas antidupmptng;b) Direitos ou medidas compensatórias;c) Medidas de salvaguarda.

322

Direito Econômico Internacional

7. UNIÃO EUROPÉIA__________________________________________________

7.1. Base normativa:a) Tratado de Paris, de 1948: Comunidade européia do carvão e do aço - CECA;b) Tratado de Roma, de 1957: Comunidade econômica européia - CEE;c) Tratado de Bruxelas, de 1958: BENELUX;d) Tratado de Maastnch, de 1992: União Européia - criação do euro e do Banco

Central europeu:e) Tratado de Nice, 2001: abertura aos países do Leste Europeu;f) Tratado de Lisboa, 2Q07/2QQ9-. altera os Tratados de Roma e de Maastnch,

consolidando a União Européia e sua estrutura organizacional,

7.2. Estrutura:7.2.1. Órgãos deliberativos:

a) Conselho Europeu;b) Parlamento Europeu-,c) Comissão Européia;

7.2.2. Órgãos executivos:a) Conselho da União Européia: antes denominado Conselho de Ministros,

vela pelo fiel cumprimento das políticas da União;b) Provedor de Justiça Europeu: atua como mediador dos litígios existen­

tes no âmbito do bloco, entre os cidadãos e o Executivo da União;c) Europol: atua na política de segurança pública comum da União, sendo

o serviço de polícia judiciária da Europa.7.2.3. Órgãos ludícantes: Tribunal de justiça europeu e l 3 instância;7.2.4. Órgãos financeiros:

a] Banco Centrai Europeu: zela peia política cambial do bloco;b) Tribunal de Contas: zeia pela fiscalização da utilização dos recursos do

bloco;cj Banco Europeu de Investimentos: ente de fomento do desenvolvimento

nas regiões menos favorecidas:d) Fundo de Investimentos Europeu: destinado ao fomento da atividade

empresarial.

8. MERCOSUL

8,1, Antecedentes históricos;a) Doutrina bolivarista: Manifesto de Cartagena, de 1812;b) Tratado do Panamá, de 1826;c) Doutnna Monroe: 1® Conferência Internacional dos Estados Americanos,

Washington, de 1890;d) Associação Latino Americana de Livre Comércio - ALALC, de 1960;e) Associação Latino Americana de Desenvolvimento e lndústna - ALADJ, de

1980;

3 2 3

Leonardo Vizeu Figueiredo

8 . MERCOSUL______________________________ . ____. y

8.2. Antecedentes normativos:

a) Declaração de Iguaçu, de 1985: Brasil e Argentina;b) Ata de Buenos Aires, de 1990: Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai - mem­

bros plenos: e Bolívia e Chile - observadores;

c} Tratado de Assunção, de 1991: estrutura provisória do bloco;d) Protocolo de Brasília, de 1993: sistema provisório de solução de controvér-

sias:8.3. Membros:

a) Plenos: Brasil, Argentina, Uruguai e Paraguai:b] Observadores: Chile e Bolívia.

8.4. Base normativa:a) Protocolo de Ouro Preto, de 1994;

b) Protocolo de Fortaleza, de 1996;

c) Protocolo de Las Lenas, de 1996;

d) Protocolo de Ushuata, de 1998:e) Protocolo de Olivos, de 2002;

8.5. Estrutura:8.5.1. Órgão deliberativo: Conselho de Mercado Comum:

8.5.2. Órgãos Executivos:

a) Grupo de Mercado Comum;

b) Secretaria Administrativa;

8.5.3. Órgãos de assessoramento:

a) Comissão de Comércio;

b) Foro Consultivo;8.5.4. Órgão de representação: Comissão Parlamentar;8.5.5. Sistema de Soiução de Controvérsias:

8.5.5.1. Fase administrativa:

a) Negociações diretas: 15 dias;

b) intervenção do Grupo de Mercado Comum: 30 dias;

8.5.5.2, Fase contenciosa:a] Tribunal Arbitra! ad hoc (60 a 90 dias):

a .l) formação facultativa, podendo ser acionado diretamen­te o Tribunal Permanente de Revisão;

a,2) cada Estado indicará um árbitro e o presidente será es­colhida de comum acordo ou por indicação do GMC;

a.3) do laudo arbitrai cabe recurso de revisão (15 dias) ao Tribunal Permanente de Revisão;

b) Tribunal Permanente de Revisão.

3 2 4

Direito Econômico Internacional

3,8. QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS COMENTADAS

3.8.1. Magistratura Federal

01. (Tribunal Regional Federal da I a Região - CESPE - 2 0 0 9 ) Assinale a opção correta com relação ao MERCOSUL.

a) 0 atual estágio de integração do MERCOSUL é de mercado comum.b) 0 Tratado de Assunção, celebrado em 1991, conferiu personalidade ]undica internacio­

nal ao MERCOSULc) As decisões dos órgãos do MERCOSUL são tomadas por maiona, o que caracteriza a na­

tureza flexíveí e gradual do processo.d) O Conselho do Mercado Comum é o órgão superior do MERCOSUL, que tem por incum­

bência a condução política do processa de integração e a tomada de decisões para asse­gurar o cumprimento dos objetivos estabelecidos pelo Tratado de Assunção,

e) Em caso de controvérsias no âmbito do MERCOSUL, deve ser aplicado o Protocolo de Brasília.

