Anotações de Direito do Trabalho:

Aula dia 18 Ago 09.Prof. Victor Russomano JúniorLivro: Alice Monteiro de Barros Ressaltou caráter infralegal, como jurisprudência, estabelecendo conceitos.Terceirização: É disciplinada apenas por súmula do TST exclusivamente.Portanto, a análise jurisprudencial é primordial. Há mais de 700 verbetes, além de OJ’s. Ademais, há também noções introdutórias de direito coletivo do trabalho.Há, na jurisprudência, possibilidade de que as jornadas de trabalho sejam objeto de acordo coletivo.Ressaltou a importância do processo do trabalho.Legislação jurisprudência, noções introdutórias de processual do trabalho.A fim de fazer frente a esse volume, o ritmo de informações será acentuado.Metodologia:Em todas as aulas, receberemos esquemas: que é um resumo esquematizado dos principais temas e itens legais, acoplados à jurisprudência.Síntese: facilitar compreensão, afastando necessidade de fazer muitas anotações.Finalmente, ao final de cada unidade, faremos trabalho de revisão e fixação. Trabalhos serão práticos: progressivos e cumulativos.Provas: permitido o uso da CLT atualizada.Indicações da CLT; súmulas e Orientações Jurisprudenciais; bibliografia complementar ao longo do curso.Provas: 1ª será na 15ª aula efetiva; 2ª na 29ª aula. Na 30ª aula, faremos uma terceira prova facultativa para elevar menção. Todas as provas com consultas à legislação trabalhista.Jurisprudência: interessa-nos somente a consolidada ou uniformizada, apenas aquelas sumuladas pelo TST.Empregado (prestador de serviços) ---------------Vínculo de Emprego (liame)------------ Empregador (tomador de serviços)O vínculo jurídico que se estabelece entre eles é consubstânciado no contrato individual de trabalho (CIT / CE). Esse vínculo jurídico estabelecido entre empregado e empregador é o vínculo de emprego.Vínculo de emprego é uma relação de trabalho específica que se estabelece entre empregado (Eo) e empregador (Er) (tomador de serviços).SE trabalhador é gênero, do qual empregado é espécie, ENTÃO vínculo de trabalho é gênero, do qual vínculo de emprego é espécie.

Embora não tenha sido explícito, pode ser compreendido o erro da legislação. Direito do trabalho disciplina o vínculo de emprego consubstânciado no contrato individual de trabalho (CIT / CE).

2

Direito do Trabalho: é o conjunto de normas-princípio que disciplina o vínculo de emprego que está consubstânciado no CIT / CE. As expressões direito do trabalho e contrato individual de trabalho são tecnicamente errôneas. Contratos de trabalho há inúmeros, inúmeras espécies tratadas pela legislação comum. Ex.: representante comercial autônomo, profissional liberal, trabalhador avulso, ou seja, há uma série de trabalhadores que contratualmente estão obrigados a uma prestação de trabalho, mas que NÃO são empregados. Portanto, o contrato que os vincula a um tomador de serviço não é disciplinado pelo direito do trabalho. Direito do trabalho, apesar da expressão ampla, que é consubstânciado no CIT / CE, disciplina apenas uma relação específica de trabalho, uma espécie do gênero relação de trabalho, um contrato específico de prestação de trabalho que é o contrato individual de emprego (vínculo de emprego). Todo empregado é trabalhador, mas nem todo trabalhador é empregado.Um representante autônomo é trabalhador que presta serviços contratualmente ao tomador, é trabalhador, mas não é empregado. Empregado é um trabalhador específico.Direito do Trabalho é o direito que disciplina o vínculo de emprego, que é espécie do gênero vínculo de trabalho. Este vínculo de emprego se estabelece entre empregador e empregado. Empregado é espécie do gênero trabalhador. Apenas o trabalhador específico, que cumpre os ditames do art. 3° da CLT, é empregado. Só é empregador o tomador que contrata serviços de um empregado. O conceito de empregador deriva do conceito de empregado. Se se tratar de relação com empregado (prestador de serviços), o tomador de serviços é classificado como empregador.Através do CIT / CE, celebrado entre o empregado e o empregador, surge o vínculo empregatício contratual, que estabelece condições que disciplinarão o trabalho.

Qual será a função exercida pelo laboro prestado pelo empregado? Qual a atividade ou função? Qual é a remuneração? Qual é o horário (jornada)? Todas estas condicionantes são disciplinadas e fixadas no CIT / CE.

O contrato individual CIT / CE, assim como as condições de trabalho, estão submetidos à legislação trabalhista.Não há liberdade ampla para contratar, há limites mínimos e máximos a serem observados.Regra importante: a legislação estabelece um patamar mínimo de proteção do trabalho. Acima desse patamar, compete às partes convencionarem. Exemplo: Aviso prévio é mínimo de 30 dias, mas pode ser estipulado prazo maior, não há limite máximo. Adicional de horas extraordinárias é, no mínimo, de 50%.

As partes (sujeitos do contrato) estabelecem condições acima do mínimo legal. Podem fixar igualmente parcelas não previstas na legislação, respeitados os limites mínimos de proteção. Através do CIT / CE, podem-se estabelecer outras condições sequer cogitadas na legislação. Não existe na legislação qualquer previsão, por exemplo, de gratificação de produtividade (plus salarial). Mas se esta for ajustada, pode ser incluída no CIT / CE.

Quando a cláusula do CIT / CE for benéfica ao empregado (acima da condição legal) a cláusula é válida e lícita. Se a cláusula fixar patamar inferior ou contrário à legislação, é NULA, tendo o empregado direito ao mínimo legal, independente de previsão contratual. Nessa hipótese, a nulidade incide mesmo quando o contrato se perfizer com a anuência do empregado. A primeira característica do contrato de emprego é a submissão à legislação.

3

Essa submissão legal é a regulamentação. A desregulamentação legal quer eliminar, exatamente, esse mínimo legal. Com a desregulamentação, as regras protetivas mínimas serão determinadas apenas pelo contrato: liberdade ampla para contratar. Essa proteção se dá porque usualmente o prestador de serviços é normalmente um hipossuficiente comparativamente ao tomador de serviços.

O empregador, quando objetiva estabelecer condição extralegal, pode fazê-lo pela via contratual, que subscreve juntamente com empregado.

O empregador pode, em cada CIT / CE, mediante ajuste com cada empregado (individualmente), arbitrar diferentes condicionantes. Pode também estabelecer condições de trabalho através de uma norma geral, que tem incidência para generalidade dos empregados de uma empresa. Como o empregador faz isso? Ele edita uma NORMA em que se auto-obriga pagar, e.g., a gratificação de produtividade. Regimento de pessoal, regulamento da empresa, estatuto da empresa, não importa a denominação, quando empregador edita condições de trabalho impessoais, tem-se uma norma regulamentar. Este regulamento do empregador é equivalente a uma cláusula contratual, ou seja, integrará o CIT / CE, quando analisado individualmente (conteúdo).

Se o empregador editar regulamento de pessoal, ele integrará o CIT / CE imediatamente, mesmo que o CIT / CE preconize gratificação inferior.

Conceito introdutório importante: art.442: CIT / CE é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

CIT / CE pode ser ajustado ou celebrado (expressa ou tacitamente). Se o Contrato de Trabalho é passível de ser celebrado tacitamente, condições de trabalho igualmente o são. Como se revela esse ajuste tácito? Pela reiteração, ou seja, repetição na prática (em um período mínimo: 1 ano). Essa prática reiterada revela um ajuste tácito pela via da HABITUALIDADE.

A gratificação não precisa constar em nenhuma das fontes de direito trabalhista (lei, norma regulamentar, CIT / CE e etc...). Se o empregador paga espontaneamente a gratificação de produtividade, sendo essa gratificação reiterada, torna-se integrante do CIT / CE.

Esse conceito de habitualidade é estritamente jurisprudencial. Nota-se a importância da jurisprudência, conforme retromencionado. Súmula 291: quando empregado trabalha habitualmente, em jornada extraordinária, tem direito à indenização, que é calculada da forma indicada em outra súmula. Vejam a regulamentação jurisprudencial.

Uma gratificação de produtividade se não consta em instrumento algum, o empregado não recebe. Mas pode ser introduzida como um extralegal. Pode constar expressamente no CIT / CE; pode ser expressamente fixada no regulamento do empregador, como pode também ser estabelecida através de uma prática reiterada, que implica sua CONTRATUALIZAÇÃO.Em direito do trabalho, veremos outro instrumento existente somente nesse campo. Através desses instrumentos, são estabelecidas normas gerais de trabalho que serão observadas igualmente pelos CIT / CE. Aqui, temos um conceito preliminar de direito coletivo do trabalho. Requisitos do contrato coletivo serão vistos noutra disciplina.

Através do CCT / CCE são estabelecidas normas gerais que submeterão os contratos individuais de trabalho - CIT / CE. Contrato Coletivo de Trabalho é expressão em desuso, a correta é CONVENÇÃO da qual é espécie acordo de trabalho. Tal contrato é celebrado entre um sindicato de empregados e um sindicato de empregadores ou entre o sindicato de empregados e uma determinada empresa.

4

Quando o sindicato dos Er realiza um contrato coletivo com outro sindicato dos Eo, tem-se uma convenção coletiva de trabalho CCT / CCE. Quando é celebrado por um sindicato (com participação de trabalhadores) e uma ou mais empresas, temos um acordo coletivo de trabalho - ACT / ACE. O acordo coletivo ou mesmo a convenção coletiva estabelecem um contrato, embora coletivamente. Portanto, tais instrumentos estabelecem as condições de trabalho. Nesse contrato coletivo, pode ser estabelecida, e.g., uma gratificação de produtividade. Entidades de representação coletiva estabelecem contratos que obrigam empregados e empregadores (vínculo empregatício e condições de trabalho). Os sindicatos têm representatividade erga omnes. CCT / CCE derivam de entes coletivo que estabelecem condições de trabalho, que submetem os CIT / CE.

Detalhe: as partes negociam livremente. Caso uma delas recusa a negociar, pode-se utilizar de greves como meio de pressão, cujo tema é objeto de direito coletivo de trabalho.

Quando as partes não têm êxito na negociação, ou recusam negociar, se cumpridos requisitos, estabelece-se perante a justiça do trabalho um dissídio coletivo. Desse dissídio, instaurado na justiça do trabalho, emanará uma sentença normativa (na verdade é uma decisão judicial, erroneamente chamada sentença, pois se trata de acórdão) que vai substituir e é equivalente ao instrumento contratual não celebrado pelas partes. Essa sentença/DECISÃO pode estabelecer a pretensão (gratificação de produtividade no exemplo)

Quando se prolata uma “sentença normativa” (DENOMINAÇÃO CORRETA SERIA DECISÃO NORMATIVA), cria-se uma obrigação, ou seja, estabelece-se a norma, substituindo a solução contratual dos conflitos trabalhistas. O judiciário legisla para aqueles alcançados pela decisão, não tendo sequer amparo em quaisquer das outras fontes de direito do trabalho.

Há uma divisão clássica entre direito coletivo do trabalho e direito individual do trabalho. O primeiro trata dos instrumentos coletivos através dos quais são estabelecidas condições de trabalho. Aqui, na nossa disciplina, teremos como foco o direito individual do trabalho.

Faremos as indicações das fontes de direito do trabalho. Temos fontes específicas: a lei, o regulamento do empregador, o CIT / CE, o CCT / CCE e até mesmo uma decisão judicial (sentença normativa).A data-base – DB, em tese, é obrigatória e anual. Mas tem regra específica, que é objeto de direito coletivo do trabalho.Detalhe: pouco importa a eventual “hierarquia da fonte”, sempre se aplica a norma ou a cláusula mais favorável ao empregado (mais favorável ao aderente, pois o CIT / CE é visto pela doutrina como contrato de adesão).“Normas de ordem pública fixam direitos irrenunciáveis.”Dentre as fontes, as mais importantes e específicas estão no esquema (em negrito).

Alteração contratual:Normas de direito do trabalho estabelecem mínimo legal (art. 468 da CLT), que trata da alteração

contratual.

5

Agora, tal artigo prevê a possibilidade de alteração de cláusula trabalhista, desde que observado requisitos do art. 468 da CLT. São eles: concordância do empregado; desta alteração não se pode prejudicar direta ou indiretamente o empregado. O empregado deve concordar, se o prejudicar ou não concordar é NULA a cláusula! Ex.: uma vez arbitrado contratualmente 60% de hora extra, caso se altere para 50% é NULA tal alteração. A cláusula, formal ou tácita, é jungida pela regra da inalterabilidade, exceto se por meio de instrumento coletivo.

O mesmo ocorre tacitamente pela via da habitualidade. Ex.: cláusula individual só é alterável se cumprir os dois requisitos do art. 468: a) concordância do empregado e b) ausência de prejuízo direto ou indireto ao empregado. Ex.: Se empregador durante vários anos, pagou gratificação de produtividade espontaneamente, tornou-se cláusula obrigatória não podendo ser alterada, ainda que contratualmente e por escrito. Integra-se, assim, o patrimônio jurídico do empregado pela via da habitualidade.

Se por meio do regulamento do empregador (norma regulamentar. Lembrem que a nomenclatura é meramente indicativa) for estipulada uma cláusula, isso implica a sua contratualização, tornando-a inalterável. Mas de forma absoluta? Não. A súmula 51 do TST trata desta matéria. Ela estabelece que o empregador possui a FACULDADE de alterar ou revogar o regulamento, mas essa alteração só terá efeito para empregados admitidos após a alteração. Esta norma é integrante do contrato para o funcionário admitido antes da regulamentação, não tendo a revogação efeito algum. Conseqüência: O empregado (Eo) admitido antes da cláusula tem direito adquirido à parcela. A renovação só é válida para funcionários admitidos após a revogação da gratificação de produtividade.

Outra circunstância importante: súmula 51 trata de regulamento prejudicial. Portanto, se a alteração é prejudicial ao empregado antigo, aplica-se o supracitado, resguardando os direitos adquiridos. Se a alteração for benéfica, abrange inclusive os funcionários admitidos anteriores à alteração, agregando-se, portanto, ao seu patrimônio jurídico. Portanto, a regra da inalterabilidade não é absoluta. A alteração benéfica é válida e extensível erga omnes. As cláusulas prejudiciais podem ser validadas se atenderem os requisitos do art. 468.

O empregador assume sozinho os riscos da atividade econômica. Ex.: crise econômica não justifica alteração contratual arbitrária e unilateral. Todavia, permite-se negociação coletiva (instrumento coletivo).

Teoria do conglobamento: aplica-se a regra mais benéfica.Alteração prejudicial pode ser futura (prejuízo futuro). Ex.: Se empregador fixar a gratificação

por tempo de serviço (anuênio, biênio, qüinqüênio), o empregado tem direito adquirido à sua percepção, mesmo após a sua revogação. Isso ocorreu também no serviço público.

O regulamento empresarial, por ser ato unilateral, NÃO estabelece obrigações, mas sim condicionantes desde que acima do mínimo legal. Se a alteração é bilateral e lex mellior é, portanto, válida.

6

Art. 468, que originariamente, tratava da inalterabilidade da cláusula do CIT / CE, incluído o regulamento empresarial. Já a súmula 51, interpreta e disciplina a incidência do art. 468 quanto ao regulamento do empregador que integra o CIT / CE. “Súmula 288: cláusula benéfica integra, de imediato, o contrato de trabalho”. O art. 468 e a súmula 51, que o interpreta, são anteriores à CF de 1988. A CF estabelece no art. 7 condições de trabalho, elenca em rol exemplificativo, numerus apertus, dentre eles se permite instrumento coletivo – (que é gênero do qual são espécies: Acordo Coletivo, Sentença Normativa, Convenção Coletiva) – introduziu constitucionalmente a possibilidade da alteração contratual, diminuição salarial inclusive, desde que por via de negociação coletiva.

O que não se pode fazer individualmente, pode-se fazer coletivamente, desde que seja objeto de instrumento coletivo, mesmo que prejudicial. A regra do art. 468 foi ressalvada em caso de negociação por meio de instrumento coletivo.

“A irredutibilidade era ilegal”, conforme se afirmava nas legislações anteriores à CF 88. Já com a Constituição de 1988, prevê-se a redutibilidade, desde que por via coletiva.

Se contrato estabelece valor de R$ 1.000,00 somente instrumento coletivo da categoria por reduzi-lo. Jornada máxima pode ser diminuída com diminuição proporcional de salário, se por via coletiva. A CF estabelece que quando empregado trabalha em turnos ininterruptos de revezamento, sua jornada é de 6 horas, exceto negociação coletiva (súmula 423 do TST). Portanto, o alcance do instrumento coletivo, foi constituído como instrumento de FLEXIBILIZAÇÃO das condições de trabalho. Se o empregador reduzir (unilateralmente) a jornada, mas mantiver o salário é válido. A distinção importante entre: desregulamentação e flexibilização é importante. A flexibilização permite ajuste dentro de certos limites. Enquanto a desregulamentação pressupõe ausência de limites.

No art. 7°, XXVI, tem-se o reconhecimento e eficácia constitucional dos instrumentos coletivos. No art. 7°, XIII tem ressalva. Esse alcance do instrumento coletivo, que emerge do texto constitucional, parte do princípio de que “tudo pode” por via coletiva. Através de instrumento coletivo, quase tudo é possível.

Nem tudo pode. Ex.: o elemento objetivo gravidez afasta o elemento subjetivo conhecimento do estado gravídico, que se torna irrelevante. Alguns empregadores, mediante previsão em instrumentos coletivos, estabeleceram que o estado gravídico deveria ser comunicado, ou seja, suprir o elemento objetivo. O TST confirmou essa hipótese. Todavia, o STF declarou inconstitucional com base no art. 10 dos ADCT. Ex.: legislação estabelece intervalo intrajornada para jornada superior de 6h/d. Muitas vezes, se fornecida refeição, o intervalo pode ser reduzido se antecipado o término da jornada. O TST, todavia, tem somente competência legal. Matéria constitucional é competência do STF que decretou NULIDADE da cláusula coletiva, que flexibilizou tais preceitos constitucionais, entendendo ser medida de proteção e integridade; logo, não poderiam ser objeto de negociação, limitando o alcance do instrumento coletivo de trabalho. Afora tais hipóteses, rege-se, portanto a amplitude da liberdade da negociação coletiva. A grávida protege a prole e o intervalo de descanso entre jornada protege a integridade física, assim tais direitos NÃO PODEM ser objetos de negociação. A regra do art. 468 está excepcionada pelos limites do instrumento coletivo preconizado na Carta Magna.Empregado: é um trabalhador. Todo empregado é trabalhador, mas nem todo trabalhado é empregadoEmpregador: é o tomador de serviços, que contrata um empregado. Nem todo tomador de serviço é empregador.

7

Quando se tem um vínculo de emprego consubstânciado no CIT / CE? Quando é que este trabalhador é empregado? Quando inobstante o título pelo qual for contratado o empregado cumpre determinados requisitos que estão no art. 3° CLT. Quando o tomador de serviços é empregador? Quando aquele que lhe presta serviço é um empregado.

Inicialmente, o empregador é pessoa física ou jurídica. O empregado é, necessariamente, pessoa física. Já o empregador doméstico é sempre uma pessoa física. O vínculo de emprego não tem como pressuposto a exclusividade. O empregado pode ter “n” vínculos empregatícios (natureza distinta). Dentre os requisitos de classificação do empregado como tal não se inclui a exclusividade. Conforme exemplo do médico, que pode ser: autônomo, empregador e empregado simultaneamente.

No art. 2° da CLT, prevê que o empregador é pessoa física ou jurídica, que é o tomador de serviços de um empregado e que assume isoladamente os riscos da atividade econômica . Logo, os riscos são intransferíveis. Se o tomador se serviços contrata um trabalhador, que cumpre os requisitos do art. 3° CLT, tal tomador de serviços é empregador.

Art. 2° estabelece outro conceito: Grupo Econômico - GE. Para fins de GE, a legislação conceitua como aquele composto por várias empresas para as quais existe uma empresa líder ou mater, que submete as demais empresas que compõem o grupo (grupo Itaú, grupo Bradesco). Para fins de DT, o art. 2° da CLT introduz o conceito de GE para fins de responsabilidade passiva solidária. As empresas de um GE caracterizado pela empresa holding são responsáveis solidária e passivamente por dívidas das empresas individualmente componentes do grupo.

Na prática, em relação aos GE, é muito comum outra situação: o empregado contratado por uma dessas empresas, no mesmo horário e local de trabalho, presta serviços a várias empresas do grupo econômico. Se não é GE, há vários vínculos de emprego. Se há o GE há apenas um vínculo. Essa dúvida jurisprudencial foi dirimida pela súmula 129. Quando o empregado presta serviços a várias empresas do mesmo GE é como se houvesse um empregador único. Um agente bancário presta serviços: turismo, seguros, previdência, poupança, enfim. Mas todos esses vínculos figuram no ente da holding ou GE.

Súmula 129 excepciona o ajuste em contrário, interpretando a legislação, a súmula fixa essa exceção.SUM-129 CONTRATO DE TRABALHO. GRUPO ECONÔMICO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.

Outra definição em relação ao conceito fundamental de empregador. Empregador (pessoa física ou jurídica) é o tomador de serviços de um empregado. Nem todo tomador de serviços é empregador. É empregador somente tomador serviço de um empregado, assim enquadrado legalmente. A ressalva é que nem todo tomador de serviço de um empregado é um empregador. Isso se explica por causa do instituto complexo da TERCEIRIZAÇÃO. Esse novo vínculo horizontal e direto, transforma visualmente em um triângulo. Em um pólo intervém o empregador; nos outros dois o empregado e o TERCEIRO que é o tomador de serviço do empregado, mas que não é empregador. A terceirização está disciplinada somente pela jurisprudência.

8

Empresa de vigilância é aquela que contrata o vigilante. Nessa relação, há o vínculo de emprego. Terceirização não implica ausência de vínculo de emprego. O serviço de vigilância não será prestado diretamente ao empregador, mas sim ao TERCEIRO (tomador de serviço). O hipermercado tem um vigilante que não é seu empregado. Entre as duas empresas se estabelece um vínculo disciplinado por lei especial. A súmula 331 disciplina a terceirização.SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (man-tida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

Quais são os requisitos de validade da terceirização? Estão na súmula 331.Em um primeiro momento, o TST editou a súmula 256, estabelecendo que terceirização era fraude

e, portanto, nula. Posteriormente, curvando-se a uma realidade prática social e econômica, o TST verificou que tal proibição era incabível, introjetando, finalmente, esse fato social, presente nas sociedades de consumo, ao ordenamento jurídico.

A diarista tem todos os elementos do vínculo de emprego, mas a jurisprudência majoritária considera fatores como: níveis de emprego; renda do empregador, que em geral é de classe média. A configuração de uma relação de emprego, nesse caso, poderia acarretar o desemprego das diaristas. Por outro lado, fomenta a informalidade, a exclusão de benefícios, enfim. Portanto, hoje se entende que não há vínculo de emprego entre tomador e diaristas. Jornada 12h x 36h não há previsão legal. Na prática, isso ocorre. É hipótese comum que deve ser chancelada por instrumentos coletivos.

Quais são os elementos da terceirização condicionantes: 1) só possível terceirizar atividade meio da empresa tomadora de serviços; 2) inexistência de pessoalidade; 3) inexistência de subordinação direta. O conceito de atividade fim e meio é indeterminado. O conceito não é jurídico e sim de órgãos reguladores de profissões como CREA, CRM, OAB. Cada vez mais, as questões sociais se complexificam e a legislação se torna exígua, quando contrastada a essa complexidade social. Logo, conhecimento interdisciplinar, parcerias ajurígenas são essenciais para solver conflitos mais complexos.

Aula dia 25 Ago 09

EmpregadoPreencheu os requisitos do art. 3° da CLT, tem-se o empregado.

9

Há vínculo empregatício quando o prestador de serviços cumpre os requisitos do art. 3°. Nesse caso, o tomador de serviços é considerado empregador.A denominação fixada pelas partes, no sentido de desfigurar o vínculo, não elide o vínculo empregatício, ainda que esteja inscrito na previdência privada, na previdência social, INSS, enfim. Nada disso importa, somente a realidade material (princípio da primazia da realidade).Requisitos do art. 3° são relativos a uma pessoa física, necessariamente. Empregador pode ser pessoa física ou jurídica (conforme súmula 129 grupo de empresas).

Uma das formas mais comuns de fraude é compelir o empregado a constituir uma PJ a fim de prestar serviços ao tomador do serviço. Na prática, estando presentes os requisitos, tem-se o vínculo. No art. 3°, temos os seguintes requisitos: salários (onerosidade), serviços permanentes (habitualidade) e subordinação. Esses requisitos são cumulativos.Além desses requisitos explícitos e legais, acrescenta-se outro, por via jurisprudencial, que é a pessoalidade. Ou seja, o CIT / CE tem cunho personalíssimo para o Eo. Por esse motivo, quando o empregado morre, tem-se a extinção do contrato de trabalho. Já com a morte do empregador, o mesmo não ocorre.

Se o empregado comete ilícitos e fica sujeito à pena privativa de liberdade, opera-se uma justa causa, que enseja a rescisão contratual.

A configuração do vínculo de emprego, portanto, é suprida com esses quatro requisitos (art. 3° + pessoalidade)

Obs.: Não se inclui a exclusividade do empregador dentre os requisitos!!Serviço permanente é o usualmente necessário ao tomador de serviço. Manutenção esporádica de um equipamento não configura vínculo permanente. No serviço permanente, idéia inicial é o aspecto temporal. É o que se prolonga no tempo. O nexo temporal é indicativo da permanência em termos da necessidade do tomador de serviços. É possível contratar empregado até por tempo determinado por períodos exíguos.

Onerosidade: empregado é o trabalhador remunerado ou assalariado.O empregado pode receber gorjeta dos clientes. Essa gorjeta não desnatura o vínculo oneroso

estabelecido entre Empregado e empregador. Serviço religioso não configura vínculo de emprego por lhe faltar o requisito da onerosidade.

Trata-se de trabalho voluntário.Subordinação: a natureza desse requisito foi melhor tratada, inicialmente, pela teoria da

subordinação econômica. Na grande maioria das vezes, o empregado é um hipossuficiente. Há raras hipóteses em que o empregado possua patrimônio superior ao do empregador (trabalha-se por que quer, pois ganhou na loteria, herança, enfim). Esse tipo de trabalhador não tem na sua relação trabalhista a descaracterização do vínculo empregatício.

Na maioria das vezes, o contrato é considerado contratos de adesão, baseado na presunção de hipossuficiência.

Cogitou-se também subordinação técnica: isso também é comum, mas inclusive menos freqüente que a dependência econômica. Crescentemente, o empregado tem conhecimento técnico até maior que o empregador.

10

O terceiro e principal é a subordinação jurídico-hierárquico. Contratualmente, o empregado se obriga ao cumprimento da disciplina imposta pelo empregador (fiscalização: horário, material, local do serviço, qualidade do serviço). Esta é a subordinação jurídico-hierárquico caracterizadora do vínculo de emprego. IMPORTANTE: é irrelevante o eventual título ou ajuste contratual subscrito pelo empregado. Se presente esses quatro requisitos (onerosidade, habitualidade, subordinação e pessoalidade), tem-se configurado o vínculo empregatício, independentemente da verdade formal.

Empregado doméstico1 é o que presta serviço em estabelecimento residencial, que não possua caráter econômico. Um motorista de uma empresa pode ser considerado empregado urbano, rústico, mas nunca doméstico. Vigia é considerado doméstico se vigiar uma residência. Se vigiar uma empresa será empregado.Empregado de uma chácara que destina sua produção ao mercado, não se enquadra como trabalho doméstico.

Empregado em domicílio é equiparado a empregado urbano ou rural. Possui vínculo diverso do estabelecido com trabalhador doméstico. Essa modalidade está ressurgindo devido às necessidades da sociedade moderna. Ele presta serviço ao empregador no seu próprio domicílio.

Art. 442 define o contrato, tem-se art. 444 o princípio do mínimo fixado legalmente. O CIT / CE não implica exclusividade.

Natureza jurídica: O CIT / CE usualmente é tido como de contrato de adesão. Se é contrato, se submete às regras gerais de validade da disciplina dos contratos. Há submissão do CT às regras gerais. Ex. OJ 199 “é nulo o contrato cujo objeto é o jogo do bicho”. Não existe vínculo empregatício entre o bordel e a prostituta, dada ilicitude do objeto.

O contrato de trabalho não tem forma especial ou prescrita em lei. Ademais, a forma não é sequer necessária para configurar o CIT / CE. (Contrato tácito)

O conceito de ajuste tácito origina-se da HABITUALIDADE, que é revelada pela prática reiterada. O contrato tácito é fonte obrigacional de direito. O pagamento reiterado, que se prolonga no tempo, implica cláusula contratual, mesmo que implicitamente, a habitualidade. Cláusula contratual não pode ser alterada unilateralmente pelo empregador. O CIT / CE tem prazo, em geral, indeterminado.

Há hipóteses legais de contrato determinado com termo final (exato ou previsível). Ex.: contrato para safra (sazonal). Portanto, quando a atividade é transitória, pode-se contratar por prazo determinado. É possível ainda o contrato de experiência (máximo 90 dias) não importando se transitório ou não. Neste prazo, os contraentes verificam a viabilidade da relação jurídica. A súmula 188 disciplina o contrato de experiência.SUM-188 CONTRATO DE TRABALHO. EXPERIÊNCIA. PRORROGAÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O contrato de experiência pode ser prorrogado, respeitado o limite máximo de 90 (noventa) dias.Características do CIT / CE: bilateral; consensual; oneroso; de trato sucessivo; por prazo indeterminado; prolongando-se no tempo por causa da necessidade habitual do empregador; sinalagmático e cumulativo.

1 Art. 7º, parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.

11

Contrato por prazo determinado admite apenas uma prorrogação. Se prorrogado por mais de uma vez, transforma-se em contrato por tempo indeterminado, tendo sempre o limite máximo de 90 dias. Logo, admite-se, no máximo, 45 dias prorrogável por uma única vez.Súmula 207: princípio da territorialidade.SUM-207 CONFLITOS DE LEIS TRABALHISTAS NO ESPAÇO. PRINCÍPIO DA "LEX LOCI EXECUTIONIS" (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação.Local da execução do serviço é o local da prestação do trabalho. Não importa o local de contratação, tampouco a nacionalidade do contratado. Possibilita-se ajuste em contrário, excepcionalmente, no tocante à legislação que regulará a relação jurídica (países diversos, por exemplo).

Mesmo que implique perda de mercado, não se pode alterar ou rescindir contrato, pois os riscos da atividade correm por conta do empregador. A negociação com o sindicato é válida. O empregador assume sozinho os riscos da atividade econômica. Portanto, instrumentos coletivos (acordo ou convenção) se prestam à flexibilização da relação de trabalho. Obs.: flexibilização é diverso de desregulamentação, conforme exposição anterior.Regra básica: caso haja alteração na estrutura jurídica da empresa, os direitos do empregado não são afetados. Nessas fusões bancárias, os empregados de uma instituição não tem seus contratos modificados.

Princípios do direito do trabalho serão aplicados e exemplificados:Primazia da realidade: nulifica toda formalidade se provados os 4 requisitos configuradores do vínculo de emprego retromencionado.Continuidade: prolonga-se no tempo uma situação jurídica a ponto de integrar-se ao patrimônio jurídico do empregado.Irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas: hipossuficiência como regra geral, não se permitindo negociar direitos (ordem pública). Excetua-se o caso de transação judicial, cujo ajuste em tal instância é permitido.Aplicabilidade da regra mais favorável é um supraprincípio (conglobamento), importantíssimo nos casos de conflito de normas trabalhistas.In dubio pro operario: no processo trabalhista, esse princípio também é importantíssimo.Duração da jornada de trabalho:

CONCEITO com duas situações distintas: Tempo de Serviço Efetivo e Tempo à Disposição do empregador. O somatório dos dois é usado para fins de duração de trabalho e de remuneração. Não importa se efetivo (TSE) ou à disposição (TAD).

TSE é aquele no qual o empregado está concretamente executando serviço para o qual fora contratado.

TAD é aquele no qual o empregado está no local de trabalho (sem trabalhar efetivamente), mas aguardando a determinação do empregador (à disposição).

Diferentemente, não incluído nesse somatório, temos um outro conceito de duração da jornada de trabalho: o de SOBREAVISO.SOBREAVISO: foi disciplinado na sua gênese, no art. 244, exclusivamente, para trabalhador ferroviário. Todavia, a jurisprudência o fixa, por analogia, a todos os empregados sejam ferroviários ou não.

12

Condição específica do SOBREAVISO: o empregado não está no horário e local de trabalho. É TAD, mas pode se tornar em TSE se o Eo, de fato, for acionado para prestar efetivamente serviço ao empregador. O empregado não está, estritamente, à disposição do empregador. Pode ficar inclusive na sua residência, mas não pode dela se afastar sem a anuência do empregador. Fica, portanto, aguardando eventual convocação do empregador (TAD). O motivo histórico desse instituto se deu com os ferroviários. Naquelas estações do interior, nas quais havia dificuldade de localização do empregado para eventuais emergências, enfim.

O local do cumprimento do sobreaviso é estranho ao local de trabalho e também em horário diverso do horário normal.Ex.: contratado de 08-12h e de 14-18h (8 horas). Se este empregado, além do horário normal, é obrigado a ficar na sua residência até as 24 horas, isso não configura jornada superior a 8 h/d. Portanto, de 18-24 tem-se sobreaviso.O horário de sobreaviso é remunerado à razão de 1/3. Duração de trabalho só inclui: Tempo de Serviço Efetivo (TSE) e Tempo à Disposição do empregador (TAD). O sobreaviso limita a locomobilidade do trabalhador (liberdade de locomoção).Mesmo não sendo executado trabalho algum, o sobreaviso deve ser remunerado. Se o empregado é convocado, por exemplo, de 22-23h, a fim de realizar manutenção, tem-se horário de serviço efetivo. Nesse caso, essa hora computada é extraordinária. O que seria um período de sobreaviso, transformou-se em (TSE). Se é TSE, então sua jornada de trabalho foi acrescida em uma hora. Logo essa hora acrescida é extraordinária, que, via de regra, incide no mínimo de 50% sobre a hora normal. Se o empregado teria 6 horas de sobreaviso, este incidirá somente nas 5 horas restantes, excluindo-se a hora (TSE) convertida que será convertida em extraordinária.

O somatório de (TSE + TAD) está submetido à regra de 8 diárias e 44 horas semanais. Pode-se alterar por meio de PEC. É horário extraordinário, no exemplo supra, o período que exceder 8 diárias ou 44 semanais.

A legislação NÃO estabelece que a jornada do sábado seja reduzida para se enquadrar nas 44 horas. Pode se ter 7 horas diárias de segunda a sábado. Pode haver distribuição da jornada em todos os dias da semana em horários iguais. Essa regra é estritamente geral, pois comporta uma multiplicidade de exceções.

Temos 4 grupos de exceções:1° GRUPO: hipótese em que por via contratual, estabelece-se jornada diferente da regra geral.Contratualmente, pode-se ter jornada estabelecida como normal de 6 horas diárias e 36 horas semanais. Se trabalhar uma 7ª hora em um dia da semana, transforma-se em extraordinária, mesmo se aquém do limite máximo legal. O limite de 8 h/d, nesse caso, não incide, pois fora contratualmente excepcionado. Se for contratado 9 horas diárias como jornada normal, a 9ª hora é extraordinária e a cláusula que a previa como hora normal é NULA, pois superou o limite máximo diário legalmente estabelecido.O limite legal e contratual não são, necessariamente, coincidentes. Se o empregado tiver outro vínculo, pode ultrapassar as 8 horas, mas com quaisquer de seus empregadores (individualmente) não se pode ultrapassar o limite máximo legal.

13

Aparelhos de comunicação (celular, pager, rádio) não configuram sobreaviso, pois não limitam a locomobilidade . Exemplo de exceção à regra do 1º Grupo: o empregado cumpre, contratualmente, 8 horas diárias. Se ele passar a cumprir 7 horas com a ciência do empregador, que não lhe reduz o salário ou lhe adverte; e se essa prática for reiterada, opera-se uma contratação tácita pela via da habitualidade para diminuição da jornada sem prejuízo do salário, mesmo que haja cláusula contratual prevendo 8 h/d. Se o empregador, passado algum tempo, voltar a exigir o cumprimento das 8 h/d, essa oitava hora será extraordinária. A habitualidade alterou, portanto, a jornada para 7 horas por meio de contratação tácita. GRUPO 2º: Há TRÊS POSSIBILIDADES nesse grupo em que, excepcionalmente, não existe limite máximo para a jornada de trabalho: PRIMEIRA POSSIBILIDADE é a do empregado DOMÉSTICO , art. 62 da CLT. “Obs.: O trabalhador rural e o urbano foram equiparados para fins de direitos trabalhistas”. No art. 7 da CF, temos regra para trabalhadores urbanos e rurais em rol não exaustivos (numerus apertus). No seu parágrafo único, para os domésticos, excetuam-se alguns dos incisos elencados no art. 7º da CF, dentre esses NÃO ESTÁ INCLUSO2 o inciso que preconiza a duração máxima do trabalho. O salário contratado remunera toda jornada não importando o tempo efetivamente trabalhado. No art. 62, temos outras DUAS OUTRAS POSSIBILIDADES de empregados que não possuem limite máximo de trabalho: TRABALHADOR EXTERNO sem meio de controle de horário . Ex.: motorista de transportadora, vendedor-viajante, cobrador que trabalha distante do estabelecimento do empregador. Desde que não tenha controle de horário, não há limite máximo de trabalho. Os motoristas com jornada exaustiva estão incluídos nesse grupo. Se o empregador tiver algum meio de controle, não incide o art. 62. Se o empregado executa serviço interno e o empregador não controla seu horário de trabalho por qualquer motivo NÃO INCIDE essa hipótese. O controle de horário (faculdade do empregador) é um dos aspectos disciplinares sob o arbítrio do empregador. Com essa ausência de controle de horário, nos trabalhos internos, o empregado fica excluído do art. 62. Isenção espontânea NÃO EXCLUI a regra de duração da jornada. O empregador não se exime de pagar hora extra se não controla, ao seu alvedrio, o horário do empregado.Na TERCEIRA POSSIBILIDADE, encontram-se os GERENTES : Conceito de Gerente: são empregados que recebem adicional de, no mínimo, 40% sobre a remuneração. Não tem horário máximo, devido a atos de gestão e representação firmados tendo como pressuposto a fidúcia.Tais grupos não são estanques, pode haver comunicação entre eles. O Gerente pode, através de ajuste contratual, arbitrar jornada normal. Nesse caso, sobre o excedente incidirá hora extraordinária.Obs.: CONTRATUALMENTE, pode-se estipular direito à percepção de hora extra, mesmo nessas três possibilidades supracitadas.3º GRUPO: estão as hipóteses em que a legislação estabelece horário diferenciado e inferior ao da regra geral, estipulação legal, portanto. Essa regra também pode ser excepcionada CONTRATUALMENTE, desde que inferior ao limite legal. Se superior ao máximo legal, a cláusula é NULA.Vide JORNADAS ESPECIAIS para profissões específicas no verso do esquema I.

2 Jornada majoritariamente noturna, conta-se hora extraordinária ficta como hora noturna.

14

Turnos ininterruptos : alternações sucessivas e periódicas (revezamentos) , essa simples alternância já é prejudicial à saúde. Não importa a profissão do empregado, incide igualmente para todos. Turno fixo tem limite de 8h diárias normais. Já o turno ininterrupto é de 6h diárias normais, podendo ser excepcionado.SUM- 423 TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 169 da SBDI-1) Res. 139/2006 – DJ 10, 11 e 13.10.2006 Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não tem direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras.

OJ-SDI1-360 TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. DOIS TURNOS. HORÁRIO DIURNO E NOTURNO. CARACTERIZAÇÃO (DJ 14.03.2008) Faz jus à jornada especial prevista no art. 7º, XIV, da CF/1988 o trabalhador que exerce suas atividades em sistema de alternância de turnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horário diurno e o noturno, pois submetido à alternância de horário prejudicial à saúde, sendo irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva de forma ininterrupta.Distinção entre: OJs e Súmulas:Processualmente a diferença é mínima: embasar ou não recurso de revista em processo sujeito ao rito sumaríssimo. A distinção está na sua elaboração: OJ é para facilitar aprovação e fórmulação de verbetes. São elaboradas durante o exame de matérias específicas realizado durante as Seções do TST, que possuem competências diversas. O TST edita as OJs. As OJ’s são um facilitador na elaboração de verbetes de uniformização. Obs.: há habeas corpus no processo do trabalho nos casos de depositário infiel4º GRUPO – Hipóteses lícitas (como hipóteses de exceção) de prorrogação da jornada: Obs.: não importa se a jornada é válida e regular ou irregularmente contratada. Ex.: 9, 10 ou 15 horas diárias. Hipóteses ilícitas de prorrogação não podem causar prejuízo econômico ao empregado. Nesse caso, a própria legislação estabelece hipótese em que a jornada é validamente prorrogada. Nesse grupo, temos CINCO HIPÓTESES DE PRORROGAÇÃO LEGAL, acima do limite máximo legal de 8 h/d:1 HIPÓTESE) PRORROGAÇÃO EM SENTIDO ESTRITO. Pode-se trabalhar até duas horas legais além do limite diário de 8 horas. Pode trabalhar, por exemplo, 10h de segunda a sexta e 6 no sábado. Dentro das seguintes exigências legais: LIMITE MÁXIMO de 2h/d , desde que haja ACORDO POR ESCRITO (concordância do empregado) entre empregado e empregador é legal, incidindo HORA EXTRAORDINÁRIA sobre o período que exceder a jornada contratada se inferior a 8h/d ou superior ao máximo legal. Essas 2 h/d computam-se como limite ainda que a jornada normal contratada seja inferior ao máximo legal. Ex.: se o empregado trabalha em jornada normal de 4 horas diárias, a prorrogação máxima será de 6h, sendo as duas últimas extras. A concordância formal do empregado deve constar no contrato ESCRITO como requisito de validade.Outro exemplo: se a jornada durar 12 horas, o empregado não pode ser prejudicado pela NULIDADE dessa cláusula, que prevê 4h excedentárias às 8 h/d, que é o máximo legal. Nesse caso, o Eo faz jus à retribuição pecuniária pelos serviços prestados, mesmo que nula a cláusula (vedação do enriquecimento sem causa).

15

2ª HIPÓTESE) COMPENSAÇÃO HORÁRIA SEMANAL:O empregado prorroga a jornada em alguns dias a fim de compensar ou suprimir outros dias da semana. Ex.: pode trabalhar 10 h/d de segunda a quarta e 4h/d na sexta, folgando o sábado e domingo. Desde que celebrado acordo por ESCRITO. Nesse caso, para as DUAS HORAS excedentárias diárias (limite máximo legal) NÃO são computadas como hora extra. 3ª HIPÓTESE) excepcionalmente, SERVICOS INADIÁVEIS CUJA INEXECUÇÃO IMPLICA PREJUÍZO: o empregador PODE EXIGIR horário extraordinário na 3ª e 4ª hipóteses). Empregador tem a faculdade de estipular até limite de 12 horas diárias. Ex.: segunda e terça 12h/d. Isso se dá em hipóteses de serviços inadiáveis, necessidade imperiosa ou serviço em que a inexecução pode causar prejuízo manifesto. Essas horas extras são exigíveis pelo empregador, já o empregado NÃO pode recusar o cumprimento, SALVO casos legais e excepcionais. Nesse caso, admite-se 4 h/d com adicional de 50% e comunicação (a posteriori) ao Ministério do Trabalho da exigência, a fim de verificar a licitude da convocação. Tem-se ainda uma situação extrema: FORÇA MAIORTem conceituação legal no art. 501 da CLT. É evento imprevisível para o qual o empregador não concorreu direita ou indiretamente e que afeta substancialmente a equação econômico-financeira da empresa. Ex.: catástrofe natural. O empregador tem a faculdade de exigir trabalho extraordinário necessário à normalização da situação. Por afetar diretamente o empregador e indiretamente empregado, prevalece o princípio da solidariedade social. Sobre a hora extraordinária prestada, em razão de força maior, NÃO INCIDE o adicional de 50%. Nesse caso, permite-se trabalhar por período SUPERIOR ao limite legal, sendo este excedente computado como HORA NORMAL. Nessa hipótese, NÃO EXISTE LIMITE numérico-quantitativo para a jornada . É hipótese transitória e raríssima na prática.4ª HIPÓTESE) PARALISAÇÃO TEMPORÁRIA DO SERVIÇO. Quando a empresa, por causa acidental, paralisa a sua atividade é possível ao empregador, SEM ADICIONAL de hora extraordinária, estabelecer DUAS HORAS extras/dia, até o limite de 45 dias/ano. O tempo de paralisação das atividades da empresa pode ser recuperado com essas 90 horas/ano. Nessa hipótese, a jornada de trabalho NÃO é prorrogada e sim recuperada!Aplica-se o princípio da norma mais favorável. Há exceções: ajuste individual (contratualmente) e ou negociação coletiva (acordo ou convenção).A regra geral é excepcionável, portanto, pela via contratual. Nos demais casos, seja qual for o limite contratual, é possível prorrogação nas hipóteses supracitadas. Obs.: compensação horária é semanal (no curso da semana), se for compensada no curso do ano corrente, configura-se o BANCO DE HORAS.

Aula dia 1 Set 09TEMA DA AULA: Trabalho Noturno e Intervalos INTER, INTRA e EXTRAJORNADA:Trabalho Noturno urbano é aquele prestado total ou parcialmente no interregno compreendido entre 22-05h, mesmo que a jornada seja em horas diurnas e noturnas, em sistema de revezamento ou não.Não é necessário que seja cumprido exclusivamente entre 22-05h, mesmo que a jornada de trabalho seja trabalhada parcialmente diurno e noturna. É possível que se tenha jornada integralmente DIURNA sucedida por outra NOTURNA ou até mesmo jornada MISTA.

16

O trabalho noturno, tido como penoso, tem dupla e cumulativa majoração salarial: uma direta, adicional mínimo de 20%; e uma indireta: redução fictícia do horário noturno para 52’30”. Até 22h é considerado diurno (HND). Já o horário noturno, devido à redução fictícia da jornada, 1h45’ (real) corresponde a 2 horas (fictas) noturnas. Regra: (multiplica a hora real por 8/7, converte-se em hora ficta)Esse é o segundo adicional que analisamos no curso, o primeiro foi hora extraordinária.Existe a possibilidade termos hora extraordinária noturna. Ex.: Um empregado possui uma jornada 8h/d: 13-18 (5 horas normais diurnas [5 HND]) / 20:00-22:00 (duas horas normais diurnas [2HND] / 22:00-23h45; e duas horas noturnas, sendo: 1 HNN + 1HEN [ambas 52’ 30”’]). Nesse caso, incide percentual sobre percentual: Jurisprudência entende que se trate de HN * HEN 50% * HN 20% Antigo cálculo: HEN 50% sobre hora normal + 20% HN.Exemplo: Se a HN é paga com 10 reais, a jornada extraordinária noturna é remunerada com 18 reais (e não 17 reais – que era o entendimento anterior).

A lei proíbe trabalho ininterrupto. Alguns intervalos são obrigatórios: férias anuais; repouso semanal remunerado (que recai preferencialmente aos domingo e, necessariamente, em um domingo do mês); intervalo entre jornadas de trabalho.

São três os intervalos a serem analisados:INTRAJORNADAS (18-20h): é concedido no decurso da jornada de trabalho. A legislação tem

por objetivo impedir trabalho contínuo por longo período de tempo. Esse intervalo não é considerado TAD, tampouco TSE. Duração variável em relação à própria jornada.

Entre término de uma e início da outra jornada diária: INTERJORNADA (tem que haver um intervalo mínimo obrigatório de 11 horas), que não é tempo de serviço ou tempo à disposição. Esses intervalos são obrigatórios, imposição legal.

A duração do intervalo: interjornada mínima de 11h; Quando a jornada é de até 4h, nenhum intervalo é devido. Quando a jornada ultrapassa 4 até 6h, o intervalo é de 15’. Quando a jornada for superior a 6h, o intervalo tem o mínimo 1h e máximo 2h. Isso vale independentemente de a jornada ser diurna, noturna ou mista.

Outro intervalo importante: repouso semanal remunerado – RSR é devido uma vez por semana, preferencialmente, recaindo aos domingos, não obrigatoriamente.

Do empregado não pode ser exigido trabalho além de 6 dias consecutivos. No sétimo dia deve haver, necessariamente, um intervalo de 24h consecutivas (RSR). A semana trabalhista tem, portanto, 6 dias. Não se pode exigir trabalho além desse período, consecutivamente. No decorrer desses seis dias, tem que haver distribuição da jornada máxima legal ou contratual. Na jornada de 8h deve haver um intervalo de no mínimo 1h e no máximo 2h (intrajornadas). Entre cada uma das jornadas (intervalo interjornadas) deve haver um intervalo mínimo de 11h.

Diferentemente do intra e interjornada, o RSR é intervalo semanal. Existe também um intervalo anual que são as férias. Também não é exigível do empregado trabalho sucessivo além de determinados números de meses (férias). No RSR, o empregado tem esse período como remunerado.

17

Obs.: pode-se receber por unidade de tempo [semana]. Ex.: O empregado tem seu salário fixado por unidade de tempo (mês). O mês trabalhista tem 30 dias. Não importa se fevereiro ou dezembro, tem-se sempre 30 dias.Se o empregado recebe mensalmente R$ 1000,00, tem-se R$ 1000 / (30 x 8h) = 240, tem-se 1000 / 240 = (salário hora normal de trabalho do empregado, com 48 horas semanais). Após a Constituição de 1988, com a redução da jornada para 44 horas semanais, a conta passou a ser R$ 1000,00 / 220 = R$ 4,54 (hora normal diurna). No salário mensal está incluso o RSR.INTERVALOS ESPECIAIS: trabalhadores em minas (intervalo de 15’ a cada 3h trabalhadas), câmara frigorífica (a cada 2 horas, tem 20 minutos de intervalo), mecanografia (10 minutos a cada 90 trabalhados), mulher (intervalo de 15 min entre termino da jornada normal e início da prorrogação) enfim vide esquema II. Aos intervalos normais, somam-se estes especiais. Só que no caso do intervalo da mulher não se trata de horas trabalhadas – quanto aos demais especiais, são horas trabalhadas.

TST Enunciado nº 65 - RA 5/1976, DJ 26.02.1976 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003Hora Reduzida - Vigia Noturno   O direito à hora reduzida para 52'30'' (cinqüenta e dois minutos e trinta segundos) aplica-se ao vigia noturno.

TST Enunciado nº 140 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982 - Ex-Prejulgado nº 12 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003Vigia - Trabalho Noturno - Adicional   É assegurado ao vigia, sujeito ao trabalho noturno, o direito ao respectivo adicional.

TST Enunciado nº 60 - RA 105/1974, DJ 24.10.1974 - Incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005Adicional Noturno - SalárioI - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos.II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996);

TST Enunciado nº 265 - Res. 13/1986, DJ 20.01.1987 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003Transferência para o Período Diurno - Adicional Noturno   A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno.

O trabalho noturno habitual integra a remuneração. Como a hora extraordinária, o trabalho noturno habitual integra o cálculo das demais remunerações (ex: das férias). O empregado só tem direito ao adicional noturno enquanto durar o trabalho noturno. Uma vez cessado este trabalho noturno, cessa o trabalho noturno (mas, em oposição ao das horas extraordinárias, não há direito a indenização).

18

O fato de a CF remeter ao acréscimo direto (20%) não significa revogação da CLT quanto ao aumento direto ¿??

TST Enunciado nº 110 - RA 101/1980, DJ 25.09.1980 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003Regime de Revezamento - Jornada de Trabalho - Intervalo - Horas Trabalhadas em Seguida ao Repouso Semanal - Remuneração do Empregado   No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 (vinte e quatro) horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional.

EXERCÍCIO:Empregado mensalista, que é admitido pela regra geral, seu salário é R$ 4400,00. Para determinar valor de cada hora 4400/220= R$ 20,00/h. Cada hora extraordinaria diurna= R$30. Cada hora normal noturna= 20+ 20%=24. Extraordinaria noturna= 24+50% = R$36,00.

Habitualidade: é fonte obrigacional de direito trabalhista. Habitualidade significa ajuste tácito, revelada pela reiteração de uma prática no decurso tempo mínimo (1 ano atualmente), que implica contratualização de um dado direito ou parcela. Esse conceito foi trazido originariamente pela súmula 76 TST (revogada). Verbis, “hora extraordinária habitual (HEH) tem valor respectivo insuprimível”. Configurado HEH, o empregado tem direito à manutenção da remuneração, seja ela exigido ou não. Se cessar por ordem do empregador, o empregado continua receber indefinidamente 2h extras. Após 2 ano torna-se acordo tácito por via da habitualidade.

SUM-76 HORAS EXTRAS (cancelada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O valor das horas suplementares prestadas habitualmente, por mais de 2 (dois) anos, ou durante todo o contrato, se suprimidas, integra-se ao salário para todos os efeitos legais.

Com o tempo, o TST verificou que tal situação extraordinária, tornava-se uma regra insuprimível. Nesse caso o empregador, continuava a exigir a hora extra, generalizando, jurisprudencialmente, a jornada superior a 8h.

A súmula 76 foi revogada e substituída pela súmula 291 (vigente): essa súmula reduz a proteção quantitativa ou a conseqüência pecuniária da habitualidade da hora extraordinária, fixando: “a hora extra é SUPRIMÍVEL, mesmo que habitual”. Quando suprimida, o empregado adquire direito a indenização única, cessando o pagamento da hora extra, em retornando o empregado à jornada normal.

SUM-291 HORAS EXTRAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 (do-ze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.

19

Pela supressão dessa hora extraordinária habitual HEH, o empregado faz jus a uma indenização. O cálculo dessa indenização, pela sua supressão é feito da seguinte forma: supõe-se que o empregado trabalhou hora extraordinária habitual durante 5 anos. Cada hora extraordinária, no momento da supressão, o equivalia a R$ 10,00. Como calcular a indenização por supressão de HEH? Apanha-se a média física mensal aritmética do último ano de hora extraordinária efetiva. Quantas horas em média o empregado trabalhou? Ex.: 20 HEH/mês. Multiplica-se o resultado 20, pelo valor de cada hora extraordinária no momento da supressão: 20 x R$ 10,00 = R$ 200,00. Multiplique esse valor pelo número de anos que trabalhou extraordinária: R$ 200 x 5 = R$ 1000,00. Cessa a prestação pecuniária de HEH, retornando jornada normal. Obs.: computa-se para fins de cálculo ano completo de HEH e fração igual ou superior a 6 meses. A súmula 291 tem outra importância fundamental: a 76 era a única fonte que definia o conceito de HABITUALIDADE, hoje essa definição está na súmula 291. Como habitualidade é conceito amplo aplicável a várias parcelas, podeos utilizar esse conceito para as demais condições de trabalho. Definição de habitualidade na súmula 291: período mínimo para configurar habitualidade é de 1 ano (aplica-se por analogia, esse período, fazendo as adaptações necessárias). Se a gratificação é anual, não se configura a habitualidade em 1 ano. A gratificação condicional de produtividade também, se não atingida em um dos 12 meses, não se configura (interpretação restritiva).

Exemplificando o conceito de habitualidade: o empregador institui gratificação de produtividade (mensal), que não tem previsão em fonte quaisquer fontes de direito do trabalho que determine esse plus salarial (empregador se auto-obriga). Se for paga, espontaneamente, por 1 ano, torna-se cláusula contratual tácita, incorporando-se ao CIT / CE, sendo cláusula válida porque benéfica ao empregado. Nesse caso, o empregador não pode mais revogar ou suprimir tal gratificação. EXCETO, se por meio de instrumento coletivo.

Regras de Interpretação: em se tratando de princípios permite-se a modulação. Ex.: in dubio pro operário. A norma mais benéfica que deverá ser aplicada, sempre que não haja óbice legal, na interpretação das leis trabalhistas.Por outro lado, em se tratando de dispositivo contratual, a interpretação é estrita (civilista), art. 114 ou 116 do CC. Ex.: se paga por 11 meses não torna a gratificação obrigatória, pois a interpretação deve ser restritiva. A habitualidade afetará vários cálculos trabalhistas.

Obs.: Prescrição em direito do trabalho não é detectável de ofício. Deve ser argüida dentro do prazo máximo.

20

Obs.: a súmula 76 determinava integração salarial das HEH. “Integrar” no sentido de passar a compor o salário. O pagamento era devido indefinidamente. Há outro sentido para expressão “integrar salário”, que ainda subsiste para fins de cálculo de horas extraordinárias habituais – HEH. Esse segundo sentido para expressão “integrar”: significa que não há integração no sentido temporal, no sentido de sua integração definitiva e impossibilidade de supressão. Todavia, a hora extra habitual – HEH integra a remuneração para base de cálculo das demais verbas trabalhistas. Ex.: empregado admitido com salário base de R$ 1000,00 trabalhou HEH, correspondendo a R$ 200 mensais. Sua remuneração é de R$ 1200,00. Se tiver férias, qual é a base de cálculo das férias? R$ 1200. A hora extraordinária, se habitual, integra o salário do empregado para cálculo das demais parcelas trabalhistas. (férias, aviso prévio, 13°, RSR e etc.). Se não for periculosidade inerente a eletricidade (inflamavel, explosivo, enfim), o adicional de periculosidade não incide sobre horas extras. Somente (IFE+ICP) salário base.A partir de hoje, faremos trabalhos escritos:Se cumprir SOBREAVISO de 22-24h é sobre a HNN ou HND?No TSE, o empregado está efetivamente executando serviço para qual foi contratado. Já no TAD, o empregado está em local e horário, aguardando determinação de empregador. Há um conceito intermediário que NÃO ESTÁ incluído na regra de duração: SOBREAVISO é pago à razão de 1/3 da hora normal. Característica: condição contratual a partir da qual empregado permanece em local definido, normalmente em casa, aguardando eventual convocação. Pela simples circunstância de não poder se afastar do local preconizado recebe 1/3 da hora normal. Quando empregado é obrigado a utilizar o BIP esse uso NÃO configura o sobreaviso. Embora seja situação análoga, o BIP não limita a locomobilidade, requisito configurador ou pressuposto de existência do sobreaviso. A OJ 49-SDI1 do TST estabelece que o BIP não configura sobreaviso.

OJ-SDI1-49 HORAS EXTRAS. USO DO BIP. NÃO CARACTERIZADO O "SOBREAVISO" (inserido dispositivo) - DJ 20.04.2005 O uso do aparelho BIP pelo empregado, por si só, não carateriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.

Posteriormente, outros equipamentos como celular, pagers. Aplicando-se, por analogia, a OJ a jurisprudência entende que nenhum destes restringe a locomobilidade. Obs. importante: TSE ou TAD não tem distinção jurídica para fins de duração do trabalho ou remuneração.

21

O conceito de TAD é mais amplo que TSE e por isso possibilita a jurisprudência incluir na duração do trabalho, por similitude ao TAD, algumas situações práticas não tratadas especificamente na legislação. Uma dessas hipóteses é a Hora de Transporte (HT) ou hora in itinere. A HT teve origem no dissídio de uma empresa de celulose no RS de difícil acesso. Para o transporte, o empregado só tinha um meio de acesso, ou seja, aquele fornecido pelo empregador. Os empregados despendiam tempo, segundo as necessidades do próprio empregador. Portanto, deveria ser computada como jornada normal ou TAD. Súmula 90 confirmou tese dos empregados. Logo esse TAD é também TSE e, portanto, remunerado. Ex.: 30’ de transporte em cada trecho do trajeto. Se cumpre TSE de 8h, tem-se essa 1h como extraordinária. Portanto, em locais não servidos de transporte público e/ou de difícil acesso, configura-se a HT que se equipara a TSE e TAD e, dessa forma, são remunerados se exceder a jornada normal legal ou contratual.

SUM-90 HORAS "IN ITINERE". TEMPO DE SERVIÇO (incorporadas as Súmulas nºs 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e 236 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo emprega-dor, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 - RA 80/1978, DJ 10.11.1978) II - A incompatibilidade entre os horários de início e términoez da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere". (ex-OJ nº 50 da SBDI-1 - inserida em 01.02.1995) III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere". (ex-Súmula nº 324 – Res. 16/1993, DJ 21.12.1993) IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 – Res. 17/1993, DJ 21.12.1993) V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

Após edição da súmula 90, emergiram outras dúvidas quanto à sua aplicação. Ex.: 1) Se o empregador cobrar um valor pelo transporte? Desnatura o fornecimento de transporte, afastando a súmula? Não. Ex.: 2) local de trabalho não servido de transporte público? E na hipótese de existir transporte público, mas ser insuficiente? Não se aplica. Transporte insuficiente é diferente de inexistente, pois a realidade brasileira não permite sustentar a tese de que há transporte suficiente em algum lugar. Também não se aplica a súmula 90. Não há nenhum local em que o transporte público seja suficiente e eficiente. Ex.: 3) E na hipótese de o transporte existir, mas ser incompatível com horário do trabalho? É pacífico que a incompatibilidade é equivalente ou igual à inexistência de transporte público. Outro questionamento? Ex.: 4) E os intervalos legais intra e interjornadas não são TSE ou TAD? Se o empregador acrescente outro no decorrer além daquele legalmente previsto, esse intervalo extralegal é considerado TAD, por via de conseqüência TSE. Ex.: empregado trabalha de 8-10h [ extra ]; de 10:15-12:15h [ intra ] 14-16 [ extra ] 16:15-18:15 = 8 HND + 30’ HED. Extralegais são intervalos contratuais. INTERVALOS EXTRAJORNADAS:

22

SUM-118 JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Os intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, não previstos em lei, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada.

Outro conceito importante – Hora Extraordinária Ficta (HEF): Ex.: hipótese de trabalho ininterrupto de 8-16h sem a concessão de intervalo intrajornada (obrigatório) por período mínimo de 1h, foi suprimido total ou parcialmente deve ser remunerado pelo empregador como hora extraordinária ficta. Ocorre o mesmo para intervalos interjornadas suprimidos, incidindo, assim, HED.O empregado saiu de uma jornada no dia anterior às 24h. No dia seguinte, iníciou às 8-12h e 13-17h (8h HND). O intervalo (legal) interjornadas foi de 11 horas não foi respeitado. São dois intervalos diferentes que não são compensáveis entre si. Devem, assim, ser somados (24h + 11h) para o cálculo do intervalo. Portanto, essas 3 horas não concedidas relativas ao intervalo interjornadas (legal) tornam-se 3 HEF (hora extraordinária ficta). Consquência - Hora extraordinária ficta.Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

Se aquele trabalhador cumprir jornada de 8 às 16h, terá cumprido 4 horas extras fictas. 1 em razão da supressão intrajornada (1h de descanso). As demais 3h são em razão de ter começado a jornada em desrespeito às 11h intervalo interjornada (nesse caso, só há pagamento de hora extra em relação às horas desrespeitadas – isto é, 3h).

TST Enunciado nº 118 - RA 12/1981, DJ 19.03.1981 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003Intervalos Concedidos pelo Empregador - Jornada de Trabalho - Horas Extras - Previsão Legal   Os intervalos concedidos pelo empregador, na jornada de trabalho, não previstos em lei, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada.

Intevalo extralegal é aquele acrescentado pelo empregador além daqueles estabelecidos na legislação.

TST Enunciado nº 346 - Res. 56/1996, DJ 28.06.1996 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003Digitador - Serviço de Mecanografia - Analogia - Intervalos Intrajornada   Os digitadores, por aplicação analógica do Art. 72 da CLT, equiparam-se aos trabalhadores nos serviços de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), razão pela qual têm direito a intervalos de descanso de dez (10) minutos a cada noventa (90) de trabalho consecutivo.

23

Quando as empresas têm refeitórios próprios (e, assim, não demandam tanto tempo para o trabalhador) acoplados a um sistema de alimentação do trabalhador e têm autorização do Ministério do Trabalho para tanto, podem as empresas reduzirem para no mínimo de 30 minutos. Mas o intervalo intrajornada também pode ser elastecido no sentido de aumentar para além de 2h (ex: restaurantes).

Quando o estabelecimento ou empresa tem mais de dez empregados, deve ter controle fidedigno da jornada de trabalho cumprida. Registro de ponto obrigatório. Caso não o faça, há inversão do encargo probatório. O empregado não tem que provar nada; se o empregador não puder provar, então os fatos alegados pelo empregado (ex: que cumpriu quatro horas extras) são considerados verdadeiros.

Frações de 5 minutos antes e depois da jornada são desprezadas. Esses minutos residuais não são de tempo de serviço – e sim de impossibilidade física de todos os empregados registrarem-se ao mesmo tempo. Da mesma forma, a folha de ponto que apresenta sempre o mesmo horário de entrada e de saída é inválido por ser irreal.

OJ-SDI1-127 HORA NOTURNA REDUZIDA. SUBSISTÊNCIA APÓS A CF/1988 (inserida em 20.04.1998) O art. 73, § 1º da CLT, que prevê a redução da hora noturna, não foi revogado pelo inciso IX do art. 7º da CF/1988

Art. 73 - Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 9.666, 28.8.1946)        § 1º - A hora do trabalho noturno será computada como de 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 9.666, 28.8.1946)        § 2º - Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 9.666, 28.8.1946)        § 3º - O acréscimo a que se refere o presente artigo, em se tratando de empresas que não mantêm, pela natureza de suas atividades, trabalho noturno habitual, será feito tendo em vista os quantitativos pagos por trabalhos diurnos de natureza semelhante. Em relação às empresas cujo trabalho noturno decorra da natureza de suas atividades, o aumento será calculado sobre o salário mínimo geral vigente na região, não sendo devido quando exceder desse limite, já acrescido da percentagem. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 9.666, 28.8.1946)        § 4º - Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos 3 , aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 9.666, 28.8.1946)        § 5º - Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Capítulo. (Incluído pelo Decreto-lei nº 9.666, 28.8.1946)

3 Intervalo extrajornada computa-se normalmente à jornada como TAD, logo TSE.

24

A súmula 90 antecipou a legislação: minutos de tolerância no início e no término. Em função do controle de acesso: catracas da empresa nos horários de pico. Toleram-se até 5’ antes e 5’ depois não são relevados para fins de jornada. Se ultrapassar, exemplo 7 minutos, contam-se os 7 minutos como adicional de jornada.

A mera insuficiência de transporte público não justifica o cômputo do transporte como tempo de serviço.

TRABALHO ESCRITO I(1) Um empregado, submetido à regra geral de duração do trabalho, cumpre o seguinte horário de trabalho, além de ter transporte fornecido pelo empresário (30’ + 30’) para ir e retornar de local trabalho que tem transporte público regular, embora insuficiente: 2ª, 4a -feiras e 6a -feiras = 12 às 16h + 18 às 23:45h. 3ª, 5a -feiras e sábados = 13 às 15h + 15:15 às 17h + 18 às 20h + 20:15 às 22 h.

2ª, 4ª e 6ª(10h)

12-164HND

INTRAJORNADA

18-23:45h4HND + 2HEN

INTERJORNADA(11h)Ok!

3ª, 5ª e Sábado(8)

13-152HND

EX

TR

AJ

4

15:15-17h2HND

INT

RA

J

18-20h2HND

EX

TA

J

20:15-22h2HND

INTERJ(11h)18HND 6HND 18HND + 6 HEN 6HND *Jornada efetiva =

HND+HEN+HNN+HND+HF.HF não se computa como hora trabalhada, TODAVIA se integra à jornada

Jornada contratada: 44h Jornada efetiva: 54h

HND:48h HED:0 HEN:6 HEF:0

4 Cláusula nula, pois é contrária ao máximo legal de 8h/44s. Todavia, as horas trabalhadas excedentes a 8h/d serão convertidas em extraordinárias.

25

(2) Um trabalhador, cujo contrato laboral fixa jornada equivalente a 7h. diárias, de 2a.-feira a sábado, cumpre o seguinte horário efetivo e diário de trabalho: 10 às 17 h. (ininterrupto) + o empregado, até 24 h. (diariamente), utilizava BIP e tinha obrigação de comunicar ao empresário o local em que estivesse, para convocação necessária em caso de serviço emergencial.

Jornada contratada de 7HND2ª - Sab Labora efetivamente de 10-

17h10-17h7h + 1HEDF

Labora semanalmente: 6d x 7h = 42h/sJornada ficta integrada: 7d x 1h (HEDF)HT= HND + HEN + HNN + HND + HF

Logo: HT = HND:42h + 7HEDF

HEDF: 7h*HEF NÃO SE COMPUTA como hora trabalhada. Todavia se integra à jornada.

26

3) Um empregado, contratado para jornada diária normal de 9h diárias e 54h5 semanais, tem registrado o seguinte horário de trabalho, além de transporte concedido pelo empregador (30 min. + 30 min.) para local de trabalho, o qual tem transporte público, diário e regular, no horário compreendido entre 6 - 22:30h6): 2a., 4a• e 6a.-feiras = 16 às 23:45 h. 3a• e 5a.-feiras = 13:56 às 16 e 17 às 22:04 h.

JC: 9h/d e 54h/s. 2ª,4ª,6ª 16 - 23:45h7

6HND + 2h HNN +1HEDF8 + 1,95 HEN

INTERJORNADA (11)(término efetivo da jornada às 24:15h)30´HNN ≈9 34´ HN. Assim 1h 50’ HEN transporte/semana (in itinere)

Jornada contratada excede limites legais

3ª e 5ª 13:56 - 16h

2 HND

INT

RA

J 17 - 22:04h10

5 HND

TOTAL:HND: 22 + HEN: 1,7 + HNN: 6 + 3HEDF

HND: 10

HT= HND + HEN + HNN + HEDF

Logo: HT = 32h +_1,7h + 6h + 3h= 52.7h

*Hora contratada ilegalmente deve ser desprezada como jornada contratada. Todavia, converte-se em hora extraordinária, desde que efetivamente trabalhada ou ficta.

**HEF NÃO SE COMPUTA como hora trabalhada.

5 Há incompatibilidade (inexistência) de transporte. Logo computa-se como TAD e conseqüentemente TSE. Isso se dá na seg/qua/sexta no horário de retorno somente. Logo 1,5 HNN6 1:45h real noturna equivale a 2 horas noturnas (tempo ficto). Nessa segunda jornada, o empregado ininterruptamente trabalhou 7h. Como se integra à jornada efetiva aquela jornada em tempo ficto. Portanto tem-se computado como Tempo de Serviço Efetivo: 1HDNF (FICTA).7 Jornada majoritariamente diurna, integra-se a hora ficta como diurna.8 Sinal de aproximadamente9 Não se computa 15´, pois já foi concedido um intervalo no decorrer da jornada.10 Hora extraordinária ficta, em virtude da supressão do intervalo intrajornada.

27

(4) Um obreiro, cujo CIT / CE estabeleça a regra geral de duração do trabalho e cujo regulamento empresarial estipula jornada equivalente a 7 h. diárias de 2a. a 6a.-feira e 4 h no sábado, apresenta a seguinte jornada laboral, consignada nos registros de horário (estava, igualmente, obrigado contratualmente à utilização diária de telefone celular até às 24 h): 2a.- feira = 8 às 16h. + convocado, via telefonia móvel, para prestação laboral concreta de 18 às 20h. 3a.- feira = 8 às 10h + 10:15 às 13h + 14 às 18h. 4a.- feira = 16 às 24h. 5a.- feira = 8 às 12h + 14 às 19h. 6a.- feira = 13:57 às 18h + 20 às 23:45hSábado = 7:50 às 18:04h.

2ª(11h)

8-16h7 HND + 1 HED + 1 HEDF11

SOBREAVISO 18-20h: TAD12/TSE: 2 HED

3ª(9h)

8-10h: 2 HND [EXTRAJ13]10:15-13h = 3 HND [INTRAJ]

14-18h: 2HND+ 2HED [INTERJ](11h)

4ª(9,35)

16-24h: 6HND + 1 HNN + 1º35´ HEN + 1HENF14 [INTERJ:8h]

5ª(12h)

8-12h: 4 HND 14-19h: 3 HND + 2 HED 3HENF15 [INTERJ] (11h)

6ª(11h)

13:5716-18h4HND

20-23:45h:2HND + 1HNN + 1HEN (3HENF)

[INTERJ]Sáb17

(11,1)07:50-18:04h10´HED18+ 4HND + 6HED + 1HEDF

64h HND:37h HED: 15º10´h HNN:2h HEN:9º35´h

11 TAD foi convertido em TSE.12 Como foi concedido um intervalo extrajornada de 15´, esse intervalo integra a jornada para computo como TSE. Súmula 118 computado como TSE.13 Hora extraordinária ficta, em virtude da supressão do intervalo intrajornada.14 Não foi respeitado o intervalo interjornada de 11h. Logo, indeniza-se a título de horas extraordinárias fictas diurnas.15 Minutos inferiores a 5 devem ser desprezados. Todavia se passar de 5 computa-se integralmente o que exceder.16 No sábado, há cláusula contratual estipulando 4 HND como jornada normal.17 Ultrapassou 5´, computa-se a totalidade do excedente.18 http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_pdf_atual.pdf

28

Cálculos:

HND: HNN: HED: HEN:HND: 42h HNN: 0h HED: 7h HEN: 0hHND: 32,5h HNN: 6h HED: 0h HEN: 7,5hHND: 37 h HNN: 2 h HED:15 h HEN: 09 hSOBREAVISO (QUESTÕES 2 E 4) 0 + 2 = 2

29

Aula dia 8 Set 09Para a hora extraordinária ficta (intervalo intrajornada) prevalece a jornada majoritariamente cumprida e o horário em que deveria ser concedida. Intrajornada de 15’ após 5 horas. Se trabalhar 5 horas e, em seguida, inicia-se o intervalo interjornadas não computa os 15 minutos, caso já tenha concedido um na primeira parte da jornada. No transporte noturno, cada meia hora converteu-se em 34’. Em três dias da semana, tem-se 1,7h.Dentre as ANOTAÇÕES fundamentais temos:

Se a prorrogação extra for habitual, também o intervalo será aumentado. Isto é, se trabalha 8 horas com habitualidade, ainda que a sua jornada seja de 6h, também deve ser prolongado o intervalo (de 15min para 1h). Assim, caso o empregado não tenha intervalo de 1h, computa-se a hora extra ficta.

ANOTAÇÕES FINAIS conclusivas quanto à duração do trabalho, constantes do ESQUEMA II:HABITUALlDADE - S-76/TST (revogada) - S-291/TST (supressão mediante indenização).S-24/TST - HE habituais integram indenização/CLT.S-45/TST - HE habituais integram 13° salário.S-63/TST - HE (mesmo eventuais) integram o FGTS.A Habitualidade, hora extra habitual (HEH) é aquela trabalhada pelo período mínimo de 1 ano. Portanto, o quantum relativo ao serviço extraordinário habitual é integrado no cálculo de todas as demais parcelas, que tem por base a remuneração do empregado. A hora extraordinária habitual, não obstante integre a remuneração do empregado, é passível de supressão. Em havendo supressão, o empregado tem direito não à continuidade do pagamento das HEH, mas a uma indenização, em pagamento único, calculada segundo a súmula 291.

Remuneração = Salário + Gorgetas Salário mínimo (e não remuneração mínima). Salário é pago pelo empregador. A gorgeta é paga por terceiro estranho ao vínculo

empregatício. Em razão do vinculo empregatício é que se paga a gorgeta. Exemplo dos restaurantes.

Dois tipos de gorgetao Propriamente dita: absolutamente espontânea.o Impropriamente dita: cobrada como acréscimo à conta.o As duas têm a mesma conseqüência: integram a remuneração.

É possível que outras parcelas sejam pagas pelo empregador – mas não integram a remuneração. Das parcelas pagas pelo empregador, então, quais são aquelas que integram o salário e, assim, a remuneração?

o Importância fixa estipulada: salário por unidade de tempo.o Comissões e percentagem: salário calculado segundo a produção do trabalho – parte

variável do salário.

30

Se em qualquer hipótese a comissão der acima do salário mínimo, pode o empregador pagar somente comissão. Contudo, no caso de a comissão não dar o salário mínimo, então deve o empregador pagar pelo menos o salário mínimo.

FGTS é constituído por depósitos mensais de 8% da remuneração recebida pelo empregado. Como calcular a remuneração?

Diarista é aquele que tem trabalho computado por hora de trabalho. O mês trabalhista tem 30 dias.

SUM-291 HORAS EXTRAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.

SUM-24 SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Insere-se no cálculo da indenização por antigüidade o salário relativo a serviço extraordinário, desde que habitualmente prestado.

SUM-63 FUNDO DE GARANTIA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais.

SUM-45 SERVIÇO SUPLEMENTAR (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o cálcu-lo da gratificação natalina prevista na Lei nº 4.090, de 13.07.1962.

S-85 - sistema compensatório.A súmula 85 estabelece que quando existe um horário de compensação semanal, ausente o requisito para tal vínculo, que é ATO ESCRITO, então há nulidade do sistema compensatório. Compensação horária semanal é a prorrogação da jornada em um ou mais dias da semana, com redução da jornada ou a supressão desta em outro dia da semana, de forma, que não ultrapasse o limite de 44h/s. Quais são os requisitos do sistema compensatório? 1º máximo de duas horas diárias de prorrogação; 2º acordo escrito, no mínimo. Não é admitido acordo verbal ou tácito. O tempo de prorrogação deve ser igualmente coletivo. Em sendo inválido sistema de compensação, por exemplo: caso não exista o acordo escrito, sendo a compensação fixada apenas verbalmente (ausente requisito legal, portanto). Sendo inválido o sistema compensatório, significa que o tempo trabalhado além de 8 horas diárias é extraordinário. Há uma conseqüência de se trabalhar horas extraordinárias, embora não tendo ultrapassado o limite semanal de 44h. Exemplo empregado cumpre jornada:

31

Seg-qua: 10h/d Qui-sex: 7h/d Folga: Sab; RSR: domExcedeu 6HND, para suprimir a jornada do sábado

32

Qual é a conseqüência desse sistema compensatório, supondo que inobservados os pressupostos legais: se não há acordo escrito. Significa que duas horas passam a ser extraordinária de segunda a quarta. Se a compensação visa exatamente excluir o adicional, sendo essa compensação inválida, converte-se em horas extraordinárias. Decompondo essa jornada, temos: 38h normais e 6h extraordinárias. Nessa hipótese, o empregado não trabalha além de 44h semanais e destas 44h, 6h são devidas como extraordinárias, mesmo não ultrapassado o limite máximo semanal. Obs.: nesse caso, como o Salário (SA) remunera toda a jornada, falta apenas remunerar o adicional de, no mínimo, 50% sobre a hora normal, segundo a Súmula 85, III.

SUM-85 COMPENSAÇÃO DE JORNADA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 182, 220 e 223 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000) III. O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho ex-traordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

Temos também hora extraordinária em que o empregado sequer ultrapassa 8h/d, como por exemplo, quando reinicia o trabalho com a inobservância do intervalo interjornadas mínimo de 11h em relação à jornada anterior. Finalmente 4º nível de complexidade quanto ao conceito de hora extraordinária, temos ainda a hora extra ficta que sequer é trabalhada. Mas qual é a conseqüência, elemento fundamental da súmula 85, dessa invalidade dessa compensação? – O salário remunera a jornada normal de trabalho, portanto, 44h/s. O que ocorre quando o sistema compensatório é inválido? Das 44 que já estão remuneradas, via salário contratual, sobre 6h incide o adicional de 50%. O que é, portanto, que está faltando nesse caso: só o adicional incidente sobre as 6h, pois as 6h já haviam sido remuneradas (quitadas) por via salarial. Outro princípio fixado pela súmula 85 TST: “se o sistema compensatório visa supressão do trabalho de um dia ou diminuição de jornada e o empregado trabalha horas extraordinárias habitualmente, naquele dia que seria de compensação, ENTÃO a prorrogação habitual do trabalho no dia que seria de diminuição de jornada, descacteriza a compensação horária, então se torna irregular. A conseqüência é a invalidade do sistema compensatório. As horas que ultrapassam 8h são remuneradas como extraordinárias. PROSSEGUINDO: S-90 + 320/TST - horário de transporte:

33

A hora de transporte é TAD e, portanto, TSE desde que o local de trabalho seja de difícil acesso ou não servido de transporte regular público. Principais questionamentos quanto ao alcance deste princípio introduzido pela súmula 90 e posteriormente transformado em preceito legal. 1) Quando o transporte é oneroso para empregado, não esta excluído o computo do TAD. 2) o transporte público que é meramente insuficiente não autoriza o computo como TAD. Quando horário de transporte é totalmente é incompatível com horário de trabalho, como no exercício (3) computa-se o tempo de transporte como TAD. Finalmente, algo que não havíamos mencionado; quando parte do trecho é abrangido por transporte público e outra parte não o é, computa-se como TSE o período gasto no trecho não abrangido por transporte regular público. Exemplificando: uma rodovia em que há TP e a empresa está nas proximidades dessa rodovia, em trecho não atendido por TP. Nesse caso, o tempo gasto somente no trecho não atendido por TP será computado como TAD e TSE.

SUM-90 HORAS "IN ITINERE". TEMPO DE SERVIÇO (incorporadas as Súmulas nºs 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e 236 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 - RA 80/1978, DJ 10.11.1978) II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do em-pregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere". (ex-OJ nº 50 da SBDI-1 - inserida em 01.02.1995) III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere". (ex-Súmula nº 324 – Res. 16/1993, DJ 21.12.1993)IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 – Res. 17/1993, DJ 21.12.1993) V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

SUM-320 HORAS "IN ITINERE". OBRIGATORIEDADE DE CÔMPUTO NA JORNADA DE TRABALHO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção das horas "in itinere".

S-102 + 109 + 199 + 287 + 343/TST - horário do bancário S-55/TST equiparados aos financiários.

S-132/CLT - computado acréscimo de insalubridade/periculosidade para cálculo deHE.Vamos verificar posteriormente os adicionais de insalubridade ou de periculosidade, momento em que serão detalhados tais princípios.

34

SUM-132 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 174 e 267 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005I - O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras (ex-Prejulgado nº 3). (ex-Súmula nº 132 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982/ DJ 15.10.1982 - e ex-OJ nº 267 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002)II - Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas. (ex-OJ nº 174 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)19

S-172/TST - HE habituais integram o RSR. Regra principal do bancário: está no grupo III de exceções à regra geral. Tem jornada especial diminuída em relação a regra geral. Para o bancário, a regra geral é jornada de 6 diárias em 5 dias da semana. Quando ele percebe gratificação funcional mínima de 1/3 do salário e desempenha encargos de confiança ou fiduciário, é excluído da regra especial e submetido à regra geral. Presente os dois requisitos, ele fica submetido à regra geral de duração de trabalho. Há um bancário que está incluído no grupo II de exceção à regra geral: é o gerente geral da agência bancária e pode está submetido ao art. 62 da CLT, que exclui de qualquer limite máximo da jornada laboral.

Art. 224 - A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana. (Redação dada pela Lei nº 7.430, de 17.12.1985)        § 1º - A duração normal do trabalho estabelecida neste artigo ficará compreendida entre 7 (sete) e 22 (vinte e duas) horas, assegurando-se ao empregado, no horário diário, um intervalo de 15 (quinze) minutos para alimentação. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)        § 2º - As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 754, de 11.8.1969)

SUM-102 BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA (incorporadas as Súmulas nºs 166, 204 e 232 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 15, 222 e 288 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos. (ex-Súmula nº 204 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II - O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis. (ex-Súmula nº 166 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982)

19 Jornada majoritariamente noturna, conta-se hora extraordinária ficta como hora noturna.

35

III - Ao bancário exercente de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º, da CLT são devidas as 7ª e 8ª horas, como extras, no período em que se verificar o pagamento a menor da gratificação de 1/3. (ex-OJ nº 288 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003) IV - O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava. (ex-Súmula nº 232- RA 14/1985, DJ 19.09.1985) V - O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótese do § 2º do art. 224 da CLT. (ex-OJ nº 222 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) VI - O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas ex-traordinárias além da sexta. (ex-Súmula nº 102 - RA 66/1980, DJ 18.06.1980 e republicada DJ 14.07.1980) VII - O bancário exercente de função de confiança, que percebe a gratificação não inferior ao terço legal, ainda que norma coletiva contemple percentual superior, não tem direito às sétima e oitava horas como extras, mas tão somente às diferenças de gratificação de função, se postuladas. (ex-OJ nº 15 da SBDI-1 - inserida em 14.03.1994) SUM-102 BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA (incorporadas as Súmulas nºs 166, 204 e 232 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 15, 222 e 288 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

Empregado em cargo de confiança pode ser descomissionado (volta ao cargo anterior) a qualquer momento. A idéia é que a confiança que embasa o cargo de confiança pode cessar a qualquer momento. Não há direito de permanecer no cargo de confiança. Estabelece a súmula 372 uma estabilidade econômica. Se o empregado permaneceu no cargo comissionado por um período igual ou superior a 10 anos, tem o direito a continuar a receber o mesmo que recebia no cargo comissionado. Continuidade do percebimento da remuneração correspondente ao salário de confiança – ainda que a estabilidade não seja funcional, é econômica.

Promoção é válida desde que implique aumento salarial e concordância do empregado (alteração mais benéfica).

SUM-109 GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem.

SUM-199 BANCÁRIO. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS (incorpo-radas as Orientações Jurisprudenciais nºs 48 e 63 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário. (ex-Súmula nº 199 – alterada pela Res. 41/1995, DJ 21.02.1995 - e ex-OJ nº 48 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)

36

II - Em se tratando de horas extras pré-contratadas, opera-se a prescrição total se a ação não for ajuizada no prazo de cinco anos, a partir da data em que foram suprimidas. (ex-OJ nº 63 da SBDI-1 - inserida em 14.03.1994)

SUM-287 JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCÁRIO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT.

SUM-343 BANCÁRIO. HORA DE SALÁRIO. DIVISOR (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O bancário sujeito à jornada de 8 (oito) horas (art. 224, § 2º, da CLT), após a CF/1988, tem salário-hora calculado com base no divisor 220 (duzentos e vinte), não mais 240 (duzentos e quarenta).

SUM-55 FINANCEIRAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 As empresas de crédito, financiamento ou investimento, também denominadas financeiras, equiparam-se aos estabelecimentos bancários para os efeitos do art. 224 da CLT.

S-226 + 264/TST – cálculo com inclusão das várias parcelas salariais.Integra a totalidade dos direitos trabalhistas, as HEH. Temos agora, duas súmulas ou três que têm regras fundamentais, quanto à duração do trabalho: 1) a hora extraordinária tem remuneração superior à da hora normal de trabalho. Qual é a exceção a essa regra? Qual é a hora extraordinária, em sentido estrito, trabalhada além do limite legal ou contratual e que tem remuneração igual a da hora normal de trabalho, excepcionalmente? – É a hora prestada em razão de FORÇA MAIOR (é devida sem acréscimo de 50%, portanto). Nas demais hipóteses, a hora extraordinária tem remuneração superior à hora normal em, no mínimo, 50%. Para cumprimento desse princípio, temos a seguinte regra: A hora extraordinária é calculada com inclusão de todas as parcelas que integram o salário. Na próxima unidade veremos remuneração de salário e aí vocês terão uma compreensão mais exata. A remuneração do empregado pode ser composta de várias parcelas. Ex.: valor hora da cada R$ 10,00. O empregado recebe gratificação por tempo de serviço de R$ 2,00/h; recebe ainda uma gratificação funcional de R$ 4,00/h. O salário do empregado é composto por três parcelas diferentes. O valor da hora normal de trabalho é R$ 16,00 e o valor da hora extraordinária é, no mínimo, R$ 24,00, ou seja, 50% do total, incluídas todas as parcelas que integram a remuneração. A hora extraordinária, portanto, não é calculada somente sobre o salário base. Ela incide sobre todas as parcelas que integram a remuneração (todas as parcelas que tem natureza salarial, conforme súmula 264 supracitada). É a regra invertido o esquema II.

SUM-172 REPOUSO REMUNERADO. HORAS EXTRAS. CÁLCULO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

37

Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas (ex-Prejulgado nº 52).

SUM-226 BANCÁRIO. GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. INTE-GRAÇÃO NO CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A gratificação por tempo de serviço integra o cálculo das horas extras.

SUM-264 HORA SUPLEMENTAR. CÁLCULO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa.

S-340/TST - comissionista. + OJ-235-SDI-l/TST - salário p/produção - somente adicional extraordinário.O comissionista tem direto a hora extraordinária. Também como veremos na unidade subseqüente, há empregados que têm parte do salário ou a totalidade do salário variável. O mais comum é o salário por unidade de tempo. Ex.: R$ 10,00/h; ou /d; ou /m. Não se admitindo unidade de tempo superior a 1 mês. Todavia, o salário pode ser estabelecido total ou parcialmente por produção. É a parte denominada variável do salário: são as comissões ou percentagens – ICP. Nessa modalidade, o empregado recebe em razão da sua produção. Ex.: 10% de percentual sobre cada tarefa realizada ou sobre cada venda efetuada. O que ocorre nesse caso, se submetido à remuneração variável e eventualmente cumpre hora extraordinária? Ex.: vendedor, por cada venda recebe 1% do valor da venda. Se o empregado tem uma média de 10 vendas por hora trabalhada. Se trabalhar 8 h/d, terá média de 80 vendas realizadas. Como o acréscimo da jornada de trabalho, houve o aumento da produção e juntamente com ela, houve o aumento do salário, que é variável. Essa circunstância exclui o adicional de horas extraordinárias? – Não. Como incidirá esse acréscimo? 50% sobre as comissões ou percentagens que o empregado tem direito no horário extraordinário. Se ele recebe, no caso do exemplo 10%, para cada venda realizada no horário normal de trabalho, em hora extraordinária receberá 15%. Portanto, se submetido a remuneração variável não exclui a caracterização de horas extraordinárias, tampouco a incidência do adicional.

SUM-340 COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas.

OJ-SDI1-235 HORAS EXTRAS. SALÁRIO POR PRODUÇÃO (título altera-do e inserido dispositivo) - DJ 20.04.2005 O empregado que recebe salário por produção e trabalha em sobrejornada faz jus à percepção apenas do adicional de horas extras.

38

S-338/TST + OJ-233-SDI-1/TST + art. 73 da CLT complementando o esquema – encargo probatório. Quando o estabelecimento do empregador tem mais de 10 empregados (não é por empregador, é por empresa), é OBRIGATORIO o registro de horário. É aquele horário em que se tolera 5´ antes e 5´ após. Regra: comando legal. Conseqüência jurisprudencial: controle pode ser feito de qualquer modo. Conseqüência processual: os documentos constituem prova pré-constituída e obrigatória. O registro de hora é obrigatoriamente detido pelo empregador. Se o empregado em uma reclamação trabalhista postula horas extraordinárias, o empregador é OBRIGADO a apresentar tais registros. Se não apresentar é invertido o encargo probatório ou ônus da prova. A mesma conseqüência existe quando os registros de horários são inválidos, ex.: fraude, impossibilidade de registrar horário efetivamente trabalhado, ou até mesmo horários absolutamente inflexíveis. A rigidez do horário, a jurisprudência entende como fraudulenta. É impossível o empregado cumprir sempre, dias a fio, o mesmo horário.

SUM-338 JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incor-poradas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação in-justificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em ins-trumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às ho-ras extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)

OJ-SDI1-233 HORAS EXTRAS. COMPROVAÇÃO DE PARTE DO PERÍ-ODO ALEGADO (nova redação) - DJ 20.04.2005 A decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique conven-cido de que o procedimento questionado superou aquele período.

Art. 73 - Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 9.666, 28.8.1946)        § 1º - A hora do trabalho noturno será computada como de 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 9.666, 28.8.1946)        § 2º - Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 9.666, 28.8.1946)

39

        § 3º - O acréscimo a que se refere o presente artigo, em se tratando de empresas que não mantêm, pela natureza de suas atividades, trabalho noturno habitual, será feito tendo em vista os quantitativos pagos por trabalhos diurnos de natureza semelhante. Em relação às empresas cujo trabalho noturno decorra da natureza de suas atividades, o aumento será calculado sobre o salário mínimo geral vigente na região, não sendo devido quando exceder desse limite, já acrescido da percentagem. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 9.666, 28.8.1946)        § 4º - Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos 20 , aplica- se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 9.666, 28.8.1946)        § 5º - Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Capítulo. (Incluído pelo Decreto-lei nº 9.666, 28.8.1946)

S-347/TST - integração pela média física.Integração das horas extra é feita pela media física, segundo valor da hora extraordinária, no momento da integração.SUM-347 HORAS EXTRAS HABITUAIS. APURAÇÃO. MÉDIA FÍSICA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O cálculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexos em verbas trabalhistas, observará o número de horas efetivamente prestadas e a ele aplica-se o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas.

S-370/TST - médico/engenheiro (submetidos à regra geral). + S-143 + 358/TST - salário-mínimo profissional (área médica).Médicos e engenheiros NÃO TÊM jornada especial de trabalho. Eles têm salário mínimo profissional e não jornada especial. Estão sujeitos à regra geral de duração do trabalho. Há uma idéia generalizada de que médico tem jornada diminuída de trabalho, isso não é verdade. Eles têm salários mínimos estabelecidos, mediante lei. Importante: tem salário mínimo geral e salário mínimo especial, que é fixado por legislações específicas. As leis que estabeleceram salário mínimo profissional para médicos e engenheiros estabeleceram o seguinte parâmetro: para o médico – para uma jornada de até 4h/d, o médico tem um salário mínimo equivalente a 3 salários mínimos gerais. O que se entendeu durante algum tempo é que a legislação estava fixando uma jornada máxima de trabalho de 4h e um salário mínimo profissional. O que a jurisprudência estabeleceu: “NÃO! 4 horas não é o máximo de trabalho é apenas um parâmetro de cálculo para o salário mínimo e não a jornada máxima”. Portanto, se trabalhar 6 horas terá direito a 6 salários mínimos gerais, mas as 8h são normais. O mesmo se aplica, com uma jornada de até 6h para os engenheiros. Portanto, engenheiros e médicos NÃO TÊM JORNADA ESPECIAL de trabalho, incide a regra geral, tem direito tão somente ao salário mínimo profissional. É tão comum generalizar a idéia contrária de que os médicos têm vários vínculos com várias jornadas de 4h. É a idéia errônea de que existe previsão legal de 4 h/d máxima.

20 Exceto na hipótese lícita de redução proporcional de jornada, conforme OJ 358.

40

SUM-370 MÉDICO E ENGENHEIRO. JORNADA DE TRABALHO. LEIS NºS 3.999/1961 E 4.950-A/1966 (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 39 e 53 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 Tendo em vista que as Leis nº 3.999/1961 e 4.950-A/1966 não estipulam a jornada reduzida, mas apenas estabelecem o salário mínimo da categoria para uma jornada de 4 horas para os médicos e de 6 horas para os engenheiros, não há que se falar em horas extras, salvo as excedentes à oitava, desde que seja respeitado o salário mínimo/horário das categorias. (ex-OJs nºs 39 e 53 da SBDI-1 – inseridas, respectivamente, em 07.11.1994 e 29.04.1994)

SUM-358 RADIOLOGISTA. SALÁRIO PROFISSIONAL. LEI Nº 7.394, DE 29.10.1985 (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O salário profissional dos técnicos em radiologia é igual a 2 (dois) salários mínimos e não a 4 (quatro).

SUM-143 SALÁRIO PROFISSIONAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O salário profissional dos médicos e dentistas guarda proporcionalidade com as horas efetivamente trabalhadas, respeitado o mínimo de 50 (cinqüenta) horas

S-376/TST - pagamento/integração da totalidade (mesmo que ilícitamente laboradas).Todo o horário extraordinário (totalidade) é remunerado, percebido pelo empregado e integrado para fins da súmula 291 e das demais parcelas trabalhistas devidas em conformidade com a jornada laboral. Não importa se legal ou não, todo horário extraordinário é remunerado e integra o salário.

SUM-376 HORAS EXTRAS. LIMITAÇÃO. ART. 59 DA CLT. REFLEXOS (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 89 e 117 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas. (ex-OJ nº 117 da SBDI-1 - inse-rida em 20.11.1997) II - O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no "caput" do art. 59 da CLT. (ex-OJ nº 89 da SBDI-1 - inserida em 28.04.1997)

S-391/TST - petroleiros.Petroleiros têm uma regra especial de duração de trabalho, em havendo tempo retornaremos.

SUM-391 PETROLEIROS. LEI Nº 5.811/1972. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. HORAS EXTRAS E ALTERAÇÃO DA JORNADA PARA HORÁRIO FIXO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 240 e 333 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - A Lei nº 5.811/1972 foi recepcionada pela CF/88 no que se refere à duração da jornada de trabalho em regime de revezamento dos petroleiros. (ex-OJ nº 240 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

41

II - A previsão contida no art. 10 da Lei nº 5.811/1972, possibilitando a mudança do regime de revezamento para horário fixo, constitui alteração lícita, não violando os arts. 468 da CLT e 7º, VI, da CF/1988. (ex-OJ nº 333 da SBDI-1 - DJ 09.12.2003)

S-178/TST - telefonista (empresa que não é telefônica). Súmula 115: integra gratificação semestral.Conforme esquema, telefonista tem jornada máxima de 6h/d e 36/semanais. Telefonista é quem trabalha com estação telefônica, não importa atividade fim da empresa.

SUM-178 TELEFONISTA. ART. 227, E PARÁGRAFOS, DA CLT. APLICABI-LIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 É aplicável à telefonista de mesa de empresa que não explora o serviço de tele-fonia o disposto no art. 227, e seus parágrafos, da CLT (ex-Prejulgado nº 59).

S-119/TST - títulos e valores mobiliários - não é equiparado a trabalho de bancário.Os empregados de empresas distribuidoras de títulos de valores não são equiparados a bancários para fins de duração de trabalho.

SUM-119 JORNADA DE TRABALHO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Os empregados de empresas distribuidoras e corretoras de títulos e valores mobiliários não têm direito à jornada especial dos bancários.

S-349/TST - instrumento coletivo/compensação/insalubridade.A prorrogação, compensada ou não, da jornada insalubre pressupõe autorização do Ministério do Trabalho. Quando essa jornada é compensada mediante ajuste por meio de instrumento coletivo, o instrumento coletivo SUPLANTA a exigência da autorização do Ministério do Trabalho.

SUM-349 ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO EM ATIVIDADE IN-SALUBRE, CELEBRADO POR ACORDO COLETIVO. VALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A validade de acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho (art. 7º, XIII, da CF/1988; art. 60 da CLT).S-115/TST - HE habituais integram gratificação semestral.Veremos em seguida as gratificações.

SUM-115 HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÕES SEMESTRAIS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O valor das horas extras habituais integra a remuneração do trabalhador para o cálculo das gratificações semestrais.

42

OJ-SDI1-358 Válida a diminuição da jornada contratual com a proporcional redução salarial, via instrumento coletivo – art. 7º, XIII/CF. Válida a redução da jornada contratual com a proporcional redução salarial, desde que isso seja estabelecido através de instrumento coletivo.O salário mínimo é proporcional à jornada. O salário mínimo legalmente estabelecido é o da regra geral: 8h/d e 44h/s. Se o empregado tiver uma jornada inferior à da regra geral, ele pode perceber o salário mínimo proporcional (com essa redução), sendo nesse caso inferior ao salário mínimo geral. R$ 475,00.É hipótese lícita em que o Eo pode ser remunerado com valor inferior ao salário mínimo (federal)

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (vide Decreto-Lei nº 5.452, de 1943)

OJ-SDI1-358 SALÁRIO MÍNIMO E PISO SALARIAL PROPORCIONAL À JORNADA REDUZIDA. POSSIBILIDADE (DJ 14.03.2008) Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado.

OJ-49-SDI-l/TST - utilização de BIP (e aparelhos análogos) não traduz sobreaviso.

OJ-SDI1-49 HORAS EXTRAS. USO DO BIP. NÃO CARACTERIZADO O "SOBREAVISO" (inserido dispositivo) - DJ 20.04.2005 O uso do aparelho BIP pelo empregado, por si só, não carateriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.S-423+360/TST + OJ-360-SDI-1/TST- turno ininterrupto de revezamento.Relembrando: hipótese em que há variação do horário de trabalho, SALVO negociação coletiva, implica diminuição da própria jornada. É o turno ininterrupto de revezamento, que significa alternância de horários, sucessiva e periodicamente. Ex.: em uma semana o empregado trabalha de 06-12h, na outra de 12-18h, na outra de 18-24h, enfim. Quando existe essa alternância de horário, e quando essa alternância compreende horários diurnos e noturnos, tem-se o turno ininterrupto de revezamento. Importante: essa jornada especial é excepcionável pela via da negociação coletiva. Se a empresa tem turnos ininterruptos, mas o empregado trabalha em horário fixo (8h/d), incide a regra geral, sem direito às 2HE, conforme súmula 423.

SUM-423 TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 169 da SBDI-1) Res. 139/2006 – DJ 10, 11 e 13.10.2006

43

Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não tem direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras.

SUM-360 TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. INTERVALOS INTRAJORNADA E SEMANAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7º, XIV, da CF/1988.

OJ-SDI1-360 TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. DOIS TUR-NOS. HORÁRIO DIURNO E NOTURNO. CARACTERIZAÇÃO (DJ 14.03.2008) Faz jus à jornada especial prevista no art. 7º, XIV, da CF/1988 o trabalhador que exerce suas atividades em sistema de alternância de turnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horário diur-no e o noturno, pois submetido à alternância de horário prejudicial à saúde, sendo irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva de forma ininterrupta.

OJ-SDI1-322 ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. CLÁUSULA DE TERMO ADITIVO PRORROGANDO O ACORDO PARA PRAZO INDETERMINADO. INVÁLIDA (DJ 09.12.2003) Nos termos do art. 614, § 3º, da CLT, é de 2 anos o prazo máximo de vigência dos acordos e das convenções coletivas. Assim sendo, é inválida, naquilo que ultrapassa o prazo total de 2 anos, a cláusula de termo aditivo que prorroga a vigência do instrumento coletivo originário por prazo indeterminado.

OJ-332-SDI-l/TST - motorista/tacógrafo não constitui controle de horário.A tecnologia trás algumas dúvidas quanto ao alcance da legislação, que é desatualizada. Quando a jornada é externa e sem controle de horário, incide art. 62 da CLT (não há limite máximo na jornada). Citou exemplo da empresa atacadista Martins, situada em Uberlândia-MG, a maior da America latina, que tem milhares de caminhões, que agregam tecnologias como GPS, rastreamento por satélite por motivo de segurança. Tem também além do tacógrafo, o REDAC, que é um computador de bordo; tem o AUTOTRAC, que é o posicionamento por satélite que permite desligamento do motor; tem até mesmo escolta armada para o comboio. Com toda essa tecnologia, existe ou não o controle de horário? – NÃO, pois tais equipamentos têm a finalidade de segurança, e que secundariamente possibilita o controle da jornada. Se tudo que o motorista faz é consignado, como não considerar o controle? A dúvida ainda não está definitivamente solvida na jurisprudência. O que é pacifico é que o tacógrafo não implica controle de horário. O professor defende que o raciocínio deve ser o mesmo para os equipamentos de segurança. Defendeu sua tese, pois há impossibilidade física de a empresa disponibilizar mão de obra para controlar esses dados de toda sua frota. Defendeu que anáalise dos tacógrafos são feitas por amostragem. Cum grano salis: o direito não pode abrigar absurdos! É óbvio que equipamentos mais modernos como os supracitados permite esse controle. O fato de serem ou não usados para esse fim é outra conversa! Grifos meus.

44

OJ-SDI1-332 MOTORISTA. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DE JORNADA POR TACÓGRAFO. RESOLUÇÃO Nº 816/1986 DO CONTRAN (DJ 09.12.2003) O tacógrafo, por si só, sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho de empregado que exerce atividade externa.

OJ-213-SDI-l/TST - operador/telexJá não faz mais sentido.

OJ-SDI1-213 TELEX. OPERADORES. ART. 227 DA CLT. INAPLICÁVEL (inserida em 08.11.2000) O operador de telex de empresa, cuja atividade econômica não se identifica com qualquer uma das previstas no art. 227 da CLT, não se beneficia de jornada reduzida.

OJ-244-SDI-l/TST – é diminuição da cargo horária/professor.É possível diminuição de carga horária do professor, se houver diminuição do número de alunos.

OJ-SDI1-244 PROFESSOR. REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA. POSSIBILIDADE (inserida em 20.06.2001) A redução da carga horária do professor, em virtude da diminuição do número de alunos, não constitui alteração contratual, uma vez que não implica redução do valor da hora-aula.S-366/TST + OJ-372-SDI-1/TST - minutos residuais (computados até 5 anteriores e posteriores à jornada).