0 2 . (Tribunal Regional Federai da 1- Região - CESPE - 2 0 0 9 ) Com relação aos instru­mentos de defesa comercial, assinale a opção incorreta.

a) A medida antidumping estabelece a tarifação pecuniária imposta a mercadorias, pro­dutos ou bens importados, comercializados com preço considerado sob margem de dumping.

b) A medida antidumping, quando aplicada pela autoridade comerciai, traduz-se em fator pecuniário de composição de valores entre o preço de exportação do produto estran­geiro e o respectivo valor da mercadoria similar ou concorrente, oriunda da indústria nacional.

c) As medidas de salvaguarda, que devem ser transparentes e permanentes, visam ã defesa da indústria e da produção doméstica, diante de exportações de mercadorias qualitati­vamente superiores ou com valores inferiores aos do produtor nacional.

d) As medidas compensatórias visam a contrabalançar o subsidio concedido, direta ou in­diretamente, no pais exportador, para a fabricação ou transporte de qualquer produto cuia entrada no Brasil cause dano á indústria doméstica.

e) Os direitos compensatórios poderão ser cobrados em caráter retroativo,0 3 . (Tribunal Regional Federai da 2 - Região - CESPE - 2 0 0 9 ) Com relação á disciplina

legai das medidas de salvaguarda, assinale a opção correta.a) Compete exclusivamente à Secretaria de Comércio Exterior solicitar a aplicação de me­

dida de salvaguarda.b) Concluindo a investigação peia improcedência da aplicação de medida de salvaguar­

da definitiva, impõe-se a devolução da importância referente à medida de salvaguarda provisória,

c) Independentemente de qualquer obrigação de natureza tributária, serão aplicadas me­didas de salvaguarda provisória em circunstâncias críticas, definidas em íes.

d) A investigação que vise a determinar ameaça de prejuízo grave á indústria doméstica será baseada em provas subjetivas que apontem indícios do aumento das importações do produto prejudicial.

e) A eievação do 1PI, pelo adicionai à tarifa interna comum, constitui uma das hipóteses de aplicação de medida de salvaguarda definitiva.

04 . (Tribunal Regional Federal da 2a Região - CESPE - 2 0 0 9 ) Assinale a opção correta quanto á solução de controvérsias no âmbito do MERCOSUL. Nesse sentido, considere que a sigla TAPR significa Tribunal Arbitrai Permanente de Revisão.

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Leonardo Vizeu Figueiredo

a) Quando controvérsia sobre a aplicação de decisão do Conselho do Mercado Comum en­volver mais de 5 Estados-partes, o TAPR será mtegrado por três árbitros.

b) Cada Estado-parte do MERCOSUL designará um árbitro titular e seu suplente para inte­grar o TAPR, por 2 anos, renováveis por, na máximo, dois períodos consecutivos.

c) A cidade de Buenos Aires é a sede oficiai do TAPR do MERCOSUL.d) Os árbitros dos tribunais arbitrais ad hoc e os do TAPR serão nomeados entre pessoas

com notável saber jurídico ou econômico, com mais de 35 e menos de 66 anos de idade.e) Salvo disposição em contrário, os laudos dos tribunais arbitrais ad hoc devem ser cum­

pridos no prazo de 1 ano, a contar da notificação da parte obrigada.05 . (Tribunal Regional Federal da 2® Região - CESPE - 2 0 0 9 } Assinale a opção correta,

acerca do MERCOSUL.a) 0 MERCOSUL, criado pelo Protocolo de Recife como ente dotado de personalidade ju­

rídica de direito público, apresenta estrutura orgânica mtergovernamentai, sendo suas decisões tomadas por votação, respeitando-se a maiona dos votos.

b) Ao Conselho do Mercado Comum, órgão superior do MERCOSUL, cabem a condução política do processo de integração e a tomada de decisões para assegurar o cumpri­mento dos obletivos estabelecidos pelo Tratado de Assunção, devendo esse conselho reunir-se, pelo menos, uma vez por bimestre, com a participação dos presidentes dos Estados-partes.

c) Constituem órgãos do MERCOSUL, de capacidade decisória e natureza íntergoverna- mental, o Conselho do Mercado Comum, o Grupo Mercado Comum e a Comissão de Co­mercio do MERCOSUL, bem como o Tribunal Permanente de Revisão e o Parlamento do MERCOSUL.

d) São funções e atribuições do Grupo Mercado Comum a propositura de projetos de de­cisões ao Conselho do Mercado Comum e o exercício da titularidade da personalidade turídica do MERCOSUL.

e) Quaisquer controvérsias entre os Estados-partes a respeito da interpretação, da apli­cação ou do descumprimento das disposições contidas no Tratado de Assunção e dos acordos celebrados no âmbito desse tratado devem ser submetidas exclusivamente aos procedimentos de solução estabelecidos no Protocolo de Ouro Preto.

0 6 . (Tribunal Regional Federal da 2a Região - CESPE - 2 0 0 9 ) Assinale a opção correta no que concerne ao GATT e à OMC.

a] 0 GATT foi promulgado em 1970 com a finalidade de expandir o comércio internacional e reduzir os direitos alfandegários, por intermédio de contíngenciamentos, acordos pre­ferenciais e barreiras pecuniárias.

b) A cláusula de habilitação, um dos princípios do GATT, estabelece que todo e quaiquer favorecimento alfandegário oferecido a uma nação deve ser extensivo âs demais,

c} A OMC, fórum permanente de negociação para a solução de controvérsias quanto ás práticas desleais e de combate a medidas arbitrárias de comércio exterior, foi criado pelo Acordo de Tóquio, de 1985, e está vinculado ao Fundo Monetário Interna­cional.

d) 0 Conselho Geral é o órgão da OMC incumbido da resolução de disputas e mecanismos de revisão de política comercial. Dotado de função análoga à judiciária, esse conselho vale-se, via de regra, de mecanismos de composição extrajudicial, como a arbitragem,

e} 0 sistema de solução de controvérsias da OMC conta com apenas 3 fases: formulação de consultas pelos Estados envolvidos, constituição de grupo especial e prolação de decisão.

3 2 6

Direito Econômico Internacional

3.8.2. Ministério Público Federal

07 . (1 6 a Concurso - 1 9 9 7 } 0 Mercado Comum do Sul - MERCOSUL:a) é dotado de personalidade jurídica de direito internacional, contando com órgãos

próprios;b) não tem personalidade jurídica de direito internacional; constitui-se, apenas, de biocos

econômicos regionais, com a preservação da soberania de cada Estado partícipe;cj é de natureza e estrutura mista: 'grande parte integrada por órgãos governamentais e a

outra parte por organismos não estatais, que se denominam "blocagem regiotiais";d) â falta de um tribunal de justiça internacional para a solução de questões da macroeco­

nomia entre os Estados-Membros, criou o Tribunal Arbitrai ad-hoc, à feição dos tratados que instituíram as comunidades européias.

08 . (1 6 a Concurso - 1 9 9 7 } Pelo tratado de assunção e o protocolo internacional de Ouro Preto, as normas emanadas do Mercado Comum do Sul- MERCOSUL:

a) entram em vigor imediatamente, obrigando o Brasil e os Estados Partes e constituem Direito Comunitário Internacional;

b] para a sua aplicação no Brasil e nos Estados Partes, devem submeter-se a ato especial de recepção em cada Estado e, a partir dai, incorporam-se aos ordenamentos |urídicos nacionais respectivos;

cj têm primazia sobre as normas legais internas do Brasil por implicar livre circulação de bens e serviços, eliminação das restrições tarifárias, coordenação de medidas macroe­conômicas, de evidente interesse nacional, á vista do principio consagrado no parágrafo único do art. 4a da Constituição Federal:

d} nenhuma das alternativas é verdadeira.

3.8.3, AGU-CESPE(Procurador Federal - 2 0 1 0 } A respeito do MERCOSUL e OMC, julgue os itens que se seguem.

09 . 0 Órgão de Apelação da OMC é composto de luizes eleitos por tempo determinado.10 . 0 Protocolo de Oiivos dispõe sobre a solução de controvérsias no âmbito do MERCOSUL,

11 . {Procurador do BACEN - 2 0 0 9 } Acerca das regras do direito econômico internacional e regional, assinale a opção correta.

a) No âmbito das normas que onentam o Mercado Comum do Sul (MERCOSUL}, embora não haia, expressamente, a previsão de uma tarifa externa comum, adotou-se a regra da coordenação de posições em foros econâmico-comerciais regionais e internacionais,

b} A nova ordem econômica internacional, segundo os documentos aprovados pela ONU, em 1974, pautou-se na desregulamentação das atividades das corporações transnacio- nais, prática objeto de criticas nos debates financeiros contemporâneos.

c} O objetivo primordial do Sistema Europeu de Bancos Centrais, nos termos do Tratado de Maastnch, é a manutenção da estabilidade de preços na União Européia,

d] 0 Bank for International Settlements (BÍS} é organização internacional que tem por fi­nalidade fiscalizar os bancos centrais associados e facilitar as operações internacionais, na busca da estabilidade monetária e financeira das economias.

e] Um dos S pilares do Novo Acordo de Capital, assinado em 20 0 4 pelo Comitê de Basiléia, é a redução da assimetria de informação (transparência} e o favorecimento da disciplina nos mercados financeiros,

(Advogado da União - 2 0 0 8 } Pode-se fazer um paralelo entre a União Européia e o MERCOSUL. Ambas as comunidades originam-se de processos de integração e buscam

3 2 7

I

Leonardo Vizeu Figueiredo

normatízar as suas reiações por meio de um direito de integração. Entretanto, há enor­mes diferenças entre o direito regional do MERCOSUL e o direito comunitário europeu. Acerca desse tema, julgue os itens subsequentes, relativos ao direito de integração e ao MERCOSUL.

12 . 0 MERCOSUL garante, de forma semeihante â União Européia, uma união econômica, monetária e política entre países.