SUM-366 CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 23 e 326 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 23 - inserida em 03.06.1996 - e 326 - DJ 09.12.2003)

OJ-SDI1-372 MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. LEI Nº 10.243, DE 27.06.2001. NORMA COLETIVA. FLEXIBILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE (DJe divulgado em 03, 04 e 05.12.2008) A partir da vigência da Lei nº 10.243, de 27.06.2001, que acrescentou o § 1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras.

OJ-273-SDI -1 /TST - telemarketing/inaplicável jornada diminuída.Operador de telemarketing não tem jornada diminuída. Incide a regra geral. Utiliza o telefone, mas essa utilização não é a finalidade da sua função, é meio de trabalho e não fim.

45

OJ-SDI1-273 "TELEMARKETING". OPERADORES. ART. 227 DA CLT. INAPLICÁVEL (inserida em 27.09.2002) A jornada reduzida de que trata o art. 227 da CLT não é aplicável, por analogia, ao operador de televendas, que não exerce suas atividades exclusivamente como telefonista, pois, naquela função, não opera mesa de transmissão, fazendo uso apenas dos telefones comuns para atender e fazer as ligações exigidas no exer-cício da função.

OJ-323-SDI-1/TST - eficaz jornada espanhola. ConstitucionalJornada espanhola é fixada por instrumento coletivo que fixa a jornada em uma semana por exemplo 40h/s e em outra 48h/s, de modo a totalizar uma média de 44h/s.

OJ-SDI1-323 ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. “SEMANA ESPANHOLA”. VALIDADE (DJ 09.12.2003) É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a de-nominada "semana espanhola", que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59, § 2º, da CLT e 7º, XIII, da CF/1988 o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

OJ-307 + 342 + 354/TST - intra-jornada (hora extraordinária ficta).

OJ-SDI1-307 INTERVALO INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO). NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL. LEI Nº 8.923/94 (DJ 11.08.2003) Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT).

OJ-SDI1-342 INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. INVALIDADE. EXCEÇÃO AOS CONDUTORES DE VEÍCULOS RODOVIÁRIOS, EMPREGADOS EM EMPRESAS DE TRANSPORTE COLETIVO URBANO (alterada em decorrência do julgamento do proceso TST-IUJEEDEDRR 1226/2005-005-24-00.1) – Res. 159/2009, DJe divulgado em 23, 24 e 25.11.2009 I - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

46

II – Ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os condutores e cobradores de veículos rodoviários, empregados em empresas de transporte público coletivo urbano, é válida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a redução do intervalo intrajornada, desde que garantida a redução da jornada para, no mínimo, sete horas diárias ou quarenta e duas semanais, não prorrogada, manti-da a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fra-cionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada.

OJ-SDI1-354 INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 71, § 4º, DA CLT. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL (DJ 14.03.2008) Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

OJ-355-SDI-1/TST - interjornadas (hora extraordinária ficta).A hora extraordinária ficta resulta da não concessão do intervalo intrajornada e também do interjornada. A hora extra fica é hora extraordinária e remunerada como tal, tendo caráter salarial. Em relação a essas súmulas, tenho um detalhe a acrescentar: quando o empregador não concede uma fração do intervalo interjornada, o empregado tem direito a indenização como hora extraordinária da totalidade do intervalo não concedido. Ex.: um empregado tem direito a 1h de intervalo intrajornada. O empregador concedeu apenas 30´. Quanto tempo o empregado deverá perceber de hora extra ficta? – 1h. Variações mínimas como 5´ o TST não pacificou. Isso possibilita inclusive fraude por parte do empregado, pois pode registrar 5´ antes para perceber a integralidade.

OJ-SDI1-355 INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT (DJ 14.03.2008) O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT a-carreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

OJ-308-SDI-l/TST - retorno à jornada contratada. Retorno à jornada contratada, como já mencionamos, alteração contratual tácita pela via da habitualidade.

OJ-SDI1-308 JORNADA DE TRABALHO. ALTERAÇÃO. RETORNO À JORNADA INICIALMENTE CONTRATADA. SERVIDOR PÚBLICO (DJ 11.08.2003) O retorno do servidor público (administração direta, autárquica e fundacional) à jornada inicialmente contratada não se insere nas vedações do art. 468 da CLT, sendo a sua jornada definida em lei e no contrato de trabalho firmado entre as partes.

S-65 + 140/TST - princípios do trabalho noturno aplicáveis ao vigia contratado especificamente para horário noturno de trabalho.

47

Princípios do trabalho noturno aplicáveis ao vigia contratado especificamente para trabalho noturno. Essa circunstância contratual não exclui as regras de proteção desse trabalho noturno, tampouco a incidência salarial do trabalho noturno, que é a majoração da hora noturna (adicional) e diminuição ficta da hora noturna para 52´30.

SUM-65 VIGIA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O direito à hora reduzida de 52 minutos e 30 segundos aplica-se ao vigia noturno.

SUM-140 VIGIA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 É assegurado ao vigia sujeito ao trabalho noturno o direito ao respectivo adicional (ex-Prejulgado nº 12).

S-112/TST - petroleiro - legislação especial - inaplicável diminuição do horário noturno.O petroleiro, em razão de legislação especial, NÃO É APLICÁVEL a redução fictícia da hora noturna.

SUM-112 TRABALHO NOTURNO. PETRÓLEO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O trabalho noturno dos empregados nas atividades de exploração, perfuração, produção e refinação do petróleo, industrialização do xisto, indústria petroquímica e transporte de petróleo e seus derivados, por meio de dutos, é regulado pela Lei nº 5.811, de 11.10.1972, não se lhe aplicando a hora reduzida de 52 minutos e 30 segundos prevista no art. 73, § 2º, da CLT.

S-60 + 265/TST - o acréscimo noturno habitualmente percebido integra o salário para o cálculo das demais parcelas trabalhistas (assim como ocorre nas HEH), mas é SUPRIMÍVEL no momento em que cessado o trabalho no horário respectivo.S-60/TST - a prorrogação da jornada cumprida em horário integralmente noturno determina a aplicabilidade dos preceitos do trabalho noturno ao trabalho em sobretempo.Quando cessado o noturno, cessa-se também a exigência do adicional noturno. Somente é devido enquanto prestar concretamente horário noturno de trabalho. Súmula 60 tem um outro entendimento: prorrogação da jornada cumprida em horário integralmente noturno determina aplicabilidade dos preceitos de trabalho noturno ao trabalho extraordinário em prorrogação, além das 5 horas do dia subseqüente (término da jornada noturna legalmente estabelecida para trabalhadores urbanos). Há uma possibilidade de as regras do trabalho noturno incidirem sobre o trabalho diurno. Isso ocorre quando o empregado cumpre uma jornada INTEGRALMENTE NOTURNA e tem essa jornada prorrogada para além das 5h (22-5h, conforme comando legal). É bastante lógico, pois se considerado o trabalho integralmente noturno mais penoso, prorrogado o trabalho mais penoso, implica manutenção das regras que visam compensar tal trabalho.

SUM-60 ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 - RA 105/1974, DJ 24.10.1974)

48

II - Cumprida INTEGRALMENTE a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)

SUM-265 ADICIONAL NOTURNO. ALTERAÇÃO DE TURNO DE TRABALHO. POSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno.

OJ-97-SDI-l/TST - adicional extraordinário + adicional noturno.Incidência de adicional sobre adicional. Os adicionais, quando cumulativos, não incidem somente sobre a hora normal de trabalho, mas sim incidem sobre a hora normal, acrescida de adicionais. Portanto, se a hora normal R$ 10,00 (HND). Hora extraordinária diurna R$ 15,00 (HED). HEN R$ 18,00. O adicional incide reciprocamente e um sobre o outro.

OJ-SDI1-97 HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁL-CULO (inserida em 30.05.1997) O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no pe-ríodo noturno.

OJ-259-SDI-l/TST – computado, no acréscimo noturno, o de periculosidade. Será exemplificado em unidades posteriores. O adicional noturno incide sobre o salário (natureza salarial – SA) e, em seguida, o adicional de periculosidade incide sobre o noturno. Percentual incidindo sobre percentual e não sobre o salário base.

OJ-SDI1-259 ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO (inserida em 27.09.2002) O adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo do adicional noturno, já que também neste horário o trabalhador permanece sob as condições de risco.

OJ-127-SDI-l/TST - subsiste diminuição fictícia noturna após a constituição de CF/88. O art. 7º lista em rol não exaustivo, numerus apertus, direitos trabalhistas, contemplando a majoração do trabalho noturno, quanto ao acréscimo pecuniário, mas silencia quanto a hora noturna ficta. A tese do silêncio eloqüente do texto constitucional não vingou. Portanto, a diminuição ficta é legítima e exigível, embora sem comando constitucional.

OJ-SDI1-127 HORA NOTURNA REDUZIDA. SUBSISTÊNCIA APÓS A CF/1988 (inserida em 20.04.1998) O art. 73, § 1º da CLT, que prevê a redução da hora noturna, não foi revogado pelo inciso IX do art. 7º da CF/1988

S-110/TST - somatório de RSR e interjornadas = 35 h (total do intervalo).

49

S-88/TST (revogada) + OJ-307-SDI-l/TST + OJ-355-SDI-l/TST - supressão do intrajornada - hora extraordinária (ficta). Imaginem que a jornada do sábado terminasse às 22h e a jornada da segunda feira iníciou-se às 8h. Entre o término da jornada e o início da subseqüente, tem o intervalo interjornadas superior a 11h obviamente, pois entre as duas jornadas houve o RSR que é de 24h consecutivas. A súmula 110 estabelece é que estes intervalos RSR e interjornadas tem finalidades e naturezas jurídicas diferentes. Portanto, eles não são absorvíveis ou compensáveis entre si, devendo ser, portanto, somados. O somatório de RSR 24h + Interjornada (11h) = 35h. Na segunda feira, no exemplo inicial, o empregado teria direito a 3 HED. Vejam o que pode acontecer: jornada no sábado terminou às 24h na segunda feira trabalhou nesse horário. O que teria? 8-16 (8HND) + (1HED Ficta: trabalho superior a 6 horas sem intervalo intrajornada adiciona-se mais 1HEDF + supressão parcial do intervalo intrarjornada em horário que é igualmente ficto) 18-20 (2HED). Além de 3HEDF (supressao do intervalo interjornadas de 35h. O empregado trabalhou em realidade 10h e será remunerando 14h.

SUM-110 JORNADA DE TRABALHO. INTERVALO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional.

OJ-SDI1-307 INTERVALO INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO). NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL. LEI Nº 8.923/94 (DJ 11.08.2003) Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT).

OJ-SDI1-355 INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT (DJ 14.03.2008) O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

S-118/TST - intervalos extralegais constituem tempo à disposição do empresário.Já o vimos no exercício 4. INTERVALOS EXTRAJORNADAS.

SUM-118 JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Os intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, não previstos em lei, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada.

50

S-346/TST - digitadores equiparados ao mecanógrafos (p/fins de intervalo).No esquema, temos atividade de mecanografia titular de intervalo especial.

SUM-346 DIGITADOR. INTERVALOS INTRAJORNADA. APLICAÇÃO ANA-LÓGICA DO ART. 72 DA CLT (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Os digitadores, por aplicação analógica do art. 72 da CLT, equiparam-se aos tra-balhadores nos serviços de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), razão pela qual têm direito a intervalos de descanso de 10 (dez) minutos a cada 90 (noventa) de trabalho consecutivo.

OJ-342-SDI-l/TST - inválida cláusula coletiva que fixa diminuição de intervalos.Os intervalos intra e interjornada são legais e dizem respeito a integridade do trabalhador. Portanto, não podem ser diminuídos sequer via instrumento coletivo (entendimento do STF). O intervalo intrajornada, complementando o esquema, pode ser diminuído para aquém de 1h, mediante prévia autorização do MT, para empresas que tem refeitório e programas de alimentação. Nessa hipótese, entende-se que é razoável que o empregado tenha intervalo inferior a 1h, pois não necessita de se afastar do local de trabalho para realizar alimentação, mediante autorização prévia do MT. O limite máximo do intervalo intrajornada (2h) pode ser dilatado para além de duas horas, mediante acordo. Hipótese comum de intervalo intrajornada superior a 2h: restaurante (intervalo entre: almoço e jantar).

SUM-342 DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico.

Trabalho rural – Lei n° 5889/73 - intervalo intrajornada observa usos e costumes regionais + trabalho noturno (pecuária = 20 às 4 h + lavoura = 21 às 5 h.).O trabalho rural tem regras especiais de duração do trabalho. IMPORTANTE: Adicional noturno no trabalho rural é no mínimo de 25%; Não reduz ficticiamente a hora de 60’ para 52’ 30”. A duração da jornada noturna em atividades rurais é de 20-4h na pecuária; e na lavoura de 21-5h.

REMUNERAÇÃO & SALÁRIO:Adotaremos, a partir de agora, expressões mais precisas.Já vimos que empregado e trabalhador não são expressões sinônimas.

51

O Vínculo de emprego é necessariamente oneroso. Empregado é um trabalhador remunerado, assalariado. O empregado recebe remuneração ou um salário de X. As expressões salário e remuneração são usadas cotidianamente como sinônimas, mas não são. Para simplificar, temos a fórmula tradicional: Remuneração = Salário base (IFE+ICP) + Gorjeta;Portanto, tudo que é salário é remuneração, mas nem tudo que é remuneração é salário.Gorjetas integram a remuneração, mas não são salário em sentido estrito ou salário base (IFE+ICP), tampouco salário em sentido amplo, que engloba todas as parcelas, cuja natureza salarial é configurada.Primeira conseqüência dessa definição legal: a legislação estabelece um salário mínimo e não uma remuneração mínima. Isso significa que não importa o quantitativo que o empregado recebe a título de gorjeta, ELE TERÁ SEMPRE21 e necessariamente direito ao salário mínimo. Qual é a característica do salário? – o salário tem como principal característica distintiva, ser pago pelo empregador. A gorjeta paga por terceiro, estranho ao vínculo de emprego, integra uma parcela da remuneração do empregado, uma quantia que não é paga pelo empregador, mas em razão do serviço a ele prestado: gorjeta. A dificuldade está em que: se o salário tem como característica pagamento feito pelo empregador, temos: “Nem todo pagamento feito pelo empregador é salário”.22 (a gorjeta é uma dessas hipóteses, diárias inferiores a 50%, enfim). Existe a possibilidade de o empregador pagar ao empregado uma ou mais parcelas. O salário – SA23 (SA: natureza salarial = parcelas que compõem a remuneração) pode ser composto por diversas parcelas, contudo todas essas parcelas devem possuir natureza salarial. Se não possuírem natureza salarial, poderá compor a remuneração, mas nunca o salário, que deve ser entendido doravante como (salário = Sb + Sa). Já o salário base é composto sempre por apenas duas parcelas: IFE+ICP.Há por outro lado outras parcelas pagas pelo empregador (LIMBO24) que não integram o salário, pois não tem natureza salarial, mas que integram a remuneração. A fórmula da remuneração é: R= Sb (salário base) + G (gorjeta) + Sa (salário em sentido amplo: demais parcelas que possuem natureza salarial) + LIMBO, que veremos a diante quais são essas parcelas que estão no LIMBO25 da fórmula matemática. Recapitulando de modo sintético: R = Sb + Sa + Limbo.

S-354/TST - gorjetas (próprias e impróprias).Há dois tipos de gorjetas: próprias e impróprias: ambas integram a remuneração do empregado. Própria: são aquelas absolutamente espontâneas. Impróprias: são aquelas estipuladas pelo empregador como percentual compulsoriamente a ser pago pelo cliente sobre o valor da despesa. Essa distinção é meramente conceitual. Para fins de integração à remuneração, não há distinção alguma.

SUM-354 GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

21 “todo valor pago pelo Er ou terceiro (gorjeta) é REMUNERAÇÃO”22 Salário em sentido amplo = [REMUNERAÇÃO – LIMBO da fórmula].23 Parcelas de natureza indenizatórias ou ressarcitórias, cujo contraposto são parcelas de natureza retributiva.24 LIMBO: Parcelas que não possuem natureza salarial, mas que são pagas pelo empregador. Ex. diárias inferiores a 50%, Ajudas de custo eventuais, parcelas eventuais de modo geral.25 IMPORTANTE: possuem natureza salarial se ajustadas. Todavia algumas parcelas sem previsão legal podem ser excepcionadas sua natureza salarial via cláusula contratual como se verá adiante.

52

As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

Quais são as parcelas que se pagas pelo empregador integram o Salário? – decomporemos agora: 1) Importância Fixa Estipulada – IFE é o salário fixado na unidade de tempo. Retomando conceitos iniciais: salário é estipulado por unidade de tempo. Ex.: R$ X por mês (prazo máximo admitido); R$ X por semana ou R$ X por dia ou R$ X por hora.OBS.: A DIARISTA não é o empregado que trabalha somente alguns dias da semana e sim aquele que tem salário calculado, tendo como a base de hora trabalhada. Salário por unidade de tempo é importância fixa estimulada. Portanto, Salário-base – Sb do empregado equivale à fórmula: Sb = IFF + ICP. Comissões e percentagens – ICP é a parte variável do salário, estabelecida em razão de produção do empregado. O empregado pode ter salário variável proporcional à sua produção. Portanto, Sb = IFE + ICP somente para os que recebem parcelas variáveis como comissões e percentagens, remuneração composta de salário fixo e salário variável (misto). Pode-se ter Sb = IFE para os que recebem salário base fixo. Pode-se ter ainda Sb = ICP para os que recebem apenas salário base variável. Portanto, o empregado pode ter salário exclusivamente fixo; exclusivamente variável; ou ainda MISTO. Em quaisquer das três hipóteses, tem que se observar o salário mínimo. Exemplo: Parte-se da hipótese de que o empregado já recebe duas parcelas, que são: IFE de R$ 300,00/m e comissões de R$ 300,00/m. Além disso, recebe R$ 200,00 de gorjeta. Qual é a remuneração do empregado? R$ 800,00. Qual é o salário do empregado? R$ 600,00. Ele cumpre a legislação do salário mínimo R$ 465,00/m? – Sim, pois o que é mínimo é o salário base e não parcelas que compõem o salário base. Portanto, partes fixas e variáveis, somadas ou não, existentes ou não, compõem o salário base. Esse somatório ou cada uma se isoladas, necessariamente, deve ser superior ao salário mínimo. Também se incluem no salário (Sb + Sa) as gratificações, desde que ajustadas26. Gratificação ajustada é aquela que é ajustada (plus salarial) em razão de condição especial de trabalho, tendo ela natureza salarial quando ajustada expressamente ou tacitamente, podendo também ser excepcionadas essa natureza salarial mediante ajuste expresso. Exemplo citado nas primeiras aulas de que a gratificação de produtividade pode ser incorporada pela via da habitualidade (1ano).Se paga espontaneamente e sem previsão legal, essa gratificação de produtividade integra como ajuste tácito tornando-se INSUPRIMÍVEL, pois o salário (Sb + Sa) é irredutível, exceto pela via coletiva. O conceito de habitualidade será aplicado analogicamente às parcelas que compõe a remuneração do empregado, assim como eventual indenização. Fala-se em aplicação analógica, pois a habitualidade foi inicialmente aplicada a horas extraordinárias, capilarizando-se pelo direito do trabalho. Até mesmo em seu regulamento, que é fonte primária de obrigação trabalhista. Se instituída em instrumento coletivo também é salário.

26 Imotivada em oposição à justa causa.

53

Em relação às gratificações, no verso do esquema, temos o 13º como uma gratificação que é legalmente estabelecida. Trabalha-se 12 meses e recebe 13 salários. Qual é o valor do 13º salário? Ate o dia 20 de dezembro de cada ano, o empregado recebe um 13º, que é igual a (1/12) da remuneração do mês de dezembro por mês completo de serviço ou fração igual ou superior a 15 dias. 13º é uma gratificação legalmente imposta, que é devida anualmente (base de cálculo ou periodicidade anual). Essa parcela (12/12), então, é valor integral do 13°. Esses meses trabalhados são apurados no ano civil (01/01-31-12). Assim, recebe 12/12 da remuneração do mês de dezembro para cada mês completo ou fração superior a 15 dias. Se o empregado, no decorrer do ano civil, tiver trabalhado 7 meses e 20 dias receberá 8/12.O cálculo do 13° tem por base a remuneração do empregado. O 13° está dividido em duas parcelas, legal e obrigatoriamente. Entre os meses de fevereiro e novembro tem que haver o pagamento da primeira parcela (escolha do mês a critério do empregador). E a segunda parcela deverá ser paga até 20/12. Isso significa que o 13º está legal e obrigatoriamente, dividido em duas parcelas. A primeira parcela é igual à metade do salário do mês anterior ao pagamento da parcela. Se o empregado requerer que a remuneração das férias coincida com a primeira parcela do 13º, torna-se obrigação do empregador.

Exemplo: o empregado trabalhou de 1º de jan a 30º de junho e recebeu salário de R$ 1000,00. Em 1º julho teve reajuste para R$ 1200,00/m. Supondo que este empregado trabalhou o ano integralmente. Entre os meses de fevereiro a novembro o empregador escolhe, a seu critério, a melhor data para pagar a primeira parcela. Também não precisa o empregador pagar todas as primeiras parcelas na mesma data. Supõe-se que foi paga a primeira a parcela em abril. Qual foi o valor da primeira parcela? [R$ 1000,00 / 2]. Qual será o valor da segunda parcela a ser paga até 20 de dezembro? – R$ 1200. Como já foi pago R$ 500,00 no mês de abril, o empregador deverá efetuar o pagamento da diferença entre o valor devido e o valor já pago. Nesse caso, R$ 1200-500= R$ 700,00. Caso o empregado tenha sido admitido no início de outubro do ano anterior. Naquele ano ele recebeu 3/12 da remuneração devida em dezembro daquele ano. Portanto, não precisa trabalhar 12 meses para fazer jus ao 13ª. A cada ano civil, o empregado faz jus ao 13º, podendo ser proporcional, caso o empregado tenha sido admitido no decurso do ano civil.Agora veremos alguns conceitos iniciais que devem ser inicialmente explícitados:Empregador, salvo nos casos minoritários de estabilidade, pode rescindir a qualquer momento o contrato de trabalho (assim como pode o empregado), sem que exista motivação fática para tanto. Direito potestativo tanto do empregador, quanto do empregado. Se calcada em ilícito funcional praticado pelo empregado, é com justa causa. Se o empregado não pratica justa causa e, mesmo assim, tem contrato rescindido (por não ter estabilidade), adquire direito a determinadas verbas indenizatórias. Primeiro exemplo de verbas rescisórias: décimo terceiro salário proporcional (proporcional aos meses trabalhados no ano civil da rescisão contratual).Duas situações: o empregado trabalhou todo o ano civil e outro empregado foi demitido no decorrer do ano civil. Caso o contrato tenha sido rescindido, o fato de o contrato ter termo antes do mês de dezembro exclui o 13º? – Não. Todavia há uma hipótese que não se indeniza proporcionalmente o 13º: é a demissão por justa causa. O 13°, portanto, foi a primeira parcela rescisória que analisamos.

54

O fato de o contrato não ter tido vigência até o final do ano civil NÃO EXCLUI o direito ao 13º, que será proporcional ao período trabalhado, independente do período aquisitivo incompleto, conforme súmula 171, verbis:

SUM-171 FÉRIAS PROPORCIONAIS. CONTRATO DE TRABALHO. EXTIN-ÇÃO (republicada em razão de erro material no registro da referência legis-lativa), DJ 05.05.2004 Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do con-trato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT) (ex-Prejulgado nº 51). Segunda situação: supõe-se empregado admitido em janeiro com R$ 1200,00. Em julho teve reajuste para R$ 1500,00, tendo o contrato rescindido em setembro. Qual é o cálculo do 13º? Trabalhou 8 meses completos de (jan-ago), qual é o valor do 13º? 8/12 de R$ 1500,00. Portanto, a base do 13º proporcional é o salário (Sb + Sa) do mês da rescisão, não considerando a remuneração anterior ao reajuste. Para complementar esse esquema deveremos ter conceitos de nulidade que será ministrado após a primeira prova. No caso da rescisão é o mês da rescisão, portanto.

Complementando (elementos iniciais de nulidade): Não é toda e qualquer rescisão contratual que autoriza a percepção do 13º salário. Tem-se direito ao 13º proporcional em toda e qualquer hipótese, exceto: justa causa. Calculada a remuneração, têm-se os dados para cálculo do 13º. Veremos os requisitos da justa causa adiante.Hipótese: admissão 1º jan e 20 jun (demissão). A parcela devida é em função do motivo de demissão. A caracterização da justa causa é importante para cálculo das parcelas rescisórias. Se o empregado já tiver efetuado o pagamento da primeira parcela e tem-se justa causa: deduz-se das indenizações devidas. Já vimos que contrato de trabalho (normalmente de adesão) é contrato (gênero). Todo contrato é firmado com base na fides, ou seja, com base em uma confiança mínima, que também pode variar até a confiança máxima, ex. do art. 62 da CLT em que empregado desempenha encargo do próprio empresário, substituindo-o e representando-o. A legislação trabalhista estabelece que quando uma das partes elimina essa confiança mínima está motivada a rescisão do contrato de trabalho. Quando o empregado a pratica, o empregador pode rescindir de imediato. Se o empregador comete ato, e o empregado argúi violação do grau de confiança mínima, tem-se a justa causa do empregador, também denominada despedida indireta, pois a iniciativa da rescisão partiu do empregador (o empregador causa a impossibilidade de continuidade do contrato). Despedida indireta é igual, para fins de parcelas trabalhistas, à despedida sem justa causa.Finalmente, tem-se ainda um caso mais raro que é a culpa recíproca. O que é culpa recíproca?É quando empregado e empregador cometem, concomitante e proporcionalmente, justa causa à rescisão contratual. Ficam esses apontamentos como introdutórios, retornaremos no momento oportuno. O contrato de trabalho é rescindível, em princípio, sem necessidade de motivo econômico, disciplinar, tecnológico algo do gênero. O empregador brasileiro, salvo casos especialíssimos como estabilidade provisória pode rescindir imotivada e arbitrariamente o contrato de trabalho com seu empregado e ele o faz.

55

Normalmente a rotatividade de mão de obra no Brasíl é elevadíssima. Isso se dá porque não existe obstáculo jurídico que a limite. O empregado só tem direito a uma indenização resultante dessa rescisão imotivada. Ainda que o empregado tenha mais de trinta anos de vínculo e mais de 60 anos de idade, após prestados excelentes serviços. Nada obsta que o empregador rescinda o contrato arbitrariamente. É a rescisão sem justa causa. Normalmente, o empregador troca a mão de obra mais cara por outra pela metade do preço pela simples rescisão imotivada. Enfatizou muito esse poder do empregador de rescindir arbitrariamente, apenas indenizando o empregado. Essa ênfase se deve a mora legislativa, porquanto o constituinte estabeleceu uma norma programática que regulasse a despedida arbitrária, mas a inação continua. Vide fragmento da Carta Magna, verbis:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;O constituinte somente garantiu a proibição de despedida arbitrária para grávida e cipeiros, conforme art. 10 dos ADCT 10, verbis:

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constiltuição:I - fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, "caput" e § 1º, da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966;II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato;b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Essa proteção que será aumentada em quatro vezes é o atual depósito do FGTS que correspondia originariamente a 10%, tendo essa majoração (quádruplo) originada do comando constitucional equivalendo aos atuais 40% que veremos no momento oportuno. Portanto, enquanto não disciplinada a Lei Complementar, esse percentual originário de 10% é majorado ao quádruplo. Fundo garantia é aplicável na rescisão sem justa causa – SJC com acréscimo de 40% e em caso de Força Maior ou Culpa Recíproca 20%.Noções introdutórias somente hipótese de culpa recíproca: justas causas concomitantes: contrato é rescindível sem necessidade de motivo econômico, disciplinar. O empregador brasileiro pode rescindir arbitrária e motivadamente. O empregado só faz jus à indenização pela despedida arbitrária. Justa causa do empregador: despedida indireta. Rescisão imotivada é o contraposto de justa causa.Complementando o verso do esquema III: 13º salário.CONCEITO DE 13º: gratificação legalmente prevista e que tem periodicidade anual, apresentando como parâmetro de cômputo o ano civil.QUANTITATIVO: 1/12 da remuneração do mês de dezembro, para cada mês completo de serviço e fração igual ou superior a 15 dias.PARCELAS (obrigatórias):

56

1ª parcela: deverá ser paga entre os meses de fev/nov (a critério do Er). O empregador pode dividir a primeira parcela para grupos empregados em mês diferentes. Algumas empresas pagam a primeira parcela no mês do aniversário do empregado, critério objetivo. Esse fracionamento diluído na folha de pagamento é importante para Eo. Portanto, observado o interregno de fev-nov, o empregador é quem decide o mês a ser paga essa primeira parcela.Quantum: é a metade da remuneração do mês anterior àquele do pagamento. O pagamento da 1ª parcela é paga pelo empregador obrigatoriamente e conjuntamente com remuneração de férias (buscar no áudio), desde que requerido pelo empregado – Eo. O empregado deve, portanto, exercer a faculdade e formular requerimento nesse sentido até o mês de janeiro.2ª parcela: deverá ser paga até 20/dezembro.Quantum: é o quantitativo total, deduzida a 1° parcela já paga.13º PROPORCIONAL:Aplicável nas hipóteses de rescisão contratual imotivada27 e anteriormente a dezembro (excluída apenas nas hipóteses de justa causa: única excludente do 13º proporcional).Proporcional aos meses laborados no decurso do ano (civil) em que concretizada a rescisão contratual.Quantum: 1/12 da remuneração do mês da rescisão contratual, por mês completo de serviço e fração igual ou superior a 15 dias.ANOTAÇÕES:S-14/TST - diminuição à 1/2, na hipótese de culpa recíproca.Terceira hipótese de rescisão contratual: culpa recíproca. Reduz-se à metade a indenização do 13º proporcional devido na rescisão sem justa causa. Portanto, o motivo da rescisão contratual pode: excluir o direito ao 13º salário no caso de justa causa; percepção proporcional em caso de rescisão sem justa causa; e redução à metade em caso de culpa recíproca.

SUM-14 CULPA RECÍPROCA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinqüenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.

S-45/TST - computado trabalho extraordinário habitual.Se o 13º tem por base a remuneração e as HEH integram a remuneração, por via de conseqüência as HEH integram o cálculo do 13º.

SUM-45 SERVIÇO SUPLEMENTAR (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o cálculo da gratificação natalina prevista na Lei nº 4.090, de 13.07.1962.

Conseqüência direta da regra segundo a qual a hora habitual integra a remuneração.

S-46/TST - não computadas ausências resultantes de acidente do trabalho.

27 Parcelas que possuem natureza salarial são matematicamente: Salário (gênero) = {(Sb + Sa) – LIMBO – Gorjeta}

57

Se nestes períodos o empregado esteve ausente, em razão de acidente de trabalho, esse período não é excluído daquele de mês completo ou fração para fins de cálculo do 13º. A legislação do 13º é do início da década de 1960, por isso é comumente chamada de gratificação natalina. O termo correto, legalizado é 13º. Tem por base os meses trabalhados ao longo do ano civil (computado como mês completo quinze dias ou mais).

SUM-46 ACIDENTE DE TRABALHO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 As faltas ou ausências decorrentes de acidente do trabalho não são consideradas para os efeitos de duração de férias e cálculo da gratificação natalina.

S-148/TST - computável para fins de indenização proporcional ao tempo de serviço (p/duodécimo).Veremos posteriormente. Essa indenização proporcional ao tempo de serviço será vista mais adiante.

SUM-148 GRATIFICAÇÃO NATALINA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 É computável a gratificação de Natal para efeito de cálculo de indenização (ex-Prejulgado nº 20).

S-157/TST - rescisão contratual de iniciativa do próprio Eo não elide direito ao 13° proporcional.A única excludente do 13º proporcional é a rescisão por justa causa.

SUM-157 GRATIFICAÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A gratificação instituída pela Lei nº 4.090, de 13.07.1962, é devida na resilição contratual de iniciativa do empregado (ex-Prejulgado nº 32).

S-242/TST - não computada no cálculo da indenização adicional – IAD. É uma das parcelas que veremos na próxima semana.

SUM-242 INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VALOR (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A indenização adicional, prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979 e no art. 9º da Lei nº 7.238 de 28.10.1984, corresponde ao salário mensal, no valor devido na data da comunicação do despedimento, integrado pelos adicionais legais ou convencionados, ligados à unidade de tempo mês, não sendo computável a gratificação natalina.

S-253/TST - integrada a gratificação semestral.Integrado no cálculo do 13º a gratificação semestral, que é razoavelmente comum de origem contratual. Essa gratificação entra no cálculo. Ex.: se o empregado recebe de remuneração semestralmente 6 remunerações + uma gratificação semestral. No Cálculo, integra esse 1/6 da gratificação percebida por semestre.

SUM-253 GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. REPERCUSSÕES (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

58

A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antigüidade e na gratificação natalina.

OJ-181-SDI-l/TST - comissões atualizadas monetariamente para o cálculo do 13° salário.Quando é uma remuneração variável (parcela variável é salário), a média das comissões apuradas no ano civil atualizadas monetariamente. Faz-se a média das comissões percebidas no cálculo do 13º. Essa média deve ser atualizada.

OJ-SDI1-181 COMISSÕES. CORREÇÃO MONETÁRIA. CÁLCULO (inse-rida em 08.11.2000) O valor das comissões deve ser corrigido monetariamente para em seguida obter-se a média para efeito de cálculo de férias, 13º salário e verbas rescisórias.

Aula dia 15 Set 09

Característica do salário: é a contraprestação a ser paga pelo empregador ao empregado. Pode ser composto de várias parcelas passíveis de ser ou não integradas ao salário do empregado. Quais as parcelas que pagas pelo empregador integram o salário? A fim de detectar quais das parcelas integram o salário e as que não integram, iniciaremos o cálculo das as verbas integrantes do salário.IFE: unidade mais usual: MÊS. É a contraprestação por unidade de tempo qualquer, desde que igual ou inferior a um mês. Este salário é fixo, pois não tem variação.salário (Sb + Sa) pode ser composto por parcelas variáveis: comissão ou percentagens, que são variações proporcionais em razão da produção do empregado. Essa parcela variável pode estar presente ou não juntamente com IFE. O empregado pode receber seu salário através de uma parcela apenas a IEF ou apenas de ICP. A parcela variável pode ou não estar presente.Ex.: IFE R$ 500,00 /m+ Comissão de R$ 200,00 /m + gorjetas de R$ 300,00 /m. Logo Remuneração = R$ 700,00+ R$ 300,00 = R$ 1000,00. Além das IFE e ICP, temos que examinar as gratificações (plus) instituídas contratualmente e relativos a uma condição especial de trabalho: tempo de trabalho mínimo, produtividade mínima e etc.

Temos ainda uma gratificação legalmente imposta: 13° salário, incluída no conceito de ajustada.Gratificação ajustada é salário (ajustada expressamente, tacitamente ou até mesmo pela via da

habitualidade).Além dessas parcelas que integram o salário, a legislação precede no elenco prevendo que os

adicionais legais também integram o salário. Dentre os quais já estudamos dois: adicional extraordinário e noturno.

Integram o salário, as DIÁRIAS quando superiores a 50% do próprio salário. (torna-se parcela de natureza salarial)

59

Explanação importante: o empregador efetua o pagamento ao empregado, que não é plus salarial como se dá com a gratificação. Tal pagamento pode ter caráter indenizatório ou ressarcitório (ex: despesas para deslocamento). Ao realizar determinadas despesas durante execução de serviço prestado ao empregador, tem o ressarcimento pelo empregador. Esses reembolsos são denominados de verbas indenizatórias ou ressarcitórias. Essas parcelas, via de regra, NÃO TÊM natureza salarial28, não integrando, portanto, ao salário. Quando recebidas são alocadas no LIMBO da fórmula.Temos as primeiras parcelas que estamos vendo que são pagas pelo empregador, mas que não integram o salário, são elas: diárias e ajudas de custo. Ambas têm natureza indenizatória ou ressarcitórias e assim não possuem natureza salarial. Elas se diferenciam pelas seguintes circunstâncias. Diárias são indenizações pagas ao empregado, enquanto se encontra em deslocamento, em viagem para local distinto daquele da contratação. Ajuda de Custo: para as demais despesas efetuadas no local da contratação do serviço (não há viagem ou deslocamento). Em princípio, essas parcelas, face ao caráter indenizatório, não integram o salário. Não obstante isso, a legislação nos os art. 457 e 458, determina para as diárias: presunção ABSOLUTA de fraude segundo um critério matemático. Isso implica que quando as diárias forem superior a 50% passam a integrar o salário, no mês em que elas ultrapassam esse percentual do salário. Ex.: salário R$ 700,00. Diárias R$ 500,00 em um dado mês. Nesse caso, o salário do empregado no período é de R$ 1200,00. Se o empregador comprovar que, embora superiores a 50% do salário fossem realmente destinadas a reembolso, pode fazer que aquele valor volte a ser diária. Mas a ajuda de custo, independentemente do percentual comparativamente ao salário do empregado, nunca integra o salário.

Em realidade, temos duas parcelas exemplificativas que podem ser percebidas pelo empregado e ainda assim não integrarem o salário, pois estão no LIMBO da fórmula. A legislação complementa o elenco das parcelas salariais que possuem natureza salarial com os ABONOS (contraprestação de trabalho prestado) que tem freqüência esporádica ou eventual, mas tem caráter retributivo . Empregador fixa um plus não vinculado ao implemento de uma condição . Integra o salário, seja o abono permanente ou temporário. Não está relacionado a nenhuma condição específica do contrato. Se for habitual, contudo, integra o salário.ANOTAÇÕES:S-91/TST – é vedado o salário complessivo.O salário pode ser composto por várias parcelas. O salário deve ser pago mediante recibo. Quando empregador efetua pagamento, no recibo deve constar, de forma discriminada e com seus respectivos valores para cada uma das parcelas que estão sendo adimplidas ou quitadas naquele ato. Ex.: se o empregado recebe: IFE R$ 500 + ICP R$ 200,00. Nesse caso o empregador não pode colocar no recibo a importância de R$ 700,00 (rubrica única). Recibo deve ser pago com assinatura do empregado – o que se dispensa em caso de depósito bancário. Cada parcela paga ao trabalhador deve ser discriminada com o valor correspondente no recibo.

28 Grifos meus.

60

Essa não discriminação das parcelas que compõem remuneração ou salário (gênero) é salário compressivo. As parcelas ajustadas e não discriminadas no recibo são tidas como não pagas. Essa súmula visa discriminar as parcelas que compõem o pagamento, a fim de que o empregado saiba o quê e quanto lhe foi pago. O empregado pode saber quanto de adicional noturno ou de horas extraordinárias foram pagas. Esse é o alcance e sentido da súmula 91. Salário complessivo foi pago, contabilizado, mas não discriminado. Distinto da fraude do “salário por fora”, em que se paga uma parcela não contabilizada.Pagamento em dia útil no local do trabalho ou logo após o encerramento deste. Fica em desuso por questão de segurança.

SUM-91 SALÁRIO COMPLESSIVO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.

S-101 + 318/TST – complementares quanto às diárias/integração (critério mensal) pelo quantitativo total/enquanto percebida.As diárias: quando superior a 50% integram o salário (gênero). Esse cálculo é feito considerando-se o período total de atração do percentual e não a partir do salário dia ou do valor de cada diária. Não importa quantos dias do mês recebeu diárias. O que importa é que ao final do período de cálculo do salário, o quantitativo recebido de diária ultrapassou a 50% do salário. Diárias são contadas por dia de trabalho, mas o que importa é o salário mensal versus o que recebeu a título de diária no mês.

SUM-101 DIÁRIAS DE VIAGEM. SALÁRIO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 292 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% (cinqüenta por cento) do salário do empregado, enquanto perdurarem as viagens. (primeira parte - ex-Súmula nº 101 - RA 65/1980, DJ 18.06.1980; segunda parte - ex-OJ nº 292 da SBDI-1 - inserida em 11.08.2003)

SUM-318 DIÁRIAS. BASE DE CÁLCULO PARA SUA INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Tratando-se de empregado mensalista, a integração das diárias no salário deve ser feita tomando-se por base o salário mensal por ele percebido e não o valor do dia de salário, somente sendo devida a referida integração quando o valor das d-árias, no mês, for superior à metade do salário mensal.

Segundo preceito: as diárias integram o salário (gênero) pelo valor total e não somente o que excede aos 50%. Diárias têm natureza indenizatória, mas é transformada em parcela com natureza salarial (caráter retributivo), excepcionalmente, quando ultrapassar 50%.

61

Temos outra súmula 251 (revogada), que é fundamental para compreensão de gratificação. Ajuda de custo não integra o salário; gratificações, complementando pela súmula 251 que não está no esquema. Essa súmula prevê que há determinadas gratificações que são condicionadas. Ex.: empregado tem direito à participação nos lucros e resultados, que é um acréscimo salarial vinculado a duração do vínculo e existência de lucro. Inexistindo o lucro, o pagamento da gratificação não é exigível. Essa gratificação é condicionada, ajustada via instrumento coletivo ou regulamento do empregador. Questionou-se na jurisprudência se essa seria uma gratificação aleatória. Sendo aleatória não coadunaria com conceito de habitualidade e por conseqüência não se enquadraria ao salário (gênero). Com a súmula 251, o TST, examinando essa controvérsia, decidiu que o fato de ela ser condicionada não excluiria a sua natureza salarial. Essa súmula 251, todavia, foi revogada. Foi revogada porque após a edição dessa súmula pelo TST, adveio a CF que estabeleceu no art. 7, XI, estabelecendo como direito dos empregados participação nos lucros, dependente de disciplina contratual.

XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;

O TST interpretou essa vírgula antes da expressão desvinculada da remuneração, como excludente da natureza salarial da participação nos lucros. Então participação nos lucros não integra o salário. Temos, portanto, mais uma parcela, que paga pelo empregador, mas que não integra ao salário nem a remuneração. Desvinculada da remuneração significa não incluída no salário ou na remuneração, de que se conclui que PLR não integra remuneração. A PLR depende de instrumento coletivo. A legislação não a fixa, permite a sua fixação por meio de instrumento coletivo. Sendo essa PLR originada de instrumento coletivo, seria salário. Mas, face ao comendo constitucional e do entendimento jurisprudencial, não integra o salário.

Complementando essa observação, temos: a gratificação ajustada é salário, exceto a participação nos lucros ou caso tenha a sua natureza ser excepcionada contratualmente. Embora seja gratificação ajustada, PL não compõe o salário, tampouco a remuneração de empregado. PL é uma exceção à regra de que gratificação ajustada integra o salário. A súmula 251, que foi revogada por dispositivo constitucional, não subsiste. Todavia o princípio, que informava essa súmula está mantido. Portanto, é possível ter outras gratificações que são condicionadas, mas que, se ajustadas, integram o salário. Já vimos essa hipótese no exemplo da gratificação de produtividade. O fato de uma gratificação ser condicionada não exclui a natureza salarial. Os 8% do FGTS incidem sobre a remuneração. Mas não incide sobre o PLR.

Obs.: parece um sofisma, mas não é. A condição da gratificação não exclui o caráter salarial, mas o caráter salarial também não exclui a condição. Ou seja: a circunstância de uma gratificação ajustada ser condicionada não significa que tem cunho salarial. Mas a sua natureza salarial também não exclui o implemento da condição como fato gerador. Ela somente é exigível quando a condição for implementada. Exemplificando, no caso da PL, somente no ano que superar a meta de lucro/produtividade.Outras observações para complementar o esquema do cálculo de remunerações:

62

Ajuda de Custo NÃO INTEGRA o salário, art. 457 da CLT (NUNCA), desde que, obviamente, mantido o seu caráter indenizatório. Isso porque, no recibo de quitação salarial, que é obrigatório, pode estar indicada uma parcela, e.g., ajuda de custo sendo paga sem a natureza indenizatória a fim de burlar direitos trabalhistas. Isso é fraude. Se não forem efetuadas despesas pelo empregado, não há “fato gerador” ou motivo fático para fazer jus à ajuda de custo. Não é a denominação da parcela que tem relevância, mas sim a sua finalidade específica e confirmada. (princípio da primazia da realidade)Já as diárias podem integrar. [Se e somente se] excederem a 50% do salário;Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) § 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) Redação dúbia dos parágrafos 1 e 2. O segundo parágrafo limita a interpretação do primeiro. § 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, “era para ter um ponto no lugar dessa virgula, má técnica redacional, que permite duas interpretações possíveis”29 assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado. A jurisprudência entende como se tivesse um ponto, definindo duas regras (uma quanto às ajudas de custo, outra para as diárias). § 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados. Tanto a gorgeta propriamente dita, quanto a impropriamente dita integram a remuneração.

Além desses, tem-se dois outros questionamentos, mencionados nas súmulas 202, 203 e na 247:S-202 + 203/TST - gratificações p/tempo de serviço têm caráter salarial e são compensáveis aquelas com mesma finalidade (diferenciadas quanto à fonte obrigacional). Participação nos lucros não integra o salário (art. 7°, XIICF) - S-251/TST revogada.

S-247 /TST - quebra-de-caixa integra o salário.

29 “Quem paga mal paga duas vezes”

63

Quebra de caixa integra o salário (empregados que manuseiam numerários permanentemente). Quebra de caixa é a diferença eventualmente existente no caixa. Esse numerário pertence ao empregador. Essa diferença não resulta de dolo ou culpa, mas sim de uma situação praticamente inevitável e suscetível de ocorrer no transcurso da jornada. Em razão disso, alguns contratos individuais e ou coletivos (portanto parcela de origem contratual, não há previsão legal) estabelecem que o empregado, que realiza atividade de caixa está sujeito à quebra de caixa como inerente ao serviço tem direito a uma gratificação. Gratificação que não tem estipulação legal, mas é muito comum em contratos individuais ou coletivos. Pela diferença de caixa o empregado é responsável. Para compensar isso, estabelece-se contratualmente a quebra de caixa. Compensa-se o trabalhador das diferenças apuradas no caixa. É indenização ou plus salarial? Pode ser ambas. Se o empregado não tiver diferença de caixa, representa plus salarial. Se tiver diferença, caracteriza-se como indenização. Definindo essa dúvida, estabelece a súmula que Quebra de Caixa integra salário.

SUM-247 QUEBRA DE CAIXA. NATUREZA JURÍDICA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A parcela paga aos bancários sob a denominação "quebra de caixa" possui natu-reza salarial, integrando o salário do prestador de serviços, para todos os efeitos legais.

Discutiu-se: essa gratificação tinha natureza indenizatória ou salarial (retributiva)? Aprioristicamente, afirmou-se que a quebra de caixa (gratificação) tem natureza indenizatória, que visa eliminar eventual prejuízo apurado pelo empregador em virtude de quebra de caixa (fato) ocorrido na no transcurso da jornada do empregado. Em seguida reconheceu-se que essa gratificação tem natureza ressarcitória, indenizatória e, portanto, salarial. A súmula 247 afirma que ela tem caráter salarial. Qual é o raciocínio? Mesmo que não haja quebra de caixa, a gratificação é devida e recebida. Se não há a quebra de caixa (fato) e a gratificação é recebida, então ela na prática traduz um plus ou acréscimo salarial. Seu recebimento NÃO PRESSUPÕE necessariamente a quebra de caixa (fato). Assim, implica, na verdade, um plus salarial.Já a súmula 203 estabelece que os anuênios, biênios, triênios, quadriênios, enfim, embora vinculado e variável em função do tempo de serviço do empregado, integram o salário. GTS é um plus salarial paga ao empregado proporcional ao tempo de serviço. Pode ser percentual ou quantitativo fixo. Ex.: se for anuênio e pago por dois anos de serviço = 2 anuênios ou um biênio. O período de apuração pode ser dos mais diversos.

SUM-203 GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. NATUREZA SALARIAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A gratificação por tempo de serviço integra o salário para todos os efeitos legais.

64

Em relação à GTS, variável e vinculada ao tempo, surge uma situação, que não exclui a sua natureza salarial. Tem-se uma hipótese interessante na súmula 202. Ex.: Empresa bancária que no regulamento estabeleceu pagamento de anuênios. Seus empregados teriam direito a esse plus a cada ano completo. Naquela localidade, o sindicato local realizou convenção coletiva prevendo pagamento de qüinqüênio. Dúvida que se estabeleceu. Neste caso, há duas fontes obrigacionais, aplicam-se ambas ou apenas uma? Apenas uma a mais favorável. Surge um complicador, pois as gratificações têm naturezas distintas (parâmento de cálculo distintos: uma era percentual outra parcela fixa). Nessa hipótese, o empregado tem direito a ambas? Ex.: de tiver 7 anos de tempo de serviço, recebe 7 anuênios + 1 qüinqüênio? Recebe a mais vantajosa.

SUM-202 GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. COMPENSAÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Havia empresas que pagava aos empresários qüinqüênios. Depois, advém o instrumento coletivo que estabelece o pagamento segundo anuênio. Dois estabelecimentos quanto ao pagamento (quanto ao valor e ao tempo de serviço). Súmula vem para estabelecer que, quando as gratificações têm as mesmas finalidades e natureza, elas são compensáveis entre si. Quando a diferença for só da fonte obrigacional. Existindo, ao mesmo tempo, gratificação por tempo de serviço outorgada pelo empregador e outra da mesma natureza prevista em acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa, o empregado tem direito a receber, exclusivamente, a que lhe seja mais benéfica.

O princípio estabelecido por essa súmula é aplicado a todas as hipóteses semelhantes: se as gratificações têm a mesma finalidade e natureza jurídica, diferenciando apenas pela fonte obrigacional, logo são compensáveis entre si. Não é exigível pagamento cumulativo.Outro exemplo ocorreu com o 13° salário. Com advento da legislação do 13°, na década de 1960, ocorreu uniformização e universalização da então denominada gratificação natalina (gratificação muito comumente paga ao trabalhador no final do ano), passando a ser a partir de então imposta legalmente. Indaga-se: as empresas que à época pagavam a gratificação natalina agora paga as duas? Não, apenas a parcela mais favorável. Mais uma prova de que se ocorrer a legalização de uma gratificação ajustada não implica o pagamento das duas gratificações. Não é exigível o pagamento somado das duas parcelas.O 13º salário é calculado a partir do ano civil. Apura-se o ano trabalhado pelo empregado. O 13º equivale a 1/12 por mês completo trabalhado no ano civil ou fração superior ou igual a 15 dias (computa-se como mês completo) incidente sobre a remuneração do mês de dezembro. Não é necessário ter um ano de vigência do contrato para ter direito à remuneração.Empresas postularam (e a legislação possibilitou) o pagamento de 13º em duas parcelas – o que tornou-se obrigatório. Entre fevereiro e novembro de cada ano, é paga a primeira parcela do 13º salário. Esta é metade da remuneração recebida no mês anterior ao pagamento.S-241 + 258 + 367/TST - utilidades de caráter salarial/ cálculo.

65

Destaca-se, por outro lado, que o salário é pago em dinheiro. Mas não necessariamente em pecúnia. No salário, há determinadas parcelas (UTILIDADES) que têm ou não natureza salarial. Denominação incorreta de “in natura”. Há certa dificuldade na prática em diferenciar se algumas utilidades têm ou não natureza salarial. Quando uma utilidade é necessária para o serviço prestado ela NÃO É SALÁRIO; Quando ela não é necessária, ou indispensável à realização do serviço, mas concedida em função do trabalho é salário. Distingue-se, aprioristicamente, em utilidade: para o trabalho e utilidade pelo trabalho.Exemplos: ticket alimentação, automóvel etc.Não é a utilidade e si quem vai determinar. Pode se ter a mesma utilidade sendo salário, assim como não sendo salário. O elemento de distinção é a circunstância em que é concedida. Ex.: veículo utilizado a serviço do empregador, na execução do trabalho, não é salário. Se for gerente ou diretor e o veículo lhe foi concedido para uso, é salário.Empresa de laticínios que dá aos empregado ao final da jornada 1 litro de leite. Nesse caso é salário. Se o leite for para eliminar substância química nociva, absorvida no transcurso da jornada insalubre, não é salário. HABITAÇÃO: uma empresa de construção de estradas fornece aos empregados alojamentos. Nesse caso, o alojamento é necessário ao trabalho a ser realizado (para o trabalho). Nesse caso, não integra o salário (ex: equipamento de segurança, habitação fornecida pelo empregador quando for construtura de obras em áreas inabitadas). Se o imóvel é cedido para uso pessoal, é salário (pelo trabalho). Quando uma utilidade tem dupla finalidade, exemplo: quando o empregado é motorista, mas, ao final da jornada, usa o carro para sua locomoção e também aos finais de semana com sua família e nas férias para uso particular, não tem caráter salarial, pois nem sempre na prática pode-se diferenciar nitidamente uma utilidade (para e pelo trabalho). Se o automóvel é usado (para e pelo trabalho) simultaneamente NÃO É SALÁRIO. Conseqüência: FGTS incide nas utilidades que sejam pelo trabalho e não para o trabalho.Complemento em relação às utilidades: o salário não pode ser pago em utilidades nocivas à saúde. Resultou o caso de uma indústria de cigarros que dava um maço de cigarros ao final do dia. Maço de cigarros não é salário.