13. A adoção de uma política comercial comum em relação a terceiros Estados é um dos objetivos da criação do MERCOSUL.

3,8.4. AGU-ESAF

14. (Procurador da Fazenda Nacionai - 2 0 0 7 ) Sobre as medidas de defesa comercial, con­forme as normas de direito econômico internacional, é correto afirmar que:

a) os Membros da Organização Mundial do Comércio [OMC] podem, uma vez verificadas as condições jurídicas e econômicas, aplicar medidas antidumping, medidas compensató­rias ou medidas de salvaguarda.

b] as medidas aintídumpmg são aplicáveis, pelo país importador, quando o bem importado recebe subsídios concedidos pelo pais exportador.

cj as medidas de salvaguarda são aplicáveis somente em áreas de integração regional, a exemplo da MERCOSUL:

d) as medidas compensatórias são aplicadas, no Brasil, peto Banco Central, quando se veri­fica grande disparidade cambial entre o mercado de exportação e o câmbio praticado no Brasil.

e] as medidas antidumping são determinadas, no Brasil, pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica, uma vez que se verifique que o ato constitui infração da ordem econômica.

15 . {Procurador da Fazenda Nacionai - 2 0 0 7 } O Mercado Comum do Sul (MERCOSUL) foi criado em 1991, pelo Tratado de Assunção. Sobre o sistema de solução de controvérsias do MERCOSUL é correto afirmar que:

a) o sistema de solução de controvérsias foi enado pelo Protocolo de Brasília, atntfa em vigor e que já resolveu dezenas de litígios entre os Estados Partes do MERCOSUL.

b) o sistema de solução de controvérsias ganhou maior efetividade após o Protocolo de Ushuaia que passou a permitir a reclamação direta das empresas perante os tribunais arbitrais.

c) apesar das críticas, o vigente Protocolo de Brasília mostra-se como uma norma suficien­te, diante da inexistência de controvérsias resolvidas no âmbito do MERCOSUL.

d) uma das características marcantes do Protocolo de Olivos, que atualmente regulamenta a solução de controvérsias no MERCOSUL, é permitir o recurso das decisões arbitrais ao Tribunal Permanente de Revisão.

e) o Protocolo de Brasília foi revogado expressamente apôs a adesão, pelos Estados Par­tes do MERCOSUL, ao sistema de solução de controvérsias da Organização Mundial do Comércio.

16 . (Procurador da Fazenda Nacional *■ 2 0 0 4 ) 0 Protocolo de Fortaleza, além de harmoni­zar, no âmbito do Mercosul, os procedimentos de investigação, julgamento e aplicação de penalidades por infração à livre concorrência, impõe a observância da "regra da razão”, a qual se aplica:

a) apenas à análise dos atos de concentração.b) apenas ás condutas que caracterizam infração á livre concorrência.

3 2 8

T

Direito Econômico Internacional

c) â análise dos atos de concentração e a algumas condutas que caracterizam infração á livre concorrência.

d) ã análise dos atos de concentração e a todas as condutas que caracterizam de "per si" infração à ordem econômica.

e) ã análise dos atos de concentração e a todas as condutas que caracterizam infração â ordem econômica, afastadas as infrações de “per si".

17 . (Procurador da Fazenda Nacional - 2 0 0 4 ) Os modelos de integração regional que se registram, a exemplo da União Européia, do Mercosul, do NAFTA, entre outros, passam por processos que podem se manifestar evolutivamente em zonas de livre comércio, uniões aduaneiras, mercados comuns, uniões econômicas e uniões totais, econômicas e políticas. Em relação ás uniões aduaneiras é correto afirmar que:

a) se tratam das formas mais antigas e simples de integração econômica, prevendo apenas a completa eliminação de obstáculos tarifários entre os Estados participantes.

b} se tratam de modelos que permitem a livre circulação de fatores e de serviços nos Esta- dos-membros, isto é, a liberação de bens, capitais, serviços e pessoas, com a eliminação de toda forma de discriminação.

c) se tratam de regimes de cooperação sofisticados e bem elaborados, nos quais há a coor­denação e unificação das economias nacionais dos Estados-membros.

d) se tratam de regimes nos quais são introduzidas harmonizações de determinadas polí­ticas comuns, em assuntos agrícolas, ambientais e industriais, com especial enfoque no campo macroeconômico.

e) se tratam de regimes nos quais os Estados-membros adotam um sistema de tarifas adua­neiras comuns frente a terceiros países, podendo-se verificar uma tarifa exterior comum para as importações procedentes de terceiros países.

18. (Procurador da Fazenda Nacional - 2 0 0 3 } Sobre o Mercado Comum do Sul - MERCO­SUL, é correto afirmar que:

a) o Grupo Mercado Comum constitui o seu órgão polídco superior.b) compete à Comissão Parlamentar Coniunta aprovar o orçamento e a prestação de contas

anual apresentada pela Secretaria Administrativa.c) o seu sistema de solução de controvérsias culmina com o processo arbitrai, ao qual os

particulares têm acesso, não sendo, pois. necessário que o Estado nacional patrocine as respectivas causas.

d) as normas emanadas dos seus órgãos têm caráter obrigatório e efeito de aplicação dire­ta, não havendo a necessidade de que sejam incorporadas no ordenamento jurídico dos Estados-membros.

e} não foi originariamente dotado de personalidade lurídica própria, tornando-se organi­zação internacional com o Protocolo de Ouro Preto, vigente desde 1995.

19. (Procurador da Fazenda Nacional - 2 0 0 3 ) Indique a opção correta.a) São tipos (modalidades) de processos de integração econômica: zona de preferência ta­

rifaria, zona de livre comércio, união aduaneira, mercado comum e união econômica e monetária.

b) A União Européia é mais do que uma zona de livre comércio e menos do que um mercado comum.

c) Ao Grupo Mercado Comum, um dos componentes da estrutura institucional do Merco­sul, compete velar pela aplicação dos instrumentos de política comercial comum acorda­dos pelos Estados-partes.

3 2 9

Leonardo Vizeu Hgueiredo

d] Apesar de p o ssu ir personalidade jurídica de Direito Internacional, ao M ercosul é ve­dado contratar, a d q u irir ou a lie n ar bens m óveis e imóveis, ainda que no uso de suas atribuições.

e] 0 M ercosul nâo pode c e le b ra r acord o s de sede já que não é um a organização in te rn a­cional.

Gabarito

QuestãoGabarito

OficialComentários :

Onde ; encontro';

0 3 0Vide o Protocolo de Ouro Preto. Como principal órgão delibera­tivo do MERCOSUL, o Conselho de Mercado Comum tem a atribui­ção de implementar o processo de integração econômica.

Capitulo 3; 3.Ó.2.3.

02 D A medida de salvaguarda é sempre temporária, não podendo ser supenor a 4 anos.

Capítulo 3: 3.5.2.

0 3 8

A medida de salvaguarda provisória pode ser aplicada cautelar- mente. Todavia, se ao término da investigação restar provada a ausência de dano á indústria nacional o agente exportador prejudicado faz ius á reparação.

Capítulo 3: 3.5.2.

0 4 S

Vide Protocolo de Olivas, de 2002. 0 sistema de solução de con­trovérsias encontra-se definitivamente normalizado no Protoco­lo de Qíivos que estabelece 0 Tribunal Permanente de RevísSo, mantendo as fases originárias do Protocolo de Brasília.

Capitulo 3: 3.fi.2,2. 3.S.2.3.

0 5 CVide Protocolo de Ouro Preto, de 1994. A estrutura organiza­cional do MERCOSUL encontra-se prevista no Protocolo de Ouro Preto que é 0 marco normativo de criação do Bloco.

Capítuio 3: 3.É.2.2.

06 D

Vide Rodada do Uruguai, Acordo de Marrahesh. de 1994. A es­trutura da Organização Mundial do Comércio foi definida ao final da Rodada do Uruguai, a qual determinou que 0 Conselho Gerai coordenasse os órgãos ad hoc de solução de controvérsias.

Capítulo 3:3.4.1.

0 7 AVide Protocolo de Ouro Preto, de 1994. A estrutura organiza­cional do MERCOSUL encontra-se previssa no Protocolo de Ouro Preto, que è 0 marco normativo de criação do Bloco.

Capítulo 3: 3.6.Z.2.

oa B

Vide Protocolo de Ouro Preto, de 3994, 0 MERCOSUL segue as regras clássicas do Direito Internacional Público, não havendo direito comunitário, mas acordos internacionais como principal fonle normativa, as quais deverão ser necessariamente interna­lizadas pelos poderes constituídos legislativo e executivo.

Capítuio 3: í.6.2.2-

0 9 Errada

Vide Acordo de Marrakesh. 0 corpo de apeSação é formado ad hoc A estrutura da Organização Mundial do Comércio foi defi­nida ao final da Rodada do Uruguai, a qual determinou que 0 Conselho Geral coordenasse os órgãos ad hoc de solução de controvérsias.

Capítulo 3: 3 -4 .1 -

10 Certa0 Protocolo de Olivos de 2002 derrogou 0 de Brasília, estabele­cendo 0 Sistema Permanente de Solução de Controvérsias do Mercosul.

Capítulo 3: 3.Ô.2.2.

3 3 0

1

Direito Econômico Internacional

QuestãoGabarito

Oficial Comentários ' L\ .- Onde;■

encontro

n c

0 Banco Central Europeu adquiriu personalidade jurídica com o Tratado de Maastricht, de 1992. integrando, juntamente com os bancos nacionais, 0 Sistema Europeu de Bancos Centrais, cuio principal papel é a manutenção da estabilidade dos preços e da unidade cambial.

Capítulo 3: 3-6.1.2.

12 Errada

Nos termos do Protocolo de Ouro Preto de 1994, o Mercosul objetiva a criação de um mercado comum, ao passo que, com 0 Tratado de Maastrich de 1992, a União Européia visa a consoli­dação de uma união monetária.

Capítulo 3:3.6.1.3.6.2.

3 3 Errada Nos termos do Protocolo de Ouro Preto de 1994, a adoção de Tarifa Externa Comum somente se aplica ao Estados signatários.