Como se efetua cálculo dessas utilidades? Pelo valor efetivo e real de mercado da coisa que se faz utilidade. Portanto, dependerá do caso concreto.

SUM-241 SALÁRIO-UTILIDADE. ALIMENTAÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais.

SUM-258 SALÁRIO-UTILIDADE. PERCENTUAIS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Os percentuais fixados em lei relativos ao salário "in natura" apenas se referem às hipóteses em que o empregado percebe salário mínimo, apurando-se, nas demais, o real valor da utilidade.

66

SUM-367 UTILIDADES "IN NATURA". HABITAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. VEÍCULO. CIGARRO. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 24, 131 e 246 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao em-pregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 131 - inserida em 20.04.1998 e ratificada pelo Tribunal Pleno em 07.12.2000 - e 246 - inserida em 20.06.2001) II - O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saú-de. (ex-OJ nº 24 da SBDI-1 - inserida em 29.03.1996)

OJ-159-SDI-l/TST - válida alteração data de pagamento dos salários (cumprido prazo máximo legal).Prazo para pagamento de salário de mensalista até 5º dia útil do mês subseqüente ao trabalhado. Essa informação é complementada pela OJ 159, segundo a qual é válida a alteração pelo empregador à época do pagamento do salário, desde que dentro do limite legal retrocitado. Essa questão foi erigida à época em que os juros eram exorbitantes e que o empregador retinha o pagamento para render-lhe juros. Art. 459 da CLT, com OJ 159 tornou a alteração lícita, cumprido prazo legal máximo. Caracteriza-se a inadimplência e a mora no pagamento do salário se pago depois desse quinto dia útil.

OJ-SDI1-159 DATA DE PAGAMENTO. SALÁRIOS. ALTERAÇÃO (inseri-da em 26.03.1999) Diante da inexistência de previsão expressa em contrato ou em instrumento normativo, a alteração de data de pagamento pelo empregador não viola o art. 468, desde que observado o parágrafo único, do art. 459, ambos da CLT.

A periodicidade máxima do pagamento dos salários é a MENSAL (trinta dias). Também pode receber por período inferior: quinzena, semana dia ou até hora. Excluem-se da regra geral de periodicidade mensal as comissões, percentagens e gratificações. Elas podem ser estabelecidas com periodicidade superior à mensal. Ex.: gratificação – 13º (anual, dividida em duas parcelas); já as comissões ou percentagens são exigíveis somente com implemento da condição. As ICP, portanto, somente são exigíveis quando ultimadas as condições. Verifica-se mensalmente o total de transações ultimadas naquele mês. Só incluem as comissões cujas transações foram ultimadas naquele mês (a venda pode ter sido antes, mas o pagamento depois).O salário é pago em moeda corrente nacional. Excluem-se depósitos em conta bancária do empregado. Salário é tido nesse caso como pago em dinheiro. Também pode ser pago em cheque do empregador (no caso de trabalhador urgano). No caso de pagamento em cheque (que não é pecúnia), o empregado tem direito a reembolso de despesas efetuadas para desconto do cheque e ainda de se afastar do trabalho para descontar o cheque. Todo salário deve ser pago mediante recibo. Dispensa-se o recibo, não o salário, no caso de depósito bancário. Do recibo, deve constar as parcelas (cada uma) especificadas pelo empregador e o valor de cada uma delas.Pagamento ilegal (ex: moeda diversa da corrente nacional) é tido como não pago.

67

O salário tem que ser pago em dia útil em local e horário de trabalho ou logo após o encerramento. O salário não é pago necessariamente em pecúnia, pode ter componentes denominados UTILIDADES, as quais, como vimos, podem ter ou não natureza salarial. O salário tem vários princípios protetivos, dentre eles: irredutibilidade (exceto se fixado por meio de instrumento coletivo); impenhorabilidade (exceção pensão alimentícia judicial); salário não é cedível (pago ao empregado e não a terceiros); é crédito privilegiado nas falências até limite de 15 salários mínimos; salário é intangível (não pode ser objeto de descontos). Essa intangibilidade comporta algumas exceções que resultam dos art. 462 e súmula 342. Segundo art. 462, fixa regra geral da intangibilidade salarial, da ilicitude dos descontos salariais. Essa regra é excepcionada no mesmo art. 462, que estabelece em hipóteses de descontos salariais válidos: 1) Descontos previstos em lei. Ex.: Contribuição Previdenciária ou Imposto de Renda; 2) Descontos previstos em instrumentos coletivos de trabalho ou sentença normativa. Um desconto muito comum é o denominado desconto assistencial, que ocorre quando um sindicato em acordo ou convenção consegue aumento salarial, estabelece uma parcela desse aumento nos primeiros meses do novo salário descontado pelo empregador e revertido para o sindicato. 3) São válidos descontos provenientes de adiantamentos, que na verdade é uma mera dedução e não desconto; 4) S-342/TST + OJ-160-SDI-1/TST + OJ-251-SDI-l/TST - descontos salariais lícitos. São válidos descontos resultantes de danos causados pelo empregado, quando o dano é doloso é sempre descontável, independentemente de previsão contratual. Quando o dano é culposo, é lícito desconto se essa possibilidade estiver prevista contratualmente. Quando dano é fortuito não é possível válido desconto. O art. 462 foi editado no início da década de 1940. Sobreveio dúvida acerca do seu elenco, se seria exaustivo ou não? - o art. 426 é meramente exemplificativo (numerus apertus). Se assim não fosse, todo e qualquer desconto além daqueles elencados seriam inválidos. Quais são os descontos possíveis além dos do art. 462? - constam da súmula 342. Por via de conseqüência a regra da intangibilidade tem como exceção a resultante do art. 462 e pela súmula 342. Na súmula 342, são válidos os descontos autorizados por escrito, sem vício de consentimento, e a titulo de organizações, planos benéficos para o empregado. Ex.: cooperativa, entidades recreativas, previdência, seguros de vida e acidente. Exemplo típico é a previdência privada complementar. O empregado pode receber duas parcelas: uma do estado e outra da entidade de previdência privada. Atualmente, os empregadores nem sempre efetuam diretamente o pagamento complementar. Eles constituem entidades para tal fim. Ex.: PREVI do BB; FUNCEF da caixa; AEROS que faliu, enfim.Auxílio doença (quando o empregado está incapacitado temporariamente para o trabalho) é ordinário quando não decorre do vinculo do emprego; caso decorra, trata-se de auxílio doença acidentária.O artigo que proíbe essa previdência complementar está defasado, histórica, social e economicamente. Existem modernamente várias outras parcelas onerosas ao empregado, mas que são vantajosas a ele. Se o desconto é autorizado por escrito sem vício de consentimento é válido. Ex.: seguros de vida, planos de saúde, entidades recreativas, cooperativas, enfim. Importante não confundir previdência estatal (INSS) da privada em sentido estrito. No Bradesco previdência privada, qualquer um pode-se filiar.

68

Art. 462 - Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositvos de lei ou de contrato coletivo.        § 1º - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado. (Parágrafo único renumerado pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)        § 2º - É vedado à emprêsa que mantiver armazém para venda de mercadorias aos empregados ou serviços estimados a proporcionar-lhes prestações "in natura" exercer qualquer coação ou induzimento no sentido de que os empregados se utilizem do armazém ou dos serviços.  (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)        § 3º - Sempre que não fôr possível o acesso dos empregados a armazéns ou serviços não mantidos pela Emprêsa, é lícito à autoridade competente determinar a adoção de medidas adequadas, visando a que as mercadorias sejam vendidas e os serviços prestados a preços razoáveis, sem intuito de lucro e sempre em benefício das empregados. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)        § 4º - Observado o disposto neste Capítulo, é vedado às emprêsas limitar, por qualquer forma, a liberdade dos empregados de dispôr do seu salário. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

SUM-342 DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico.

OJ-SDI1-160 DESCONTOS SALARIAIS. AUTORIZAÇÃO NO ATO DA ADMISSÃO. VALIDADE (inserida em 26.03.1999) É inválida a presunção de vício de consentimento resultante do fato de ter o empregado anuído expressamente com descontos salariais na oportunidade da admissão. É de se exigir demonstração concreta do vício de vontade.

OJ-SDI1-251 DESCONTOS. FRENTISTA. CHEQUES SEM FUNDOS (inse-rida em 13.03.2002) É lícito o desconto salarial referente à devolução de cheques sem fundos, quando o frentista não observar as recomendações previstas em instrumento coletivo.

Podem coexistir as três previdências (simultaneamente): Estatal, Complementar, através de plano instituído pelo empregador; e individualmente com empresa de previdência privada, tendo ao final três fontes de receita.Outra exceção além dos art 462 e súmula 342: crédito consignado: financiamento que é exceção à regra da intangibilidade e também à regra de que o salário não pode ser cedido.

69

Análise comparativa para ilustrar o sistema de previdência privada que se apresenta como sistema de seguridade social nas que não se confunde com este. Distinção: no Brasil, quando empregado está incapacitado recebe auxílio doença, se inválido auxílio invalidez. Na Escandinávia, na Suécia, por exemplo, tem-se ensino gratuito, assistência à saúde plena, desemprego voluntário, assistência ao idoso totalmente gratuito. Esse é o estado da seguridade social. Propriedade privada que prestam serviço ao estado, cobrindo todas as necessidades da população e não somente dos segurados. Jornada de 6h/d em 15 dias do mês. O sistema de seguridade social pressupõe nível cultural e social elevado. Lá se tem uma sociedade consensual, liberalização de costumes, política sem regras de controle porque o sistema não é questionado. Aqui se tem uma sociedade com clivagem ou com interesses opostos. É necessário controle exercido através da legislação, regras morais, condutas sociais e controle político e jurídico. Aqui, sim, temos um sistema de previdência social. Se lerem algo sobre seguridade no Brasil é engodo.Contrato de trabalho fica suspenso a partir do 16º dia em que fica for a de trabalhar. Esse período, que não pode ser computado como apto à prestação de serviço, uma vez presente a incapacidade do trabalhador. Esse período não é computado; não recebe salário, mas recebe auxílio doença do INSS (que não necessariamente corresponde ao salário em atividade). Recebe parcelas e condições de natureza previdenciária. Auxílio doença é calculado segundo regras da CLPS e é benefício cujo valor normalmente é inferior àquele que o empregado auferiria se na ativa estivesse. Pode acontecer de o empregador se obrigar (por exemplo, por regulamento) a pagar complemento do auxílio doença. Surge obrigação, do empregador, de complementar o auxílio doença previdenciário – e, assim, é condição de trabalho previdenciário que determina que recebe o mesmo, em inatividade ou em atividade. Recebe, assim, complementação que faz o somatório (com o auxílio doença) ser igual ou próximo ao salário.Aposentadoria por invalidez não necessariamente é definitiva – pode haver cessação da invalidez. Caso o contrato seja rescindido e, posteriormente, surja a invalidez, em havendo ajuste quanto a complementação de natureza previdenciária, tal complementação é devida inclusive para após a cessação da validade do contrato. Pode haver limitação quanto ao tempo de concessão de complementação – ex: o aposentado tem direito a seis meses de complementação (mas deve ser estabelecido contratualmente).S-173/TST - salários até extinção empresarial (que determina rescisão contratual).A extinção da empresa, resultante ou não de falência, é igual à rescisão sem justa causa, sendo devidos os salários até o momento da extinção.

SUM-173 SALÁRIO. EMPRESA. CESSAÇÃO DE ATIVIDADES (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Extinto, automaticamente, o vínculo empregatício com a cessação das atividades da empresa, os salários só são devidos até a data da extinção (ex-Prejulgado nº 53).

S-381/TST - atualização monetária.Os salários têm prazo máximo de pagamento, se ultrapassar o 5º dia útil. Índices como atualização monetária, inclusive judiciais, tem incidência depois de exaurido o prazo, que é o mês subseqüente. Ex.: se não recebe o salário de agosto, eles serão reajustados a partir de 1º de setembro.

70

SUM-381 CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIO. ART. 459 DA CLT (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 124 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º. (ex-OJ nº 124 da SBDI-1 - inserida em 20.04.1998)

S-254/TST - salário-família/termo inicial.É mais uma prestação previdenciária paga pelo Estado. O termo inicial para o empregador efetuar o pagamento, mediante reembolso da previdência (prestação estatal) é quando existe a comprovação da filiação que origina o direito à parcela.

SUM-254 SALÁRIO-FAMÍLIA. TERMO INICIAL DA OBRIGAÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O termo inicial do direito ao salário-família coincide com a prova da filiação. Se feita em juízo, corresponde à data de ajuizamento do pedido, salvo se comprovado que anteriormente o empregador se recusara a receber a respectiva certidão.

OJ-133-SDI-1/TST - PAT (Lei n° 6321/76) - não integração salarial.Trata-se de um programa de incentivo fiscal de alimentação do trabalhador (PAT – Programa de Alimentação do Trabalhador). A partir desse programa o empregador fornece alimentação aos seus empregados e a quantia é descontada do imposto de renda. A utilidade alimentação fornecido ao empregado no contexto desse programa PAT não tem natureza salarial. É caso de exclusão pela própria disciplina legal. Correção no esquema deve ser feito onde esta súmula participação dos lucros não integra: súmula 251 e não 51.

OJ-SDI1-133 AJUDA ALIMENTAÇÃO. PAT. LEI Nº 6.321/76. NÃO INTE-GRAÇÃO AO SALÁRIO (inserida em 27.11.1998) A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal.

S- 372/TST - estabilidade financeira.Destaca-se nesse ponto a estabilidade financeira. Quando funcionário exerce função de maior responsabilidade, normalmente o empregador estipula-se uma gratificação funcional. Quando o empregado tem cargo comissionado e ou de confiança ele recebe um plus salarial na forma de gratificação.

71

Quando se trata de cargo comissionado ou de confiança, a legislação trabalhista diz que o empregado pode a qualquer momento retornar à função anterior. Se o cargo é de confiança não se pode compelir o empregador a mantê-lo no cargo. Mas se o empregado permaneceu 10 anos no exercício dessa função, ele adquire estabilidade econômica. A gratificação de função não pode ser suprimida. Isso ocorre nas hipóteses de cargo fiduciário. Portanto existe uma hipótese em que cessa a condição especial, mas subsiste o direito à gratificação. Requisito: exercer função por 10 anos.

SUM-372 GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 45 e 303 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996) II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação. (ex-OJ nº 303 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003)

Aviso Prévio:Tem o prazo mínimo legal de 30 dias. A CF no art. 7º, XXI prevê aviso prévio proporcional ao tempo de serviço do empregado. É uma norma programática, que até o momento não foi regulamentada. Portanto, independentemente do tempo de serviço do empregado é mínimo de 30 dias.

XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

Duas parcelas no mesmo esquema e que podem afetar cálculos das parcelas vistas até o momento.Princípios importantes: o contrato de trabalho é classificado como de trato continuado, resultando da circunstância de que o trabalho (lavoro) ser necessário permanententemente ao empregador. A indeterminação do contrato de trabalho é a regra geral. Prazo determinado é a exceção. Isso é reflexo do princípio da continuidade. Pelo fato de ser, via de regra, indeterminado, quando o empregado ou o empregador rescinde o contrato de trabalho imotivadamente (sem justa causa), deve preavisar a outra parte acerca da proximidade da rescisão contratual. Aviso prévio é a pré-comunicação de uma iminente rescisão. Efeitos da não concessão do aviso prévio Quando o empregado não comunica sua decisão de rescindir o contrato, o empregador fica com a possibilidade de descontar das parcelas rescisórias devidas (13º proporcional ou até o salário proporcional no limite de 30 dias). Exemplificando: rescisão do contrato sem justa causa em 10-09-09. Se o empregador pretendia rescindir o contrato no dia 10-09-09, ele deveria ter preavisado no dia 10-08-09.

72

Ex. 2) O empregador no dia 10-09-09 rescindiu o contrato sem que tenha concedido o aviso prévio. Hipótese de rescisão sem justa causa (abrupta) sem aviso prévio. Neste caso a conseqüência é dupla: 1) o empregado adquire direito a uma indenização substitutiva do aviso prévio não concedido. Segunda parcela rescisória que analisamos: parcela substitutiva do aviso prévio, correspondendo a 30 dias. O valor dessa indenização é o valor do salário no dia do aviso prévio não concedido. 2) O prazo do aviso prévio não concedido é integrado ao tempo de serviço do empregado para o cálculo de todas as parcelas trabalhistas (todos os efeitos legais). De modo que o término do contrato seria 10-10-09. Quando empregador não concede, tem que indenizar por substituição equivalente ao prazo não concedido, além de integrar ficticiamente ao tempo de servido do empregado.Exemplo: cálculo de duas parcelas: rescisórias até o momento em duas situações distintas: 1) rescisão com aviso prévio e sem justa causa em três situações distintas: 1ª situação – sem justa causa e sem aviso prévio e com justa causa. IFE: R$ 1000,00 + Gratificação funcional R$ 200,00 + ajuda de custo de R$ 300,00 (não é salário) + gratificação de participação nos lucros R$ 100,00/m (desvinculada pelo texto constitucional: não é salário). Base de cálculo é a remuneração do empregado: R$ 1200,00. As parcelas rescisórias terão por base R$ 1200,00. Se o empregador concedeu aviso prévio 10-09-09, então não é devida indenização substitutiva do aviso, pois o AP foi cumprido. Faz jus ao 13º proporcional, pois não houve justa causa. Modo de cálculo: 1/12 por mês completo de serviço ou fração igual ou superior a 15 dias. Assim, 8/12 de R$ 1200,00 no mês da rescisão. 2ª situação: agora sem aviso prévio. Para o empregador pagar indenização substitutiva cujo montante é igual ao salário não concedido R$ 1200,00. Além disso, integra o tempo de serviço os 30 dias não concedidos. A rescisão contratual ocorre em 10-10-09. O 13º proporcional = 9/12 de R$1200,00. 3ª situação: rescisão com justa causa, aviso prévio não é devido, sendo irrelevante para o cálculo. Essa é a única hipótese excludente do 13º proporcional.No decurso do aviso prévio, as obrigações de empregado e de empregador persistem integralmente, sem exceção. Quando o aviso prévio for concedido pelo empregador, a jornada de trabalho do empregado é diminuída no prazo do aviso, sem prejuízo do salário. Objetivo do preceito legal: essa redução na jornada é para que o empregado tenha tempo para procurar outro emprego. Se o aviso for concedido pelo empregado, o legislador presumiu que o empregado já obteve o novo emprego ou optou pelo desemprego, pois dele partiu a iniciativa para rescisão contratual.Qual é a diminuição horária? O empregado pode optar por cumprir os 30 dias com uma redução na jornada diária de 2h/d. Pode ainda trabalhar 23 dias, em jornada integral, recebendo pelos 30 dias como se tivessem sido trabalhados. O aviso é passível de pedido de reconsideração. Uma vez concedido, pode com alguns limites ser considerado. Ex.: concedido aviso prévio, se o empregador/empregador desistir da rescisão, o contrato segue normalmente. Quais são as condições para reconsideração do aviso prévio? Tem que haver concordância da parte preavisada até o término do termo final do aviso prévio. Essa reconsideração pode ser expressa ou tácita, sendo a última quando escoa o prazo e o empregado continua trabalhando e o empregador continua remunerando-o. Nessa situação, o aviso prévio foi tacitamente reconsiderado. Se for rescindido o contrato posteriormente, tem que ser concedido um novo aviso prévio.

73

S-13/TST - inadimplência não elidida por pagamento em audiência.

SUM-13 MORA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O só pagamento dos salários atrasados em audiência não ilide a mora capaz de determinar a rescisão do contrato de trabalho.

Aula dia 22 Set 09Aviso prévio: pressupostos, art. 487 e 491 CLT: 1) rescisão imotivada em contrato por prazo indeterminado. Prazo mínimo 30 dias, prevê programaticamente proporcional ao tempo de serviço. Atualmente prazo legal mínimo 30 dias. Esse prazo pode ser elastecido pela via contratual. Concedido o AP o contrato prossegue, mantendo-se integras obrigações. Exaurido prazo do AP, perfa-se a rescisão contratual.Exceção: diminuição do horário de trabalho no curso do AP, concedido pelo empregado sem prejuízo do salário. Redução tem dois critérios alternativos: 2h/diárias ou 7 dias/mês.Se empregado sobreavisado pratica justa causa, a rescisão, que seria imotivada, transforma-se em rescisão com justa causa, ensejando perda de direito ao restante do aviso prévio. O AP não é definitivo, pois é passível de reconsideração - requisitos: 1) concordância da parte preavisada; se for aceita reconsideração o AP é eliminado; Recusada a reconsideração, o contrato prossegue e ao final do respectivo prazo é rescindido.Quais são os efeitos da não concessão do AP? 1) empregador fica autorizado a descontar das parcelas rescisórias devidas ao empregador os salário correspondentes ao aviso concedido. Quando empregador não concede o AP ao empregado, a conseqüência é dupla: indenização substitutiva do AP – ISAP, que é a segunda parcela rescisória que estamos analisando. Qual é o valor dessa indenização? 1) corresponde ao salário do período relativo ao AP não concedido: 30 dias. 2) O tempo do AP, mesmo indenizado, é integrado ao tempo de serviço para todos os efeitos legais.OBSERVAÇÕES COMPLEMENTARES: S-14/TST - culpa recíproca/diminuição à metade.Quando o empregado e empregador simultaneamente praticam ilícitos funcionais, ambos praticam justas causas.Reduz-se à metade o 13º proporcional e o AP. Nesse caso, o empregado tem direito ao AP de 15 dias, que será integrado ao tempo de serviço do empregado.Quando o empregador pratica ilícito funcional, pratica justa causa denominada despedida indireta. Nesse caso a iniciativa da rescisão é do empregado.

SUM-14 CULPA RECÍPROCA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinqüenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.

S-31/TST - revogada/é devido AP na rescisão indireta.

74

A súmula 31, revogada, disciplinava o não pagamento do AP em caso de despedida indireta. Com essa revogação, a conseqüência pecuniária é a seguinte: rescisão sem justa e sem aviso prévio, matematicamente, em termos de parcelas, é o mesmo cálculo da indenização por despedida indireta. DI = SJC + SAP.

SUM-31 AVISO PRÉVIO (cancelamento mantido) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 - Referência Lei nº 7.108/1983 É incabível o aviso prévio na despedida indireta.

S-44/TST - cessão da atividade empresarial/devido.Cessação da atividade empresarial é devido o AP (riscos da atividade empresarial é do empregador);

SUM-44 AVISO PRÉVIO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio.

S-73/TST - justa causa no decurso do prazo/caracterizada.Justa causa no decurso do aviso prévio significa exclusão ou perda do período remanescente, implica perda do tempo remanescente e transforma a rescisão em imotivada.

SUM-73 DESPEDIDA. JUSTA CAUSA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do aviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória.

S-63/TST - contrato por prazo determinado.Hipótese de o AP ser devido no caso de contrato por tempo determinado. Caso haja a cláusula securatória de rescisão contratual recíproca (rescisão antecipada do contrato). Neste caso, quando contrato contém cláusula securatória de rescisão contratual recíproca, a rescisão é equivalente ao contrato por prazo indeterminado. Portanto, devido AP.

SUM-63 FUNDO DE GARANTIA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais.

S-182/TST - computado para fins de INDENIZAÇÃO ADICIONAL.S-242/TST- parâmetro de cálculo.S-314/TST- pagamento incorreto de parcelas rescisórias atualizadas.OJ-268-SDI-l/TST-período estabilitário provisório + aviso-prévio + prazo

75

Período do AP integra o Tempo de Serviço para todos os efeitos legais. Súmula 182, inclusive para fins de indenização adicional. Essa súmula fixa que o período do AP indenizado ou concedido é tempo de serviço. Integra também para fins de indenização adicional. Temos, portanto a 3ª parcela indenizatória que estudamos: IA é parcela devida quando o empregado tem o contrato rescindido sem justa causa, e esta rescisão é realizada no período de 30 dias anteriores à data base da categoria profissional integrada pelo empregado. Esses dois pressupostos são cumulativos (rescisão sem JC e rescisão nos 30 dias anteriores à data base).Rescisão s/justa causa.Período de 30 dias anterior à data-base.Quantitativo = 1 mês de remuneração.Obs.: data base é época do ano para negociações coletivas, por meio das quais se estabelecem instrumentos coletivos, que são contratos coletivos (escritos) tem prazo de vigência por tempo determinado. Instrumento coletivo, acordo coletivo, sentença normativa, convenção coletiva são contratos coletivos e escritos por prazo de vigência igualmente obrigatoriamente determinado. Os contratos coletivos, originados desses instrumentos coletivos devem ser periodicamente revistos, na data base. A época para revisão das convenções coletivas de trabalho é a data base. Hipótese: Empregado tem contrato rescindido no dia 20/08/09. A data base da categoria a que ele pertence é 01/10. O Eo à época da rescisão percebe salário ou remuneração de R$1200,00. Faremos o cálculo das três indenizações (ISAP, IAD, 13º proporcional) nas hipóteses em que há rescisão: Com justa causa; Sem justa e com aviso prévio e Na rescisão sem justa e sem aviso prévio.

SUM-182 AVISO PRÉVIO. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA. LEI Nº 6.708, DE 30.10.1979 (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979.

OJ-SDI1-268 INDENIZAÇÃO ADICIONAL. LEIS NºS 6.708/79 E 7.238/84. AVISO PRÉVIO. PROJEÇÃO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (inserida em 27.09.2002) Somente após o término do período estabilitário é que se inicia a contagem do prazo do aviso prévio para efeito das indenizações previstas nos artigos 9º da Lei nº 6.708/79 e 9º da Lei nº 7.238/84. Qual a única excludente do 13º salário? Rescisão contratual por justa causa. Qual é o pressuposto do AP? Rescisão sem justa causa em contrato por prazo indeterminado. Qual é o requisito da indenização adicional? Rescisão imotivada ou sem justa causa no período de 30 dias anteriores à data base. Resposta do 1): Se há justa causa, nenhuma das parcelas rescisórias indicadas é devida. O AP não é devido; Resposta do 2) Com aviso prévio e sem justa causa:

76

Com antecedência mínima de 30 dias. Ex.: No dia 20-07-09, o empregador concedeu AP. O contrato prosseguiu neste período houve a redução da jornada horária sem prejuízo da remuneração, pois o AP foi concedido. Exaurido prazo do AP, o contrato está rescindido 20-08-09. A Indenização adicional é cumulativamente devida quando presente os dois pressupostos: rescisão sem justa causa e no período de 30 dias anteriores ao AP. Tem-se a rescisão ao término do aviso prévio no dia 20-08-09. Antes, portanto, do prazo de 30 dias da data base 01-10-09. (40 dias). Por via de conseqüência, a IA é indevida. 13° proporcional no ano da rescisão (01/01/09 – 20/08/09), temos 7 meses e uma fração de 20 dias, logo: 8/12: R$ 800,00. Se o Aviso prévio não é concedido? A primeira conseqüência é a de que o empregado adquire direito à ISAP = R$ 800,00. A segunda conseqüência da não concessão do AP: além do pagamento da ISAP, o período não concedido é integrado ao tempo de serviço do empregado. (SÚMULA 182). Essa súmula nos leva ao cálculo da indenização adicional. Rescisão em 20/08, sem concessão do aviso, integram-se 30 dias e a rescisão será projetada para 19/09, pois agosto tem 31 dias. Com essa projeção, a rescisão sem justa causa ocorre 11 dias antes da data base. Portanto, dentro do período de 30 dias, presente os dois requisitos tem-se a indenização – IAD correspondente a 30 dias de remuneração.13° proporcional 19/09, significa 9/12 de R$ 1200,00, pois há uma fração em setembro superior a 15 dias = R$ 900,00.

ANOTAÇÕES:S-242/TST- parâmetro de cálculo.Requisitos Indenização adicional: SEM JUSTA e DATA BASE; quantitativo um mês de remuneração; parâmetro de cálculo súmula 242. Base de cálculo: a totalidade das verbas mensais.

SUM-242 INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VALOR (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A indenização adicional, prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979 e no art. 9º da Lei nº 7.238 de 28.10.1984, corresponde ao salário mensal, no valor devido na data da comunicação do despedimento, integrado pelos adicionais legais ou convencionados, ligados à unidade de tempo mês, não sendo computável a gratificação natalina.

S-314/TST- pagamento incorreto de parcelas rescisórias atualizadas.Pagamento incorreto de parcelas rescisórias atualizadas não elide o direito á indenização Adicional.

SUM-314 INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VERBAS RESCISÓRIAS. SALÁRIO CORRIGIDO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Se ocorrer a rescisão contratual no período de 30 (trinta) dias que antecede à data-base, observado a Súmula nº 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nºs 6.708, de 30.10.1979 e 7.238, de 28.10.1984.

77

Se o empregado tem contrato rescindido antes da data base, tem direito a indenização adicional. Se o empregador não paga essa indenização, mas efetua atualização dos salários para fins de cálculo, ele pagou uma parcela indevida. O erro ou liberalidade no pagamento de indenização não exime o direito do empregado à indenização adicional. Para exemplificar: Empregado recebe R$1200,00 mensais. Concedido AP, o salário do empregado e seu contrato prossegue normalmente. Agora, supõe-se a data base seja ultrapassada. Há uma rescisão salarial e o empregado percebia um salário de R$ 1000,00, rescisão sem justa causa e sem concessão do AP. A rescisão ocorre no dia 10/08 e a data base é 10/09. O instrumento coletivo da categoria fixou um reajuste de 10%. A partir do dia 1° setembro, empregado teria direito ao reajuste de 10% (objeto de negociação coletiva, início de vigência a partir da data base). Havendo a rescisão em 10-08, sem a concessão do AP, o empregado adquire direito à ISAP e é integrado ao tempo de serviço do empregado o prazo do AP 30 dias não concedido. A data de rescisão é 09.9.09. Mês é setembro. Qual é o salário do mês da rescisão, que é base de cálculo das parcelas rescisórias? R$ 1000,00 + 10% (R$ 1.100,00). Assim, a ISAP é calculada com base em R$ 1100,00. Com projeção do AP, o empregado perdeu direito à indenização adicional. Por que? IA pressupõe a rescisão dentro dos 30 dias anteriores à data base. Nesse caso, ultrapassou a data base. Em compensação as parcelas rescisórias são calculadas tendo por base o salário reajustado. Isso porque no mês de setembro, o salário seria: R$ 1100,00. A súmula 314 diz o seguinte: se com a integração do AP indenizado ou concedido a rescisão é anterior à data base o empregado tem direito a IA. Se o empregador, erroneamente ou por liberalidade, paga o salário ajustado, o faz indevidamente30. Esse erro não elimina a parcela devida que é o IA.Início do esquema:Primeiro dos efeitos do aviso: EFEITOS:Integralidade das obrigações/direitos de Eo e Er no curso do AP (inclusive aumento salarial).Rescisão contratual ao término do prazo.Passível de reconsideração (pressupõe concordância da parte pré-avisada e até Término do prazo ou tacitamente), com continuidade contratual.Diminuição da jornada laboral, com salário integral (p/Er) I 2 h. diárias ou 7 diasOJ-268-SDI-l/TST-período estabilitário provisório + aviso-prévio + prazoOJ 268: período estabilitário veremos posteriormente.SUM-68 PROVA (cancelada em decorrência da sua incorporação à nova redação da Súmula nº 6) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.

SUM-6 (...)VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou ex-tintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº 68 - RA 9/1977, DJ 11.02.1977)S-23/TST - ilegal substituição pelo pagamento de horário suplementar.

30 Não foi alcançado o mínimo de produtividade estipulado de 40 %. Essa GPE foi objeto de ACT, no qual se excepcionou a sua natureza salarial.

78

Durante o prazo do AP concedido, o empregado tem direito a diminuição horária sem prejuízo do salário. Na pratica é comum o Eo continuar trabalhando as 8h e recebendo horas extras pelas duas excedentes, que na verdade é a redução legal a fim de que o Eo possa procurar outro emprego. A súmula estabelece que essa substituição pelo pagamento de horário suplementar é ilegal. O empregado não pode receber as duas horas ou 7 dias como horas extras. Esta substituição é ilegal. Se frustrada a principal finalidade da diminuição horária, descumprido um dos fins do AP, logo ele deve ser indenizado, pois não foi concedido.

SUM-230 AVISO PRÉVIO. SUBSTITUIÇÃO PELO PAGAMENTO DAS HO-RAS REDUZIDAS DA JORNADA DE TRABALHO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes.

S-276/TST - renunciável, mediante comprovação de novo emprego.O AP é irrenunciável. EXCEÇÃO a súmula 276 excepciona que quando empregado comprovadamente (apresentação de documento que comprove que o empregado adquiriu novo emprego) obteve um novo emprego não é devido o AP. Obs.: a renúncia é quanto ao empregado. O Empregador pode renunciar quando bem entender. Ainda que empregado tenha vários vínculos de emprego cabe aviso.

SUM-276 AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.

S-305/TST - incidência do FGTS.Sobre o AP, mesmo indenizado, incide FGTS. Veremos posteriormente:

SUM-305 FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. INCIDÊNCIA SOBRE O AVISO PRÉVIO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS.

S-348/TST - impossível a concessão no curso de estabilidade provisória.Veremos a estabilidade provisória em unidade própria;

SUM-348 AVISO PRÉVIO. CONCESSÃO NA FLUÊNCIA DA GARANTIA DE EMPREGO. INVALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 É inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos.

79

S-371/TST - prestação previdenciária no curso do prazo - projetada rescisão contratual. Veremos posteriormente.

SUM-371 AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS. SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA NO CURSO DESTE (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 40 e 135 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário. (ex-OJs nºs 40 e 135 da SBDI-1 – inseridas, respectivamente, em 28.11.1995 e 27.11.1998)

S-380/TST - início da contagem - artigo 132/CC.Concedido o AP, o início da contagem ou fluência do prazo é o seguinte. Art. 132 do CC. Concedido AP, tem início o prazo de 30 dias.

SUM-380 AVISO PRÉVIO. INÍCIO DA CONTAGEM. ART. 132 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 122 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 Aplica-se a regra prevista no "caput" do art. 132 do Código Civil de 2002 à contagem do prazo do aviso prévio, excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento. (ex-OJ nº 122 da SBDI-1 - inserida em 20.04.1998)

OJ-82-SDI-l/TST - prazo computado para anotação/CTPS.Prazo computado para anotações na carteira de trabalho CTPS: a data é o último dia do aviso prévio cumprido ou indenizado. No exemplo supra 19.9.09.

OJ-SDI1-82 AVISO PRÉVIO. BAIXA NA CTPS (inserida em 28.04.1997) A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado.

OJ-84-SDI-l/TST - proporcionalidade/preceito programático.OJ 84 preceito programático constitucional (não auto aplicável).Em relação às estabilidades provisórias e projeção para rescisão contratual será aula subseqüente.

OJ-SDI1-84 AVISO PRÉVIO. PROPORCIONALIDADE (inserida em 28.04.1997) A proporcionalidade do aviso prévio, com base no tempo de serviço, depende da legislação regulamentadora, visto que o art. 7º, inc. XXI, da CF/1988 não é autoaplicável.TRABALHO ESCRITO IIHIPÓTESE:Início da prestação laboral em 1.3.02.

80

Rescisão contratual em 20.6.05.Data-base da categoria profissional e percentual de aumento salarial em 05: 1/11 e 10%.Parcelas mensalmente percebidas (últimos 12 meses de vigência contratual- rubricas):IFE = R$ 1000,00.Gratificação/participação nos lucros (estipulada em instrumento coletivo assinado em 1.11.03) = R$ 400,00 (média mensal).Gratificação de produtividade fixada em cláusula específica de ACT, a qual estabelece a não integração salarial respectiva, porque vinculada à mencionada condição especial = R$ 200,00.Horário laboral (semana não usual e relativamente à qual são fórmulados os questionamentos):2ª, 4a e 6ª feiras = 12 às 17 + 19 às 21 + 21:15 às 24 h.3ª, 5ª feiras = 14 às 23:45 h.sábado = 6 às 10 h.Condições contratuais específicas:Cláusula do CIT estabelecendo jornada laboral de 9 h. diárias (2ª a 6ª feiras) e de 4 h (sábado).O trabalhador em nenhum mês obteve a produtividade mínima, porque a mesma foi fixada pelo empresário em índice de 40% relativamente à média (de produtividade) apurada no âmbito empresarial para tal fim.Utilização de celular custeado pelo empresário e para fins de convocação em atividade emergencial no período (diariamente) de 24h às 3 h. e sábados/domingos (integralmente).Gratificação funcional constava do CIT desde o início da vigência respectiva e foi suprimida (cláusula e pagamento) em 1.11.04, com a expressa e por escrito concordância do empregado e face à dificuldades econômico financeiras que, exceto havendo diminuição de custos, impossibilitariam a continuidade da atividade empresarial = R$ 400,00.Não concedido, no decurso do contrato de trabalho, o segundo período de férias.QUESTIONAMENTOS:Cálculo de parcelas rescisórias:Férias indenizadas/vencidasFérias proporcionais;13° salário proporcionalIndenização substitutiva do aviso-prévio e;Indenização adicionalNas seguintes hipóteses de rescisão contratual: (I) S/JC + C/AP; (II) S/JC + S/AP; III C/JC; (IV) Com Culpa Recíproca.

81

I a) (R$ 1400+1/3) x 2

b) (4/12 x R$ 1400+1/3)

c) (6/12 x R$ 1400,00)

d) Ø e) Ø

II a) (R$ 1400+1/3) x 2

b) (5/12 x R$ 1400) + 1/3

c) (7/12 x R$ 1400,00)

d) R$ 1400,00

e) Ø

III

a) (R$ 1400+1/3) x 2

b) Ø c) Ø d) Ø e) Ø

IV

a) (R$ 1400+1/3) x 2

b) (4/12 x R$1400,00) + 1/3

c) (6/12 x R$ 1400,00) / 2

d) R$700,00 e) Ø

Salário = R$ 1000,00 SALARIO = IFE + ICP + GPE31+ GFAIFE = R$ 1000,00ICP = R$ 0,00PLR = R$ 400,00 PLR = é gratificação ajustada, mas não tem natureza salarial (exceção)GPE 32= R$ 200,00 GPE = Não tem natureza salarial, pois fora excepcionada via instrumento

coletivoGFA 33= R$ 400,00 Supressão é nula, pois só se admite redução salarial por meio de instrumento

coletivo

31 Gratificação de produtividade estipulada.32 Gratificação Funcional Ajustada.33 Gratificação ajustada mesmo que tacitamente pela via da habitualidade integra o salário. Sua supressão é ilegal. Somente instrumento coletivo poderia suprimi-la.

82

Cálculo do quantitativo semanal a título de:HND=HNN=HED=HEN SOBREAVISO=Qual é a base de cálculo dessas parcelas? Salário. Vamos calcular o salário. Ele recebia gorjeta? Não. Então salário = remuneração. AUDIO IFE é salário por unidade de tempo (salário mensal de R$ 1000,00). ICP não percebia nenhum valor ICP = R$ 0,00. Participação nos lucros (média mensal de R$ 400,00. É salário? NÃO. Obs.: gratificação ajustada, em regra, é salário exceto: a PL, desvinculada via dispositivo constitucional, conforme entendimento jurisprudencial do TST.Existe uma gratificação de produtividade estipulada em cláusula específica de acordo coletivo de trabalho na qual estabelece a não integração salarial respectiva vinculada à condição especial R$ 200,00. Essa gratificação ajustada pode ter excluída sua natureza salarial por via coletiva? Sim. Qual é o limite à negociação coletiva? Integridade física do empregado. Essa gratificação não tem caráter salarial por exceção resultante de uma previsão expressa do acordo coletivo que a instituiu. Dessas três parcelas pagas pelo empregador, apenas a IFE é salário. Em relação à gratificação de produtividade, há uma outra gratificação instituída pelo empregar que o empregado nunca alcançou. Se o empregador estabelece o mínimo de produtividade, a parcela é devida, desde que alcançados a condição: 40% produtividade. Se há uma gratificação de produtividade instituída pelo empregador e é simultânea ou superveniente legislação criando gratificação de mesma natureza jurídica ou finalidade, não é devida a cumulação das duas.Há uma outra circunstância que afetará o salário do empregado. Item d) diz que gratificação funcional ajustada constava do CIT desde início da vigência, portanto é uma gratificação ajustada expressamente, mas foi suprimida em 01/11/04 com expressa e por escrita concordância do empregado em face das dificuldades econômicas. Essa gratificação é salário? Sim. Salário é irredutível? Sim. Exceto por meio coletivo. Isso é estabelecido por Constituição. A alteração foi, portanto, inválida, pois não foi suprimida pela via coletiva. O salário é impenhorável (salvo ação de alimento). Salário não é cedivel (deve ser pago diretamente ao empregado – e não a um terceiro). Salário é intangível (não pode ser objeto de descontos).GRATIFICAÇÃO AJUSTADA: a diminuição salarial mesmo com a concordância do empregado não pode ser reduzida. Por meio de instrumento coletivo até poderia. Ademais, os riscos da atividade econômica correm por conta do empregador. A empresa poderia reduzir a jornada com redução proporcional salarial sempre via instrumento coletivo . NUNCA é válida alteração feita diretamente com o empregado (CIT). Portanto, o empregado tem direito a perceber a parcela suprimida, cuja importância é de R$ 400,00, desde a sua supressão até 03/2002 (momento da rescisão contratual). Isso afetará o cálculo das parcelas rescisórias. Considerando essa supressão inválida, a remuneração efetiva do empregado é R$ 1400,00

83

REFLEXOS: há, portanto, a integração dessa parcela aos demais direitos trabalhistas resultantes da rescisão. O salário do empregado no mês da rescisão é de R$ 1000,00 + R$ 400,00. Participação nos lucros NÃO É SALÁRIO face ao comando constitucional. GP não é salário. Pode ser excluída por convenção coletiva que é válida, pois a parcela é extralegal. Se for parcela legal como ICP não pode suprimir por meio de convenção coletiva.ISAP: 1° HIPÓTESE sem justa e com AP:Rescisão efetiva em 20/06, pois em 20/05 (30 dias antes) o empregador concedeu aviso. Data base em 01/11. Nesse caso, aviso prévio foi cumprido, sendo ISAP= R$ 0,00. IA = R$ 0,00. 13° proporcional, que tem por base ano civil: rescisão 20/05. Trabalhou 5 meses completos mais fração de 20 dias, portanto 13° proporcional é de 6/12 de R$ 1400,00.2° HIPÓTESE: sem justa causa e sem aviso prévio:1. 20/06 abruptamente. ISAP= R$ 1400,00.2. Integra-se ao tempo de serviço o período de aviso. Data da rescisão para todos os efeitos legais: 20/07. Indenização adicional NÃO É DEVIDA, 30 dias antecede a data base = R$0,00. 13° proporcional 7/12 de R$ 1400,00. 3° HIPÓTESE: com justa causa: nenhuma parcela é devida.Férias anuais é período anual obrigatório. Retomando a matéria:SISTEMÁTICA DE FÉRIAS:Férias é período anual obrigatório de repouso remunerado (com remuneração superior à da atividade).Dois conceitos básicos:Período aquisitivo: período no qual o direito às férias é adquirido.Período concessivo: período no qual o direito de férias deve ser concedido.Ambos têm 12 meses. Prazo para aquisitivo e concessão 12 meses.A partir do segundo ano, esse ano é concessivo e simultaneamente aquisitivo (para um possível ano seguinte a ser trabalhado). Em relação ao primeiro ano, o segundo ano é concessivo de férias (tem as férias que foram adquiridas no primeiro ano). Em relação ao terceiro ano, o segundo ano é aquisitivo (adquire direito às ferias no terceiro ano).Ex.: 52 meses de serviço. Nos primeiros 12 meses, 24, 36, 48. Enfim, nos 12 meses subseqüentes ao contrato, o Eo adquire direito no curso do período aquisitivo. Devem ser concedidas no curso do período concessivo (12 meses subsequentes ao período aquisitivo). A cada ano de vigência, adquire direito ao período de férias. A partir do 2° ano de vigência do contrato, o empregado potencialmente trabalha 11 meses e recebe 13 meses.Quando existe a rescisão no período aquisitivo incompleto, têm-se férias proporcionais. Todo tempo de serviço do Eo está computado para férias.OBS.: 1) A remuneração das férias é remuneração do Eo da época de concessão com acréscimo mínimo de 1/3. (comando constitucional); 2) O que ocorre quando as férias NÃO SÃO concedidas no prazo legal? A conseqüência é sua REMUNERAÇÃO EM DOBRO no mês em que for concedida, com todas as parcelas que lhe são inerentes. Indenização de férias vencidas, não concedidas, são indenizadas. Indenização = 2*(Salário + 1/3). Empregado, no momento da rescisão contratual, tem direito a férias indenizatórias. A base de cálculo é o valor que recebia no momento da rescisão.

84

Férias concedidas, além do prazo concessivo, são pagas em dobro. Férias indenizadas podem ser indenizadas, portanto, de forma SIMPLES ou em DOBRO. SIMPLES quando é concedida dentro do prazo concessivo. Em DOBRO quando concedida além do prazo concessivo. “Férias proporcionais adota-se a mesma lógica e princípios do 13° proporcional. 1/12 por mês completo e fração igual ou superior a 15 dias.” Se a rescisão for com junta causa, as férias proporcionais não são devidas. O empregado que, praticando ilícito, deu causa à descontinuidade do contrato. Não tem direito nem às férias proporcionais, nem ao décimo terceiro proporcional.Complemento do trabalho escrito: HIPÓTESE: O valor da remuneração na ocasião da rescisão do contrato no trabalho escrito é R$ 1400,00. Dados: 1) Em 1-3-2003 adquiriu direito a férias; 2) 1-3-2004 segundo período de férias; 3) 1-3-2005 terceiro período de férias. 4) 1-3-2005 até 20-6-2005 férias proporcionais. Caso as férias do período (2) não tenham sido concedidas, deverão ser indenizadas. (indenização de férias extemporânea). Férias vencidas: 1 período em dobro = (R$ 1400+ 1/3) x 2.Férias proporcionais: 4/12 de (R$ 1400 + 1/3).13° tem por base ano civil e férias ano contratual, por isso há diferenças nas frações indenizatórias.JUSTA CAUSA:Culpa recíproca:2° parte:Horário está indicado:Cláusula inválida: horas prestadas além da 8° é extra; 2) celular não configura sobreaviso. R$ 0,00.12-17= 5HND; 19-22= 3HND. Intra foi concedido. Foi concedido extralegal que é computado como TAD e conseqüentemente TSE.22-24:00h, sendo que 2Horas Noturnas = 2.28 HEN.Terça e quinta:14-22h = 8HND. 22-23:45 = 2HEN+ 1HEDF.Sábado: 4HND.Interjornadas de sexta para sábado não foi concedido: 6h suprimidas 5h. Logo remuneradas como extraordinárias.ANOTACOES FÉRIAS:Efeitos da não concessão: não concedido pago em dobro ou simples (exaurido ou não período concessivo).Férias proporcionais: 1/12 por mês completo de serviço e fração igual ou superior a 15 dias.Concessão das férias:Obs.: férias são fixadas a critério do empregador (Er) no curso do período concessivo. As férias são concedidas em período único, não podem ser fracionadas. Em hipóteses excepcionais, para maiores de 18 menores até 50 anos, pode-se bipartir o prazo de gozo de férias. Menor de 18 (em formação) e maior de 50 (em deterioração): devem gozar as férias em sua completude. A legislação não conceitua o que sejam casos excepcionais. A doutrina equipara os casos de força maior.Há o aviso (prévio) de férias: o empregador deve avisar, com 30 dias de antecedência no mínimo, o início das férias, por escrito e com assinatura do empregado. Empregado menor de idade tem direito a coincidência com férias escolares. Uma vez avisado, o empregado pode se opor a qualquer alteração.

85

Empregados de uma mesma família e mesmo empregador têm direito a férias conjuntas (caso queira), se não implique prejuízo para o trabalho.Empregador pode conceder férias coletivas. Concedidas além do prazo são remuneradas em dobro (o que duplica é a indenização, não as férias). Não concessão autoriza reclamatória trabalhista na justiça do trabalho estipular (mas, na prática, não ocorre).Remuneração integral das férias no momento da concessão = 1/3. Pagamento das férias: nos 2 dias anteriores ao início do gozo. Deve pagar tudo antes das férias (“adiantamento de férias”).Tudo o que é pago com relação às férias (inclusive abono de férias) é pago antecipadamente em relação ao início.Abono = 1/3 pode converter-se em abono (contraprestação pecuniária: vender 1/3 das férias). É transacionado – não pode ser imposto nem pelo empregado, nem pelo empregador. Empregado recebe remuneração integral das férias + abono de férias. Recebe mais um terço (caso deixe de tirar um terço de férias).Distinção: parcelas distintas quanto ao termo abono.Ex.: Eo tem 30 dias de férias. Remuneração à época da concessão R$ 1200,00. Remuneração das férias R$ 1600,00. Esse acréscimo resulta da Constituição. Existe outra figura denominada abono de férias também estipulada em 1/3. Esse abono é destinto. O Eo e Er podem transacionar até 1/3 do direito a férias a que o Eo tem direito. “Vender férias”: até 10 dias. Nesse caso, o prazo das férias é reduzido para 20 dias. O Eo recebe R$1600 + (R$1200,00 *1/3). Esse abono é o salário dos dias negociados a que o Eo tem direito.Férias são direito irrenunciável. A “venda de férias” é uma fraude: não pode nem o empregado solicitar, nem o empregador conceder. O empregador está sujeito a multa.

O empregado pode retirar 60 dias de férias corridos (30 de um ano, 30 de outro).

Aula dia 29 de set de 2009

TRABALHO ESCRITO IIIHIPÓTESE: Empregado admitido em 1.5.02.Rescisão contratual determinada em 19.8.06.Apenas o primeiro período de férias foi concedido (regularmente) no decurso do pacto laboral.A data-base da categoria profissional é 1/11 e o percentual de aumento salarial, fixado para 2006, é 10%.O trabalhador percebia, mensalmente, as seguintes parcelas (a Época da rescisão contratual): IFE = R$ 1.500,00.Gratificação funcional, paga espontaneamente desde o início da prestado laboral e suprimida unilateralmente pelo empresário em 1.1.04 = R$ 200,00.Diárias (o empregado não realizava deslocamentos e/ou despesas) = R$ 200,00.Condição Contratual Específica:

86

Cláusula regulamentar, editada em 1.1.00 e revogada em 1.1.05, fixava aviso-prévio equivalente a 60 dias.CÁLCULOS:Adquiriu 4 períodos de férias, sendo concedido apenas o primeiro. Período aquisitivo 01.05.02 - 01.05.03. Deveria ser concedidas até 01.05.04. Deverá ser indenizado em dobro. F1 foi gozado, F2 e F3 em dobro, F4 de forma simples, pois poderia ser concedido até 01.05.07. O restante do período corresponde a férias proporcionais.A DB é 01/11 com reajuste de 10%. Remuneração: IFE + GF34 (espontânea e com habitualidade) + diárias35 = R$ 1.900,00Obs. Há uma Cláusula Regulamentar fixando AP em 60 dias. Embora revogada, a revogação só vale para empregados admitidos após a supressão (01.01.05). Para os demais empregados é cláusula válida, regra da inalterabilidade do salário. Somente admite-se via instrumento coletivo.(1) Contrato rescindido em 19.08.06. Aviso prévio foi concedido, ao seu término tem-se a rescisão contratual. Férias vencidas: 2 períodos em dobro + 1 de forma simples, totalizando (5X).Férias proporcionais (1.5.06 - 19.8.06 = 4/12). Tem como base o ano de vigência do contrato de trabalho.13º proporcional (1.1.06 – 19.8.06 = 8/12) Tem como base o ano civil.Não se cogita IAD, pois anterior à data base.

HIPÓTESE: SJC e CAP(1) FÉRIAS VENCIDAS: (R$ 1900,00 x 5) + 1/3(2) FÉRIAS PROPORCIONAIS:

(R$ 1900,00 x 4/12) + 1/3

(3) 13° SALÁRIO PROPORCIONAL:

(R$ 1900,00 x 8/12)

(4) INDENIZAÇÃO (ISAP): R$ 1900,00

(5) INDENIZAÇÃO (IAD):R$ 0,00(SJC. Todavia, superior aos 30 dias)

34 Embora a diária não tenha ultrapassado os 50%. Nesse caso, o empregado percebia sobre a rubrica de diárias, todavia o empregado não realizava deslocamento e ou despesas. Portanto, não corresponde a reembolso de despesa realizadas pelo empregado (não possui carácter indenizatório). Trata-se de pagamento errôneo ou fraudulento. Dessa forma, uma parcela do salário paga sobre a rubrica de diária, integrará a remuneração (terá natureza salarial).35 Ausente um dos requisitos da IAD. Todavia, terá todas as parcelas rescisórias calculadas com o salário a que faria jus.

87

(2) HIPÓTESE: SJC e SAPQuando Er não concede AP, o prazo não concedido se projeta no tempo de serviço, além da ISAP (60 dias). Rescisão projetada para 18.10.06 (anterior à data base). Outubro não é salário reajustado, pois seria somente a partir de 01/11.Férias vencidas: IDEM ao anterior.Férias proporcionais: 01.5.06 – 18.10.06, com projeção do termo final em 60 dias. Nesse caso, houve rescisão SJC e no prazo inferior a 30 dias que antecedem a Data Base da categoria 01/11.

HIPÓTESE: SJC e SAP(1) FÉRIAS VENCIDAS:

(R$ 1900,00 x 5) + 1/3

(2) FÉRIAS PROPORCIONAIS: R$ 1900,00 x 6/12) + 1/3

(3) 13° SALÁRIO PROPORCIONAL: (R$ 1900,00 x 10/12)

(4) INDENIZAÇÃO (ISAP):R$ 3800,00 (2x)

(5) INDENIZAÇÃO (IAD):

R$ 1900,00Projetou-se o termo (60 dias)18.10.06

(3) HIPÓTESE: CJCCom justa causa, tem direito somente às férias indenizadas. JUSTA CAUSA é EXCLUDENTE de férias proporcionais, 13º proporcionais, ISAP ou AP e IAD. Tem direito apenas as férias indenizadas cujo valor é mantido inalterado.

HIPÓTESE: CJC(1) FÉRIAS VENCIDAS: (R$ 1900,00 x 5) + 1/3(2) FÉRIAS PROPORCIONAIS:

R$ 0,00

(3) 13° SALÁRIO PROPORCIONAL:

R$ 0,00

(4) INDENIZAÇÃO (ISAP): R$ 0,00

(5) INDENIZAÇÃO (IAD): R$ 0,00

88

TRABALHO ESCRITO IVHIPÓTESE Admissão: 1.6.02. Logo: F1: [1.6.02 - 1.6.03] + F2: [1.6.03 - 1.6.04] + F3: [1.6.04 – 1.6.06.05] + [PROPORCIONAL]Rescisão contratual: 12.10.05.Férias: não concedido, no curso do pacto laboral, o período aquisitivo 04/05. Data-base / percentual de aumento: 1/12 e 10%.Parcelas mensalmente percebidas a época da rescisão contratual. (a) IFE = R$ 1.200,00.(b) Participação nos Lucros (media mensal) = R$ 300,00. PL não integra o salário, desvinculada da remuneração do empregado constitucionalmente. É exceção à regra de que gratificação ajustada integra o salário.Condições contratuais específicas:(1) Adicional noturno percebido no período de 1.6.02 a 1.7.03, suprimido no momento em que cessado o trabalhado noturno (quantitativo médio mensal correspondente, no momento da resilição contratual, a R$ 200,00).(2) aviso-prévio estipulado em regulamento empresarial e convenção coletiva equivalente a 40 e 60 dias (respectivamente).(3) Após concedido o aviso-prévio, o empregado, submetido a regra geral de duração do trabalho, optou pela diminuição diária da jornada e permaneceu cumprindo a jornada de 8 h., havendo percebido o pagamento, como extraordinárias, das 7ª e 8ª horas prestadas.(4) Gratificação funcional prevista no CIT e em convenção coletiva, nos quantitativos de R$ 200,00 e 300,00 (respectivamente).Motivo da rescisão contratual: cessação da atividade empresarial, em razão de falência. Empregador assume isoladamente os riscos da atividade econômica. Falência = rescisão SJC.

RESPOSTA:PL não integra o salário;Cessado trabalho noturno, cessa-se a exigibilidade do trabalho noturno, ainda que o tenha percebido com habitualidade.Adquiriu F1; F2 e F3. Obs.: F3 foi o único período não concedido, mas ainda não havia esgotado o período concessivo 01.6.06. Portanto, é indenizado de forma simples + férias proporcionais: (01.6.05 – 12.10.05 = 4/12) Há duas fontes disciplinando o aviso prévio. Aplica-se a mais benéfica ao empregado: 60 dias.

89

O empregado optou pela redução de jornada em 2 horas, sem prejuízo do salário, mas continuou trabalhando, percebendo horas extras naquelas duas horas que deveriam ser destinadas à busca por um novo emprego. Essa transação é inválida. Não se pode substituir, pois frustra o objetivo do AP, que é a busca por um novo emprego. Conseqüência: Ilegal a substituição, o AP não foi concedido. Nesse caso, a rescisão contratual efetiva para todos os efeitos legais é 12.12.05. Nesse caso, a rescisão SJC ocorre após os 30 dias, devido ao fato da integração do AP ter sido irregular. Temos uma circunstância distinta do exercício anterior. Nesse caso, a remuneração do empregado será acrescida em 10%.Há também duas fontes disciplinando gratificação. Aplica-se a mais benéfica R$ 300,00. Remuneração: IFE + GF = R$ 1500,00. Sendo esse salário ficticiamente projetado para a rescisão projetada para 12.10.05 com acréscimo de 10%, que se daria a partir de 1.12.05. Logo, Remuneração para todos os efeitos legais é R$ 1.650,00. Férias proporcionais: 1.06.05 a 1.12.05 = 6/12. (despreza a fração inferior a 15 dias em dezembro)Todas as verbas rescisórias serão no valor do salário que seria reajustado (data base).

HIPÓTESE: SJC e SAP (inválido)(1) FÉRIAS VENCIDAS:

(R$ 1650,00 x 1) + 1/3

(2) FÉRIAS PROPORCIONAIS: R$ (1650,00 x 6/12) + 1/3

(3) 13° SALÁRIO PROPORCIONAL: (R$ 1650,00 x 11/12)

(4) INDENIZAÇÃO (ISAP):R$ 3300,00 (2x = 60 dias)

(5) INDENIZAÇÃO (IAD):R$ 0,00Não é devida36, pois posterior à data base.

36 Ticket alimentação é salário. Todavia se no âmbito do PAT não é salário.

90

TRABALHO ESCRITO VProva com consulta à CLTAssinale V ou F relativamente a cada umas alternativas que são a seguir apresentadas:( F ) Um empregado com jornada ininterrupta de 8 as 16 h. e estando subordinado a regra geral de duração do trabalho, não tem direito a hora extraordinária. (tem direito à HEDF resultante da supressão do intervalo intrajornada)( F ) Um empregado que percebe gorjetas equivalentes a R$ 900,00 mensais, tem quitado, através das mesmas e automaticamente, o salário-mínimo. (gorjeta é remuneração, mas não é salário. Portanto, independente do quantitativo que recebe de diárias, tem direito ao salário-mínimo.)( V ) Um empregado, sujeito a regra geral de duração do trabalho, tem a seguinte jornada: 12 as 17 e 18 às 23:45 h., razão pela qual tem direito a 1 h extraordinário e diurna. (além da 1 HED, também tem direito a 2 HEN)( F ) O mesmo trabalhador da alternativa anterior tem direito a 1:45 h. extraordinária e noturna. (2HEN)( V ) A remuneração de um empregado que percebe mensalmente IFE = R$ 1.000,00 + diárias = R$ 200,00 é correspondente a R$ 1.000,00. (Diárias inferiores a 50% não é salário. Todavia de pago algo sobre essa rubrica e sem o fim de deslocamento é salário)( V ) A remuneração de um trabalhador que recebe mensalmente IFE = R$ 1.000,00 + comissões = R$ 200,00 + anuênio previsto no CIT = R$ 100,00 e equivalente a R$ 1.300,00. S= IFE + ICP + ANU = R$ 1300,00.( F ) Um empregado foi contratado em 1.3.05 e teve o contrato de trabalho rescindido, sem justa causa e sem aviso-prévio, (que o regulamento empresarial fixava em 60 dias) em 20.6.07, momento no qual percebia remuneração = R$ 1.500,00, a data-base da categoria profissional e 1/11, tendo o mesmo, neste contexto, direito a indenização adicional − IA correspondente a R$ 1.500,00. (AP é integrado ao tempo de serviço 60 dias, rescisão é projetada para 20.08.07; DB:01.11: é sem justa causa, embora não antecede 30 dias da DB. Logo IA: não é devida.)( F ) Não havendo, na alternativa anterior, sido concedidas as férias do período 05/06 (somente), a indenização respectiva e equivalente a R$ 2.000,00. (período aquisitivo 01.03.05 - 01.03.06, não foi concedido até 01.03.07. Logo indenizado em dobro: R$ 4000,00.)( V ) As férias proporcionais, naquela hipótese, são iguais a R$ 1.000,00. Último período 01.03.07, rescisão projetada para 20.08.07). Logo (6/12 de R$ 1500,00) + 1/3 = 1000.( V ) O décimo - terceiro salário, naquela mesmíssima alternativa, é correspondente a R$ 1.000,00. 8/12 de R$ 1500,00 = R$ 1000,00.( F ) A indenização substitutiva do aviso-prévio − ISAP, prosseguindo naquela alternativa, e equivalente a R$ 1.500,00. (AP 60 dias, logo 2 x R$ 1500,00 = R$ 3000,00.)( F ) Caso estivesse caracterizada justa causa para fins daquela rescisão contratual, o empregado NÃO teria direito a NENHUMA das parcelas rescisórias mencionadas (férias proporcionais, férias vencidas, décimo-terceiro salário proporcional, indenização adicional e indenização substitutiva do aviso-prévio - ISAP). (pois tem direito a férias vencidas)

91

( F ) O salário de um empregado que recebe mensalmente IFE = 600,00 + ajuda-de-custo = R$ 200,00 + gorjetas = R$ 300,00 e igual a R$ 900,00. (Salário = R$ 600,00, já a remuneração equivale a R$ 900,00. Salário é IFE)( F ) Um empregado cuja jornada e fixada no CIT como equivalente a 7 h. e é realizada no horário de 8 as 12 e 14 as 19, tem direito a 1 h. extraordinário. (como trabalhou 9 horas, sendo sua jornada contratual 7h. Logo, recebe 2 HED)( F ) Na mesmíssima alternativa anterior, se o CIT estabelecer jornada de 9 h., o trabalhador não terá direito a trabalho em sobre tempo. (cláusula é inválida, ainda assim teria direito a 1 HED, incide a jornada da regra geral de 8h)( E ) Os adicionais noturno e extraordinários são suprimíveis, mesmo que tenham sido percebidos habitualmente, caso cessados os trabalhos noturno e extraordinário, desde que o empregador pague uma indenização referente a ambos os acréscimos. (duplamente errada: 1º cessado o horário noturno, cessa-se o direito à percepção sem nenhuma indenização. 2º quanto a hora extra não é que se o empregador pagar a indenização pela supressão da hora extraordinária habitual cessa o pagamento da hora. Não é isso. O que ocorre é: cessado trabalho extraordinário, o direito que o empregado tem e pode postular é a indenização). ( V ) O desconto salarial a título de previdência privada é INVÁLIDO, caso não tenha sido autorizado por escrito pelo empregado e mesmo que este tenha percebido complementação de auxílio-doença paga pela instituição previdenciária privada. (Súmula 342, previdência privada o desconto salarial é válido, desde que previamente autorizado pelo empregado, por escrito e sem vício de consentimento.)( V ) O sobreaviso não está caracterizado mesmo se o empregado utilizar, simultaneamente, Bip, Pager e Celular. (nenhum dos equipamentos eletrônicos traduz sobreaviso)( V ) Um empregado que, além de trabalhar oito horas no local de trabalho, permanece 1 h. para ir e retornar do mesmo (total) em transporte concedido pelo empregador, sendo que naquele o transporte público e existente e INSUFICIENTE, não cumpre hora extraordinária. A hora de transporte não é TAD quando há no local TP regular embora insuficiente.( V ) Tendo o empregado terminado uma jornada as 24 h. e cumprido a jornada seguinte no horário de 8 as 12 e 14 as 18 h., terá direito ao pagamento de 3 horas extraordinárias. (3HED, pois suprimido intervalo interjornadas: 11h)

Normalmente, acredita-se que as férias têm sempre 30 dias. As férias têm duração variável, embora concedidas em um período só. É variável em função de fatores como: faltas injustificadas, art. 130 CLT. Após período de vigência do contrato de 1 ano, adquire-se direito a férias. Férias (Faltas): 30 dias (5<), 24 (6-15) 18 (15-23) 12 (24-32). Obs.: 1) Essas são ausências injustificadas. 2) são aferidas no decorrer do período aquisitivo. Caso o empregador não desconte as faltas injustificadas, elas se tornam faltas justificadas e, portanto, faltas abonadas. Ex.: se empregado recebe salário R$ 1000,00 no momento da concessão. Se faltou 6 vezes, as férias serão R$ 800,00 + 1/3. O empregador também pode transacionar 1/3 das suas férias. Nesse caso, reduziria de 24 para 16 dias. Receberia R$ 800,00 + 1/3 + 8 dias de salário. Esse é o ABONO de férias.

92

Art. 130 - Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes;   II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas; III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas; IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas.  § 1º - É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço.  § 2º - O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço.

TRABALHO ESCRITO VI

HIPÓTESE: Empregado admitido em 1.4.01.Contrato de trabalho rescindido imotivadamente em 20.6.06.O aviso-prévio NÃO FOI concedido pelo empresário. [integra portanto ao tempo de serviço 20.7.06]A data-base da categoria profissional integrada pelo trabalhador e 1/10 e o aumento salarial estipulado para o ano da rescisão contratual é 10%.Não foram concedidas, no curso do pacto laboral e tão somente, as férias do period° 03/04 e o reclamante apresentou, no interregno respectivo, 6 ausências injustificadas ao serviço que não foram, todavia, objeto de desconto salarial. [03/04 deverão ser indenizadas em dobro, pois não concedido até 03.05. Considera-se as faltas injustificadas não deduzidas como abonada, tendo direito a 30 dias]O obreiro percebia, a época da rescisão contratual, as seguintes parcelas:IFE = R$ 1.000,00.Comissões (média mensal) = R$ 400,00.Anuênio (fixado em acordo coletivo, a partir de 1.10.04) = R$ 100,00 (total).Quebra-de-caixa = R$ 100,00.Salário, portanto, R$ 1600,00.O horário contratualmente estipulado era o seguinte (2ª feira a sábado): 13 as 17 e 18 às 21 h. (Jornada Contratual de 7h)O horário consignado no registro de horário foi aquele a seguir apresentado: 2ª, 4ª e 6ª feiras: 13 às 22 h. (ininterruptamente). 3ª e 5ª Feiras: 13 às 18 e 19 às 23:45 h. Sábado: 12:56 às 17:00 + 18 as 20 + 20:15 às 21:03 h.Elementos contratuais e específicos:Há instrumento coletivo possibilitando a supressão do intervalo intrajornada. [inválida, pois visa salvaguardar a integridade física do empregado. Portanto insusceptível de transação, ainda que por instrumento coletivo: STF]O trabalhador, face a determinação do empregador, utilizava o BIP e celular no horário de 21 as 24 h. (diariamente, inclusive domingos).Gratificação funcional, estipulada no CIT, foi revogada pelo acordo coletivo da categoria profissional celebrado com vigência a partir de 1.10.04 = R$ 200,00.

93

Percebimento de Diárias no quantitativo mensal de R$ 900,00 e no período de 1.11.02 a 1.3.05 (momento em que cessaram os deslocamentos do empregado). [diárias superiores a 50% integram apenas o salário do mês, mas sem continuidade à percepção.]A empresa estava inscrita no PAT37, em razão do qual o obreiro recebia ticket-alimentação correspondente a R$ 200,00 (mensalmente).Regulamento empresarial fixava gratificação de produtividade equivalente a R$ 300,00, que foi revogado em 1.1.06, sendo que o trabalhador sempre obtinha 80 a 95% da produtividade mínima estipulada. [embora prevista, nunca alcançada a condição submetida a cláusula resolutiva]

2ª, 4ª e 6ª(10h/d)

13 - 22h7HND + 2HED + 1HEDF

INTERJORNADA(11h)

3ª, 5ª(10h/d)

13 - 18h5HND

INT

RA

J

19 - 23:45h

2HND + 1HED + 2HENINTERJ(11h)

Sábado(7h/d)

12:56 – 17:004HND

18:00 – 20:00 – 20:15 - 21:033HND INTERJ(11h)

Jornada semanal contratada: 42h Jornada semanal efetiva: 57h *HT= HND+HEN+HNN+HED+HF.HND:42h HED:11 HEN:4

37 Usou-se essa expressão para afastar a expressa paradigma que é usada para equiparação salarial.

94

CÁLCULOS:

(1) FÉRIAS VENCIDAS:(R$ 1600,00 x 2) + 1/3

(2) FÉRIAS PROPORCIONAIS:(01.04.06 - 20.7.06 =4/12)

(R$ 1600,00 x 4/12) + 1/3

(3) 13° SALÁRIO PROPORCIONAL:(01.1.06 – 20.7.06)

(R$ 1600,00 x 7/12)

(4) INDENIZAÇÃO (ISAP):(30 dias de salário)

R$ 1600,00

(5) INDENIZAÇÂO (IAD):(não faz jus)

0h

(6) HND: 42h(7) HNN: 0h(8) HED: 11h(9) HEN: 4h

(10) SOBREAVISO:(não caracteriza sobreaviso)

A: 1.4.01 F1 : 1.4.02 F2: 1.4.03 F3: 1.4.04 F4: 1.4.05 F5 1.4.06 R: 20.6.06 20.7.06

95

SEGUNDA PARTEAula dia 13 Out 09

TEMA DA AULA: JUSTA CAUSA

É a penalidade máxima a que está submetido o empregado. As penas admitidas legalmente são: advertência (verbal ou escrita), suspensão disciplinar (com cessação do pagamento dos salários do período - pelo prazo máximo de 30 dias) e Justa causa. Anotando se que na suspensão com prazo superior a 30 dias é igual a justa causa.Não é necessária, como pressuposto da justa causa, a gradação pedagógica. Exemplo: uma advertência e depois uma suspensão. As faltas devem ser punidas de maneira proporcional. Um ato isolado pode configurar a justa causa, independentemente de ter ocorrido ou não uma punição anterior. Dentre as três punições possíveis, o empregador tem de aplicar aquela proporcional à falta do empregado.A justa causa é o ato praticado pelo empregador ou pelo empregado que autoriza a outra parte a rescindir o contrato de trabalho. Justa causa praticada pelo empregador é a denominada despedida indireta, que ocorre em decorrência de um ilícito praticado pelo empregador, é formalmente de iniciativa do empregado.Quando há justas causas praticadas simultânea e proporcionalmente pelo empregado e pelo empregador, ocorre a culpa recíproca.Justa causa é o ato irregular, é ilícito previsto na legislação que autoriza a rescisão imediata do contrato de trabalho. Como vocês aprenderam em direito penal, não existe crime sem prévia definição legal. Analogicamente, não existe justa causa, tanto do empregado como do empregador, sem que o ato esteja legalmente capitulado como justa causa. É justa causa somente aquilo que é fixado na legislação como tal.Não pode ser instituída, e.g., pela via de contrato individual ou coletivo. Quando vocês forem definir no caso concreto o que é justa causa, o primeiro nível de exame é o da previsão legal. Deve-se analisar se o ato do empregado ou do empregador tem ou não previsão como justa causa. Se não houver previsão legal, justa causa não existe, porque ausente o primeiro requisito de configuração da justa causa, que é a previsão legal.Na doutrina e na jurisprudência praticamente uniformes, a justa causa pressupõe a previsão legal, mas esta não é suficiente para a configuração da justa causa. Para que se configure a justa causa é necessária, além da previsão legal, a contemporaneidade de três elementos, denominados princípios informativos da justa causa: imediatidade, gravidade e a atualidade. O segundo nível de verificação: ausente um desses elementos, está desconfigurada a justa causa. Exemplo para fixar: digamos que o empregado apareça embriagado ao serviço. Primeiramente o comparecimento embriagado está previsto na legislação como justa causa? Sim. Se não estivesse capitulado como justa causa, não incidiria. Não está configurada a justa causa se, simultaneamente, no nível de exame, não estiverem presentes os três requisitos. Esses três princípios são jurisprudenciais e doutrinários, e não implicam nenhum critério específico, matemático, tem que se verificar em cada situação concreta.

96

Voltando ao exemplo, o empregado na construção civil aparece, por motivos futebolísticos, embriagado ao serviço. Não há nenhuma punição anterior em seu histórico funcional. O ato em si está previsto como justa causa. Mas o fato, além da previsao legal, não tem gravidade suficiente para configurar a justa causa. Agora, imagine a mesma embriaguez de um piloto de avião. O ato é o mesmo, coincidentemente até a mesma alcolemia, mas as circunstâncias (sociais, culturais, econômicas) em que o ato é praticado são diversas. Tem gravidade suficiente, então está configurada a justa causa no caso do piloto da aeronave e não está no caso do funcionário da construção civil, em razão da ausência de gravidade. Descaracterizada a justa causa, o empregado tem direito às parcelas rescisórias. Imediatidade é o nexo causa-efeito, muitas vezes tal princípio é vinculado ao nexo temporal. O empregado é punido porque praticou uma justa causa (aplicada imediatamente após a falta grave). Está ausente o nexo causa efeito quando o empregador atribui como falta a participação do empregado em uma organização sindical.O segundo requisito é a gravidade. O contrato de trabalho é do tipo “de adesão” e obedece as regras gerais do direito do trabalho e da legislação civil. Um contrato que contenha um objeto ilícito é nulo. Todo contrato tem embasamento em uma confiança mínima que envolve as partes. Essa pode ser a confiança mínima civil ou aquela máxima trabalhista prevista no artigo 62 da CLT. Se uma das partes pratica um ato que quebre essa confiança mínima, então esse ato é suficiente para configurar a não continuidade do trabalho devido à quebra de confiança.Entretanto, se a falta é praticada, mas não possui gravidade suficiente para quebrar aquela confiança mínima necessária para configurar o contrato de trabalho, não é justa causa. Na construção civil, em uma situação isolada, por motivos de futebol, o empregado aparece embriagado no serviço. É razoável se ter esse ato como não configurador de justa causa, por ausência de gravidade.Duas observações adicionais: essa gravidade pode se revelar, inclusive, pela reiteração, ou seja, o ato isolado não é justa causa. Compareceu uma vez embriagado à construção civil, não há gravidade. Se ele reitera esse comportamento, o ato que era isolado pode ser somando a outros e ensejar a gravidade que não existe em cada ato isolado. A gravidade é analisada a partir do ato em si ou da sua reiteração.A quebra da confiança não está necessariamente atrelada ao contrato de trabalho. O ato ilícito praticado pelo empregado pode não ter vínculo direito com o empregador e mesmo assim configurar quebra da confiança e configurar justa causa. Exemplo: ato de improbidade é ato de desonestidade praticado pelo empregado. Se ele falsifica notas fiscais e se apropria da diferença, tem-se um ato grave em si. A gravidade está configurada em um ato único. Pena máxima. Se o empregado pratica um assalto em um banco e ele é caixa de um supermercado. Não tem nada a ver com o vínculo de trabalho, não está necessariamente atrelado ao vínculo do emprego. Mas a justa causa está configurada. O fundamento da justa causa é a quebra da confiança que embasa o vínculo de emprego, não é digno de confiança um assaltante de banco. Não se obriga o empregador a manter o empregado (assaltante) só porque o patrimônio lesado não foi o do empregador. É um ato de diligência, pois o empregado já mostrou desvalor, perpetrando crimes.

97

Quando um empregado pratica uma ilicitude na qual não haja imediatidade, gravidade e atualidade, não significa que ele não possa ser punido. O que não pode é ele ser punido com justa causa, que é a penalidade máxima. O empregado pode ser punido com advertência ou suspensão. Aquele caso do empregado da construção civil não tem gravidade suficiente para ensejar a justa causa, mas pode acarretar uma advertência ou suspensão, punição que for proporcional àquela conduta. Se dentro de algumas semanas ou mês ele reaparece embriagado, o ato já tem maior gravidade, ainda que não seja aquela ensejadora da quebra da continuidade do vínculo. É um ilícito, e o empregador aplica uma suspensão. O empregador pune conforme a gravidade do ato, que pode se revelar pelo ato em si ou pela sua reiteração. Não é necessária, portanto, a gradação pedagógica.Finalmente o terceiro princípio informativo da justa causa é a ATUALIDADE. Esse sim é o nexo temporal. O empregador, tomando conhecimento da falta praticada pelo empregado, ou vice-versa, tem de puni-lo de imediato. Se não punida, a falta é tida como relevada ou regular. Entre a falta e a punição tem que haver o tempo mínimo necessário à apuração da falta e à aplicação da penalidade. Não é a prática da falta em si, é a ciência da falta, os momentos podem não coincidir. Digamos que o empregado falsifique nota fiscal do empregador, ato de improbidade, em setembro, e o empregador só toma ciência em uma auditoria realizada em dezembro. O princípio da atualidade começa a ser contado a partir de dezembro. A inexistência de tolerância com o ato praticado. É a inércia do empregador perante a falta que atrai o princípio da atualidade. Se o empregador não tem ciência do fato, não se pode cogitar a inércia. Esta só está configurada quando este toma conhecimento do fato e não pune.Justa causa não pressupõe prévia investigação. Se o empregador entende que o empregado praticou uma justa causa, ele aplica de imediato a punição. Para a desconfiguração da justa causa, o empregado tem a reclamação trabalhista. Primeiro, se tiver capitulação legal do ato. Segundo, se houve os três requisitos: gravidade, atualidade e imediatidade.Não é pressuposto da justa causa prévia investigação, sindicância ou inquérito. Se o empregador entende que o empregado praticou uma justa causa, quando o empregado entende que o empregador pratica uma despedida indireta. O outro tem direito a uma reclamatória trabalhista quando entende que esta não se configura, para desconfigurá-la. Nos trabalhos escritos vamos usar os seguintes níveis de exame: se o ato é previsto legalmente como justa causa, se não tiver capitulação legal não é justa causa; e segundo, se cumprir os três requisitos (imediatidade, gravidade e atualidade). Prosseguindo às anotações da atualidade. O prévio inquérito, sindicância, investigação não é requisito legal da justa causa. Exceto se ele estiver previsto contratualmente. É o empregado no regime especial que se obriga contratualmente a prévia investigação para a aplicação da penalidade. Então esta investigação passa a ser requisito da penalidade, por estipulação contratual. Se o regulamento do empregado estipular que nenhuma punição, em que a justa causa é a penalidade máxima, sem que o empregado não possa manifestar defesa de uma falta que lhe é imputada, então o empregador eligiu contratualmente, que não consta da legislação, mas consta do contrato,Agora prestem atenção a essa diferença. Seja o inquérito previsto contratualmente, ou não. Se o empregador realiza investigação, previamente a demissão por justa causa, o período de investigação não signigifica inatualidade, perdão ou inércia do empregador.

98

Ele está com cautela investigando a responsabilidade pela pratica do ato em si. O princípio da atualidade é contado a partir da conclusão da investigação, porque aí ele tem o todos os elementos para aplicar a justa causa. Se ele não o faz, tem-se configurada a inércia. Investigar internamente a falta imputada ao empregado previamente à rescisão contratual, mesmo se ente inquérito perdure por um período razoável de tempo, pode ter-se a necessidade de realização de uma perícia grafotécnica, oitiva de testemunhas, laudos periciais, provas cuja confecção possa levar um longo período, durante esse período não se fala em inatualidade. O empregador não está tolerando, acatando, admitindo a falta, está investigando. Concluído o inquérito, tem-se o termo inicial para contagem da atualidade. Vamos voltar mais uma vez ao exemplo, o empregado em setembro falsifica notas fiscais, em dezembro o empregador percebe que foram falsificadas notas fiscais e nessa empresa trabalham 5 empregados. Em uma audiência o empregador percebe que as notas foram falsificadas, é necessária uma perícia grafotécnica por um perito de São Paulo. Em março é concluída a investigação, o empregador 24, 48 horas depois aplica a justa causa. A falta foi cometida em setembro e a justa causa é aplicada em março, ainda assim o requisito da atualidade está presente. Atualidade é isso: entre o momento da ciência da falta e a formalização da rescisão contratual tem que haver um tempo mínimo, indispensável para aplicar a punição. Isso pode variar de acordo com uma situação fática qualquer. Se for por exemplo um restaurante familiar, administrado pelo proprietário, que percebe a embriaguez do empregado em serviço, não necessita mais do que alguns minutos ou horas para rescindir o contrato. Mas, quando se trata de uma empresa com milhares de empregados, é um chefe de departamento que comunica ao departamento pessoal a embriaguez, que vai avaliar e aplicar a justa causa. Na mesma falta em tempos diferentes é aplicada a justa causa.São princípios que vocês tem de avaliar, que não são regras matemáticas. Vocês deverão aplicar aos casos concretos esses princípios informativos. Eu procurarei fazer hipóteses as mais claras possíveis, porque sempre tem espaço para uma análise subjetiva, existindo divergência de jurisprudência. O que eu quero é que vocês entendam a natureza desses princípios. Exemplo: se a falta não tem gravidade para implicar a descontinuidade do contrato de trabalho e a justa causa está calcada na impossibilidade da continuidade do contrato de trabalho, o mesmo se tem quanto à atualidade. Ou seja, se o contrato prosseguiu por alguém que cometeu um ato digno de justa causa, então não houve possibilidade de não continuidade do vínculo. A atualidade é um elemento que configura a descontinuidade do vínculo de empregoA justa causa do empregado está basicamente no art. 482 da CLT. A justa causa do empregador no art 483. Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:         a) ato de improbidade;        b) incontinência de conduta ou mau procedimento;         c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;         d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;         e) desídia no desempenho das respectivas funções;         f) embriaguez habitual ou em serviço;         g) violação de segredo da empresa;

99

        h) ato de indisciplina ou de insubordinação;        i) abandono de emprego;        j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;         k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;         l) prática constante de jogos de azar.        Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional. (Incluído pelo Decreto-lei nº 3, de 27.1.1966)

        Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:        a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;         b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;         c) correr perigo manifesto de mal considerável;         d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;         e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;         f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;        g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.        § 1º - O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço.        § 2º - No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho.        § 3º - Nas hipóteses das letras "d" e "g", poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo. (Incluído pela Lei nº 4.825, de 5.11.1965)

Os atos que a legislação classifica como justas causas podem ser tanto do empregado quanto do empregador. Ato de improbidade é aquele que revela a desonestidade do empregado. Furto, roubo, assalto, estão inclusos no conceito de improbidade, de desonestidade. Qualquer ato que lesione o patrimônio alheio, não necessariamente do empregador. Pode ser de patrimônio de terceiro. Digamos que o empregado furte dinheiro do colega de trabalho. É improbidade, embora o patrimônio lesado não seja o do empregador.

100

O elenco do artigo 482. Incontinência de conduta ou mau procedimento: essa é da justa causa que é mais ou menos definida. É aquela conduta, é aquele procedimento que não são socialmente aceitos. Por exemplo: transmissão de material pornográfico no ambiente de trabalho (intranet) é um mau procedimento. Assédio moral ou sexual estão incluídos no mau procedimento. Qualquer prática ou atitude que não é socialmente ponderada, inclui-se nessa justa causa que é a mais ampla que é a incontinência de conduta ou mal procedimento.Negociação independente sem a permissão do empregador, enquanto constitui ato de concorrência com a empresa para a qual trabalha o empregado. Quando o empregado desenvolve permanentemente uma atividade em concorrência com o empregador e o faz sem a autorização do empregador, e o faz pessoal e direitamente ou através de um terceiro, que é o laranja ou testa de ferro. O que está pressupondo o legislador é que o empregado está utilizando o conhecimento da matéria prima, da técnica de comercialização que ele adquiriu em emprego para beneficiar a sua atividade permanente em concorrência com o empregado. Muitas vezes, visando desconfigurar essa ocorrência, ele se utiliza de um “testa-de-ferro”, “laranja”, enfim. É o caso de um Eo que usa o seu Eo como testa-de-ferro. É negociação por conta de outrem, está configurada a justa causaCondenação criminal do empregado passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena. Seja qual for o crime praticado pelo empregado, pode ser um crime passional, se ele for condenado e essa condenação culminar com uma pena privativa de liberdade, existe a justa causa para a rescisão do contrato. Qual é o fundamento dessa justa causa? Não é o ilícito, o crime em si praticado. O fato é que o empregado praticando um crime, viu-se privado da liberdade e por via de consequência, como está preso, ele não pode prestar serviços. Como ele não pode prestar serviços, o contrato de trabalho não pode continuar. Quem é que causou essa descontinuidade? O empregado praticando o ilícito. Por isso que na previsão legal está previsto que exceto no caso de suspensão da pena. Porque nessa hipótese não existe a impossibilidade prática de continuidade do vínculo. Pode ser um crime totalmente estranho ao contrato de trabalho, mas ele impossibilita a prestação laboral e a justa causa está configurada.Digamos que o empregado se envolva em uma briga em defesa ou legitima defesa de outrem. Acaba sendo punido com a não continuidade do vínculo de trabalho por incontinência, mau procedimento. Esses conceitos estão mais vinculados ao âmbito do local de execução do emprego, por ser uma conduta socialmente não aceita.Desídia no desempenho das próprias funções. Desídia é o descaso, desinteresse, que se traduzem em um trabalho que é qualitativa ou quantitativamente inferior à media dos demais empregados. Inferioridade técnica (quantitativa ou qualitativa) em relação à média dos empregados que realizam a mesma atividade. O exemplo mais comum de desídia são dos atrasos e faltas reiteradas e sucessivas ao trabalho. Ou seja, o descaso, a inassiduidade do empregado diminuem a quantidade do trabalho prestado em relação aos demais trabalhadores.

101

Embriaguez habitual ou em serviço. São duas justas causas. Embriaguez habitual, mesmo que não ocorra em horário e local de serviço, enseja justa causa. A jurisprudência corrente, mas não consolidada, é a de que a embriaguez é uma moléstia classificada pela organização mundial de saúde não configura justa causa. A embriaguez em sentido amplo, não só a alcoólica, de substâncias entorpecentes. Não está incluída como justa causa, justamente porque é uma moléstia, a embriaguez involuntária, a ingestão equivocada de substância, o efeito colateral de um remédio, ou mesmo um vício adquirido em razão da profissão. Exemplo de uma pessoa que fez tratamento oncológico e ficou viciada em morfina, é embriaguez involuntária. A embriaguez, se é involuntária, não é justa causa, é moléstia. A exemplo da embriaguez habitual fora do local de serviço. Vício dos médico e enfermeiros mais comum: dolantina, mais forte que a morfina, altamente viciante. Prosseguindo, violação de segredo da empresa. Um empregado revelar, sem autorização do empregador, conhecimento que ele adquiriu no decurso da execução do trabalho. A situação econômica da empresa, técnicas de fabricação, matéria prima, fórmulas de produção. Basta vocês pensarem em fórmulas notórias que constituem o patrimônio empresarial, como a fórmula da Coca-Cola, Pepsi, enfim. O empregado não pode revelar esse conhecimento a terceiros, salvo se com autorização do empregador. Atenção, não importa o motivo que levou o empregado a conhecer a fórmula, ele pode ser necessário da atividade do empregado. O químico da empresa, é ele que tem o conhecimento das fórmulas químicas dos produtos. O conhecimento deriva deriva direta e necessariamente do trabalho executado. Não importa o meio em que o conhecimento é adquirido. Uma vez adquirido, não pode ser revelado.Atos de indisciplina e de de insubordinação. É o descumprimento das diretrizes disciplinares do empregador. O empregador possui o poder disciplinar. O empregado se submete à subordinação hierárquia do empregador. Está obrigado a cumprir as ordens do empregador. Desde que tais ordens sejam legítimas. Distinção: insubordinação ou indisciplina? Indisciplina é o descumprimento de ordens legítimas do empregador. Indisciplina é o descumprimento de uma ordem impessoal e geral do empregador. Ex.: Não fumar no ambiente de trabalho. É uma norma geral e impessoal aplicável a qualquer trabalhador, seja quem for. Insubordinação é o descumprimento de uma ordem direta e pessoal do empregador. Então, se ao término da jornada existe um serviço inadiável que aquele ou aqueles empregados que estão executando essa tarefa que prorroguem o período de trabalho pelo máximo de quatro horas e ao limite de 12 horas diárias; o empregado se recusa a fazê-lo, então se tem uma insubordinação. Caso não exista serviço inadiável nem outro motivo que exija horas extraordinárias, o empregado está autorizado a se negar a executar o serviço. A execução de serviço extraordinário pressupõe acordo por escrito. Implica que a jornada não pode ser prorrogada de forma unilateral pelo empregador. Então se o empregador exige, sem acordo, necessidade imperiosa ou força maior, a prorrogação do trabalho é uma ordem ilegítima que o empregado pode descumprir sem que se configure insubordinação.

102

Abandono de emprego. Essa justa causa possui dois pressupostos: um objetivo e outro subjetivo. O pressuposto objetivo é a cessação em si do trabalho, o empregado não mais comparece ao serviço. O elemento subjetivo é o ânimo de não mais retornar ao serviço, presume-se o elemento subjetivo após um período de trinta dias. Não é que a ausência de mais de trinta dia seja abandono de emprego. Trinta dias é um prazo de presunção relativa. O empregador, por meio de instrumento público, geralmente jornal impresso, faz uma convocação ou chamamento, sendo esse instrumento meio suficiente para demonstrar o abandono de emprego. Demonstrado, assim, tanto o elemento objetivo, quanto o subjetivo. As ofensas morais ou físicas dirigidas contra qualquer pessoa, em horário e local de emprego, salvo em caso de legitima defesa. Pode ser um colega, um superior ou inferior hierárquico, pode ser um estranho ao vínculo empregatício. Se for contra o superior hierárquico ou o empregador, ainda que fora de horário e local de trabalho está configurada a justa causa.

Prática constante de jogos de azar. O comportamento do empregado é um risco em si, embora não seja ligado imediatamente ao vínculo de trabalho. Se é viciado em jogo ou entorpecente, o empregador não tem que aguardar a lesão em seu patrimônio ou algo semelhante. O fato de o empregado ser um viciado já não traduz a confiança necessária para prorrogar o vínculo de emprego. Imagine o caso em que vocês tem um filho e descobrem que a baba é viciada em tóxicos. Quem que vai manter o emprego dela nessas condições. Mesmo que ela nunca tenha comparecido ao emprego sob efeito dessas substâncias ao trabalho. É esse o sentido da legislação. Para o empregado, temos duas justas causas adicionais que não estão no art 482. No art 508 da CLT há uma justa causa especifica dos bancários: é o não pagamento de dívida contumaz, porque os bancários trabalham com dinheiro.

Art. 508 - Considera-se justa causa, para efeito de rescisão de contrato de trabalho do empregado bancário, a falta contumaz de pagamento de dívidas legalmente exigíveis.

Se o sujeito está endividado, há o risco de que ele se aproprie de quantias para pagar as suas dívidas. Um bancário que faz empréstimos e não paga, que emite reiteradamente cheques sem fundo, não é justa causa para a generalidade dos empregados, mas é apenas para os bancários. E finalmente a recusa do empregado, art 158, quanto a utilização de equipamentos de proteção, segurança do empregador.

Art. 158 - Cabe aos empregados: (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)I - observar as normas de segurança e medicina do trabalho, inclusive as instruções de que trata o item II do artigo anterior; (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)II - colaborar com a empresa na aplicação dos dispositivos deste Capítulo. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977) Parágrafo único - Constitui ato faltoso do empregado a recusa injustificada: (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)a) à observância das instruções expedidas pelo empregador na forma do item II do artigo anterior;  (Incluída pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)  b) ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa.   (Incluída pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

103

No art 483 há o elenco das justas causa do empresário. Quando o empresário pratica uma justa causa, o contrato não está automaticamente rescindido. O Empregado tem a faculdade de continuar com o contrato, não se manifestando em sentido contrário. Um exemplo de justa causa empresarial é o de o empregador exigir do empregado serviços proibidos por lei, ordem ilegítima, ou serviços estranhos ao contrato de trabalho, alheios aos bons costumes. Como é uma ordem ilegítima, o empregado pode se recusar a cumpri-la e não está sujeito a nenhuma penalidade. Mas se ele se recusa e não toma nenhuma iniciativa para rescindir o contrato, o contrato continua em vigor. Os princípios (imediatidade, atualidade e gravidade) também se aplicam ao empregador.A segunda hipótese é a do empregador emitir uma ordem ilegítima e o empregado tomar a iniciativa de rescindir o contrato. O contrato é rescindido, justa causa do empregador, despedida indireta. É uma faculdade do empregado de rescindir o contrato. O contrato só é rescindido se o empregado tomar a iniciativa. O empregado não precisa cumprir a ordem para que se configure a rescisão contratual. Somente a emissão da ordem é necessária para que se configure. Se o empregado exige da empregada que fique após o horário de trabalho para atividades que não sejam as estritamente profissionais, tem-se serviços estranhos aos bons costumes. Basta que se exija a atividade para que se configure despedida indireta. Um exemplo da prática: havia um gerente de uma empresa aérea que assediava as aeromoças, que são escolhidas de acordo com a aparência, as empregadas não o denunciaram; chegou ao conhecimento da empresa esse fato, mas não tinham comprovação; o que foi feito: um dia que ele chegou atrasado, aplicou-se uma justa causa de desídia (observem que não há há gravidade); Em seguida, estabeleceu-se uma condição: se o Eo buscasse judicialmente desconfigurar a justa causa, ele seria acusado de assédio, as vítimas seriam testemunhas. Às vezes tem que se utilizar desses subterfúgios na prática. Ordens dadas pelo empregador ou superiores hierárquicos com rigor excessivo. O empregado tem de produzir qualitativa e quantitativamente o mesmo da média dos demais. O empregador tem o poder disciplinar, e deve tratar a todos com o mesmo rigor disciplinar. Não pode exacerbar esse poder disciplinar. É o tratamento comparativo com os demais funcionários. Correr risco de morte ou mal considerável, aqui nos antecipamos alguns conceitos e princípios. Há algumas atividades que em si implicam alguns danos a saúde e estão previstas legalmente, aí não há justa causa do empregador. Vamos imaginar alguém que trabalha com explosivos, ou trabalha com substâncias que afetam a sua saúde, quem trabalha em grandes profundidades, o trabalhador que trata com combustível, um frentista de posto de gasolina. Então existem algumas profissões que trazem riscos ínsitos à integridade física e à saúde do trabalhador. Nesses casos não há, obviamente, a justa causa, seria uma contradição em termos. Na legislação trabalhista há uma solução: o acréscimo legal. É o adicional de periculosidade ou o de insalubridade. É um adicional legal que é devido aos empregados que são submetidos a algum risco à saúde ou à integridade física. O que configura a justa causa é o mal além daquele previsto para a profissão. É exigir que o trabalhador de grandes profundidades vá trabalhar sem os equipamentos de segurança. Quando exige a manutenção de uma máquina, que pode causar uma amputação, quando essa atividade é normalmente realizada com estas máquinas paradas. Que seja manuseada a dinamite sem os cuidados necessários.

104

Não são incluídos os males ínsitos àquelas atividades ou profissões, para esses casos a legislação prevê o percebimento de um adicional de periculosidade, de insalubridade, que veremos em unidades posteriores. Quando o empregador de maneira reiterada não cumpre as obrigações do contrato. Ex.: não paga o salário; não paga horas extraordinárias; não cumpre as obrigações contratuais em sentido amplo, não importando a fonte contratual. Praticar o empregador ou seus prepostos atos lesivos ao empregado ou à sua família; atos lesivos à boa honra; ou atos que ofendam física ou moralmente, salvo em caso de legítima defesa. Também configura justa causa quando o empregador altera sensivelmente as atividades do empregado, de modo a reduzir-lhe sensivelmente o salário. Configura justa causa aplicável ao empregado que tem o salário variável. Se o empregador reduzir sensivelmente as oportunidades de o empregado produzir, sobretudo quando o salário é função da produção. Agressão física ou moral em horário e local de trabalho, não importa o motivo, não importa quem seja a vítima. Tem-se que consultar as hipóteses elencadas no art 482. Primeiro nível de exame, verificar se esse ato cumpre todos os requisitos legais da demissão por justa causa. Outro exemplo, o empregado tenha uma atividade em concorrência com o empregador, mas tendo comunicado, houve a concordância do Eo. A previsão legal exige que o empregador não permita, assim está desconfigurada a justa causa. Tem que ver se ocorreu uma autorização, ainda que tácita. Se não estiver presentes um dos elementos configuradores da justa causa. Caso de um Er que descobre que o Eo utilizava meios, local e horário de trabalho para divulgar materiais de pedofilia. Em seguida, aplica-se o segundo nível de exame. Agressão física a terceiro em local e horário de trabalho. Além da previsão legal, estão presentes a imediatidade, a gravidade e a atualidade. O empregador toa conhecimento da agressão no dia seguinte, mas demite o empregado semanas depois. Justa causa desconfigurada porque ausente a atualidade. Outra hipótese: o empregador instaurou inquérito para ver se ocorreu a agressão, que durou três semanas, o empregador puniu o empregado 48 horas após a conclusão da investigação. Tem ou não a justa causa? Se foi uma agressão simples, se teve uma certa provocação do entregador de pizza, o empregado não tem um histórico de violência, todos esses elementos deverão ser analisados em casos concretos. Dupla punição, o empregado não pode ser punido duas vezes pelo mesmo ato. Ex.: O Eo pratica um ilícito, o Er aplica uma suspensão. Em seguida, quando o empregado retorna, o Er aplica demissão por justa causa. Dupla penalidade a partir do mesmo ato, sendo vedada. O email funcional pode ser investigado pelo empregador, Segundo jusrisprudência majoritária, mas não consolidada, do TST. Outra coisa é revista íntima, a jurisprudência entende que a revista de bolsas, sacos, sacolas não é revista íntima, sendo essa última vedada ao empregador. Determinados casos há um interesse social que se sobrepõe a interesses individuais, dentre eles a privacidade.

105

O exemplo da dolantina, porque o Er não pode investigar, já que pequenas quantidades podem ser transportadas sem levantar suspeitas. É um problema de saúde pública. Um ministro aposentado do TST estava me contando a história de um trabalhador que executava suas atividades em uma entidade indígena em que ele trabalhava pelado como os demais índios, está ou não configurada a justa causa. Nesses casos de justa causa temos uma divergência devido a aspectos subjetivos. Não é que o empregado que não seja punido em 72 horas está desconfigurada a justa causa. Pode ser que em uma empresa que tenha 5000 funcionários e tenha que cumprir vários níveis, para isso vocês tem que usar o bom senso, a razoabilidade. Para isso vocês tem o manual: Justas Causas, do professor Wagner D. Giglio, eu creio que atualmente ele só é chamado de justa causa ou justas causas, tem na biblioteca. Lá vocês irão ter doutrina jurisprudência e casos concretos. É o livro mais concreto sobre justa causa. Na próxima terça, novo tema: prescrição.

Aula dia 20 Out 09Tema da aula: PRESCRIÇÃOS-153/TST - não argüível de ofício. Propugnável perante instância ordinária (até, portanto, o RO). PRAZO: 5 ANOS - ATÉ 2 ANOS APÓS A RESCISÃO CONTRATUAL.

SUM-153 PRESCRIÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Não se conhece de prescrição não argüida na instância ordinária (ex-Prejulgado nº 27).

S-206/TST - prescrição do principal implica a do acessório.

SUM-206 FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE PARCELAS PRESCRITAS (nova reda-ção) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo re-colhimento da contribuição para o FGTS.

S-362/TST - 30 anos, para fins de depósitos/FGTS. SUM-362 FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.

TEMA DA AULA: PRESCRIÇÃO TRABALHISTA.Modalidades: PARCIAL x TOTALPrescrição Parcial S- 168/TST e S- 198/TST substituídas pela S - 294/TST

SUM-294 PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

106

Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.

OBSERVAÇÕES:S-6/TST - equiparação salarial/parcial.

SUM-6 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (incorporação das Sú-mulas nºs 22, 68, 111, 120, 135 e 274 e das Orientações Jurisprudenciais nºs 252, 298 e 328 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 (…)IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-Súmula nº 274 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

S-156/TST - somatório de períodos contratuais/parcial.

SUM-156 PRESCRIÇÃO. PRAZO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Da extinção do último contrato começa a fluir o prazo prescricional do direito de ação em que se objetiva a soma de períodos descontínuos de trabalho (ex-Prejulgado nº 31).

S-199/TST - supressão de horário extraordinário pré-contratado/total.

SUM-199 BANCÁRIO. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS (incorpo-radas as Orientações Jurisprudenciais nºs 48 e 63 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário. (ex-Súmula nº 199 – alterada pela Res. 41/1995, DJ 21.02.1995 - e ex-OJ nº 48 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996) II - Em se tratando de horas extras pré-contratadas, opera-se a prescrição total se a ação não for ajuizada no prazo de cinco anos, a partir da data em que foram suprimidas. (ex-OJ nº 63 da SBDI-1 - inserida em 14.03.1994)

S-268/TST - reclamatória arquivada/interrupção (identidade de pedidos).

SUM-268 PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AÇÃO TRABALHISTA ARQUIVADA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos.

S-275/TST:

107

- desvio funcional/parcial. - enquadramento/total.

SUM-275 PRESCRIÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO E REENQUADRAMENTO (in-corporada a Orientação Jurisprudencial nº 144 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - Na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-Súmula nº 275 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II - Em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrição é total, contada da data do enquadramento do empregado. (ex-OJ nº 144 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998)

S-308/TST - aplicabilidade imediata/período anterior ao ajuizamento da reclamação (não da rescisão contratual).

SUM-308 PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 204 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I. Respeitado o biênio subseqüente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao qüinqüênio da data da extinção do contrato. (ex-OJ nº 204 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000) II. A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da CF/1988. (ex-Súmula nº 308 - Res. 6/1992, DJ 05.11.1992)S-326/TST - complementação de aposentadoria/não percebida/total.

SUM-326 COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. PARCELA NUNCA RECEBIDA. PRESCRIÇÃO TOTAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003Tratando-se de pedido de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar e jamais paga ao ex-empregado, a prescrição aplicável é a total, começando a fluir o biênio a partir da aposentadoria.

S-327 /TST - complementação de aposentadoria/diferenças/parcial.

SUM-327 COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. DIFERENÇA. PRESCRIÇÃO PARCIAL (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão somente, as parcelas anteriores ao qüinqüênio.

S-350/TST - ação de cumprimento/trânsito em julgado.

108

SUM-350 PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. AÇÃO DE CUMPRIMENTO. SENTENÇA NORMATIVA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O prazo de prescrição com relação à ação de cumprimento de decisão normativa flui apenas da data de seu trânsito em julgado.

S-382/TST - alteração do regime jurídico/termo inicial.

SUM-382 MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO CONTRATO. PRESCRIÇÃO BIENAL (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 128 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime. (ex-OJ nº 128 da SBDI-1 - inserida em 20.04.1998)

S-373/TST - congelamento/gratificação semestral/parcial.

SUM-373 GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. CONGELAMENTO. PRESCRIÇÃO PARCIAL (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 46 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 Tratando-se de pedido de diferença de gratificação semestral que teve seu valor congelado, a prescrição aplicável é a parcial. (ex-OJ nº 46 da SBDI-1 - inserida em 29.03.1996)

OJ-38-SDI-l/TST - reflorestamento/industriário.