Capítulo 3: 3.6.2.

1 4 A

Trata-se da aplicação dos instrumentos de defesa comercial, previstos na Lei n« 9.019. de 1995, devidamente regulamentados pelos Decretos n° 1.602 (Dumping), n« 1.751 (Subsídios) e n» 1.488 (Salvaguarda) de 1995.

Capítulo 3: 3.5.2.

1 5 D0 Protocolo de Olivos de 2002 derrogou 0 de Brasília, estabele­cendo 0 Sistema Permanente de Solução de Controvérsias do Mercosul.

Capítulo 3: 3.6,2.2.

16 E

0 Protocolo de Olivos, á semelhança da lei n» 8.884, de 1994, aplica-se tanto aos atos de concentração de estruturas de mer­cado e ás condutas que possam vir a caracterizar infração da ordem econômica, aplicando a rule of reason.

Capítulos 2 e 3: 2,1.16. 3.6.2.2-

1 7 E

Vide a Rodada de Cenebra de 1948. A integração econSmica foi inicialmente notrnatizada nos acordos de criação do Acordo Geral de Tarifas e Comércio, a qual perpassa a criação de uma Tarifa Externa Comum, na fase de mercado comum.

Capítulo 3: 3.2.

18 ENos termos do art. 34 do Protocolo de Ouro Preto de 1994, 0 MERCOSUL passou a existir com personalidade luridica de direito internacional.

Capitulo 3: 3.6.2.

1 9 A

Vide a Rodada de Genebra de 1948. A integração econômica foi inicialmente normalizada nos acordos de cnação do Acordo Geral de Tarifas e Comércio, a qual perpassa a cnação de uma Tarifa Externa Comum, na fase de mercado comum.

Capítulo 3: 3.2.

3.9. JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA

7> "O Tribunal, por maiona, julgou parcialmente procedente pedido formulada em arguição de descumprimento de preceito fundamental, aiuizada peio Presidente da República, e declarou inconstitucionais, com efeitos ex tunc, as interpretações, incluídas as judicial­mente acolhidas, que permitiram ou permitem a importação de pneus usados de qual­quer espécie, aí insertos os remoidados. Ficaram ressalvados os provimentos judiciais transitados em julgado, com teor já executado e objeto completamente exaurido." (ADPF 101 , Rei. Min. Cármen Lúcia, |ulgamento em 24-6-2009, Plenário. Informativo 552). "A relatora (...) afastou (...) o argumento de que as restrições que o Brasil quer aplicar aos atos de comércio não podenam ser veiculadas por ato regulamentar, mas apenas por lei em sentido formal. No ponto, reputou plenamente atendido o princípio da legalidade, haja vista que o Ministério do Desenvolvimento, indústria e Comércio Extenor tem como

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í

área de competência o desenvolvimento de políticas de comércio exterior e a regula­mentação e execução das atividades relativas a este, sendo que as normas editadas pelo seu Departamento de Comércio Exterior ~ DECEX, responsável pelo monitoramento e pela fiscalização do comércio exterior, seriam imediatamente aplicáveis, em especial as proibitivas de trânsito de bens, amda não desembaraçados, no território nacional. Citou diversas normas editadas peio Decex e Secex que. segundo jurisprudência da Corte, te­riam fundamento direto na Constituição (a rt 237)." (AD PF1 0 1 , Re!. Min. Cármen Lúcia, lulgamento em 11-3-2009, Plenário, informativo 538.)

» "Câmara de comércio exterior - CAMEX. Competência. Ato administrativo. Autorização prévia. Nulidade. E atribuição do Presidente da Câmara de Comércio E x ten o r- CAMEX, nos casos em que se vislumbre relevância e urgência, expedir resoluções ad referendum do coíegiado, obtida previamente a concordância dos demais membros. 0 requisito da autorização prévia do coíegiado para que o ato fosse monocraticamente praticado pelo seu Presidente não foi atendido. A competência para a prática do ato administrativo, se|a vinculado, seja discricionário, é a condição primeira de sua validade.f,..)" (RMS 2 6 .967 . Rei. Min. Eros Grau, julgamento em 26-2-2007, Segunda Turma, DJE de 4-4-2008.)

» MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO PARA SUSPENDER TRAMITAÇÃO DO PRO- [ETO DE RESOLUÇÃO DO CONGRESSO NACIONAL N. 3 /2 0 0 7 ; REPRESENTAÇÃO BRA­SILEIRA NO PARLAMENTO DO MERCOSUL. APROVAÇÃO DO PROJETO, NO CURSO DA AÇÃO RESOLUÇÃO N, 1 /2 0 0 7 . 1. A posse dos impetrantes, ex-deputados federais, não eleitos [legislatura 2003-2007), como membros da Comissão Parlamentar Comunta do Mercosul foi em ato de constituição simbólica daquele órgão; dependência do resultado das novas eleições. Ausência de legitimidade ativa. 2. Inexistência de direito adquirido. Inviabilidade de designação de parlamentares sem mandato eletiva para representar o Brasil no Parlamento do Mercosul, 3. Ato normativo gerai e abstrato que não pode ser apreciado pela via do mandado de segurança. Súmula 266 do Supremo Tribunal Federai.4. Mandado de segurança não conhecido. (STF; MS 26600 - MS - MANDADO DE SEGU­RANÇA; Relatorfa) CÁRMEN LÚCIA: Plenário, 19.11.2007).

» CARTA ROGATÓRIA - PENHORA - INVIABILIDADE DE EXECUÇÃO - MERCOSUL - PAR­METROS SUBIETIVOS. A regra direciona à necessidade de homologação da sentença es­trangeira, para que surta efeitos no Brasil. A exceção corre á conta de rogatória originá­ria de pais com o qual haja instrumento de cooperação, o que não ocorre relativamente á Bolívia, ante o fato de não estar integrada ao Mercosul e de ainda não haver sido apro­vado, pelo Congresso Nacional, o Acordo de Cooperação e Assistência lurisdicional em Maténa Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa entre os Estados Partes do Mer- cosut e as Repúblicas da Bolívia e do Chile, nos termos do artigo 49, inciso I, da Carta da República. {STF; CR-AgR 10479 - CR-AgR - AG.REG.NA CARTA ROGATÓRIA; Relatorfa) MARCO AURÉLIO)

» Sentença estrangeira: Protocolo de Las Lenas: homologação mediante carta rogatória. O Protocolo de Las Lenas (“Protocolo de Cooperação e Assistência lurisdicional em Maté­na Civil, Comercial, Trabalhista, Administrativa" entre os países do Mercosul) não afe­tou a exigência de que qualquer sentença estrangeira - à qual é de equiparar-se a decisão mterSocutória concessiva de medida cautelar - para tom ar-se exeqüível no Brasil, há de ser previamente submetida ã homologação do Supremo Tribunal Federal, o que obsta à admissão de seu reconhecimento incidente, no faro brasileiro, pelo juízo a que se re­queira a execução; inovou, entretanto, a convenção internacional referida, ao prescrever, no art. 19, que a homologação (dito reconhecimento) de sentença provinda dos Estados

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partes se faça mediante rogatóna, o que importa admitir a iniciativa da autoridade judi­ciária competente do foro de origem e que o exequatur se defira independentemente da citação do requerido, sem prejuízo da posterior manifestação do requerido, por meio de agravo á decisão concessiva ou de embargos ao seu cumprimento. (STF: CR-AgR 7613 - CR-AgR - AG.REG.NA CARTA ROGATÓRIA; Relator(a] SEPÚLVEDA PERTENCE],

» DIREITO ADMINISTRATIVO. APLICAÇÃO DE MEDIDA ANTIDUMPING. REGULARIDADE FORMAL. MOTIVAÇÃO ADEQUADA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Hipótese em que se dis­cute a validade de medida antidumping aplicada pela Câmara de Comércso Exterior (Re­solução Camex 4 4 /2 0 0 7 , complementada pela Resolução Camex 6 1 /2 0 0 7 ] em relação âs importações de armações de óculos oriundos da República Popular da China. 2. A impetrante apontou: a) vício formal, pois inexistente consulta prévia ao Comitê Executi­vo de Gestão, pressuposto para que o Presidente da Camex pudesse ter fixado a medida antidumping (a rt 5a, § 3a. do Decreto 4 .7 3 2 /2 0 0 3 ); e b) ausência de motivação para a medida. 3. Atendeu-se estritamente ao procedimento previsto no a r t 5E,§ 3 a, do Decreto 4 .732 /2003 , pois consta dos autos prova de: a) parecer prdvso do Comitê Executivo de Gestão, em 3.10.2007: b) aplicação da medida pela Resolução 4 4 /2 0 0 7 , firmada pelo Presidente da Camex e publicada em 8.10.2007; e c) referendo do Conselho de Minis­tros da Camex em 23.10,2007. 4, Presença de sólida motivação administrativa, pois o Departamento de Defesa Comercial, da Secretaria de Comércio Exterior, produziu alen­tado parecer prévio, em que analisou a formação dos preços das armações nos mercados local e internacional, A partir dai, demonstrou o dano ocorrido na indústria doméstica e o nexo de causalidade com as importações a preços de dumping oriundas da China. 5. Segurança denegada, (MS 13474 / DF: MANDADO DE SEGURANÇA; Relator(a) Minis­tro HERMAN BENJAMIN; Órgão julgador SI - PRIMEIRA SEÇÃO; Data do julgamento: 1 4 /1 0 /2 0 0 9 ; Data da Publicação/Fonte: D|e 2 2 /1 0 /2 0 0 9 )