OJ-SDI1-38 EMPREGADO QUE EXERCE ATIVIDADE RURAL. EMPRESA DE REFLORESTAMENTO. PRESCRIÇÃO PRÓPRIA DO RURÍ-COLA. (LEI Nº 5.889/73, ART. 10 E DECRETO Nº 73.626/74, ART. 2º, § 4º) (inserida em 29.03.1996)

OJ-76-SDI-l/TST - substituição de gratificações/total.

OJ-SDI1-76 SUBSTITUIÇÃO DOS AVANÇOS TRIENAIS POR QÜINQüÊNIOS. ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO TOTAL. CEEE (inserido dispositivo) - DJ 20.04.2005 A alteração contratual consubstanciada na substituição dos avanços trienais por qüinqüênios decorre de ato único do empregador, momento em que começa a fluir o prazo fatal de prescrição.

OJ-83-SDI-l/TST - início após término do aviso-prévio (mesmo indenizado).

OJ-SDI1-83 AVISO PRÉVIO. INDENIZADO. PRESCRIÇÃO (inserida em 28.04.1997) A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio. Art. 487, § 1º, CLT.

OJ-129-SDI-l/TST - pensão e auxílio-funeral/falecimento - termo inicial.

109

OJ-SDI1-129 PRESCRIÇÃO. COMPLEMENTAÇÃO DA PENSÃO E AUXÍLIO FUNERAL (inserida em 20.04.1998) A prescrição extintiva para pleitear judicialmente o pagamento da complementação de pensão e do auxílio-funeral é de 2 anos, contados a partir do óbito do empregado.

OJ-130-SDI-l/TST - MPT/Ilegitimidade para argüir prescrição.

OJ-SDI1-130 PRESCRIÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO. ARGÜIÇÃO. "CUSTOS LEGIS". ILEGITIMIDADE (nova redação) - DJ 20.04.2005 Ao exarar o parecer na remessa de ofício, na qualidade de “custos legis”, o Mi-nistério Público não tem legitimidade para argüir a prescrição em favor de enti-dade de direito público, em matéria de direito patrimonial (arts. 194 do CC de 2002 e 219, § 5º, do CPC).

OJ-156-SDI-l/TST - diferenças/complementação de aposentadoria/total.

OJ-SDI1-156 COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. DIFERENÇAS. PRESCRIÇÃO (inserida em 26.03.1999) Ocorre a prescrição total quanto a diferenças de complementação de aposentadoria quando estas decorrem de pretenso direito a verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já atingidas pela prescrição, à época da propositura da ação.

OJ-175-SDI-l/TST - comissões/supressão/total.

OJ-SDI1-175 Comissões. Alteração ou Supressão. Prescrição total (nova reda-ção em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 248 da SBDI-1) - DJ 22.11.2005 A supressão das comissões, ou a alteração quanto à forma ou ao percentual, em prejuízo do empregado, é suscetível de operar a prescrição total da ação, nos termos da Súmula nº 294 do TST, em virtude de cuidar-se de parcela não assegurada por preceito de lei.

OJ-242-SDI-l/TST - incorporação horas extraordinárias/total.

OJ-SDI1-242 PRESCRIÇÃO TOTAL. HORAS EXTRAS. ADICIONAL. INCORPORAÇÃO (inserida em 20.06.2001) Embora haja previsão legal para o direito à hora extra, inexiste previsão para a incorporação ao salário do respectivo adicional , razão pela qual deve incidir a prescrição total.

OJ-243-SDI-l/TST - planos econômicos/total.

OJ-SDI1-243 PRESCRIÇÃO TOTAL. PLANOS ECONÔMICOS (inserida em 20.06.2001)

110

Aplicável a prescrição total sobre o direito de reclamar diferenças salariais resultantes de planos econômicos.

OJ-248-SDI-l/TST - comissões/alteração/total.

OJ-SDI1-248 COMISSÕES. ALTERAÇÃO. PRESCRIÇÃO TOTAL. SÚMULA Nº 294. APLICÁVEL (cancelada em decorrência da sua incorporação à Orientação Jurisprudencial nº 175 da SBDI-1) - DJ 22.11.2005 A alteração das comissões caracteriza-se como ato único e positivo do empregador, incidindo a prescrição total, nos termos da Súmula nº 294 do TST.

OJ-271-SDI-l/TST - rurícola - EC no. 28/00.

OJ-SDI1-271 RURÍCOLA. PRESCRIÇÃO. CONTRATO DE EMPREGO EXTINTO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 28/2000. INAPLICABILIDA-DE (alterada) - DJ 22.11.2005 O prazo prescricional da pretensão do rurícola, cujo contrato de emprego já se extinguira ao sobrevir a Emenda Constitucional nº 28, de 26/05/2000, tenha sido ou não ajuizada a ação trabalhista, prossegue regido pela lei vigente ao tempo da extinção do contrato de emprego.

OJ-370-SDI-l/TST - protesto judicial interrompe prescrição.

OJ-SDI1-370 FGTS. MULTA DE 40%. DIFERENÇAS DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO DECORRENTE DE PROTESTOS JUDICIAIS (DJe divulgado em 03, 04 e 05.12.2008) O ajuizamento de protesto judicial dentro do biênio posterior à Lei Complementar nº 110, de 29.06.2001, interrompe a prescrição, sendo irrelevante o transcurso de mais de dois anos da propositura de outra medida acautelatória, com o mesmo objetivo, ocorrida antes da vigência da referida lei, pois ainda não iniciado o prazo prescricional, conforme disposto na Orientação Jurisprudencial nº 344 da SBDI-1.

OJ-344-SDI-l/TST - expurgos inflacionários - FGTS.

OJ-SDI1-344 FGTS. MULTA DE 40%. DIFERENÇAS DECORRENTES DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL (alterada em decorrência do julgamento do processo TST IUJ-RR 1577/2003-019-03-00.8) - DJ 22.11.2005 O termo inicial do prazo prescricional para o empregado pleitear em juízo diferenças da multa do FGTS, decorrentes dos expurgos inflacionários, deu-se com a vigência da Lei Complementar nº 110, em 30.06.01, salvo comprovado trânsito em julgado de decisão proferida em ação proposta anteriormente na Justiça Federal, que reconheça o direito à atualização do saldo da conta vinculada.

TEMA DA AULA: PRESCRIÇÃO TRABALHISTA.

111

A prescrição é qüinqüenal até o limite de dois anos após a rescisão contratual. No curso do contrato de trabalho a prescrição é de 5 anos. Portanto, um empregado tem o prazo de 5 anos para postular o recebimento, por exemplo, de horas extraordinárias, tendo em vista que o contrato continuou em vigência.Esse prazo é diminuído para 2 anos após a rescisão do contrato , isto é, rescindido o contrato de trabalho, o empregado tem até 2 anos para postular reclamatória. Se ele ajuíza uma reclamação trabalhista posteriormente a esse prazo, por hipótese, 2 anos e 5 meses após a rescisão contratual, então estarão prescritas, em princípio, todas as parcelas originárias do contrato de trabalho.Ou seja: não são 5 + 2 totalizando 7 anos. O empregado tem o limite de 2 anos após a rescisão contratual para reclamar judicialmente direitos violados no curso do contrato.Ajuizada reclamatória no prazo de 2 anos, então tem-se incidência a prescrição parcial. Detalhe: Digamos que essa rescisão tenha ocorrido em 31.12.08. Um empregado, por hipótese, trabalhou horas extraordinárias sem o correspondente pagamento em jan. de 2005. Após o não pagamento da remuneração a que fazia jus, inicia-se o prazo de 5 anos, que terminará em jan.2010.Portanto, se o empregado ajuizar reclamatória após janeiro de 2010, embora no prazo de 2 anos após a rescisão contratual, que seria em dez.2010, a parcela estará prescrita.O prazo prescricional é de 5 anos e tem aplicabilidade no decurso do contrato de trabalho, sendo que o empregado tem o limite de 2 anos após a rescisão para reclamar judicialmente.É o prazo após a rescisão que incide em primeiro lugar, no caso deste exemplo nós temos rescisão em 31/12/08, reclamatória ajuizada no decurso de 2010, dentro do prazo de 2 anos, mas ultrapassado o prazo de cinco anos desde a lesão do direito do Eo. Portanto, há a prescrição da parcela.Também é possível a hipótese inversa. Um empregado que tenha trabalhado horas extraordinárias em janeiro de 2005 teria, em princípio, 5 anos para reclamar, ou seja, até janeiro de 2010. Mas, com a rescisão em 31/12/2008, ele terá até 31/12/2010 para reclamar judicialmente. Portanto, o prazo bienal após a rescisão é concluído e determina igualmente a prescrição da parcela. Portanto, a rescisão contratual abrevia o prazo prescricional.O prazo genérico é, portanto, de 5 anos, sendo 2 anos após a rescisão contratual. Esse prazo é aplicado inclusive em relação à indenização por danos morais.Existe uma exceção em relação ao prazo qüinqüenal: depósitos do FGTS. Trata-se do sistema indenizatório que será analisado posteriormente. Tratam-se, basicamente, de depósitos mensais efetuados pelo empregador correspondentes a 8% da remuneração do empregado. Não é um desconto efetuado do salário do empregador. Esses depósitos são realizados em uma conta bancária. O prazo prescricional, no decurso do contrato, para reclamar os depósitos do FGTS é de 30 anos. Permanece, portanto, o limite de 2 anos após a prescrição contratual. Há duas regras consignadas na súmula 153 do TST:

SUM-153 PRESCRIÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Não se conhece de prescrição não argüida na instância ordinária (ex-Prejulgado nº 27).

112

 A prescrição trabalhista não é arguível de ofício. O preceito é tido por incompatível com a legislação trabalhista e está mantida a súmula segundo a qual a prescrição é matéria de defesa. Para ser decretada a prescrição, essa deve ser arguida pela parte a quem a aproveita, normalmente o empregador. Hipótese: o empregado trabalhou durante 10 anos. Um ano ou até mesmo meses após a rescisão contratual, ele reclama o pagamento de horas extraordinárias trabalhadas e não remuneradas no curso do contrato de trabalho. Se a parte não argui a prescrição, no caso, a empresa reclamada, o juiz vai deferir horas extraordinárias correspondentes aos 10 anos de vigência do contrato. A prescrição é quinquenal, mas só é decretada se for arguida.Ainda na mesma hipótese, rescindido o contrato em 31/12/08, em janeiro de 2010, o empregado ajuiza reclamatória objetivando exatamente o pagamento do serviço extraordinário. Se o empregador não argui prescrição e o empregado comprova trabalho extraordinário sem pagamento, o juiz vai deferir as horas extraordinárias durante os 10 anos em que elas foram prestadas sem remuneração.Se a empresa argui a prescrição, acontece o seguinte: do ajuizamento da reclamatória para trás contam-se 5 anos. Trata-se do período imprescrito. /*-*/O que interrompe a prescrição trabalhista é o simples protocolo da reclamatória . Isso significa que se o empregado ajuizou a reclamatória em janeiro de 2002 e o empregador arguiu prescrição, o juiz deferirá horas extraordinárias no período de 5 anos antes do ajuizamento da reclamatória. Esse é o período não prescrito ou imprescrito. O empregado vai ter horas extraordinárias deferidas entre janeiro de 2005 e a data da rescisão contratual. Embora trabalhadas horas extraordinárias desde a admissão até janeiro de 2005, esse lapso temporal está prescrito e não há o deferimento de horas. Momento processual máximo no qual a prescrição pode ser arguida pela parte. A prescrição deve ser arguida, não necessariamente no momento processual contestação, mas até a instância ordinária . Se a prescrição for arguida na instância extraordinária, ela terá sido arguida intempestivamente, portanto, não será decretada.A Justiça do Trabalho é composta de Vara do Trabalho (1ª instância), Tribunal Regional do Trabalho (2ª instância.), Tribunal Superior do Trabalho (instância extraordinária) e Supremo Tribunal Federal (órgão de cúpula).A Vara do Trabalho profere uma sentença. Essa sentença é impugnável via recurso ordinário que corresponde à apelação no processo cível comum. Analisando o recurso ordinário, o TRT prolata uma sentença que é impugnável via recurso cuja competência para análise é do TST. Da decisão de última instância do TST é cabível recurso para o STF, que é o recurso extraordinário. A instância ordinária perante a qual a prescrição pode ser arguida é composta de Vara do Trabalho e Tribunal regional do Trabalho. A instância extraordinária é composta por TST e STF.Portanto, se a prescrição foi arguida pela primeira vez no TST ou no STF ela não terá sido arguida tempestivamente e não será decretada.Em que fase da instância ordinária é possível arguição da prescrição?Da sentença da vara do trabalho é cabível recurso ordinário para o TRT. Com o protocolo da interposição do recurso ordinário, existe a preclusão consumativa. Essa é uma regra aplicável a todos os recursos, ou seja, o recurso não pode ser complementado após a sua interposição mesmo dentro do prazo, salvo excepcionálissimas hipóteses.

113

Não é possível arguir, complementar ou corrigir o recurso após a sua interposição, cuja conseqüência processual é a incidência da preclusão consumativa. Então, todos os motivos e elementos de irresignação têm que constar do recurso ordinário. As matérias que são impugnadas no recurso ordinário é que são objeto de análise do TRT. Consequência: o último momento para arguir a prescrição é o recurso ordinário, que está perante a instância ordinária, mas é o recurso ordinário que vai implicar preclusão consumativa quanto a toda e qualquer matéria não versada nesse recurso. Na hipótese discutida, nós temos uma parcela corresponde a horas extraordinárias. Em relação a essa parcela, nós temos um período em que a parcela não está prescrita (5 anos antes do ajuizamento da reclamatória) e um período em que a mesma está prescrita. Neste caso, fala-se em prescrição parcial. Isso porque parte das parcelas está prescrita e parte não está.Regra geral, o contrato de trabalho se prolonga no tempo, é contrato por prazo indeterminado e muito frequentemente compreende prestações sucessivas e periódicas. Em razão dessa circunstância, o TST editou a súmula 168 segundo a qual quando o empregado postula prestações sucessivas, periódicas e mensais, a prescrição é parcial, desde que arguida. Tratava-se que uma regra absoluta que constava da súmula 168 do TST.Assim, a cada mês que uma parcela devida não é paga, inicia-se o prazo quinquenal de prescrição, ou seja, a prescrição se dá em parcelas. No final não estão prescritas as de 5 anos antes do ajuizamento da ação.Algumas explicações históricas:No início da década de 80, havia milhares de processos de uma empresa de ferrovias governamental que versavam a seguinte tese. A empresa tinha um plano de cargos e salários. Em determinado momento, segundo regras do próprio plano de cargos e salários, o empregado deveria ser enquadrado no nível 2 e passaria a ter direito a salário de, por exemplo, R$1000,00. No entanto, ele foi enquadrado no nível 1 e recebeu salários equivalentes a R$700,00. Plano de normas e salários é norma regulamentar e integra o contrato de trabalho. É cláusula obrigatória e deve ser cumprida e observada pelo empregador, mas não o foi. Nessas milhares de reclamatórias, os empregados postulavam diferenças salariais resultantes do incorreto enquadramento. Eles postulavam a diferença salarial de R$300 a partir do momento em que o enquadramento foi feito erroneamente. Os empregados estão postulando diferenças sucessivas, mensais e periódicas.Digamos que em jan. de 1980 houve o incorreto enquadramento e em jan. 85 o empregado reclamou diferenças sucessivas e periódicas (R$300). A empresa havia arguido a prescrição que, na época, era de 2 anos (anterior à atual CF). Assim, o TST deferiu as diferenças salariais no período de 2 anos anteriores ao ajuizamento da reclamatória (prescrição parcial). Assim, o TST aplicou a súmula 168 de regra absoluta de prescrição parcial. Ocorre que o TST, embora seja o órgão máximo da Justiça do Trabalho, não é a última instância, necessariamente. O STF analisa recursos extraordinários interpostos de decisão de última instância do TST.Das milhares de reclamações que o TST deferiu diferenças salariais com base na prescrição parcial, a empresa interpôs recursos extraordinários ao STF, que decretou a improcedência de todas as reclamatórias sobre o fundamento de prescrição total. Isso porque todas as parcelas originárias do reenquadramento estariam prescritas.

114

Para deferir ou indeferir diferenças salariais decorrentes do reenquadramento, a Justiça do Trabalho tem que examinar se o reenquadramento foi correto ou não. Ocorre que todas as parcelas estão na dependência da licitude ou regularidade de um ato do empregador pretérito e localizado no tempo. Portanto, a partir de um momento certo e determinado no tempo existe a lesão ao direito do empregado. Se o empregado não impugna judicialmente, no prazo de 2 anos contados do próprio enquadramento, a prescrição é total. Assim, para deferir as parcelas dependentes do enquadramento é preciso que o juiz analise a validade do enquadramento e isso não é possível, pois já houve a prescrição em relação a esse ato.A confusão ainda não está resolvida.O TST, hierarquicamente inferior ao STF, cumpre as súmulas do STF. O STF inclui na jurisprudência trabalhista uma hipótese de prescrição total. O TST curva-se à jurisprudência do STF. TST revogou a súmula 168 e editou a súmula 198 . A súmula 198 é a súmula 168 com uma exceção. A prescrição é sucessiva para parcelas sucessivas mensais exceto as resultantes de ato único do empregador. O TST utilizou-se dessa expressão "ato único" para tentar englobar as demais situações similares. Assim, estabeleceu-se outra controvérsia enorme: o que é "ato único do empregador"? Trata-se de uma súmula que lança um conceito, não o define e suscita demais divergências. Como a súmula visa uniformizar a jurisprudência e a súmula 198 somente suscitou mais controvérsias, ela foi revogada e substituída pela súmula 294. E a súmula 294 diz que, em se tratando de alteração contratual, a prescrição é total. Em sendo parcelas sucessivas, periódicas e mensais, a prescrição é parcial exceto se resultarem de alteração contratual.

SUM-294 PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. Histórico: Redação original (cancelamento das Súmulas nºs 168 e 198) - Res. 4/1989, DJ 14, 18 e 19.04.1989

 Exemplo: o empregado trabalha durante 10 anos. Tem o contrato rescindido em 31/12/2007. O contrato fixava comissões iguais a 2%. Em 01/01/2001 existe uma alteração contratual e as comissões são reduzidas para X. Como é uma alteração prejudicial ao empregado, essa alteração é nula, salvo se através de instrumento coletivo. O contrato é rescindido em 31/12/2007 e em 01/07/2008 o empregado ajuíza reclamação trabalhista postulando as diferenças mensais de 1% a partir em relação às comissões, a partir do momento em que elas foram ilícitamente alteradas.O empregador é citado, incluído no pólo passivo da reclamação, propugna a licitude da alteração e silencia quanto à prescrição. Constatada a ilicitude da alteração, o juiz irá deferir diferenças mensais sucessivas de 1% em relação às comissões, desde o momento em que elas foram diminuídas até a rescisão contratual, já que a prescrição não foi arguida. Essa reclamação percorra as várias instâncias da Justiça do Trabalho e o empregador, somente após o julgamento do recurso ordinário pelo TRT, em embargos de declaração opostos à decisão do TRT argua a prescrição. A prescrição é arguida intempestivamente, após o recurso ordinário. Como a prescrição não é arguida tempestivamente o juiz decreta a procedencia da reclamatória e o deferimento das parcelas.

115

Agora vamos imaginar que desde a reclamação o empregador argua a prescrição. Assim, a prescrição foi arguida e foi arguida tempestivamente. Primeiro aspecto a ser analisado: a reclamatória foi ajuizada no prazo máximo de 2 anos após a rescisão do contrato? Sim. Prazo: 31/12/2009. Segundo aspecto: tratando-se de alteração contratual e de prazo prescricional de 5 anos, é preciso verificar se esse prazo foi cumprido. Ora, se houve alteração contratual em 01/01/01, o empregado teria até a data de 01/01/06 para ajuizar a reclamação trabalhista propugnando a nulidade da alteração e as diferenças salariais resultantes dessa alteração. Trata-se de alteração contratual que nos termos da súmula 294 atrai a prescrição total, a reclamatória é totalmente improcedente. Houve diminuição salarial, houve ilicitude do ato, há uma ilegalidade praticada, mas a reclamatória não foi ajuizada no prazo de 5 anos contados da própria alteração. Significa que o juiz não pode validar ou invalidar a alteração e consequentemente não poderá deferir parcelas que decorreriam da invalidade. Então a prescrição é total. Todas as parcelas originárias dessa alteração estão prescritas, hipótese diferente da prescrição parcial.Então temos as seguintes regras: prescrição, 5 anos, até o limite de 2 após a rescisão. Prescrição tem que ser argüida pela parte e não pode ser decretada de ofício. O prazo prescricional é qüinqüenal, exceto depósito do FGTS, prazo de 30 anos. A prescrição, além de ter que ser argüida, tem o momento ou oportunidade processual máximo de argüição que é o recurso ordinário. Aguida oportunamente a prescrição, tem que definir se a prescrição é parcial ou total. Por quê? Poque se a prescrição for parcial, o empregado, durante o período, recebe a parcela. Se a prescrição é total, o empregado nunca recebe a parcela que não era definida no título pleiteado. Razão pela qual agora vocês têm o seguinte drama que vão começar a resolver.Será proposta a seguinte hipótese: busca-se o cálculo da remuneração do empregado. Se alterar uma letra no enunciado do problema que tem uma página inteira, se trocar uma letra... se trocar, a prescrição foi argüida no RO ou no RE, tudo será alterado. Porque aqui a prescrição foi argüida intempestivamente, ali não foi. Se não há prescrição, a solução é uma. Se há prescrição argüida tempestivamente, a prescrição é total. Na modalidade total de prescrição, o empregado não tem direito a diferença alguma resultante da operação. Se não há prescrição argüida ou argüida tempestivamente, tem diferença salarial desde a alteração contratual até a rescisão, o mês da rescisão, inclusive. Portanto, no mês da rescisão é deferido uma diferença salarial que compõe o salário do mês da rescisão, que é base de cálculo de todas as parcelas indenizatórias. Então como é relativamente complexo, antes de prosseguir nós temos essa primeira parte do esquema. Então para fixar essa primeira parte, nós temos o primeiro trabalho escrito, ainda simples. A partir de agora eu não digo mais se há justa causa ou não, vcs que vão definir se há, segundo o que vimos na aula anterior. E são vcs que terão que definir se há ou não prescrição e qual a modalidade, se parcial ou total. Certo?

116

Data base: 1 de junho. Em 1 de junho no ano da rescisão contratual, 1998. A rescisão ocorre em 27/03/98. No ano de 98, a partir de 1 de junho, seria aplicável o percentual de aumento salarial de 20%. O empregado não teve concedido, no curso de contrato de trabalho, o periodo 89/90 e 95/96. As férias não concedidas no curso do contrato, tem que ser indenizadas a época da rescisão. Dois períodos a serem indenizados, certo? Errado. Pq? Tem-se que verificar, já de imediato, se a prescrição foi argüida e se foi argüida tempestivamente. Se não tem prescrição argüida, ou se foi argüida intempestivamente, não há prescrição, os dois períodos de férias são passiveis de indenização. Mas, no caso concreto, a prescrição foi argüida expressamente. E foi argüida em RO. Foi argüida no último momento processual possível. Então ela foi argüida tempestivamente. Vejam que para fixar o número de períodos de férias a serem indenizados, nós temos que analisar a matéria prescricional. ENTÃO leiam sempre todo o texto, fixem as premissas e, só então, após todas elas fixadas em sua inteireza é possível efetuar os cálculos. Primeiro período de férias adquirido de 1/10/89 a 1/10/90. Até que momento deveria ter sido concedido? Até 1 de outubro de 91. Período concessivo das férias 89/90, está exaurido em 91. Quando é que tem início o prazo prescricional para reclamar férias? No momento em que o empregado tem violado o direito a férias. A partir de que momento está configurada a violação ao direito as férias? A partir do término do período concessivo. Então lá no esquema de férias, vcs devem ter uma anotação que, para postular férias, o prazo prescricional tem início a partir do término do período concessivo. Por quê? Porque até o término do período concessivo o empregador pode conceder as férias, é o seu prazo máximo de deferimento das férias. Só quando escoado esse prazo máximo, que é o período concessivo, é que o empregador viola o direito do empregado a férias. O prazo prescricional tem início a partir da violação do direito trabalhista. O prazo prescricional para postular judicialmente férias, tem início a partir do término do período concessivo. Quando é que terminou o período concessivo? 1 de outubro de 1991. Qual é o prazo trabalhista para postular férias no curso do contrato? 5 anos. Para postular férias do período 89/90, o empregado tinha até 1 de outubro de 96. Certo? Prazo trabalhista prescricional é de 5 anos para reclamar férias, tem início esse prazo de 5 anos a contar do término do período concessivo, que terminou em 1/10/91. O empregado teria que ter reclamado esse período de férias até 1 de outubro de 96. Não o fez. A prescrição foi argüida intempestivamente. O prazo prescricional foi inobservado quanto ao período 89/90. Portanto o período 89/90 está prescrito. Os dois períodos de férias não concedidos, o período 89/90 está prescrito, não é indenizado. O período 95/96 não está prescrito, ele foi adquirido no período de 1/10/95 até 1/10/96. Deveria ter sido concedido até 1/10/97. Quando é que prescreveria o direito a essas férias? Considerando-se a rescisão contratual em 7.03.98. Neste caso, o prazo para reclamar essas férias o empregado teria até quando? 7.3.00. Ou seja, até 2 anos após a rescisão do contrato. O prazo começou em 1.3.97, ele iria até 1.3.92, como houve a rescisão contratual em 98, ele tem dois anos após o termino do contrato para reclamar as férias. Então ele teria até 7.3.00. A reclamatória foi ajuizada em 15.6.98, meses e dias após a rescisão contratual. Foi cumprido o prazo de 2 anos após o ajuizamento da reclamatória. Conta-se, para trás, 5 anos a partir de 15.6.98. Encontra-se a data de 15.6.93. Esse período de férias não está prescrito. Certo? Ele é indenizado de forma simples ou em dobro? Em dobro. A época da rescisão contratual, já está exaurido o período concessivo. Repetindo: 2 períodos de férias não concedidos, 1 período a ser indenizado em dobro, 95/96, porque o período 89/90 está prescrito. Não ajuizada a reclamatória no prazo de 5 anos a partir do término do período concessivo.

117

Parcelas recebidas pelo trabalhador no momento da rescisão contratual. IFE é salário. Diárias, parcela indenizatória, não integra o salário, e não são superiores a 50% do salário. Portanto, mantém o caráter indenizatório, não é parcela salarial. Gratificação funcional, pagamento espontâneo desde de 95 até a época da rescisão. Portanto uma gratificação espontaneamente paga pelo empregador, espontânea, mas habitualmente paga, uma gratificação que é ajustada tacitamente. O ajuste tácito é selado pela habitualidade. Gratificação ajustada é salário, exceto participação nos lucros. Portanto, essa parcela é salário. Certo? Até o momento o salário do empregado é de R$ 1200. Condições específicas. Contrato individual de trabalho estabelece o aviso prévio de 60 dias. O empregado tem direito ao aviso prévio de 60 dias? Depende. Depende se a rescisão foi com ou sem justa causa. Vamos ter que definir se há ou não justa causa. Se não houver justa causa, o empregado tem direito ao AP. Aí estipula-se o prazo de AP, que legalmente é de 30 dias, mas foi contratualmente elastecido para 60. É uma condição contratual válida porque benéfica comparativamente ao mínimo legal.Se o Eo é empregado de uma farmácia e ele fixa uma concorrência, e.g., abre uma farmácia em nome próprio ou de terceiro, o que legislador está presumindo é que ele está entabulando uma atividade em concorrência com o Er a partir de conhecimentos que ele adquiriu no vínculo de emprego. Não é necessário que a farmácia do empregador tenha efetivo prejuízo econômico. Basta a atividade de concorrência pq ela quebra a confiança. Para a legislação você pode interpretar no seguinte sentido: se for em um outro estado ou em um outro país, embora a atividade seja igual, não há sequer concorrência. Essa interpretação é até razoável. Mas, no caso (trabalho escrito), incidirá a inatualidade. Atividade economica idêntica é concorrência, em tese. É pra fixar, nesses casos eu estou revendo as justas causas em si. Para fixar isso: - Não teve autorização - Não é necessário que a concorrência seja efetiva e concreta no sentido de traduzir prejuízo. Basta o Eo constituir a atividade concorrente que a JC está configurada. Em tese, certo? Ou seja, o pressuposto dessa JC não é prejuízo pelo Er, prejuízo concreto. Ele tem uma farmácia, o Eo estabelece uma farmácia 3 quarteirões a frente. O negócio não tem qualquer perspectiva, não tem condições de mercado, não afetou a clientela do Er, a JC está configurada! Não é o prejuízo que vai afetar, caracterizar a JC. É que, presumivelmente, segundo a legislação, o Eo utilizou-se de conhecimentos, fornecedores, técnicas de comercialização, tecnologia de comércio, etc, adquiridas no emprego para estabelecer a sua atividade. Então, para fixar, primeiro: que a JC pressupõe ausência de autorização que no caso é tácita, e não exige a JC o prejuízo econômico concreto. Agora, a colega mencionou uma outra hipótese que é válida, é possível. Ou seja, concorrência é atividade igual, mas é possível que seja atividade igual, mas que na prática não tem nenhuma condição de concorrência com o Er. Hipótese de cidades completamente diferentes. O empregado é empregado de uma farmácia em Brasília e através da sogra, abre uma farmácia em SP. Não há possibilidade prática e fática de concorrência. Então eu vou interpretar restritivamente o vocábulo concorrência que está na CLT, que é uma interpretação possível. É uma hipótese que não está prevista na legislação, mas é uma interpretação razoável e plausível. A atividade é igual, mas não há possibilidade alguma de concorrência entre Brasília e SP. Então teremos que ver em cada caso concreto se há ou não essa possibilidade de concorrência, mas é uma interpretação possível.

118

Logo, em matéria de JC, especialmente, mas muito comumente, quase sempre, estaremos trabalhando com interpretação. E, muitas vezes, de cunho subjetivo. Na medida do possível, eu vou trazer hipóteses o mais evidentes possível, porque não nos interessa criar polêmica quanto a detalhes ou particularidades. O que eu quero é fixar os conceitos e as regras básicas. Certo? Mas o que ela suscitou é possível. O juiz disse: “o que é vedado é a concorrência”. A concorrência é impossível, embora a atividade seja igual. JC é um preceito excepcional com interpretação estrita. Interpretando estritamente o art. 482 da CLT, não há concorrência, não há JC. Essa é uma interpretação possível. Ele toma conhecimento no segundo semestre de 2007. Sem alteração fática alguma, a não ser o prejuízo econômico. Desde 2007 a JC já estava configurada. Essa alteração fática é o prejuízo para o Er. Concorrência efetiva é no sentido de concorrência economicamente. O que estabelece a JC é a concorrência. Pergunta de um aluno: Então dá pra partir da premissa que vc tá querendo dizer que, só vai haver essa vedação no negócio constituído pelo o Eo que implicar em juízo econômico para o Er. Resposta do prof: Não! A JC diz o seguinte, o Eo instituiu uma empresa, em nome próprio ou de terceiro, efetua concorrência quanto ao Er. No momento em que ele constitui a empresa, vai estar configurada a JC. Não importa o resultado econômico desta empresa do Eo e para o Er. A negociação em si é que é a JC. É a negociação habitual e não o resultado da negociação que configura a JC. Aluno: Então a gente não pode admitir a possibilidade que ela levantou.Prof: Pode! Se o Eo estabelece uma negociação habitual de uma empresa e ela é concorrente com a do Er, então a JC está configurada independentemente do resultado econômico para ambos. Digamos, o Eo abre uma farmácia concorrente com a do empresário e seis meses depois a farmácia do empregado vai a falência. O Eo além de ter a falência, a quebra econômica, ainda praticou a JC. Embora ela nunca tenha significado prejuízo. No conceito de JC está a atividade de concorrência. O que ela formulou é se não há concorrência, pq as farmácias são distantes e não comunicáveis entre si. Vejam, abriu uma farmácia em Brasília aonde ele tem um vínculo empregatício, se é iniciada a negociação a JC já está configurada, independentemente dos resultados econômicos para o Eo e o Er. Se essa farmácia que o Eo estabelece fosse lá no Rio Grande do Sul, não há concorrência. Se não há concorrência, não há JC porque JC é a negociação habitual sem a autorização do Er e que significa concorrência com a atividade do empresário. Quando o art. 482 menciona isso, ele não está dizendo “e que cause prejuízo econômico para o empregador”, não é isso! E que é concorrente com o empregador. Pode haver JC embora o ato praticado pelo empregado não implique prejuízo para o empregador. Exemplo: Embriaguez com substância tóxica. Certo? Ato de improbidade. O Eo é um caixa numa empresa comercial. É preso em flagrante assaltando um banco. Ele praticou um ato de improbidade, o patrimônio do Er não foi lesado, mas para o legislador o Eo com seu ato ilícito comprovou que não é digno da confiança mínima que embasa todo e qualquer vínculo contratual. Não é necessário que o empregado assalte o próprio empregador. Então não é prejuízo necessariamente direto e do empresário que é elemento configurador da JC. Efetiva concorrência leia-se efetivo prejuízo, mas na próxima eu já vou colocar se é prejuízo ou não. Então, é uma rescisão sem JC. O Eo tem direito ao AP de 60 dias. Esse AP é indenizado integrado ao tempo de serviço, o prazo total de 60 dias. A rescisão contratual vai para 7 de maio de 98.

119

Mas tem um mais elemento. Há uma alteração contratual. Regulamento empresarial fixava anuênio de 10 reais cada anuênio. Cláusula regulamentar e foi revogada em 1 de junho de 91. Então é o seguinte... o empregado vinha trabalhando desde a década de 80. havia um regulamento do Er fixando uma gratificação por tempo de serviço. Esta cláusula é revogada e cessada o pagamento da parcela em 1 de junho de 91. Revogação de regulamento é uma alteração contratual. Qual é a prescrição que foi argüida e foi argüida tempestivamente? Qual é a modalidade prescricional aplicável a alteração contratual? É a prescrição total ou a parcial? Total. Então vejam o seguinte, na prescrição vcs terão que fazer 3 níveis de exame. Primeiro: a prescrição foi argüida? Segundo: ela foi argüida oportuno e tempestivamente? Terceiro: a prescrição é total ou parcial? Vou destacar o seguinte, quando vcs afastam a prescrição, ou a prescrição total, isto não significa o exame do mérito propriamente dito. Vcs ainda terão que analisar esse mérito propriamente dito. Ou seja, uma alteração contratual, se não há prescrição, argüida ou argüida tempestivamente, não significa que o Eo tem direito automaticamente as parcelas que resultariam da alteração. Tem que verificar se a alteração é válida ou não. No caso concreto, a prescrição foi argüida e argüida tempestivamente, a prescrição é total. Súmula 294. Como é alteração contratual que foi concretizada em 1 de junho de 95, o Eo teria até 1 de junho de 96 para impugnar judicialmente essa alteração. Como a reclamatória foi ajuizada, protocolada, somente em 98, a prescrição é total. O que isso significa? Significa que o Eo não tem direito a nenhuma parcela originária da alteração contratual e a partir dessa alteração. Senão houvesse prescrição seria uma alteração ilícita pq prejudicial ao Eo e o Eo teria direito aos anuênios até o final do contrato. Recebimento de gratificação por tempo de serviço anuênio até o final do contrato. Ou se a prescrição fosse parcial, hein? Se a prescrição fosse parcial, como era anteriormente (súmula 168), o juiz faria o seguinte. Tem uma alteração ilícita, o Eo realizou a reclamatória em 98, ele retroage 5 anos, ele deferiria diferença dessa alteração de 15 de junho de 93 até a data da rescisão contratual. Se a prescrição fosse parcial. Parte das parcelas estariam prescritas e parte não. Seria parcial. Mas no caso o que ficou deferido, súmula 294, é que a prescrição é total. Então nenhum direito é deferido com base nessa alteração. Pq ela não foi impugnada no prazo de 5 anos, que é o prazo qüinqüenal prescricional. Então dessa alteração contratual não resulta direito às diferenças salariais até a época da rescisão contratual. Resultado: salário do empregado na data da rescisão R$1200,00. Data da rescisão: 7 de maio. Data base da categoria é 1 de junho. A rescisão é anterior ao termo inicial do reajuste salarial. Um período de férias vencidas a serem indenizadas em dobro. 2400 + 1/3 de 2400 que é 800. Dá 3200. Férias proporcionais será de 1 de out de 97 até 7 de maio de 98. 7/12 de 1200 + 1/3. Despreza a fração de 7 dias de maio, inferior a 15 dias. 13° salário proporcional. 7 de maio. Despreza a fração de maio, restam jan, fev, março e abril. 13°: 4/12 de 1200 ou 400. Indenização substitutiva do AP. Salário do período do AP não concedido, 60 dias. Por via de conseqüência: 1200 x 2 (60 dias) = 2400.

120

IAD devido a rescisão sem JC em 7 de maio, a data-base é em 1 de junho, então é devida a indenização adicional de despedida sem JC e no período de 30 dias anterior a data-base. O valor da indenização adicional é de 1 mês de remuneração ou 30 dias. R$ 1200,00. A rescisão é em maio. Qual é a base de cálculo das parcelas? O salário do mês da rescisão que é maio. Pq não tem o reajuste em função da rescisão imotivada que a legislação estabeleceu essa indenização adicional. Para “compensar” a perda ao direito de reajuste. O reajuste no caso, percentual de 20%, só teria incidência se com a integração do AP a rescisão contratual fosse projetada além de 1 de junho. Em relação à prescrição, nós temos algumas informações adicionais. A súmula 206 fixa uma regra.

SUM-206 FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE PARCELAS PRESCRITAS (nova reda-ção) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo re-colhimento da contribuição para o FGTS.

121

A prescrição do principal implica a prescrição do acessório. Essa é uma regra que está sendo analisada em relação a um acessório especifico que são os depósitos do FGTS. Acessório, salário pago ao Eo. Mas esse princípio vai ser aplicado a toda e qualquer parcela acessória. Vejam qual é a distinção que a súmula 206 está fazendo. Vamos imaginar que durante 10 anos o Eo trabalhou horas extraordinárias. Ele recebeu horas extraordinarias. O Er só não efetuou o depósito do FGTS incidente sobre o valor das horas extraordinárias. Então ele trabalhou e recebeu as horas extras. O Er por erro ou por fraude, entende que fez o depósito do FGTS que é igual a 8% da remuneração do Eo, mas não computou para esse percentual o que ele Er pagou a titulo de horário extraordinário. Então o que o empregado está postulando? Somente os depósitos do FGTS. Qual é a prescrição para os depósitos do FGTS? 30 anos. Ele só tem que cumprir o prazo de 2 anos após a rescisão do contrato. Trabalhou 10 anos. Digamos que o Eo ajuíze a reclamatória trabalhista objetivando os depósitos do FGTS 1 ano após a rescisão. Então, do protocolo da reclamatória, vai retroagir 30 anos. Portanto, como o Eo só tem 10 de trabalho, não há prescrição de parcela nenhuma, a prescrição é de 30 anos. A prescrição é parcial para depósitos do FGTS, mas ela é de 30. Se o Eo tivesse trabalhado 40 anos, ele teria direito somente aos 30 anos antes da reclamação. O que a súmula 206 está disciplinando é uma hipótese semelhante, mas diferente. É o seguinte: vamos alterar o exemplo. O Eo trabalha hora extraordinária, mas não recebe as horas extraordinárias. O Er não paga nem a hora extraordinárias. O que ficou na divergência em debate? Vejam o que vai acontecer. Resultado: o Er argüiu a prescrição, então o juiz retroage 5 anos do protocolo da reclamatória. Dos 5 anos antes, eu tenho um período imprescrito, ele defere horas extraodinárias. Daqui pra trás, período prescrito, ele não defere horas extraordinárias. Daí surgiu uma dúvida. Existe um consectário dessa parcela. Qual é o consectário? É o depósito do FGTS. Só é devido esse depósito sobre a remuneração recebida pelo Eo. Então se ele recebeu hora extra, o Er tem que efetuar o depósito, se não há hora extra, não há depósito. Por isso que o depósito do FGTS é um consectário, um reflexo, da parcela principal que é hora extraordinária. Mas a parcela principal tem um prazo de 5 anos e o reflexo tem um prazo de 30 anos, então estabeleceu-se a controvérsia entre 2 duas. A primeira estabeleceu o seguinte: ele vai receber horas extraod. e depósitos do FGTS nesse período imprescrito e vai receber só os depósitos do FGTS nesse aqui. Aí eu estaria aplicando a prescrição qüinqüenal para a verba principal e a prescrição trintenária para o acessório. Essa corrente foi vencida. A que prevaleceu foi a que está na súmula 206. O entendimento prevalecente é o seguinte: depósito do FGTS incide sobre remuneração recebida pelo Eo. O Er não pagou horas extraodinárias. O juiz não deferiu horas extraordinárias nesse período. Qual é a remuneração de horas extras que o Eo recebe ou tem deferida judicialmente nesse período aqui? Zero. Ora, 8% de zero é zero. Então a prescrição do acessório acompanha a do principal. Quando o empregado postula o depósito do FGTS sobre uma quantia que ele recebeu ou foi deferida, a prescrição é trintenária. Quando ele postula a parcela sobre a qual incidiria o depósito do FGTS, então a prescrição do FGTS é a mesma da parcela principal. Pelo princípio de que a prescrição do acessório segue a do principal. Uma outra observação. Eu ainda estou naquela parte inicial do esquema. Que até hj resulta em controvérsias, embora residual, mas essa conotação tem que ser explícitada. Vejam no texto, súmula 294, que a s. 294 diz o seguinte: tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrentes de alteração compactuada, a prescrição é total. SUM-294 PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

122

Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.

Exceto quando direito a parcela esteja também assegurado por preceito legal. Qual é o sentido dessa ressalva? Digamos o seguinte: se uma parcela depende só do contrato, o contrato foi alterado, está prescrita a impugnação a alteração, não subsiste nenhuma fonte obrigando ao pagamento da parcela. Nesse caso, a fonte do direito é o contrato. Ele foi alterado, não posso anular a alteração, não existe mais fonte q dá base ao direito. Claro que essa regra não se aplica quando a parcela também está prevista por lei. Por exemplo: hora extra. Ora, seja qual for a previsão contratual a respeito do tema, o Eo tem direito a hora extra se for ultrapassado o horário máximo legal contratual. Se o Er se obrigava a pagar hora extra, revogou a cláusula, o Eo continua com direito a hora extraod sempre que ele trabalhar além do horário legal e vai ter direito por descumprimento da legislação independ. de previsão contratual. Mas alguns, em número razoável, e hj são absolutamente minoritários, fizeram o seguinte raciocínio. Salário é irredutível, conforme nós vimos, exceto por instrumento coletivo. Se a irredutibilidade salarial é um direito previsto em lei, a prescrição total não se aplicaria quanto a parcelas salariais, pq ela tem previsão legal, via irredutibilidade. Criaria um paradoxo e a súmula 294 nunca teria aplicação ou raramente teria aplicação e o TST sempre efetuou a distinção. Não é isso! A irredutibilidade, embora seja uma garantia legal, ela não atrai a exceção da s. 294. Certo? A 294 fixa a inaplicabilidade da prescrição total só quanto a parcelas legal e diretamente ...., não as verbas de caráter salarial. Por exemplo, se o Eo tem comissão de 2% e é reduzida para 1%, há uma alteração sujeita a prescrição total. A legislação fixa o direito a comissão? Não, o Eo só terá direito a comissão e ao percentual X de comissão em razão do dispositivo contratual. Em termos de salário o que é unicamente que a legislação prevê? Qual é a alteração salarial que não está submetida à prescrição total? Salário mínimo. Pq o salário mínimo, se o Er fixa uma cláusula dizendo que o Eo vai receber salário mínimo e ele altera o salário para menos do que o mínimo, a prescrição é sempre parcial pq independente do que o contrato estipule, tem o contrato vigência ou não, tenha sido alterado ou não, ele tem direito legalmente ao salário mínimo. Mas se a parcela que excede do mínimo for alterada atrai a prescrição total. Súmula 6, equiparação salarial, prescrição parcial. Equiparação salarial é exatamente a nossa próxima unidade. Súmula 275, no caso de reenquadramento a prescrição é total. É o reenquadramento que origina a discussão a respeito da prescrição total versus parcial. Tratando-se de desvio funcional, a prescrição é parcial. Desvio funcional é quando o Eo executa uma função diferente daquela para qual ele foi contratado. Ou é acrescida uma função àquela contratualmente estipulada. Então alteração contratual, prescrição total. Equiparação salarial, prescrição parcial. Reenquadramento, prescrição total. Desvio funcional, prescrição parcial.

SUM-275 PRESCRIÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO E REENQUADRAMENTO (in-corporada a Orientação Jurisprudencial nº 144 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - Na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-Súmula nº 275 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

123

II - Em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrição é total, contada da data do enquadramento do empregado. (ex-OJ nº 144 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998)

Início do prazo de 2 anos é após o término do AP. Aquele prazo de 2 anos após a rescisão do contrato, ele tem início após o término do AP mesmo que indenizado. No caso do exemplo que nós corrigimos. Qual é a data do afastamento do empregado? 7 de março de 98. Qual é a data de rescisão contratual para todos os efeitos legais, inclusive anotação na CTPS? 7 de maio de 98. O prazo de 2 anos após a rescisão contratual inicia-se em 7 de março ou em 7 de maio? Maio, 7 de maio. Vamos imaginar que nesse mesmo caso aqui, a reclamatória tenha sido ajuizada em 7 de abril de 2000. Vejam o que pode acontecer. Mesma situação, a reclamatória em 7 de abril de 98. Se há JC, não tem direito ao AP. Então a rescisão contratual é mesmo em 7 de março de 98. Se a reclamatória foi protocolada em 7 de abril, todas as parcelas estão prescritas, se a prescrição não tivesse sido argüida. É zero pra tudo! Como não há JC, é devido o AP, projeta a data de rescisão contratual, não há prescrição total. A reclamatória foi ajuizada no prazo de 2 anos contados da rescisão. Perfeito? S 294 nós já exemplificamos. É o exemplo que nós fórmulamos no início e que corresponde a OJ 175. Ou seja, a alteração ou supressão de comissões é alteração contratual e, portanto, confirmado está a aplicação neste caso, dada a súmula 294. OJ 271: a prescrição do trabalhador rural era diferente da prescrição do trabalhador urbano. Não havia prescrição para o trabalhador rural no decurso do contrato. Havia prescrição, de 2 anos, somente após a rescisão do contrato. Por exemplo, se trabalhou 20 anos e não recebeu hora extra, elas nunca prescreveram no decurso do contrato. Então se reclamasse dentro do decurso de 2 anos posterior a rescisão, não haveria prescrição alguma. A prescrição foi equiparada para urbanos e rurais a partir da EC 28/00. Então há praticamente uma década, a prescrição é a mesma seja para o Eo urbano ou rural. Para fins prescricionais, não há mais diferença entre prescrição parcial e total, como havia preteritamente

Aula dia 27 Out 09Tema da aula:TRANSFERÊNCIADISCIPLINA:Artigo 469/CLT. Artigo 470/CLT (despesas de transferência constituem encargo empresarial). DA ALTERAÇÃO        Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.        Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.        Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio .

124

        § 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço. (Redação dada pela Lei nº 6.203, de 17.4.1975)        § 2º - É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado.         § 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação. (Parágrafo incluído pela Lei nº 6.203, de 17.4.1975)Art. 470 - As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador. (Redação dada pela Lei nº 6.203, de 17.4.1975)CONCEITO:Alteração da localidade em que se dá a prestação laboral. Implica modificação do domicílio do trabalhador. ACRÉSCIMO SALARIAL: 25%. Aplicável somente na transferência provisória. Enquanto perdurar a alteração contratual. REQUISITOS:Extinção do estabelecimento. Concordância do trabalhador. Cláusula de transferibilidade/desempenho de encargo fiduciário. Necessidade de serviço. OBSERVAÇÕES:S-29/TST - reembolso despesas majoradas a título de transporte (alteração do estabelecimento empresarial que não implica transferência). SUM-29 TRANSFERÊNCIA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Empregado transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de sua residência, tem direito a suplemento salarial correspondente ao acréscimo da despesa de transporte.

S-43/TST - abusividade presumida/não comprovação necessidade.

SUM- 43 TRANSFERÊNCIA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço.

OJ-113-SDI-l/TST - pertinência do adicional (mesmo que lícita a transferência e desde que provisória).

OJ-SDI1-113 ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFI-ANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA (inserida em 20.11.1997)

125

O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.

Transferência:Quando nós mencionamos inalterabilidade contratual, nós remetemos ao art. 468 da CLT. Já uma condição de trabalho, que é a localidade da prestação laboral, possui disciplina específica nos artigos 469 e 470. O somatório dos artigos 468, 469 e 470 é a disciplina da inalterabilidade do contrato. No artigo 468 está a regra geral segundo a qual o contrato de trabalho não é passível de alteração mesmo com a concordância do empregado, se a alteração for prejudicial direta ou indiretamente ao trabalhador. Em relação à localidade da prestação do serviço, que é igualmente uma condição contratual, existe uma disciplina específica para esta modificação. Não é possível dentro de determinados requisitos alterar o local ou a localidade do contrato local. Em que casos ou o que é esta modificação. Em primeiro lugar, no artigo 469, está a disciplina propriamente dita da alteração dessa condição contratual. Agora no artigo 470, que dispõe as despesas de transferência que constituem encargo empresarial, tem-se que esta transferência é a alteração da localidade da prestação do serviço desde que envolva mudança do domicílio do empregado.Ou seja, somente é transferência aquela alteração que implica necessariamente mudança no domicílio do empregado! Não havendo esta conseqüência, de acordo com o artigo, a seu critério alterar o local ou a localidade da prestação de serviço. Exemplo: pode modificar alterando a sede da empresa. Quando não há essa conseqüência, é possível alterar até a localidade, quando se trata de uma mesma região metropolitana em que a alteração de um para outro município, divisão político-administrativa, não implica alteração do domicílio do empregado. Exemplo: Osasco, um empregado que mora em uma daquelas cidades limítrofes não necessitará alterar seu domicílio caso a sede da empresa mude para alguma outra região próxima. Sendo, portanto, uma alteração de localidade na prestação contratual e que implica alteração no domicílio do empregado, tem-se a transferência. Havendo a transferência, o empregado tem direito ao acréscimo salarial. É o terceiro adicional que nós estamos analisando: terceiro adicional legal. Foram eles: adicional extraordinário, adicional noturno e adicional de transferência, que corresponde a 25% da remuneração do empregado. Primeira anotação: o adicional de transferência é 25% da remuneração do empregado.Segunda anotação: o adicional de transferência só é devido enquanto durar a transferência. Só receberá o adicional de transferência enquanto subsistir a transferência, cessada essa transferência, cessa o pagamento do adicional.Terceira anotação: está incluída na OJ 113/TST supracitada, o adicional de transferência somente é devido se a transferência for provisória. Se a transferência for definitiva, o adicional de transferência não é exigido.

126

Só é transferência aquela que implica mudança no domicílio do empregador. A conseqüência pecuniária é o percebimento principal de um adicional de 25% além do pagamento das despesas de ida e retorno ao novo local (indenização de transporte), que são arcadas pelo empresário. Esse adicional de transferência cujo percentual é de 25% incide sobre a remuneração do empregado, só é devido enquanto o empregado estiver transferido, somente é devido quando a transferência é provisória. Se o empregado for definitivamente transferido, o adicional não é devido. Quais são os requisitos para a validade da transferência? Isto é, não sendo cumpridos esses requisitos, portanto a transferência é passível de ser recusada pelo empregado.Extinção do estabelecimento: o objetivo do legislador é preservar o vínculo empregatício. Portanto, havendo extinção do estabelecimento em uma localidade, que implicaria a extinção da vaga de emprego, a legislação possibilita a transferência visando à manutenção do vínculo.Concordância do trabalhador: mesmo no caso de extinção do estabelecimento, ela não é compulsória, tem que haver a concordância do empregado. A concordância estará implícita quando há cláusula de transferibilidade no contrato de trabalho, isto é, quando o próprio contrato de trabalho já estabelece cláusula da possibilidade da alteração da localidade da prestação de serviço. Ou quando o empregado desempenha encargo de confiança. Nesses casos é presumida a concordância do empregado quanto à possibilidade de transferência.Demonstração da necessidade do serviço: o empregador necessita demonstrar a necessidade do serviço, ou seja, deve apresentar um motivo válido e prático para motivar a transferência. A transferência, quando não se comprova a necessidade do serviço, é uma transferência abusiva. A necessidade de serviço ocorre quando há extinção do estabelecimento em que trabalhava o empregado e a concordância do empregado está ínsita, expressa, nos casos de cláusula de transferibilidade ou quando ele executa função de confiança.Observações: a súmula 29/TST trata de reembolso de despesas efetuadas a título de transporte quando a alteração do estabelecimento empresarial não implica a transferência. Transferência é aquela na qual o empregado tem necessariamente que alterar o domicílio. Nestes casos, têm que ser cumpridos os requisitos e se a transferência for provisória, o empregado recebe o adicional de transferência. Quando a transferência não implica necessária mudança de domicílio, não se trata de transferência propriamente dita. Então ela pode ser efetuada independentemente dos pressupostos e sem que dê origem ao adicional de 25%, ainda que seja provisória. Quando há essa mudança que não é transferência da localidade ou local de prestação de serviço, se o empregado tiver um acréscimo de despesa com transporte, o empregador tem que indenizar essa diferença. Por exemplo: retomando o exemplo anterior. Se o empregado trabalhava na Asa Norte e residia em Sobradinho e a empresa foi transferida para o Lago Sul, o empregado não tem alterado seu domicílio necessariamente para possibilitar a prestação de serviço, mas tem um acréscimo de despesas, pois necessitará de dois ônibus para o local de trabalho. Esse acréscimo de despesas de transporte tem que ser reembolsado integralmente pelo empregador.