» AÇÃO ORDINÁRIA. LEI 9 .0 19 /95 . LICENÇA DE IMPORTAÇÃO. PRÁTICA DE DUMPING. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE NO CASO. COMPETÊNCIA DO DECEX. LICENCIAMENTO NÃO-AUTOMÁTICO. 1 - A Lei na 9 .0 19 /95 , que dispõe sobre a aplica­ção dos direitos previstos no Acordo Antidumping, não contém comandos impositivos à instauração de processo administrativo para a apuração do fato relativo á prática de dumping. II - O DECEX, podendo se utilizar de diversos meios de aferição, tem o dever de realizar o acompanhamento dos preços praticados nas importações e, em casos tais, cuia mercadoria está sob o regime de licenciamento não-automátlco, verificada a evidente artificialidade dos preços, é de ser negada a licença requerida. III - Recurso improvido. (REsp 855881 / RS; RECURSO ESPECIAL; Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO; Ór­gão Julgador T I - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 1 5 /0 3 /2 0 0 7 : Data da Publica­ção/Fonte DJ 0 2 /0 8 /2 0 0 7 p. 380)

t> ADMINISTRATIVO E ECONÔMICO. ACORDO DE SALVAGUARDAS DO GATT. TRATADO DE ASSUNÇÃO. REVOGAÇÃO. INOCORRÊNC1A. ANTINOMIA AFASTADA. 1. A Federa­ção das Associações de Arrozeiros do Rio Grande do Sul - FEDERARROZ ingressou com ação ordinária em desfavor da União Federal postulando (i) fosse determinada em sede de tutela antecipada a imediata apreciação pelo órgão administrativo do re­querimento para aplicar-se medida de salvaguarda em relação aos países integrantes do Mercosul e (ii) declarada pelo Poder judiciário "a possibilidade de aplicação de medida de salvaguardas contra os membros do Mercosul, em razão da revogação tá­cita do Anexo IV, do Tratado de Assunção pelos Decretos nos 1 .3 5 5 /9 4 e 1 .4 8 8 /9 5 "2. Deferida a tutela antecipada, o requerimento administrativo restou apreciado e

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Leonardo Vizeu Figueiredo

rejeitado, enquanto o mérito da demanda foi resolvido em sentença que considerou improcedente o pteito relativo â aplicação das medidas de salvaguarda. Inconformado, o autor interpôs recurso de apelação, o qual foi integralmente rechaçado pela Carte de origem. 3, De um lado, o Decreto n9 3 5 0 /91* ao promulgar o Tratado de Assunção e incorporá-lo ao ordenamento jurídico nacional, estatuiu de forma peremptória que "em nenhum caso a aplicação de cláusulas de salvaguarda poderá estender-se além de 31 de dezembro de 1994" (anexo IV, artigo 5. tn fine), impedindo que medidas dessa natureza fossem adotadas posteriormente por um dos países em relação a qualquer dos demais signatários. Nesse panorama, a vedação restnnge-se ã República Argen­tina, à República Federativa do Brasil, á Republica do Paraguai e á República Oriental do Uruguai, que onginaríamente pactuaram a constituição do mercado comum. 4- A seu turno, o Decreto na 1 .4 8 8 /9 5 , destinando-se a regulamentar o Acordo Sobre Sal­vaguarda do GATT promulgado pelo Decreto ns 1 .3 5 5 /9 4 , prescreveu que "poderão ser aplicadas medidas de salvaguarda a um produto se de uma investigação resultar a constatação, de acordo com as disposições previstas neste regulamento, de que as importações desse produto aumentaram em tais quantidades e, em termos absolutos ou em relação á produção nacional, e em tais condições que causem ou ameacem causar prejuízo grave á indústria doméstica de bens similares ou diretamente con­correntes" [a r t I a). 5. A abrangência do GATT é manifestamente maior, porquanto funciona como acordo geral envolvendo tarifas e comércio no âmbito mundial, de for­ma que o advento dos Decretos nos 1 .3 5 5 /9 4 e 1 .4 8 8 /9 5 apenas autoriza a aplicação de medidas de salvaguarda diante dos demais países que aderiram ao tratado. 6. A ausência de conflito reai entre as normas deriva justamente dos aspectos destacados: o Tratado de Assunção interdita medidas de salvaguarda entre um número expressi­vamente menor de países, enquanto o Acordo Sobre Salvaguarda do GATT consagra mera possibilidade de os signatários estatuírem providências dessa espécie em si­tuações nas quais a importação de determinado produto esteja causando malefícios à economia nacional. 7, O aparecimento de norma que libera a adoção de medidas de salvaguarda em um espectro gerai não fulmina o pacto firmado por um conjunto restrito de países que especificamente proíbem providências dessa espécie entre si. Em outras palavras, continua plenamente válida a regra pertinente ao Mercosul, pois, mesmo se existente uma norma geral de índole permissiva - e não obrigatória não há efetiva desarmonia frente ã expressão da vontade soberana que impede a adoção de medidas de salvaguarda em relação a determinados países em troca de igual favo- recimento. 8. Há mecanismos hábeis a retirar a validade do acordo anterior, tais como a denúncia do tratado, não se podendo cogitar dos mesmos efeitos em decorrência do advento puro e simples de pacto geral concernente a comércio exterior, com um número substancialmente maior de países, que veicula norma de cunho permissiva, e não mandamental. 9. Recurso especial não provido. (ST); RESP 2 0 0 7 0 1 5 6 4 9 8 4 - RESP - RECURSO ESPECIAL - 9 6 5 3 3 8 : R eIator(a) CASTRO MEIRA; Órgão julgador; SEGUNDA TURMA; Fonte DJE D A TA :29/06/2009)

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