SUM-29 TRANSFERÊNCIA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Empregado transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de sua residência, tem direito a suplemento salarial correspondente ao acréscimo da despesa de transporte.

127

Súmula 43/TST: apenas confirma o que havíamos mencionado. Não havendo comprovação da necessidade de serviço, presume-se a abusividade da transferência, portanto o empregado pode opor-se à transferência.

SUM- 43 TRANSFERÊNCIA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço.

OJ 113/TST: o adicional de transferência é devido nas transferências provisórias. Tem duas regras: a primeira é que a provisoriedade da transferência é requisito para a percepção do adicional correspondente. Segunda regra: o adicional é devido mesmo que a transferência seja lícita. Ou seja, havendo transferência lícita ou ilícita, porque cumpridos ou descumpridos os requisitos, é devido o pagamento do adicional.

OJ-SDI1-113 ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFI-ANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA (inserida em 20.11.1997) O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.

Toda e qualquer transferência, regular ou irregular, desde que temporária, origina para o empregado o direito ao adicional de transferência. Os requisitos são de validade da transferência, não de percebimento do adicional de transferência.Agora vamos retomar o esquema de prescrição. O trabalho escrito anterior consta as causas de prescrição. ESQUEMA DE PRESCRICÃO:Anotações:PRESCRIÇÃOAlgumas anotações ou observações em relação a prescrição.EQUIPARACAO SALARIAL:Para equiparação salarial, a prescrição é parcial. Equiparação salarial é um instrumento segundo o qual dois empregados têm direito ao mesmo salário. Portanto, equiparação salarial é a impossibilidade de tratamento salarial diferenciado e discriminatório entre dois empregados. Instituto da equiparação salarial é disciplinado pelo art. 461/CLT.Equiparação salarial: qual é o conceito de equiparação de salarial? Equiparação salarial significa que é vedado o tratamento salarial diferenciado entre trabalhadores cumpridos determinados requisitos legais. O artigo 461 da CLT é o preceito legal que disciplina a equiparação salarial, ou isonomia salarial.

Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade. (Redação dada pela Lei nº 1.723, de 8.11.1952)

128

        § 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos. (Redação dada pela Lei nº 1.723, de 8.11.1952)        § 2º - Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antigüidade e merecimento. (Redação dada pela Lei nº 1.723, de 8.11.1952)        § 3º - No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antingüidade, dentro de cada categoria profissional.  (Incluído pela Lei nº 1.723, de 8.11.1952)        § 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial. (Incluído pela Lei nº 5.798, de 31.8.1972)

Requisitos estabelecidos no artigo 461/CLT: são requisitos cumulativos:Mesmo empregador: Só há direito a equiparação salarial entre empregados que prestam serviços ao mesmo empregador. O empregado do Bradesco não tem direito a equiparação salarial com o empregado do Banco Itaú, pois são empregadores distintos. Não existe direito de equiparação salarial entre empregados de empregadores diversos.Mesma localidade: essa localidade é entendida pela Jurisprudência atualmente como mesma região metropolitana. Já foi entendido no conceito de localidade que está no art. 461 como região geo-econômica e atualmente é região metropolitana, aquela área urbana em que não existe solução de continuidade, mesmo que compreenda dois ou mais municípios em termos de divisão político-administrativa.Identidade funcional: o conceito estrito. Não é mera semelhança, similitude ou analogia. A equiparação salarial somente é devida quando ambos os empregados cumprem tarefas idênticas. Exemplo: motorista de um caminhão de entregas de uma empresa ou indústria e um motorista da mesma indústria, na mesma localidade, mas de um automóvel de passeio de luxo do diretor da empresa. São funções semelhantes, mas não idênticas. Não há identidade funcional e direito de equiparação salarial. Trabalho de igual valor, mesma produtividade, mesma perfeição técnica. Qual é o objetivo da legislação? Impedir tratamento discriminatório em termos salariais, segundo preceito constitucional, art. 7º, XXX, verbis:

XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

Se um empregado tem um trabalho de maior valor, pois tem maior qualidade ou quantidade, então está justificado/motivado que receba salário superior. Assim sendo, não há tratamento discriminatório ou equiparação salarial. Ou seja, não é suficiente exercer funções idênticas em sentido estrito para o mesmo empregador, na mesma localidade. É necessário que este trabalho idêntico realizado por dois empregados tenha igual valor: mesma quantidade e mesma qualidade. Se um empregado tem uma produtividade acima da média e recebe salário superior, o empregador não irá tratando arbitrariamente dois empregados, pois há uma justificativa para a diferença salarial, que é exatamente a maior produtividade.

129

A diferença do tempo de serviço também é um elemento que justifica o desnível salarial, desde que seja superior a dois anos na função executada. Se um empregado executa determinado trabalho para o mesmo empregador, na mesma localidade e o outro executa trabalho em idênticas condições, mas o tempo de serviço do de salário superior é mais antigo no exercício dessa função por 3 ou 4 anos comparativamente ao de salário inferior, não há direito a equiparação. A simples existência de tempo de serviço diferenciado, desde que acima de 2 anos, exclui a isonomia a dois empregados.Observação: na CLT há um elenco desses requisitos. Não tem expressamente no art. 461 um requisito que é uniformemente exigido pela doutrina e pela jurisprudência, que se chama contemporaneidade. Em relação à contemporaneidade, nós temos várias observações.O que é contemporaneidade? Significa que, para haver direito à equiparação salarial, dois empregados devem ter, cumpridos os demais requisitos do art. 461, trabalhar simultânea ou contemporaneamente. Eles trabalharam conjuntamente no sentido temporal. Cumpridos os demais requisitos do art. 461, este empregado que possui salário menor pode postular equiparação salarial ao outro, com o aumento salarial correspondente. Todos os requisitos têm que estar presentes cumulativos. Um dos que não está expresso no art. 461, mas é exigido pela doutrina e legislação é a contemporaneidade. A ausência de contemporaneidade exclui a equiparação salarial. É o empregado ter o contrato rescindido e, para executar as mesmas funções que ele recebia x+y, outro empregado é contratado para trabalhar em seu lugar, recebendo x. Em substituição ao empregado há a rotatividade dos empregados, que é a principal conseqüência da rescisão sem justa causa. O empregador pode rescindir contratos e contratar substitutos com salários menores. Os dois empregados nunca trabalharam conjuntamente, de modo que não têm direito à equiparação salarial, ainda que cumpridos aqueles requisitos do art. 461. O empregado A foi contratado em 2000 e teve o contrato de trabalho rescindido em 2009, o empregado B foi contratado em 2007 e seguiu trabalho, ou seja, cumpridos todos os requisitos eles trabalharam conjuntamente no ano de 2007 a 2009, foram contemporâneos no trabalho. Esse é o requisito da contemporaneidade, essa coincidência de trabalho entre A e B. Contemporaneidade é pressuposto da aquisição do direito à equiparação salarial, mas não é pressuposto do recebimento do salário equiparado (determinação salarial). Ou seja, se não há simultaneidade, não existe equiparação salarial de B para A. No primeiro esquema, a contemporaneidade está comprovada, B adquiriu direito a equiparação salarial a A. Isso não significa que ele só terá direito à percepção do salário equiparado no período de simultaneidade. O salário não pode ser diminuído, então o salário aumentado irá subsistir para além do período de contemporaneidade. Aqui o empregado paradigma A teve o contrato rescindido em 2009, isso não significa que o salário do empregado B que foi elevado ao nível do paradigma A somente até 2009. Não, o aumento foi atingido. Ausente quaisquer dos requisitos, o salário é individual e o empregado não tem direito a qualquer acréscimo. Se o tempo de serviço for superior a 2 anos, só por esse motivo já estaria excluída a equiparação.

Tema novo: EQUIPARAÇÃO SALARIAL CONCEITO: vedado é o tratamento salarial diferenciado entre trabalhadores, uma vez cumpridos os pressupostos legalmente fixados para fins isonômicos. DISCIPLINA LEGAL: ARTIGO 461/CLT.

130

PRESSUPOSTOS: são cumulativos: Mesmo empregador. Mesma localidade. Identidade funcional (conceito estrito). Trabalho de igual valor (mesmas produtividade e perfeição técnica). Diferença de tempo de serviço não superior a dois anos. Contemporaneidade (jurisprudência/doutrina)EXCLUDENTES: Plano de cargos e salários homologado pelo MTb (promoções alternadas por mérito e antiguidade) . Parcelas de caráter personalíssimo. OBSERVAÇÕES:S-6/TST: (aspectos múltiplos). S-127/TST: plano de cargos e salários - reenquadramento. S-353/TST: aplicável à sociedade de economia mista (art. 173/CF). OJ-296-SDI-l/TST: excluída isonomia entre atendente e auxiliar de enfermagem. OJ-297-SDI-l/TST: inaplicável o artigo 461/CLT, em se tratando de servidores públicos da administração pública direta, autárquica ou fundacional SUBSTITUIÇÃO:S-159/TST: substituição (propriamente dita) implica direito aos salários do substituído, no período da substituição não eventual.

SUBSTITUIÇÃONão existe contemporaneidade quando o empregado B é contratado em substituição ao empregado A, substituição no sentido de que B vai executar o serviço que antes era executado por A. Nesse caso, utiliza-se muito comumente a expressão substituto. Há um outro conceito de substituição que é distinto, é quando nós temos a seguinte situação. Um empregado é contratado dizemos para o Caixa e ele permanece afastado do serviço por um determinado período de tempo, ao qual retorna posteriormente, pode ser que estivesse em férias ou auxílio doença incapacitado temporariamente para o trabalho. Há um outro empregado B que exerce a função de escriturário e enquanto A está ausente do serviço, este empregado trabalha como Caixa. Cessada essa substituição, o empregado B retorna à função de escriturário. Trata-se de duas substituições distintas. Uma é de um empregado em que ocorreu a vacância do cargo. Nesta segunda hipótese, o empregado B substituiu o empregado A no exercício das funções de A enquanto A estava temporariamente afastado, sem trabalhar. É uma substituição temporária, não tendo nada a ver com equiparação salarial. B só vai trabalhar como Caixa enquanto A está afastada. Não é equiparação salarial, mas utiliza esse conceito de substituição que nós utilizamos para explicar essa substituição não contemporânea. Nesta situação, nós temos uma situação disciplinada pela Súmula 159/TST. Esta é uma substituição que resulta do exercício temporário das funções de um outro trabalhador que está afastado do trabalho.

131

SUM-159    SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 112 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. (ex-Súmula nº 159 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. (ex-OJ nº 112 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)

Quando ocorre essa substituição, que é a substituição propriamente dita, o empregado B tem o direito de receber os salários do empregado substituído. Substituição origina para o substituto direito ao salário do substituído. Esse salário do substituído somente é devido enquanto durar a substituição. Cessada a substituição, com o retorno às funções originais, o salário será o antigo. O substituto tem direito aos salários do substituído só subsiste enquanto durar a substituição. Não há direito às verbas de caráter personalíssimo.O substituto tem direito aos salários do substituído enquanto durar a substituição, desde que a substituição não seja meramente eventual. Se a substituição for estritamente eventual, então o substituto não tem direito ao salário do substituído. A substituição eventual ou não eventual está definida de acordo com o parâmetro da jurisprudência. Substituição nas férias não é eventual. Como as férias têm a duração em geral de 30 dias, nós podemos utilizar esse parâmetro e dizer que toda substituição que perdure por pelo menos 30 dias é não eventual, gerando aplicação da Súmula 159. Substituição eventual é aquela essencialmente excepcional, imprevista e de curtíssima duração. Não existe a definição nem na legislação e nem na própria jurisprudência sobre o que é substituição eventual. O que há é que quando se trata de férias, não há eventualidade. Assim, é razoável que se tenha como não eventual toda substituição que perdure pelo mesmo período das férias. Voltando ao tema da EQUIPARAÇÃO SALARIAL.Mesmo cumpridos os requisitos do art. 468 da CLT, há casos em que está excluído o direito a equiparação salarial. Não obstante cumpridos os requisitos da equiparação, não existe direito a equiparação em alguns casos.Excludentes da equiparação: A empresa tem plano de cargos e salários, desde que este plano de cargos e salários seja homologado no MTE e preveja promoções alternadas por mérito e antiguidade. Nesse caso, mesmo que dois empregados cumpridos os requisitos do art. 468, não terão direito a equiparação salarial; É um erro muito comum dizer-se que o plano de cargos e salários é inválido porque não foi homologado pelo MTE ERRO CRASSO. O empregador pode estabelecer, via regulamento empresarial, qualquer plano que entender válido, o qual criará obrigação ao empregador. Se ele não for homologado pelo MTE, ele não será excludente para a equiparação salarial. É para excluir a equiparação salarial que ele deve ser homologado no MTE.

132

Quando se trata de plano de cargos e salários, seja ele homologado ou não, porque ele é válido e cria obrigação ainda que não homologado, se ele não for cumprido, o empregado pode postular diferença salarial resultante de reenquadramento. Aquele reenquadramento que originou historicamente a tese da prescrição total extintiva. Quando prevê que o empregado estará situado em determinado nível com salário x+y e o empregador continua pagando com salário x. Quando o plano não for cumprido, há inobservância de cláusula contratual, o empregado tem direito ao reenquadramento e não equiparação salarial. Outra excludente da equiparação salarial são as verbas de caráter personalíssimo. O art. 461 da CLT está dizendo que o empregado readaptado não é base para efeito de comparação para equiparação salarial. O empregado readaptado é aquele que sofre um acidente e fica incapacitado para o desempenho do trabalho, aí passa por uma readaptação e adquire a capacidade para trabalhar em outra função, por exemplo. O empregado readaptado que retorna à atividade em outra função, quando retorna, retorna com o salário da função anterior. Mantém o direito ao salário contratual, que era pra outra função. Ele recebe esse salário diferenciado porque tem um direito adquirido a trabalhar na função para a qual foi readaptado mediante o salário anterior, sendo esta uma condição personalíssima. A partir dessa situação, temos exatamente que procurando abranger situações análogas, quando há uma condição personalíssima de trabalho, não há equiparação salarial entre os empregados. Outra hipótese recorrente: hipótese em que o empregado recebe uma gratificação por tempo de serviço, prevista no regulamento do empregador em vigor quando o empregado A foi contratado. Esse regulamento é revogado e a revogação não tem efeito pelo empregado admitido anteriormente, que irá continuar a receber a gratificação por tempo de serviço, que é salário. O empregado admitido posteriormente, após a revogação, não recebe a gratificação por tempo de serviço. A diferença salarial resulta de uma condição personalíssima do empregado A que é um direito adquirido resultante da circunstância de que à época da contratação ter vigência o antigo regulamento do empregador. A Súmula 51/TST fixa o direito adquirido do empregado no caso de alteração ou revogação de preceito regulamentação, está fixando uma hipótese de direito adquirido personalíssimo, de modo que as parcelas recebidas em função desse direito não são computáveis para efeitos de equiparação salarial.

SUM-51 NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973) II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-OJ nº 163 da SBDI-1 - inserida em 26.03.1999)

OJ 297/TST: não tem aplicabilidade o artigo 461 em se tratando de servidores da Administração Pública direta, autárquica ou fundacional. No plano da Administração Pública direta, não tem aplicabilidade o artigo 461 da CLT.

133

OJ-SDI1-297 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SERVIDOR PÚBLICO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA E FUNDACIONAL. ART. 37, XIII, DA CF/1988. DJ 11.08.03

OJ 296/TST: não existe direito de equiparação salarial entre atendente e auxiliar de enfermagem. São duas funções semelhantes, mas com requisitos inclusive de formação técnica diversos.

OJ-SDI1-296 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ATENDENTE E AUXILIAR DE ENFERMAGEM. IMPOSSIBILIDADE. DJ 11.08.03Sendo regulamentada a profissão de auxiliar de enfermagem, cujo exercício pressupõe habilitação técnica, realizada pelo Conselho Regional de Enfermagem, impossível a equiparação salarial do simples atendente com o auxiliar de enfermagem.

OJ 353/TST: é aplicável à sociedade de economia mista e à empresa pública (administração indireta) o art. 461 e o princípio da equiparação salarial. As empresas públicas e sociedades de economia mista em razão desse preceito constitucional estão submetidas à legislação trabalhistas, salvo algumas exceções, como concurso público.

OJ-SDI1-353 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ART. 37, XIII, DA CF/1988. POSSIBILIDADE. DJ 14.03.2008À sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação pre-vista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao contratar empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1º, II, da CF/1988.

Súmula 127/TST: havendo plano de cargos e salários, seja homologado ou não, é válido. A validade do plano não pressupõe homologação pelo MTE ou por quem quer que seja. Se não cumprido o plano de cargos e salários, tem-se a ação de correto reenquadramento.

SUM-127    QUADRO DE CARREIRA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003Quadro de pessoal organizado em carreira, aprovado pelo órgão competente, excluída a hipótese de equiparação salarial, não obsta reclamação fundada em preterição, enquadramento ou reclassificação.

Súmula 6/TST: estão múltiplos aspectos, sendo que a quase totalidade deles já mencionamos. Exemplo: entenda-se localidade a região metropolitana. Diferença de tempo de serviço é aquela superior a 2 anos. SUM-6 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (incorporação das Súmulas nºs 22, 68, 111, 120, 135 e 274 e das Orientações Jurisprudenciais nºs 252, 298 e 328 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

134

I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. (ex-Súmula nº 06 – alterada pela Res. 104/2000, DJ 20.12.2000)II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego . (ex-Súmula nº 135 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982)III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. (ex-OJ da SBDI-1 nº 328 - DJ 09.12.2003)IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita. (ex-Súmula nº 22 - RA 57/1970, DO-GB 27.11.1970)V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. (ex-Súmula nº 111 - RA 102/1980, DJ 25.09.1980)VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior. (ex-Súmula nº 120 - alterada pela Res. 100/2000, DJ 20.09.2000)VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. (ex-OJ da SBDI-1 nº 298 - DJ 11.08.2003)VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº 68 - RA 9/1977, DJ 11.02.1977)IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-Súmula nº 274 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

EXERCÍCIO:Aula dia 3 Nov 09Admissão: 1.8.95 Função: auxiliar de escritório.Data base: 01.03 de 20%Férias não concedidas período: 00/01.Rescisão contratual: 7.3.2008;Reclamatória ajuizada visa parcelas rescisórias, buscando configurar JC sob o título de desvio funcional.Prescrição argüida em razões finais (razões finais é o ato praticado perante a primeira instância, último manifestação das partes antes da prolação da sentença de primeira instância) oportunamente. Prescrição não se decreta de ofício. Momento último, na fase recursal, para argüição é o RO.

135

Apresentada petição inicial e contestação e produzidos os meios probatórios após o encerramento da instrução, isto é, conclusão dos meios probatórios da fase instrutória. As partes podem se manifestar pela última vez antes da prolação da sentença da vara do trabalho. Reclamatória trabalhista foi protocolada dois meses após a rescisão contratual, portanto em no prazo máximo: 7.3.08. Protocolada reclamatória, interrompe-se a prescrição.Período imprescrito: 7.3.03 - 7.3.98 (data da rescisão). Prazo prescricional 5 anos a partir do protocolo para trás.Parcelas percebidas:IFE: R$ 1000,00Diárias R$ 200,00 em função de produtividade é salário, pois foi desnaturada. Produtividade não é reembolso, tampouco indenização. Nesse caso, é um plus salarial e não parcela indenizatória. Portanto, é salário. Leva-se em conta a destinação real: princípio da primazia da realidade. É paga sob rubrica errônea, fraudulenta e não tem conseqüência jurídica.PL não é salário (R$ 100,00).Remuneração R$ 1200,00.Salário composto por duas parcelas IFE e “Diárias desnaturadas”Elementos adicionais:Eo exercia encargo funcional de secretário, diverso do qual fora contratado. Outro funcionário recebia IFE: R$ 1500,00. O pedido não é de equiparação salarial. Equiparação Salarial: pressupõe duas condições, previstas no art. 461. Há de haver dois empregados, há também de cumprir os pressupostos. Cumpridos requisitos, tem-se o mesmo salário. Na equiparação há necessidade de haver um Eo PARADIGMA.Equiparação funcional não se confunde com desvio funcional. Nesta o Eo adquire direito à diferença salarial pela simples fato de estar desviado de função. Esse desvio lhe gera a diferença salarial, adquire direito pela simples fato de cumprir outra função que tem remuneração maior. No desvio, não necessidade de paradigma. Independentemente da existência de outro funcionário, teria que ser remunerado conforme a função exercida e não para a qual fora contratado. Resulta, portanto, do descumprimento do contrato. Essa é a primeira hipótese de configurar desvio funcional, denominado desvio funcional típico.A segunda hipótese de desvio funcional é o acréscimo funcional: contratado para uma e, na prática, executa essa função juntamente com outra. Executa funções acumuladas: a contratada e outra função qualquer. Nessa hipótese, o Eo pode recusar por lhe ser função estranha ao contrato de trabalho.Tratando-se de desvio funcional a prescrição é parcial, ou seja, renova-se a agressão ao patrimônio jurídico a cada mês em que se reitera a prática.No exercício foi argüida oportunamente e a prescrição é parcial. O Eo reclama dois meses depois. O período imprescrito é de 5 anos antes do ajuizamento da reclamatória. Período imprescrito é maio de 2008 até maio de 2003. A prescrição é interrompida com o ajuizamento da reclamatória. Portanto há prescrição intercorrente no processo trabalhista. Período imprescrito: 7.5.2003 – 7.5.2008. Eo trabalhou como auxiliar de escritório desde 1998. É caso típico de prescrição parcial. Das diferenças a que teria direito, em razão de desvio funcional, a reclamatória é improcedente em relação uma parte das parcelas. Até 2003 está prescrito.

136

As diferenças são deferidas, porque comprovado desvio de função desde 2003 a rescisão. Há mais, pois, no trabalho há um ESPELHO38, que não é paradigma, que é o Eo que executa a função de secretário com IFE de R$ 1500,00. Tem-se aqui o salário indeterminado. O salário para prestação não foi contratado. Assim, não contratado salário, aplica-se o 460 da CLT. É o salário usualmente pago para aquela função no âmbito da empresa ou no mercado. A determinação salarial não necessita IDENTIDADE 39 como requer a equiparação. Qual é a diferença? Para determinar o salário que contratualmente é indeterminado, o critério é o art. 460. Já a equiparação é o critério do art. 461.

Logo, a Remuneração do Eo é R$ 1700,00. Portanto, não é equiparação salarial e sim DETERMINAÇÃO SALARIAL. R$ 500,00 é a diferença salarial deferida judicialmente de 2003 até a rescisão contratual. Logo IFE R$ 1500,00.Férias período indenizável tem-se período concessivo 1.8.2002 (1.8.2000 – 1.8.2001) e reclamado até 1.8.2007. Como foi protocolada em 2008, após a rescisão contratual, há prescrição total em relação ao período de férias 2000/2001.Férias vencidas, devidas com ou sem JC, mas face à prescrição tem-se: R$ 0,00.Motivo da rescisão:O Eo ao término da jornada, ainda no local de trabalho, recusou-se a prestação de horas extras imperiosas comprovadamente, dirigindo ao Er ofensas morais.Há dupla justa causa: primeiro nível de exame: o ato é capitulado como justa causa – insubordinação. (Insubordinação é o descumprimento de uma ordem pessoal, direta e legitima do Er. Quando essa ordem legítima é impessoal e indireta, implica indisciplina. Se a ordem for ilegítima, não praticaria irregularidade alguma). O Er poderia exigir horas extras até o limite de 4h. Além de insubordinação, o Eo agrediu moralmente a superior hierárquico, independente de horário e local trabalho ou não, qualquer agressão configura a JC. Ambos os atos (agressão física ou moral e insubordinação) são capitulados como JC. Segundo nível de exame: aqui se vislumbra que houve erro no procedimento patronal. Fato ocorreu em 10.2.08 em face ao mesmo cumpriu suspensão de 15 dias e após retornar ao trabalho teve o contrato rescindido. O que descaracterizou a JC? 1) Óbices ao procedimento adotado: Princípio jurídico genérico: impossibilidade de dupla punição (non bis in idem). 2) a falta foi cometida em 10.2.08, como foi praticada perante o Er o conhecimento é imediato, e foi punido tão somente em 7.3.08. Pode-se argumentar a inobservância do princípio da atualidade. A JC foi inatual, pois transcorreu lapso de tempo em demasia.Portanto, rescisão sem JC, pois embora o ato configurasse JC foi duplamente descaracterizada. Rescisão contratual efetivamente concretizada em 7.4.2008.ISAP: faz jus. R$ 1700,00.Remuneração: R$ 1700,00 em abril de 2008 (mês da rescisão).Rescisão SJC.O prazo prescricional inicia-se ao término do prazo concessivo.Férias proporcionais (1.8.07-7.4.08) = 8/1213º proporcional: 3/12IAD: R$ 1700,00, pois a rescisão se deu no decurso de abril, data base em maio.

38 Típica da equiparação salarial.39 Projeta-se para fins de cálculo das parcelas rescisórias, pois a rescisão de fato ocorrera em 20.9.97.

137

Somente não faz jus às férias vencidas por causa da prescrição.

Avançaremos na teoria: Tema novo: INDENIZAÇÃO E ESTABILIDADE:Temos mais uma parcela indenizatória:INDENIZACÃO-CLT / ESTABILIDADE

138

INSTABILIDADE ESTABILIDADE IMPRÓPRIA ESTABILIDADEAté 1 ANO......................................................1/10 ANOS (INCOMPLETOS) ............................................... 10 ANOSRescisão imotivada (válida).............................. VÁLIDA .............................................................................inválidaNão há indenização..................................... INDENIZAÇÃO ................................................................reintegração

1 mês/maior remuneração percebida na empresa, p/ ano completo de serviço/ e fração igualou superior a 6 meses.

139

Etapas históricas:

ANOTAÇÕES:Rescisão antecipada do contrato de trabalho por prazo determinado: indenização metade dos salários que seriam devidos até término do pacto laboral (p/empregador) ou indenização dos prejuízos, até o limite retro definido (p/empregado). Culpa recíproca / força maior - indenização proporcional ao tempo de serviço é reduzida à metade. Rescisão contratual do empregado estável / falta grave comprovada em inquérito judicial.Extinção do estabelecimento/incompatibilidade = indenização em dobro. Havendo o empregado sido suspenso para fins de inquérito judicial ou tido o contrato de trabalho rescindido sem esse pressuposto, tem direito à reintegração no emprego (conceito distinto da readmissão).

S-24/TST: computadas horas extraordinárias habituais.

SUM-24 SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Insere-se no cálculo da indenização por antigüidade o salário relativo a serviço extraordinário, desde que habitualmente prestado.

S-28/TST: salários computados até sentença constitutiva.

SUM-28 INDENIZAÇÃO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 No caso de se converter a reintegração em indenização dobrada, o direito aos salários é assegurado até a data da primeira decisão que determinou essa conversão.

S-148/TST: computado 13º salário na indenização proporcional ao tempo de serviço (p/duodécimo).

SUM-148 GRATIFICAÇÃO NATALINA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 É computável a gratificação de Natal para efeito de cálculo de indenização (ex-Prejulgado nº 20).

S-295/TST: não indenizável o período /C LT (anterior à opção), na hipótese de aposentadoria voluntária.

SUM-295 APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. DEPÓSITO DO FGTS. PERÍODO ANTERIOR À OPÇÃO (cancelada) - Res. 152/2008, DJe divulgado em 20, 21 e 24.11.2008 A cessação do contrato de trabalho em razão de aposentadoria espontânea do empregado exclui o direito ao recebimento de indenização relativa ao período anterior à opção. A realização de depósito na conta do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, de que trata o § 3º do art. 14 da Lei nº 8.036, de 11.05.1990, é faculdade atribuída ao empregador

FGTS FGTS (opção)

1937 - CLT 1934

CLT - 1967

CLT 1988 CLT DIREITO ADQUIRIDO

140

S-98/TST válida a estabilidade contratual/equivalência jurídica entre CL Te FGTS.

Havia o sistema tradicional, único, da CLT conhecido como indenização e estabilidade da CLT. Era único até 1967. Após 67, introduz-se sistema indenizatório que coexiste com sistema da CLT. Esse sistema é o FGTS. A partir de 1988, o sistema tradicional da CLT entra em extinção, pois se generaliza os CIT ao sistema do FGTS.

SUM-98 FGTS. INDENIZAÇÃO. EQUIVALÊNCIA. COMPATIBILIDADE (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 299 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - A equivalência entre os regimes do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e da estabilidade prevista na CLT é meramente jurídica e não econômica, sendo indevidos valores a título de reposição de diferenças. (ex-Súmula nº 98 - RA 57/1980, DJ 06.06.1980) II - A estabilidade contratual ou a derivada de regulamento de empresa são compatíveis com o regime do FGTS. Diversamente ocorre com a estabilidade legal (decenal, art. 492 da CLT), que é renunciada com a opção pelo FGTS. (ex-OJ nº 299 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003)

No capítulo de estabilidade e indenização estudaremos dois sistemas distintos: CLT e FGTS. Esses sistemas são excludentes entre si.Três etapas históricas – primeira etapa: inicia-se com o advento da CLT até 1967. Nesse período, existia apenas o sistema da CLT. Segunda etapa: de 1967 ao advento da CF, em 5.10.1988, introduz-se com coexistência o sistema do FGTS. Nesse período aplicava-se um ou outro dependendo da opção, em tese, do empregado. Essa opção na prática era ficção. Essa opção era excludente do outro sistema. A terceira é após 1988 e com a extinção completa do sistema da CLT. Remanesce apenas a título de direito adquirido.Se o Eo não optasse expressamente, continuaria o CIT regido pelo sistema tradicional da CLT.A partir de 1988, torna-se generalizado e obrigatório o sistema do FGTS. O sistema da CLT subsiste ainda apenas como direito adquirido (extinção).Obs.: Quanto a essas etapas históricas: É possível que mesmo contrato tenha os dois sistemas indenizatórios. Exemplo: admissão em 1985, sem opção do FGTS. Como não optou pelo FGTS, foi submetido ao sistema da CLT até 5.10.88, quando passou a ser regido pelo FGTS, não cumulativamente. Indenização da CLT apenas no período pré-constituição. Outro exemplo: admissão em 1980, sistema CLT até 1983 Eo faz opção ao FGTS. Raros são os contrato iniciados antes de 1988 que ainda estão vigentes com o sistema da CLT (raríssimos casos);Sexta parcela rescisória que estudamos é, portanto, a INDENIZAÇÃO DA CLT ou indenizações por estabilidades provisórias.Comecemos pelo sistema mais simples e que não tem tanta importância prática: sistema da CLT.Se são três fases históricas, o sistema tradicional de indenização e estabilidade da CLT também apresenta 3 fases vinculadas em razão do tempo de serviço do empregado, são elas: 1) instabilidade, 2) estabilidade imprópria e 3) estabilidade. Esses períodos correspondem respectivamente até 1 ano incompleto de serviço (período de instabilidade); a partir de 01 ano de serviço até 10 anos incompletos (estabilidadade imprópria); e a partir de 10 anos completos (estabilidade).

141

Conseqüências jurídicas dessas fases: no período de instabilidade o contrato é rescindível, arbitrária e imotivadamente e sem que o trabalhador tenha direito a qualquer indenização resultante de ato do ato de rescisão imotivada.Portanto, o ER pode rescindir arbitrariamente e, o fazendo, não fica obrigado ao pagamento de indenização. Por isso é o período de instabilidade. Nele a rescisão é possível e não há obstáculo jurídico ou econômico. Esse período era denominado período de experiência, que não deve ser confundido com contrato de experiência.No período da estabilidade imprópria existe um obstáculo econômico à rescisão. O Er permanece no direito potestativo de rescisão arbitrária e imotivada, mas se o fizer, o Eo tem direito à indenização proporcional ao tempo de servico – TS. Essa indenização é de 1 mês de remuneração para cada ano ou fração igual ou superior a 6 meses trabalhado.Essa indenização proporcional ao TS foi a inspiração para cálculo da parcela: supressão de horas extras habituais, súmula 291.Após 10 anos completos de TS, o empregado adquiria direito à estabilidade no emprego. Estabilidade significa que o Eo não pode ter o contrato rescindido arbitrária ou imotivadamente. É um obstáculo jurídico à rescisão arbitrária. A rescisão arbitrária é nula. Nessa fase, são necessários dois requisitos para rescisão: 1) falta grave (JC na qual se exige acentuada gravidade para sua configuração) apurada em inquérito judicial perante justiça do trabalho e JC.Obs.: se o ato de rescisão do Eo estável é nula, qual é a conseqüência? Se o ato é nulo, e o Eo estável tiver seu contrato rescindido ilícitamente, tem direito à reintegração ao emprego com a percepção integral dos salários do período de afastamento e ao cômputo desse período como tempo de serviço. O Eo tem direito à permanência, salvo falta grave e apurada mediante inquérito judicial, não havendo ambos os requisitos, é nula a rescisão, com direito à reintegração. Reintegração é diferente de readmissão no emprego. Readmissão é em caso de suspensão do CIT. (retomada)Noções iniciais do sistema do FGTS: pelo sistema do FGTS, o empregado nunca adquire estabilidade. Esse sistema elimina estabilidade decenal no emprego. Não importa qual seja o TS do Eo, é possível a rescisão contratual.Retomando o exemplo: empregado contratado em 1980 pelo sistema CLT, fez opção em 1983 e teve contrato rescindido em 2008. Tem 28 anos de TS, e seu contrato pode ser rescindido sem óbice legal. Subsiste apenas direito adquirido para aqueles que completaram 10 anos pelo sistema da CLT. Nesse caso, tem apenas 3 anos sob o sistema da CLT, assim não tem direito adquirido.FGTS tem como núcleo central depósitos mensais que Er efetua em conta vinculada correspondente a 8% da remuneração do Eo. Sobre esses depósitos, a instituição CEF deposita juros e correção monetária.A poupança na CEF é administrada por essa instituição. Criticou o sistema do FGTS por causa das suas conseqüências jurídicas e sociais. Citou algumas: `Elimina a maior garantia do Eo, que era a estabilidade do emprego. O custo da rescisão arbitrária é diminuído na prática. Diminui o custo de rescisão, que é diluído no tempo na forma desses depósitos mensais. Aumento da rotatividade da mão-de-obra. Custo de produção diminuído em função dessas conseqüências supracitadas (redução salarial). Submete o empregado à determinação do Er.

142

Esse só recorre à justiça quando passado lapso temporal e já estão prescritas várias parcelas rescisórias. “A justiça do trabalho é a justiça do desempregado”. O sistema do FGTS, instituído em 1967, pouco depois do golpe, em plena ditadura militar, a fim de diminuir o custo de produção, além de permitir o controle sobre os empregados, diminui o valor da mão-de-obra, em busca de investimentos estrangeiros para alimentar o tal milagre econômico brasileiro. (intervencionismo estatal, aumento da dívida externa, empobrecimento da classe trabalhadora, aumento da burocracia). São algumas das consequências desse instituto. Só que o Eo, de pouca instrução, acha o FGTS um “patrimônio do trabalhador”. É fator de legitimação governamental (ditadura), que esconde todas as mazelas e seus efeitos deletérios.Segundo exercício:Admissão: 1.9.873º e 9º período aquisitivo de férias não foram concedidos na vigência do contrato.Se JC o Eo na tem direito ao AP e subsistiria em 20.9.7Rescisão: SJC em 20.9.97Reclamatória trabalhista protocolada em 10.11.99.Obs.: se for JC, o empregado não tem direito a AP e a relação contratual subsistiria em 20.9.97.Ajuizada a reclamação há mais de 2 após o término do contrato e se tivesse sido argüida prescrição oportunamente, haveria a prescrição de todas as parcelas. Estaria confirmada a prescrição em set/97. Vamos ver se a prescrição foi argüida? Prescrição argüida tempestivamente, antes mesmo do início da prova (fase probatória) perante a vara do trabalho, que é instância ordinária;Nesse caso, se não houver JC, todas as parcelas estão prescritas. Isso porque a reclamatória teria sido ajuizada além dos 2 anos do término do contrato. Por enquanto, temos o seguinte: o 3º e 9º período de férias não foram concedidos no curso do contrato. O empregado tem 10 anos e 20 dias de TS. (1.9.87 – 20.9.97). 10 períodos aquisitivos de férias nesse interregno;3° período de férias (1.9.89 - 1.9.90) deveria ter sido concedido até 1.9.91 e, conseqüentemente, reclamado a 1.9.96 (prazo qüinqüenal). Como foi protocolada apenas em 99, há prescrição quanto ao primeiro período de férias;2° período de não concedido não está prescrito. Portanto, deve ser indenizado em dobro. Parcelas recebidas:IFE:Gratificação de produtividade desde jan 1990 R$ 800,00. É ajuste tácito, pago espontaneamente, revelado pela habitualidade. Remuneração: R$ 2.400,00.Elementos adicionais:Aviso prévio 30 dias + dois dias por ano completo de serviço (10 anos completos). Portanto, até agora se tem o AP equivalente a 50 dias de salário (se configurada JC, o AP é R$ 0,00). Além da indenização é projetado temporalmente o TS, a rescisão projeta-se ficticiamente 40para dia 10.11.97. Protocolada reclamatória: 10.11.99 no último dia possível, tempestiva, portanto. Segundo jurisprudência, o computo é dia-dia. Ex.: se rescisão 10.11.00, então 2 anos após tem-se 10.11.02.

40 Direito coletivo do trabalho (disciplina do 9º semestre)

143

Em face da integração do AP de 50 dias, a rescisão é projetada para 10.11.97 e a reclamatória foi tempestiva. Falta definir se configurou ou não a JC para examinar a eventual prescrição. Elemento regulamentar: anuênio de R$ 20,00 (gratificação ajustada expressamente, pois consta do regulamento empresarial), portanto é salário. Em 31.3.91, revogado regulamento e suprimido pagamento do anuênio. Houve, portanto, uma alteração contratual, pois o regulamento integra o contrato, que atrai a súmula 294. Por via de conseqüência, temos uma alteração perpetrada em 31.3.91, que deveria ser impugnada judicialmente até 31.3.96, mas não o foi. É alteração contratual, logo a prescrição é total, isto é, o Eo não tem direito a nenhuma parcela a título de anuênio por TS. Nessa gratificação tivemos que fazer os seguintes passos: 1) ver se a prescrição foi argüida; 2) se foi argüida tempestivamente; 3) foi argüida na vara do trabalho, que é instancia ordinária, Ok. Por fim, qual a modalidade da prescrição? Verificar se é prescrição parcial ou total. Como foi TOTAL, nenhuma parcela rescisória é devida. Remuneração no mês da rescisão é R$ 2.400,00 e o Eo tem direito ao AP de 20 dias e indenização do 3° período de férias.Motivo da rescisão contratual: houve divulgação de segredo da empresa: JC, mas se não identificada autoria da ação, o Er não pode imputá-la ao Eo. Er instaura inquérito interno na data que teve conhecimento, que foi concluído em 10 julho de 97 concluindo pela responsabilidade do Eo. Por esse motivo há JC. O inquérito judicial é uma faculdade do Er, já se previsto contratualmente, torna-se obrigação. Nesse caso, o Er instaurou inquérito interno, que confirmou o fato e a autoria. Em 10.7.97, conclui o inquérito e rescindiu em 20.9.97. Recapitulando, houve o fato, confirmou-se autoria, o fato está capitulado legalmente como JC, MAS a JC foi aplicada com INATUALIDADE. Inobservado o princípio da atualidade, afasta-se a JC. Indaqa-se? Quando se computa o período para verificar se há atualidade? 15 de junho ou 10 de julho? 10 de julho. O princípio se embasa a regra da atualidade é a não inércia do Er pelo conhecimento do fato e eventual atitude. Como instaurou o inquérito, não ficou inerte. Todavia, de posse da materialidade e da autoria em 10.7.97, o Er levou 70 dias para aplicação da sanção. Esse prazo é excessivo para aplicação da punição. Se inatual, desconfigura-se a JC. Finalmente, o Eo tem direito às parcelas rescisórias, entre elas o AP de 50 dias, que projetado no TS leva a rescisão contratual para 10.11.97, eliminando a prescrição total, que resultaria da inobservância dos 2 anos após o término do contrato. Se alterasse a data da rescisão em dias, todas as respostas seriam diferentes. Calculando as parcelas:Um período de férias em dobro: (R$ 2400,00 * 2) + 1/3. Férias proporcionais: (1.9.97 – 10.11.97) (2/12 * R$ 2400,00) + 1/3;13º proporcional é: rescisão 10.11, despreza a fração, tem-se (10/12 * R$ 2400,00)ISAP: 50 dias de remuneração.IAD: rescisão 10.11.97 e data base: 1.12. Logo, Eo tem direito a IAD, que é 30 dias de salário: R$ 2400,00Observem o seguinte: se o ER tivesse punido em 11, 12 ou 13, de julho, haveria a JC e nenhuma parcela indenizatória seria devida, nem mesmo as férias vencidas, pois haveria a prescrição total, porque a reclamatória teria sido ajuizada mais de 2 anos após o termino do contrato.

144

Retomando a disciplina:Ainda subsiste em extinção como direito adquirido a estabilidade, que resultava do tempo de serviço, 10 anos no mínimo. Era uma estabilidade decenal e definitiva (permanente) sob o sistema da CLT.Eliminada essa estabilidade decenal e definitiva, subsistem na legislação algumas outras espécies de estabilidade, que não resultam do TS. Essas estabilidades provisórias emergem de condições particulares (situações específicas do Eo). Elas têm as seguintes características comuns: 1) prazo determinado; 2) não depende do TS e sim de uma condição especial, ex.: gravidez, representante sindical / CIPA; 3) é uma estabilidade provisória, que independe do TS e que convive com sistema do FGTS.É provisória porque existe período no qual o contrato não pode ser rescindido arbitrariamente. Estabilidade é obstáculo jurídico à rescisão arbitrária ou sem JC (justa causa). Estabilidade provisória é óbice jurídico temporário à rescisão arbitrária. Escoado esse prazo, o Er readquire o poder potestativo de rescisão contratual arbitrária. Quais são os casos de estabilidade provisória?ESTABILIDADES PROVISÓRIASIndependem do tempo de serviço e/ou incidência do FGTS. Temporalmente limitadas. (1) Representante de empregados/CIPA: (registro da candidatura - até 1 ano após final do mandato). (2) Gravidez/parto: confirmação da gravidez - até 5 meses após o parto. (3) Administrador sindical: registro da candidatura - até 1 ano após término do mandato. (4) Acidente do trabalho: até 1 ano após término da prestação previdenciária acidentária. (5) Dirigente de cooperativa: garantias equivalentes àquelas do administrador sindical.

OBSERVAÇÕES:

S-339/TST: aplicável ao suplente de CIPA (exceto anterior à CF/88) / não subsiste na hipótese de extinção do estabelecimento empresarial.

SUM-339 CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988 (incorpora-das as Orientações Jurisprudenciais nºs 25 e 329 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, "a", do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. (ex-Súmula nº 339 - Res. 39/1994, DJ 22.12.1994 - e ex-OJ nº 25 da SBDI-1 - inserida em 29.03.1996) II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas ga-rantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário. (ex-OJ nº 329 da SBDI-1 - DJ 09.12.2003)

S-244/TST: desconhecimento da gravidez não elide a garantia de emprego/reintegração, no decurso do prazo (mesmo que exigido o conhecimento em instrumento coletivo/insubsistente na hipótese de contrato por prazo determinado).

145

SUM-244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (incorporadas as Orien-tações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). (ex-OJ nº 88 da SBDI-1 - DJ 16.04.2004 e republicada DJ 04.05.2004) II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der du-rante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (ex-Súmula nº 244 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)

S-369 + 379/TST: dirigente/administrador sindical/inquérito judicial.

SUM-369 DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 34, 35, 86, 145 e 266 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - É indispensável a comunicação, pela entidade sindical, ao empregador, na forma do § 5º do art. 543 da CLT. (ex-OJ nº 34 da SBDI-1 - inserida em 29.04.1994) II - O art. 522 da CLT, que limita a sete o número de dirigentes sindicais, foi re-cepcionado pela Constituição Federal de 1988. (ex-OJ nº 266 da SBDI-1 - inse-rida em 27.09.2002) III- O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. (ex-OJ nº 145 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998) IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade. (ex-OJ nº 86 da SBDI-1 - in-serida em 28.04.1997) V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho. (ex-OJ nº 35 da SBDI-1 - inserida em 14.03.1994)

SUM-379 DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTA GRAVE. INQUÉRI-TO JUDICIAL. NECESSIDADE (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 114 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, §3º, da CLT. (ex-OJ nº 114 da SBDI-1 - inserida em 20.11.1997)

S-378/TST: acidente do trabalho/moléstia profissional (não vinculada à prestação previdenciária).

SUM-378 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 105 e 230 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

146

I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à es-tabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997) II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se cons-tatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SB-DI-1 - inserida em 20.06.2001)

S-396/TST: período estabilitário exaurido/indenização.

SUM-396 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. CONCESSÃO DO SALÁRIO RELATIVO AO PERÍODO DE ESTABILI-DADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO "EXTRA PETITA" (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 106 e 116 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salá-rios do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego. (ex-OJ nº 116 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997) II - Não há nulidade por julgamento “extra petita” da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT. (ex-OJ nº 106 da SBDI-1 - inserida em 20.11.1997)

S-390/TST: sociedade de economia mista/empresa pública - inaplicável art. 41 da CF/88 - concurso público não traduz estabilidade.

SUM-390 ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILI-DADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Juris-prudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.00) II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

OJ-247-SDI-l/TST: sociedade de economia mista e empresa pública - válida rescisão imotivada.

OJ-SDI1-247 SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DES-PEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECO-NOMIA MISTA. POSSIBILIDADE (alterada – Res. nº 143/2007) - DJ 13.11.2007

147

I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade; II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empre-sa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.

Outra circunstância, por via jurisprudencial, que é espécie de garantia de emprego.

EMBARGOS - GARANTIA DE EMPREGO - DEFICIENTE FÍSICO. O art. 93, § 1°, da Lei nº 8.213/91 estabelece garantia indireta de emprego, pois condiciona a dispensa do trabalhador reabilitado ou deficiente reabilitado à contratação de substituto que tenha condição semelhante. Trata-se de limitação ao direito potestativo de despedir, motivo pelo qual, uma vez não cumprida a exigência legal, devida é a reintegração no emprego. Precedentes desta Corte. Embargos não conhecidos. Processo: E-RR - 585/2004-029-04-40.4 Data de Julgamento: 18/08/2008, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DJ 26/09/2008.

Ela tem sido admitida como estabilidade temporária. Lei 8213/91 fixa uma cota mínima de deficientes física. É uma lei controvertida, pois muitas vezes falta deficiente com capacidade laboral para a empresa. Lei que obriga o recrutamento e deficientes físicos 8.213. Vejam: o deficiente não tem estabilidade no emprego. Todavia, para se rescindir o contrato o Er tem que comprovar a contratação de outro Eo deficiente. Isso acaba sendo um óbice jurídico à rescisão. Mas reitera-se isso não é estabilidade provisória. Anula-se a rescisão do deficiente não em função da estabilidade, mas devido a esse óbice legal. Se demitido o Eo deficiente, tem direito à reintegração com todos os direitos.No anverso do esquema, temos alguns anotações: ANOTAÇÕES Rescisão antecipada do contrato de trabalho por prazo determinado: indenização = metade dos salários que seriam devidos até término do pacto laboral (p/empregador) ou indenização dos prejuízos, até o limite retro definido (p/empregado). Retornaremos posteriormente.Culpa recíproca/força maior - indenização proporcional ao tempo de serviço é reduzida à metade. Rescisão contratual do empregado estável/falta grave comprovada em inquérito judicial.Extinção do estabelecimento/incompatibilidade = indenização em dobro. Havendo o empregado sido suspenso para fins de inquérito judicial ou tido o contrato de trabalho rescindido sem esse pressuposto, tem direito à reintegração no emprego (conceito distinto da readmissão). Se o ato é nulo, não tem efeito a rescisão. Assim, o Eo tem direito a permanecer no emprego e consequentemente tem-se a reintegração. Esse período é computado como tempo de serviço.Culpa recíproca ou força maior a indenização era reduzida à metade . Rescisão do Eo estável somente era possível (estabilidade CLT) mediante falta grave, próximo de JC, comprovado em INQUÉRITO JUDICIAL.

148

Extinção do estabelecimento + estabilidade = indenização em dobro. Extinção de estabelecimento = rescisão SJC. Lembra-se de que o Er assume os riscos. Estabilidade é vedação de rescisão arbitrária . O paradoxo está estabelecido: se a empresa não mais existe, transforma-se a reintegração em indenização em dobro. Outra hipótese: quando juiz, mesmo de ofício, constatasse o direito a reintegração, contudo houvesse sido incompatibilizada a relação entre Er e Eo, ex.: agressão verbal ou física ao Er, enfim. Nesse caso, a solução era a mesma: deferia-se a reintegração e simultaneamente transformava-a em indenização dobrada.O ato é nulo, sem efeito a rescisão do contrato, em direito à permanência via de consequência a reintegração.S-24/TST: computadas horas extraordinárias habituais. Na indenização proporcional ao tempo de serviço, são computadas horas extraordinárias habituais. Evidentemente, se HEH integram a remuneração, sendo essa base de cálculo para indenização proporcional por tempo de serviço, a súmula 24 é consequência lógica.

SUM-24 SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Insere-se no cálculo da indenização por antiguidade o salário relativo a serviço extraordinário, desde que habitualmente prestado.

S-28/TST: salários computados até sentença constitutiva. Isso ocorria no caso em que se discutia falta grave e a justiça trabalho constatava a inexistência da falta grave e, consequente, determinava a reintegração ao emprego com salário da época em que se instauraria o inquérito judicial.

SUM-28 INDENIZAÇÃO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 No caso de se converter a reintegração em indenização dobrada, o direito aos salários é assegurado até a data da primeira decisão que determinou essa conversão.

S-148/TST: computado 13º salário na indenização proporcional ao tempo de serviço (p/duodécimo). Seguinte: salário mensal R$ 1200 se empregado trabalhou 12 meses, tem-se 13 salários. Recebe por mês 1300, pois é gratificação anual. 1 salário de 13º + 1/12 de salário, como trabalhou 12 meses, tem-se: 1200 x 13 / 12 = R$ 1300,00. A base de cálculo, portanto é 1 salário (R$ 1.200,00) + 1/12 de proporcional (R$ 100,00) = R$ 1.300,00.

SUM-148 GRATIFICAÇÃO NATALINA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 É computável a gratificação de Natal para efeito de cálculo de indenização (ex-Prejulgado nº 20).

S-295/TST: não indenizável o período /CLT (anterior à opção de incidência do FGTS), na hipótese de aposentadoria voluntária.

149

A indenização da CLT somente é devida, RESIDUALMENTE, a título de direito adquirido naqueles raríssimos casos supramencionados. Rescisão SJC = indenização integral! Força maior ou culpa recíproca = indenização pela metade. Outros casos de rescisão do contrato = não há indenização. Ex.: morte do empregado.

SUM-295 APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. DEPÓSITO DO FGTS. PERÍODO ANTERIOR À OPÇÃO (cancelada) - Res. 152/2008, DJe divulgado em 20, 21 e 24.11.2008 A cessação do contrato de trabalho em razão de aposentadoria espontânea do empregado exclui o direito ao recebimento de indenização relativa ao período anterior à opção. A realização de depósito na conta do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, de que trata o § 3º do art. 14 da Lei nº 8.036, de 11.05.1990, é faculdade atribuída ao empregador

S-98/TST válida a estabilidade contratual/equivalência jurídica entre CLT e FGTS.Explicações importantes: 1) Legalmente, essa é a estabilidade decenal e legal, não existe impedimento a que o Er institua contratualmente essa estabilidade decenal em definitivo, após o prazo decenal, mesmo que optante pelo FGTS. A legislação é o mínimo, o mínimo está em extinção, mas contratualmente pode ser restabelecida, inclusive com prazo inferior. 2) Er pode estabelecer outras hipóteses de estabilidade contratualmente. Ex.: pré-aposentadoria em que o Er se compromete a não demitir Eo que está prestes a se aposentar. 3) Er pode elastecer o prazo de estabilidade provisória. Ex.: estabilidade pós-parto de 2 anos e não 5 meses, conforme comando legal.

SUM-98 FGTS. INDENIZAÇÃO. EQUIVALÊNCIA. COMPATIBILIDADE (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 299 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - A equivalência entre os regimes do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e da estabilidade prevista na CLT é meramente jurídica e não econômica, sendo indevidos valores a título de reposição de diferenças. (ex-Súmula nº 98 - RA 57/1980, DJ 06.06.1980) II - A estabilidade contratual ou a derivada de regulamento de empresa são compatíveis com o regime do FGTS. Diversamente ocorre com a estabilidade legal (decenal, art. 492 da CLT), que é renunciada com a opção pelo FGTS. (ex-OJ nº 299 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003)

Então, todas essas estabilidades podem ser ampliadas temporalmente via contratual. Esse é o sentido e alcance da súmula 98.

150

Uma segunda regra trazida por essa súmula é equivalência meramente jurídica entre os sistemas CLT e FGTS e não equivalência econômica. Esse último é inteligente no sentido de que ele não criava indenização alguma, ele apenas estabelece cálculo dessa indenização que em realidade corresponde à da CLT apenas diluída no tempo e com atualização da instituição bancária. Em princípio, a indenização fecharia matematicamente como um sistema da CLT 8/12 mais 13° é quase 100% e com isso o Eo achava que estava tendo um benefício. O que se constatou na pratica é que a indenização pelo CLT era muito superior ao da indenização do FGTS. Então o Eo postulava equivalência econômica. Todavia, a justiça do trabalho – TST definiu que não há equivalência econômica.

ESTABILIDADES PROVISÓRIAS:S-244/TST: desconhecimento da gravidez não elide a garantia de emprego/reintegração, no decurso do prazo (mesmo que exigido o conhecimento em instrumento coletivo/insubsistente na hipótese de contrato por prazo determinado). -S-369 + 379/TST: dirigente/administrador sindical/inquérito judicial. Pressupõe elemento objetivo gravidez. Não pressupõe a comunicação, ainda que contratual ou até por meio de instrumento coletivo.

SUM-244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (incorporadas as Orien-tações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). (ex-OJ nº 88 da SBDI-1 - DJ 16.04.2004 e republicada DJ 04.05.2004) II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (ex-Súmula nº 244 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)

SUM-369 DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 34, 35, 86, 145 e 266 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - É indispensável a comunicação, pela entidade sindical, ao empregador, na forma do § 5º do art. 543 da CLT. (ex-OJ nº 34 da SBDI-1 - inserida em 29.04.1994) II - O art. 522 da CLT, que limita a sete o número de dirigentes sindicais , foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. (ex-OJ nº 266 da SBDI-1 - inse-rida em 27.09.2002) III- O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. (ex-OJ nº 145 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998) IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade. (ex-OJ nº 86 da SBDI-1 - in-serida em 28.04.1997)

151

V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho. (ex-OJ nº 35 da SBDI-1 - inserida em 14.03.1994)

SUM-379 DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTA GRAVE. INQUÉRITO JUDICIAL. NECESSIDADE (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 114 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, §3º, da CLT. (ex-OJ nº 114 da SBDI-1 - inserida em 20.11.1997)

Não exige elemento subjetivo: conhecimento do estado gravídico por parte Ea, tampouco pelo Er.Vide art. 10, II, c) dos ADCT:Art. 10 - Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o Art. 7º, I, da Constituição:II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Em razão dessa dificuldade de saber do estado gravídico, o Er, desconhecendo esse estado, demitia a Ea. Em seguida, instaurava-se reclamação trabalhista. Por causa dessa “insegurança jurídica” nas convenções coletivas, tornou-se comum a cláusula que condicionava à estabilidade advinda da gravidez, a Ea teria que comunicá-la ao Er. Só existiria a estabilidade após essa comunicação. O TST entendeu que essa cláusula era válida. O STF inválidou esse entendimento , com base no art. 10 supracitado .Outras Obs.: lembram que disse inicialmente que o prazo do AP integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais? Tem uma exceção: 1) aquisição do direito de estabilidade provisória não se computa no curso do aviso prévio, indenizado ou concedido. Única exceção que o AP não se incorpora. Se Ea engravidar-se durante o AP (indenizado ou concedido) não existe a estabilidade provisória. Se o Eo registrar nas eleições sindicais no AP não adquire também a estabilidade provisória. 2) Jurisprudência não súmulada ou estratificada resulta disso é: Er rescinde o CIT sem saber que a Ea está grávida, 2 meses depois protocola reclamatória visando a reintegração. E se empregada recusar ao retorno e preferir a indenização? O TST definiu que a recusa ao emprego implica ato incompatível com estabilidade provisória. Se o emprego é colocado à disposição da Ea, essa recusa implica perda do direito à estabilidade. Aula dia 10 Nov 09ESTABILIDADE: retomou o tema a título de revisão. 10 anos sob o sistema da CLT nos 10 anos anteriores a 5.10.88. é definitiva, implicando impossibilidade permanente de rescisão SJC.Para o Eo estável, pressupõe: 1) falta grave, JC com extrema gravidade. Aqui o princípio da gravidade adquire maior importância; 2) Falta grave comprovada em inquérito judicial, cuja competência é da Justiça do Trabalho. Este sistema está em extinção, mas subsistem as estabilidades provisórias. Principais foram mencionadas e caracterizam-se pois independem do tempo de serviço.

152

São, portanto, implementadas: 1) independente do Tempo de Serviço. 2) essas estabilidades são provisórias e temporárias; 3) independem, além de poder até coexistir com a sistemática do FGTS. Além daquelas 5 estabilidades supramencionadas, destaca-se que a estabilidade decenal pode ser contratualmente estabelecida. Portanto, pela via contratual, pode-se acrescentar os casos de estabilidade, ampliando também o prazo das provisórias supracitadas. Se pode contratualmente, com mais razão também pode por meio de instrumento coletivo.SITUAÇÃO SEMELHANTE à estabilidade provisória há no art. 93, da Lei 8.213/91: número mínimo de readaptados ou deficientes físicos. NÃO É ESTABILIDADE porque subsiste a demissão arbitrária. É semelhante e análoga. É sim uma condicionante para validade da demissão arbitrária.

S-339/TST: aplicável ao suplente de CIPA (exceto anterior à CF/88) não subsiste na hipótese de extinção do estabelecimento empresarial.Representantes dos Eo têm estabilidade desde o registro até o ano posterior ao término do mandato. Na composição da CIPA: há os titulares e suplentes. Obs.: 1) Essa súmula se aplica até mesmo aos suplentes e não apenas aos titulares. 2) a CIPA tem uma finalidade (prevenção de acidentes do trabalho). Se extinta a empresa, não há mais sentido essa estabilidade, pois não haverá mais acidentes durante a jornada. Portanto, não subsiste a estabilidade;S-244/TST: desconhecimento da gravidez não elide a garantia de emprego/reintegração, no decurso do prazo (mesmo que exigido o conhecimento em instrumento coletivo/insubsistente na hipótese de contrato por prazo determinado). Essa súmula contém vários princípios: 1) estabilidade da empregada grávida é incidente, independentemente, do conhecimento da gravidez pelo Er ou até mesmo pelo Eo. O pressuposto é o elemento objetivo estado gravídico. 2) inválida a cláusula, mesmo coletiva, que estabelece como requisito para estabilidade o elemento subjetivo (comunicação ou ciência). 3) tratando-se de contrato por prazo determinado (exceção), a estabilidade não subsiste após o término do prazo. (transitoriedade da atividade empresarial ou da atividade)

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA: prazo máximo de 90 dias e sobre ele não incide essa estabilidade.Fixa se no CIT o seu termo final de vigência. Com o seu implemento, está rescindido contrato. Trata-se de extinção do contrato, conforme avençado. A estabilidade, embora seja óbice jurídico, no contrato de experiência não se projeta para além do termo final do contrato por prazo determinado . O texto da súmula 244 é aplicável para todos os casos de estabilidade provisória e não apenas para a empregada grávida.

S-369 + 379/TST: dirigente/administrador sindical/inquérito judicial.

153

A principal explicação dessas súmulas, que são objeto da disciplina DCT41, é a outra distinção da estabilidade decenal para as estabilidades provisórias. O requisito da rescisão do estável (estabilidade decenal): falta grave apurada em inquérito judicial. Para as estabilidades provisórias não existe, via de regra, esse requisito. O Er pode rescindir o CIT/CCT, caso entenda configurada falta grave, sem necessidade (chancela) do inquérito judicial. Caso a JC seja questionada, impugnada e descaracterizada, na reclamatória o juiz defere as conseqüências da estabilidade, exceto em relação à estabilidade do dirigente sindical. Para ele, a rescisão pressupõe: falta grave apurada mediante inquérito judicial. É a única que atrai o requisito do inquérito judicial para rescisão contratual. No art. 543 da CLT prevê a rescisão nos termos dessa consolidação. À época, era requisito para demissao, nos termos da CLT, o inquérito judicial. Portanto, só para ele subsiste a instauração do inquérito judicial. Outra situação em relação ao dirigente sindical: na CLT previamente à CF de 88, a legislação disciplinava de forma rígida até mesmo a organização das entidades sindicais. Uma dessas normas de organização era a que fixava número mínino e máximo de diretores: mínimo de 3 e máximo de 7. Com advento da CF, essa norma é tida por revogada, pois compete ao próprio sindicato definir o número de diretorias. Vejam as conseqüências disso: muitas entidades sindicais, algumas até inexpressivas, tinham um número excessivo de diretores. Havia caso de sindicato com 200 associados com mais de 150 diretores. Qual objetivo dessa profusão de diretores sindicais? Ampliar a estabilidade aos demais diretores. A jurisprudência entendeu essa situação como abuso de direito da entidade sindical. Em seguida, estratificou jurisprudência estabelecendo que o sindicato pode ter o número que entender adequado, mas apenas 7 desses terão a estabilidade. Acima de 7, é abuso de direito. Portanto, não se limita o número de diretores, mas sim o número de diretores com estabilidade provisória.S-378/TST: acidente do trabalho/moléstia profissional (não vinculada à prestação previdenciária) A Lei 8.313 estabelece a estabilidade resultante de acidente do trabalho. Há duas situações incluídas no conceito de acidente de trabalho: 1) acidente do trabalho típico (hipótese em que o empregado tem lesão física ou mental resultante do evento acidente do trabalho. Portanto, caso haja acidente no local e horário de trabalho, ficando o Eo incapacitado por período superior a 15 dias é detentor por 1 ano de estabilidade provisória a contar do retorno à atividade . Nesse interregno, recebe o salário pagos pelo Er. Esse é o período de interrupção do contrato de trabalho. A partir do 16º dia de incapacidade, recebe salário por meio de um auxílio mensal, que é prestação previdenciária que corresponde ao período de suspensão de trabalho. Nesse caso, não se computa TS, tampouco é remunerado pelo empregador. Readquirida a capacidade laboral, o contrato prossegue normalmente. Se a incapacidade for permanente não é auxílio doença, mas sim aposentadoria por invalidez. O auxílio doença pode ser acidentário (resultante de acidente do trabalho). Quando esse auxílio resulta de acidente do trabalho terá a estabilidade provisória de 1 anos após o retorno ao trabalho.

41 Não há rescisão/exoneração sem o devido processo legal: PAD. Portanto, na Administração pública, não há que se falar em despedida arbitrária.

154

Se esse auxílio doença resulta, por outro lado, de doença acidentária (interpretação estrita, somente doença acidentaria capitulada na legislação) temos que o empregado após retornar terá estabilidade provisória pelo prazo de 1 ano entre término do beneficio previdenciário e o retorno a atividade. É termo também para prescrição. Há também o caso de moléstia profissional. No conceito de acidente do trabalho há duas situações: acidente do trabalho e moléstia profissional. Ex.: LER ou DORT.OBS.: 1) durante o afastamento do empregado, seja de interrupção ou suspensão, o contrato tem vigência. 2) esses benefícios (previdenciários, acidentário ou invalidez), não são causa de suspensão do prazo prescricional. Prazo esse que é de 5 anos, porquanto o contrato está vigente. Escoa normalmente os prazos mesmo nos períodos de suspensão ou interrupção. No decurso do prazo, o contrato está vigente.Existe uma outra situação juridicamente equivalente que é a moléstia profissional. Se o Er age com culpa ou dolo, além dos direitos legalmente estabelecidos, enseja: dano moral, material e estético, sendo todos cumuláveis. Omissão que contribui para aquisição da moléstia é objeto de ação eventualmente ingressada por parte do Eo. Prazo para indenização: é 5 anos até o limite de 2 após rescisão contratual. Essa súmula 378 estabelece que no caso de Moléstia Profissional, configurado dolo ou culpa do Er, o Eo tem direito a essa estabilidade provisória, independentemente da percepção do auxílio doença.

SUM-378 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 105 e 230 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997) II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SB-DI-1 - inserida em 20.06.2001)

Salvo para o dirigente sindical, a rescisão contratual CJC não exige apuração ou Inquérito Judicial. Todavia, pode se obrigar contratualmente, como já vimos.S-396/TST: período estabilitário exaurido/indenização. Temos mais uma diferença em relação à estabilidade decenal: adquirida estabilidade definitiva, se NULA o direito que o Eo tem é a REINTEGRAÇÃO. Se é estabilidade provisória, não se projeta temporal e indefinidamente. Portanto, a súmula 396 trata e fixa exatamente a conseqüência jurídica da invalidade da rescisão contratual do Eo titular de estabilidade provisória. O critério é o seguinte: se a época da rescisão, da reclamação o prazo da estabilidade estava exaurido, o juiz não defere reintegração ao emprego, mas concede uma indenização equivalente aos salários do período estabilitário não cumprido.

SUM-396 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. CONCESSÃO DO SALÁRIO RELATIVO AO PERÍODO DE ESTABILIDADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO "EXTRA PETITA" (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 106 e 116 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

155

I - Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego. (ex-OJ nº 116 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997) II - Não há nulidade por julgamento “extra petita” da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT. (ex-OJ nº 106 da SBDI-1 - inserida em 20.11.1997)

Grávida tem estabilidade de 5 meses após o parto. Tem prazo prescricional normal 5 anos no curso do contrato e 2 anos após rescisão. Portanto, quando já escoado o prazo de estabilidade provisória, o juiz não defere a reintegração. O juiz defere sim uma indenização equivalente aos salários a que o Eo faria jus no período da estabilidade. (prazo de estabilidade não observado). No esquema do AP, havia um verbete que seria mencionado em momento oportuno: AP é incompatível com estabilidade provisória.

SUM-348 AVISO PRÉVIO. CONCESSÃO NA FLUÊNCIA DA GARANTIA DE EMPREGO. INVALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 É inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos.

O que isso significa. Ex.: Eo grávida, com estabilidade de 5 meses após o parto. Digamos que 29 dias antes da rescisão contratual, o Er concede o AP. 1 dia depois dos 5 meses, exaurido o AP, o Er rescinde o contrato. Nesse caso, não há mais empecilho jurídico à demissão arbitrária. Essa súmula veda isso: sequer pode ser concedido AP no prazo da estabilidade. AP é considerado não concedido e, portanto, deve ser indenizado.Concede-se do término do prazo de estabilidade para frente. Somente depois de exaurido o prazo de estabilidade é possível a concessão do AP. Há outra circunstância: não se adquire direito à estabilidade no curso do AP. Portanto, se a Ea engravidar no curso do AP não se adquire direito à estabilidade no emprego, tampouco se o Eo se candidatar-se à CIPA, no curso do AP. Ambos não têm direito à estabilidade.OJ-247-SDI-l/TST: sociedade de economia mista e empresa pública – válida rescisão imotivada. Essa OJ está sob possível revisão pelo STF: estabelece que o vínculo de emprego (validade) com administração pública é o concurso público. A tese é a de que: para se perfazer o vínculo com a administração pública há a exigência de concurso público. Com esse entendimento, um ato administrativo vinculado exigiria, da mesma forma para fins de rescisão. Essa OJ estabelece que a circunstância de o vínculo resultar ou ter pressuposto concurso público não impede a rescisão arbitrária42 do CIT. Não significa restrição alguma ao poder potestativo à rescisão SJC exceto se constatada fraude (fazer a fila andar, com admissões e demissões sucessivas até chegar ao 4° colocado: parente de alguém).

42 Jornada majoritariamente noturna, conta-se hora extraordinária ficta como hora noturna.

156

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público;   (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998

OJ-SDI1-247 SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECO-NOMIA MISTA. POSSIBILIDADE (alterada – Res. nº 143/2007) - DJ 13.11.2007 I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade; II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empre-sa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.

Em relação à discriminação contratual há alguns questionamentos:1) rescisão de empregado admitido via concurso público que postulou a nulidade contrato OJ 247. Foi mantida a nulidade porque resultou de assédio sexual. O assediado era homem e assediadora era mulher, no processo em que o professor atuou. 2) em relação à discriminação, há jurisprudência sedimentada no sentido de que a rescisão contratual do aidético (HIV) é nula se for discriminatória. Presume-se (juris tantum) que a rescisão do aidético resulta de discriminação. Não é caso de estabilidade, nesse caso seria definitiva, mas sim de nulidade da rescisão, se for discriminatória. 3) O Eo era cozinheiro, onde acidentes de trabalho são comuns e acentuados (lesão com manuseio de objetos pérfuro-cortantes). É discriminação demitir um aidético que poderia contaminar o alimento ou até mesmo outro colega? Os colegas têm direito de saber da existência do aidético para tomar cautelas? E o cliente tem o direito de saber?

157

O fato é que se trata de uma doença infectocontagiosa: isso não é discriminação e sim cautela, tendo em vista a saúde pública. O que há, portanto, é a presunção relativa de despedida discriminatória. Alguém não poderia processar o dono do estabelecimento pelo fato de omitir cautelas? A realidade é mais criativa que o legislador pode ser. Esses são questionamentos que se impõem.Prosseguindo: temos “n” outras hipóteses de atos discriminatórios, que ensejam nulidade: razões políticas, partidárias, idade, religião, gênero, enfim. Vinculado a esse tema, temos a possibilidade do ato rescisória ser nulo. A estabilidade é obstáculo jurídico à rescisão arbitrária. Essa rescisão arbitrária não é necessariamente válida se não houver estabilidade provisória. É inválida e nula somente se houver discriminação. Essa presunção é relativa no caso do soropositivo.S-390/TST: sociedade de economia mista/empresa pública - inaplicável art. 41 da CF/88 - concurso público não traduz estabilidade.Inaplicável ao Eo da SEM e EP a estabilidade condicional do art. 41 pertinente ao funcionário público da APD: hermenêutica constitucional.

SUM-390 ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.00) II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

TRABALHO ESCRITO: novidades INSALUBRIDADE E INDENIZAÇÃO FGTS.HIPÓTESE:Contrato de trabalho com vigência a partir de 1.10.86. Opção pelo FGTS não efetuada. (a CF generaliza somente a partir de 5.10.88 no FGTS. Nesse caso incidirá os dois sistemas em intervalos não coincidentes). CLT = 1 remuneração por ano completo de serviço ou fração superior a 6 meses, nesse caso 2 anos e 5 dias, logo tem direito a duas remunerações se for rescisão SJC. Se for culpa recíproca ou força maior: metade disso. O sistema FGTS somente se inicia a partir de 5.10.88.Rescisão contratual concretizada em 20.7.08. A data-base da categoria profissional integrada pelo trabalhador é 1/12 e o aumento salarial estipulado (p/o ano da rescisão contratual) é 10%.

158

O período de férias 00/01 está regularmente anotado no registro e CTPS do empregado, havendo sido comprovado, via depoimentos testemunhais, que o trabalhador prestou serviços no decurso do período consignado. Princípio da primazia da realidade: concessão das férias está descaracterizada, logo não concedida. Deveria ser indenizado em dobro, pois período concessivo (1.10.2002) já esgotado. Todavia, vislumbra-se a prescrição total das férias, pois ajuizada reclamatória em 1.9.9.Protocolo de reclamatória trabalhista em 1.9.09. Argüida tempestivamente.O instituto prescricional foi propugnado (p/primeira vez no processo) no RO. Verbas mensalmente contratual): PARCELAS PERCEBIDAS:IFE = R$ 1.000,00. Comissões (média mensal) = R$ 200,00. Gratificação de produtividade paga espontaneamente pelo empresário desde 1.1.00 = R$ 200,00. Ajustada via habitualidade.Gratificação funcional estipulada em regulamento empresarial desde 1.1.05 = R$ 200,00. (ajuste expresso/habitual integra)Elementos contratuais particularizados: Insalubridade (grau médio: 20%) percebida até 1.7.02, época em que foi eliminada através de EPI (inexistente salário-mínimo profissional, estabelecido legalmente ou via instrumento coletivo). Somente é devido enquanto não eliminada a insalubridade ou periculosidade. Como foi eliminada, não tem direito a esse adicional a partir de 1.7.02. Regulamento empresarial estabelece aviso-prévio de 60, 90 e 120 dias para empregados com, respectivamente, mais de 10, 20 e 30 anos de serviço. O Eo em questão tem 22 anos de TS. Logo 2 anos sob CLT e 20 sob FGTS. Tem direito a 90 dias de AP, conforme regulamento empresarial. Rescisão contratual projetada para: 20.10.08Um trabalhador paradigma, cumpridos os pressupostos art. 461/CLT (desde 1.1.05), percebe IFE = R$ 1.200,00 (além das mesmíssimas parcelas recebidas pelo reclamante quantitativos e a empresa tem plano de cargos homologado pelo MTE, o qual cumpre as exigências art. 461/CLT). Acrescenta-se aos requisitos do art. 461, a contemporaneidade, que está configurada no caso concreto. O que exclui o direito à equiparação? A existência de plano de cargos e salários (promoções alternadas por antiguidade e merecimento, pois esse status é uma condição personalíssima) homologado pelo MT e que cumpre as exigências do art. 461.O trabalhador foi submetido à TRANSFERÊNCIA, no período de 1.5.03 a 1.7.04. Transferência provisória: deveria receber o adicional de transferência (25%) seja lícita ou ilícita enquanto permanecer a transferência, desde que provisória.O instrumento coletivo da categoria profissional gratificação de produtividade correspondente a R$ 100,00. Auxílio-alimentação equivalente a R$ 100,00, o qual era previsto em diploma normativo que excluía a integração salarial da parcela e a empresa era inscrita no PAT. Há duas fontes obrigacionais instituindo a mesma gratificação. O Eo recebe apenas a mais vantajosa: tácita de R$ 200,00. PAT exclui a natureza salarial da alimentação. Ademais já fora excluída também por instrumento coletivo. Portanto, dois obstáculos.

159

A IFE foi diminuída unilateralmente pelo empregador, tendo tal sido efetuado em 1.7.03 (a diferença atualizada corresponderia, no momento da rescisão contratual, a R$ 300,00). Alteração unilateral é ato ilícito submetido à prescrição total, pois não está contemplada na exceção da sumula 294 (direito à parcela também assegurado por preceito de lei) Caso não tenha sido impugnado tempestivamente e caso haja escoado prazo de 5 anos do ato ilegal sem que o Eo reclame seu direito, o Eo perde direito a essa alteração ilegal. Protocolou tempestivamente, mas reclamou somente em 1.9.09, logo está prescrita (entre 1.9.04 – 1.9.09: 5 anos)! Portanto, a regra geral da irredutibilidade salarial NÃO ELIDE A PRESCRIÇÃO TOTAL. Redução salarial lícita somente se por meio de acordo coletivo. Vejam que o salário legal é o salário mínimo. Acima dele é salário contratual. Nesse caso é bem superior ao mínimo. A irredutibilidade unilateral é ilegal, mas, se não reclamada, prescreve, conforme súmula 294 TST (importantíssima).

SUM-294 PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.

O reclamante, no período de 1.6.06 a 1.8.07 substituiu efetivamente trabalhador que estava em auxílio- doença (INSS), sendo a IFE do empregado substituído equivalente a R$ 1.500,00. O Eo substituto tem direito ao salário do substituído somente enquanto durar a substituição que não é meramente eventual. Súmula 159. Portanto, majoração salarial via substituição temporária e somente no interregno da substituição.

SUM-159    SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 112 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. (ex-Súmula nº 159 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. (ex-OJ nº 112 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)

O reclamante percebeu a primeira parcela do 13° salário no mês de março de 2008. Qual era esse valor? Metade do salário do mês anterior. R$ 1600/2. R$ 800,00. Se o Eo tiver direito a 13º proporcional, deve-se deduzir esse valor recebido no mês de março como adiantamento.O trabalhador esteve em auxílio-doença, em razão de acidente do trabalho propriamente dito, no lapso temporal compreendido entre 1.1.07 e 1.3.07. Como é afastamento superior a 15 dias, nesse período recebeu auxílio-doença. Houve acidente do trabalho em sentido estrito, que resultou em auxílio doença acidentário, que dá ao empregado direito à estabilidade temporária, que é de 1 ano após o término da prestação previdenciária. Portanto como terminou em 1.03.07, teve estabilidade provisória até 1.03.08. Rescisão ocorreu em 20.7.08. Portanto, quando da rescisão já havia escoado o prazo estabilitário. Dessa forma, a rescisão contratual é válida.

160

O motivo da rescisão contratual foi o trabalhador, segundo teve conhecimento o empresário em 15.3.08 e sem autorização deste último, utilizado para fins pessoais (tratamento médico) a quantia de R$ 3.000,00 do caixa, a qual foi objeto de reposição em parcelas mensais. Isso configura, no mínimo, indisciplina, ato ilícito e irregularidade funcional. Concorre que o Er tomou conhecimento 15.03.08 e puniu empregado em 20.7.08. Temos portanto punição inatual, que por conseqüência se tem rescisão SCJ. Desconfigurada a JC, o Eo tem direito ao AP de 90 dias. Data da rescisão contratual projetada para todos os efeitos legais para 20.10.08. QUESTÕES/CÁLCULO Salário no momento da rescisão contratual e base de cálculo das parcelas rescisórias: R$ 1600,ooJusta causa caracterizada: ( ) sim ( x ) não; inatualidadePrescrição argüida tempestivamente: ( x ) sim ( ) não Quantitativo de férias indenizadas: ZERO face à prescrição. Quantitativo de férias proporcionais: (1.10.07 - 20.10.08) 1 período simples + 1/3 que foi integrado ao patrimônio do Eo com a projeção do AP + 1/12 + 1/3 de férias proporcionais, pois superior a 15 dias.Quantitativo de 13º salário proporcional: 10/12 de R$ 1600,00 – R$ 800,00 = R$ 800,00.Quantitativo da indenização substitutiva do aviso-prévio: 90 dias de salário. R$ 1600 x 3 = 4800,00.Quantitativo da indenização adicional: rescisão em 20.10.08, data base 1.12. Logo superior a 30 dias da data base o que afasta a IAD. R$ 0,00.Indenização/CLT corresponde a /meses da maior remuneração percebida na empresa. 2 meses relativos ao dois anos trabalhados sob o regime da CLT. R$ 1600,00 x 2 = R$ 3200,00.Não há direito à estabilidade provisória ou decenal/ definitiva e o empregado tem direito ao saque do montante total da conta vinculada (depósitos + juros + atualização monetária), com o acréscimo de 40% incidente, este último sobre saques efetuados no decurso do vínculo empregatício: sim ( x ) não ( )Não tem direito à estabilidade decenal, pois adveio o sistema do FGTS com a CF.Insalubridade: para resolver esse problema pode consultar insalubridade e periculosidade.

Aula dia 17 Nov 09Segunda prova dia 8 e terceira (optativa) dia 15 de dezembro.Tema da aula: INSALUBRIDADE/PERICULOSIDADECONCEITOS: trabalho que implica risco à integridade física (inflamáveis, explosivos, substâncias ionizantes e energia elétrica) ou de moléstia. DISCIPLINA LEGAL: arts. 189-197/CLT. Fixa acréscimo salarial, adicional legal. Temos até agora: extraordinário, noturno, de transferência e agora o de insalubridade e periculosidade.SEÇÃO XIIIDAS ATIVIDADES INSALUBRES OU PERIGOSAS(Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)Art . 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

161

Art . 190 - O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)Parágrafo único - As normas referidas neste artigo incluirão medidas de proteção do organismo do trabalhador nas operações que produzem aerodispersóides tóxicos, irritantes, alérgicos ou incômodos. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)Art . 191 - A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá:  (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)I - com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância; (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)Parágrafo único - Caberá às Delegacias Regionais do Trabalho, comprovada a insalubridade, notificar as empresas, estipulando prazos para sua eliminação ou neutralização, na forma deste artigo. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)Art . 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)Art . 193 - São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)Art . 194 - O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)Art . 195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)§ 1º - É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho a realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou delimitar as atividades insalubres ou perigosas. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

162

§ 2º - Argüida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)§ 3º - O disposto nos parágrafos anteriores não prejudica a ação fiscalizadora do Ministério do Trabalho, nem a realização ex officio da perícia. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)Art . 196 - Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de insalubridade ou periculosidade serão devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministro do Trabalho, respeitadas as normas do artigo 11.  (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)Art . 197 - Os materiais e substâncias empregados, manipulados ou transportados nos locais de trabalho, quando perigosos ou nocivos à saúde, devem conter, no rótulo, sua composição, recomendações de socorro imediato e o símbolo de perigo correspondente, segundo a padronização internacional. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)Parágrafo único - Os estabelecimentos que mantenham as atividades previstas neste artigo afixarão, nos setores de trabalho atingidas, avisos ou cartazes, com advertência quanto aos materiais e substâncias perigosos ou nocivos à saúde. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

PRESSUPOSTOS:(a) classificação pelo MTb. (b) prestação laboral submetida a efetivo contato com elemento periculoso ou insalubre - acréscimo salarial vinculado a tal circunstância, cessando o pagamento respectivo, se neutralizada a condição correspondente. (c) é devido se não neutralizado o elemento periculoso ou insalubre via, inclusive, EPI. (d) perícia técnica obrigatória (não vincula o órgão jurisdicional). ADICIONAIS (não cumulativos):

INS – 10% (mínima), 20% (média) ou 40% (máxima) sobre salário mínimo (inclusive profissional).

PER – 30% salário básico ou remuneração total (energia elétrica). Há algumas opções na legislação, aquela mais comum é ser o Er obrigado a estabelecer, sem ônus para o Eo, um seguro que pode ser pago ao usuário em caso de moléstia ou dano físico. É mais vantajoso para Er e para Eo. Ao passo que na legislação nacional, o Eo recebe essa quantia diluída no curso do contrato.Periculosidade: é trabalho que submete o Eo um risco à sua integridade física. Caracteriza-se: quando há risco acentuado em contato com: inflamável, explosivo, substâncias/energias inonizantes e energia elétrica.A moléstia profissional resulta no direito ao adicional de insalubridade. Não é moléstia em sentido estrito, mas a possibilidade da moléstia em razão do trabalho prestado pelo Eo.Há determinadas atividades que são insalubres ou periculosas por natureza. O Er tem a obrigação de fornecer os EPI. Mesmo com tais EPI´s, pode ainda subsistir o risco. Nesses casos, o Eo faz jus ao adicional de periculosidade ou insalubridade.

163

Se não se elimina o risco à saúde ou integridade, tem direito ao adicional. Implícitamente se afirma que se eliminar totalmente, desaparece o fato condição periculosa ou insalubre e, por conseqüência, o direito ao adicional. Se o Eo se recusa a utilizar tais EPI comete ilícito funcional que enseja rescisão por JC, art. 189 e 197 da CLT. Utilizado os EPI´s subsistindo o risco, impõe-se o adicional. Inexistindo ou eliminado o risco, o Eo não faz jus ao adicional.Pressupostos: 1) Classificação pelo Ministério do Trabalho. Não é suficiente que implique risco à saúde ou integridade física. Ex.: na penúltima observação temos a OJ 173: raios solares – indevido adicional de insalubridade por exposição aos raios solares. Essa atividade não é classificada como insalubre.

OJ-SDI1-173 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RAIOS SOLARES. INDEVIDO (inserida em 08.11.2000) Em face da ausência de previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto (art. 195, CLT e NR 15 MTb, Anexo 7).

Se o Eo comprova, por meio de laudo de médico do trabalho, que poderia adquiri moléstia dessa exposição, ainda assim ele não tem direito ao adicional de insalubridade caso a doença não esteja capitulada pelos órgãos competentes.2) Prestação laboral submetida a efetivo contato com elemento periculoso ou insalubre - acréscimo salarial vinculado a tal circunstância, cessando o pagamento respectivo se neutralizada a condição correspondente. É uma parcela transitória, somente exigível enquanto presente as condições. Um dos fatores é o contato com inflamável. Requer efetivo contato: acréscimo vinculado a tal circunstância. Cessando pagamento se neutralizada causa do adicional.Um dos fatores da periculosidade é o contato com inflamável. Se a causa estiver ausente, desaparece o direito ao adicional, pois o risco foi eliminado. 3) Para fazer jus ao adicional, tem que haver efetivo risco. Ou seja, se mesmo usando EPI ainda haja condição periculosa ou insalubre. Obs.: Os efeitos da insalubridade / periculosidade cessam não somente com alteração estrutural que elimina a condição. Mesmo sem se modificar o ambiente, mas se eliminado risco por meio da utilização de EPI. Portanto, tanto alteração de ambiente, quanto utilização de EPI, se eliminar totalmente o risco, não subsiste o direito ao adicional.Obs. o EPI quando elimina o risco, faz cessar o direito ao adicional de insalubridade / periculosidade. Mas há uma observação quanto ao EPI: não é suficiente que seja fornecido. É necessário efetivo uso pelo Eo dos EPI’s.Compete ao Er não apenas fornecer gratuitamente o EPI, mas também compelir o Eo ao uso do equipamento. Cabe ao Er, portanto, fiscalizar o uso do equipamento. Se Eo relutar a utilizá-lo, compete ao Er compeli-lo ou puni-lo com advertência, suspensão e inclusive demiti-lo eventualmente por JC. Enquanto o Er não conseguir compelir o Eo ao uso efetivo, o Eo faz jus ao adicional de insalubridade / periculosidade. Mesmo praticando um ilícito funcional, o Eo ainda tem direito ao adicional, pois quem dirige a prestação laboral é o Er.Obs.: se dado EPI elimina ou não dado fator, e. g., excesso de ruído. Há aparelhos homologados pelo MT para tal fim. Isso depende do nível de ruído.

164

Obs.: perícia técnica é obrigatória: salvo casos excepcionalíssimos, existe meio de prova obrigatório que é o LAUDO PERICIAL. O Juiz tem que determinar a realização do laudo pericial (é meio de prova obrigatório), que pressupõe conhecimento técnico (perito). Essa prova, embora obrigatória, não vincula o juiz. Dessa forma, o resultado do laudo pericial pode ser infirmado pelo juiz. O juiz está vinculado à produção do meio de prova, mas não ao resultado desse laudo. Não detectada a condição insalubre / periculosa pela perícia técnica, o juiz aplica a OJ 173 e decreta a improcedência da reclamatória. Não há insalubridade, pois tal condição não é classificada como tal pelo MT. Ex.: o Eo é um piloto. Trabalha na aeronave e realiza inspeção visual na área externa da aeronave. Enquanto realiza essa inspeção, a aeronave eventualmente pode estar sendo abastecida. Assim, postula adicional de periculosidade. Determinada realização do laudo, conclui-se que o piloto mantém proximidade com inflamável. Por meio de cálculo conclui-se pela periculosidade. Todavia, existem laudos do perito assistente das partes, outros laudos produzidos em casos semelhantes, prova emprestada, provas testemunhais que confirmam que o abastecimento é seguro que impede contato com combustível. Inspeção do piloto é esporádica e rápida e conclui que não há periculosidade. Nesse caso, o juiz pode opor à conclusão da existência da periculosidade. O juiz do trabalho pode decidir contrariamente ao laudo que afirmara haver a periculosidade. Portanto, o resultado do laudo pericial não vincula o juiz.Havendo insalubridade / periculosidade, o Eo tem direito ao respectivo adicional (um ou outro) são excludentes e inacumuláveis. Não há percepção conjunta de ambos. Se atividade for simultaneamente insalubre e periculosa não faz jus. É uma escolha do Eo.Havendo insalubridade / periculosidade tem direito ao acréscimo. Esse acréscimo corresponde, no caso de insalubridade, a 10; 20 ou 40% do salário mínimo, conforme essa seja em grau mínimo, médio ou máximo. Portanto, a insalubridade comporta graus. Insalubridade, em percentuais, incide sobre o salário mínimo vigente.Já o adicional de periculosidade é fixo em 30%. Ademais, o cálculo do adicional de periculosidade é distinto. Quando o elemento perigoso é de qualquer espécie, exceto eletricidade, é o salário básico do empregado, ou seja, IFE + ICP. Quando resulta de elétrica, o adicional é de 30% do salário do Eo (remuneração). Ex.: Eo recebe três parcelas: IFE = R$ 2000, ICP = R$ 400,00; GAP = R$ 400. Se atividade periculosa qualquer incide sobre R$ 2400,00 (salário base: IFE + ICP). Se eletricidade, incide sobre R$ 2800,00 (R = IFE + ICP + GAJ...)

OBSERVAÇÕES:S-17 + 228/TST: insalubridade/salário-mínimo geral ou profissional. Obs.: as súmulas: 17 e 228/TST tiveram uma controvérsia solvida de forma estranha. A legislação – CLT, estabelece que insalubridade é calculada sobre o salário mínimo. Com advento da CF, no art. 7°, fixa como um dos direitos do Eo o salário mínimo, proibida a sua indexação/vinculação do salário mínimo para outros fins. Tinha-se que a insalubridade era indexada ao salário mínimo. O TST sempre manteve o entendimento de que, mesmo após o advento da CF, subsistia o salário mínimo como base de incidência da insalubridade.

SUM-17 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (cancelada) - Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 - Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008

165

O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado.

SUM-228 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO (nova redação) - Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 - Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008 A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

O STF, examinando o RE, fixou a tese da inconstitucionalidade do art. 192 da CLT, que determina o cálculo da insalubridade sobre o salário mínimo. STF determinou o retorno dos processos ao TST para que definisse outra base de cálculo. O TST, inicialmente, uniformizou que era o salário base do Eo, assim como ocorre com a da periculosidade. Aí a hipótese se inverteu. Ocorreu o pleito dos empresários (Er) e se concluiu que não se pode deferir um adicional não contemplado em lei ou convenção coletiva. Essa tese foi confirmada pelo STF. A justiça do trabalho não tem competência para fixar a base de cálculo de qualquer adicional. O que restou? Restou a fixação ao salário mínimo para não lesar o Eo até que advenha legislação ou diploma coletivo (dispositivo legal ainda constitucional).

S-80 + 289/TST: neutralização por meio de EPI (uso efetivo). O EPI que elimina os efeitos da insalubridade / periculosidade faz cessar o direito do Eo ao respectivo adicional. Fornecimento de EPI não é a mera entrega, mas o efetivo uso pelo empregado.

SUM-289 INSALUBRIDADE. ADICIONAL. FORNECIMENTO DO APARE-LHO DE PROTEÇÃO. EFEITO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado.

SUM-80 INSALUBRIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional.

S-139/TST: insalubridade integra a remuneração (enquanto percebido). Integra a remuneração somente enquanto percebido. É adicional legal a exemplo dos três anteriores. Só é devida enquanto percebida.

SUM-139 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 102 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais. (ex-OJ nº 102 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)

166

S-47 /TST: intermitência na condição insalubre (devido). Exposição intermitente periódica é hipótese de incidência do adicional.

SUM-47 INSALUBRIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional.

S-248/TST: reclassificação pelo MTb da condição de insalubridade (indevido). OJ-153-SDI-l/TST: indevido após reclassificação pelo MTb. Em função de reclassificação pelo MT, o adicional pode ser indevido ou devido a partir da reclassificação (vale o contrário). Insalubridade / periculosidade pressupõe classificação pelo MT, que periodicamente altera essa classificação quer introduzindo algumas, quer excluindo outras atividades insalubres. Não há direito adquirido após a reclassificação.Ex.: Iluminação insuficiente era fator de insalubridade. Foi excluída pelo MT em 1991 como fator de insalubridade. Aqueles que recebiam o adicional, não mais têm direito a recebê-lo. Desaparece com a reclassificação negativa o pressuposto da insalubridade/periculosidade.

SUM-248 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ADQUIRIDO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A reclassificação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial.

OJ-SDI1-153 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DEFICIÊNCIA DE ILUMINAMENTO. LIMITAÇÃO (cancelada em decorrência da sua conversão na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 57 da SBDI-1) - DJ 20.04.2005 Somente após 26.02.1991 foram, efetivamente, retiradas do mundo jurídico as normas ensejadoras do direito ao adicional de insalubridade por iluminamento insuficiente no local da prestação de serviço, como previsto na Portaria nº 3751/1990 do Ministério do Trabalho.

S-293/TST: elemento nocivo distinto do apontado na petição vestibular. Ex.: o Eo aponta um fator de insalubridade, o juiz determina o laudo e conclui que não há o fator apontado na petição, mas se detecta outro fator de insalubridade: excesso de ruído. Nesse caso a justiça do trabalho pode deferir a parcela diversamente do postulado? Sim. O que a justiça do trabalho não pode é deferir periculosidade quando postulou insalubridade. São de naturezas distintas.

SUM-293 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CAUSA DE PEDIR. AGENTE NOCIVO DIVERSO DO APONTADO NA INICIAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A verificação mediante perícia de prestação de serviços em condições nocivas, considerado agente insalubre diverso do apontado na inicial, não prejudica o pedido de adicional de insalubridade.

167

S-39/TST: frentista tem direito à periculosidade. Mantém contato com inflamável.

SUM-39 PERICULOSIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Os empregados que operam em bomba de gasolina têm direito ao adicional de periculosidade (Lei nº 2.573, de 15.08.1955).

S-132/TST: periculosidade integra a remuneração (enquanto percebido) - não é computado para cálculo do sobreaviso. O adicional integra a remuneração enquanto percebido, mas não é computado para cálculo do sobreaviso. No sobreaviso o Eo não está em TAD, logo não tem direito ao adicional.

SUM-132 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 174 e 267 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras (ex-Prejulgado nº 3). (ex-Súmula nº 132 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982/ DJ 15.10.1982 - e ex-OJ nº 267 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002) II - Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas. (ex-OJ nº 174 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)

S-191/TST: cálculo da periculosidade. O cálculo da periculosidade, conforme enunciado: fator for energia elétrica é 30% da remuneração, outro elemento qualquer 30% do salário básico, que é IFE + ICP.

SUM-191 ADICIONAL. PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.

S-361/TST: intermitência = devido e integral (excluída eventualidade). S-364/TST: válida proporcional idade fixada em instrumento coletivo. É válido fixar a proporcionalidade da periculosidade ou insalubridade ao efetivo período de contato. Ex.: contato por 2 horas das 8 efetivamente trabalhadas com manuseio de explosivos. Sempre por meio de instrumento coletivo.

SUM-361 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ELETRICITÁRIOS. EXPOSIÇÃO INTERMITENTE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

168

O trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, porque a Lei nº 7.369, de 20.09.1985, não estabeleceu nenhuma proporcionalidade em relação ao seu pagamento.

SUM-364 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (conversão das Orientações Juris-prudenciais nºs 5, 258 e 280 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 - inserida em 14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003) II - A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos. (ex-OJ nº 258 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002)

OJ-2 + 3-SDI-l/TST: eficaz vinculação da insalubridade ao SM. Vinculação da insalubridade ao salário mínimo. Conseqüência: foi a manutenção da súmula 228, segundo a qual, a base de cálculo é o salário mínimo.

OJ-SDI1-2 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. MESMO NA VIGÊNCIA DA CF/1988: SALÁRIO MÍNIMO (cancelada) – Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 - Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008

OJ-SDI1-3 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO, NA VIGÊNCIA DO DECRETO-LEI Nº 2.351/1987: PISO NACIONAL DE SALÁRIOS (cancelada em decorrência da sua conversão na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 33 da SBDI-1) - DJ 20.04.2005

OBSERVAÇÃO COMPLEMENTAR: quanto aos honorários periciais, súmula 236:

SUM-236 HONORÁRIO PERICIAIS. RESPONSABILIDADE (cancelada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão relativa ao objeto da perícia.

Freqüentemente, a reclamação trabalhista versa sobre vários e autônomos pedidos. Ex.: Hora extra, diferença salarial resultante de alteração, insalubridade, enfim. Como postulada a insalubridade, o juiz determina laudo pericial.

169

Quem paga os honorários do perito? Regra geral: transcende a todas as outras espécies de laudos periciais. Quem paga o perito? É a parte sucumbente no objeto da perícia sempre!! (súmula 236) e não a parte sucumbente na reclamatória. Será aplicado a todos os casos de perícia na justiça do trabalho. E quando o Eo é beneficiário da assistência judiciária (defensoria pública), sendo, ao mesmo tempo, a perícia imposta legalmente? O TST definiu que quem paga é a União em qualquer perícia. Regra geral: sempre a parte sucumbente no objeto da perícia arca com honorários. Se o Eo for beneficiário da justiça gratuita, quem arca com ônus é a União.OJ-4-SDI-l/TST: lixo urbano (indevido). Limpeza em geral: substâncias para limpeza, que comprovadamente por laudo pericial são cáusticas que podem causar lesão. Improcedente porque ausente o requisito da insalubridade: classificação pelo MT e fixa para Eo pagamento dos honorários e se beneficiário para União.

OJ-SDI1-4 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIXO URBANO (nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 170 da SB-DI-1) - DJ 20.04.2005 I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho. II - A limpeza em residências e escritórios e a respectiva coleta de lixo não podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque não se encontram dentre as classificadas como lixo urbano na Portaria do Ministério do Trabalho. (ex-OJ nº 170 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)

OJ-47-SDI-l/TST: integra cálculo de horas extraordinárias. É adicional legal, portanto, incide o cálculo sobre a parcela de adicional de horas extraordinárias.

OJ-SDI1-47 HORA EXTRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO (alterada) – Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 - Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008 A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade.

OJ-165-SDI-l/TST: engenheiro ou médico do trabalho (laudo técnico). Laudo técnico pericial pode ser feito indiferentemente por médico ou engenheiro do trabalho. Há uma incongruência, qual seja: médico pode emitir laudo de moléstia profissional. O que o engenheiro entende de medicina? Em suma, para fins práticos ambos podem emitir laudos periciais;

OJ-SDI1-165 PERÍCIA. ENGENHEIRO OU MÉDICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. VÁLIDO. ART. 195 DA CLT (in-serida em 26.03.1999) O art. 195 da CLT não faz qualquer distinção entre o médico e o engenheiro para efeito de caracterização e classificação da insalubridade e periculosidade, bastando para a elaboração do laudo seja o profissional devidamente qualificado.

170

OJ-171-SDI-l/TST: óleos minerais (devido). Manuseio de óleos minerais (lubrificantes em geral) é devido adicional. Manutenção ou na fábrica.

OJ-SDI1-171 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ÓLEOS MINERAIS. SENTIDO DO TERMO "MANIPULAÇÃO" (inserida em 08.11.2000) Para efeito de concessão de adicional de insalubridade não há distinção entre fabricação e manuseio de óleos minerais - Portaria nº 3214 do Ministério do Trabalho, NR 15, Anexo XIII.

OJ-173-SDI-l/TST: raios solares (indevido). OJ-278-SDI-l/TST: perícia (local de trabalho desativado). A desativação da empresa não impede insalubridade ou periculosidade SE O PERITO TIVER OUTROS MEIOS para analisar o ambiente como ele existia preteritamente. Essa OJ faz essa ressalva à situação de existência de outros meios para comprovar insalubridade / periculosidade. Métodos comparativos, estatísticos, enfim.

OJ-SDI1-173 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RAIOS SOLARES. INDEVIDO (inserida em 08.11.2000) Em face da ausência de previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto (art. 195, CLT e NR 15 MTb, Anexo 7).

OJ-SDI1-278 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍCIA. LOCAL DE TRABALHO DESATIVADO (DJ 11.08.2003) A realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade. Quando não for possível sua realização, como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova.Parei aquiAula dia 24 nov. 2009 HIPÓTESE: Admissão: 1. 8. 86. Opção pelo FGTS: realizada em 1.8.87 (imposta pelo empresário: coação comprovada). Até o advento da CF de 88 poderia optar pelo FGTS. Nesse caso, trata-se de ato nulo. Lembrando que ato nulo ou anulável se submete a prescrição trabalhista (vício de consentimento).Rescisão contratual: 10.10.00 (sob o pretexto de justa causa/sem pagamento das parcelas rescisórias, portanto.). Férias: não concedidos no decurso do pacto laboral os períodos relativos a 91/92 e 96/97. Data-base da categoria profissional aumento no ano de 2000: 1/12 e 10%. Reclamação trabalhista: ajuizada em 15.10.02. Objeto da reclamatória: descaracterização da justa-causa + verbas rescisórias + nulidade de alterações contratuais e da opção pelo FGTS + diferenças salariais.

171

Prescrição: argüida pela empresa-reclamada (em razões finais). Argüida tempestivamente, perante instancia ordinaria. Dois elementos quanto à aplicação da prescrição: A opção pelo FGTS 1.8.87 está prescrita, pois a possibilidade de reclamar encerrou 1.8.92. Embora anulável essa opção viciada, não ocorreu até 1.8.92, convalidando-se, portanto, pelo decurso do prazo. Há incidência dos dois sistemas: de 1.8.86 até 1.8.87 incide o sistema da CLT. Enquanto de 1.8.87 até rescisão, incide o sistema FGTS. Rescisão em 10.10.00 e a reclamatória ajuizada em 15.10.02. Se houver JC, o Eo não tem direito ao AP. Se não configurar a JC, o Eo tem direito ao AP de 30 dias, pois a rescisão será projetada para 10.11.00.

Férias não concedidas: o primeiro período (91/92) está prescrito. O segundo (96/97) não está prescrito. Período concessivo esgotado em 1.8.98, tem-se 5 anos para argüir, portanto, até 1.8.2003. Esse período deve ser indenizado em dobro.

Parcela percebida à época da resilição do pacto laboral: IFE=R$ 1.200,00. Condições contratuais (cujos pagamentos continuados são postulados pelo empregado):

Adicional de insalubridade (grau máximo) percebido de 1.5.96 até 15.6.98 (suprimido face à concessão e uso efetivo pelo trabalhador de EPI que comprovadamente eliminou os efeitos insalutíferos, não tendo havido modificação no local de trabalho em si = R$ 80,00). É calculado sobre o salário mínimo e não sobre o salário contratual. É devido somente enquanto submetido à condição insalubre. Eliminada a insalubridade em si, (modificação no ambiente) ou seus efeitos (EPI) não subsiste o adicional. Não é devido adicional de insalubridade a partir de 15.6.98.Gratificação funcional, percebida em razão de comissionamento/encargos de confiança desde 1.9.89 e suprimida em 1.10.98 (c/retorno do trabalhador às funções/cargo efetivo), equivalente a R$ 900,00. O Eo não adquire direito a estabilidade funcional em cargo de confiança. É possível o descomissionamento a qualquer momento e retorno a função anterior. Mas se permaneceu mínimo de 10 anos na função, adquire direito à estabilidade econômica e não a funcional. Nesse caso não permaneceu durante os 10 anos completos. Portanto, não tem direito à remuneração da função comissionada. Acrescenta-se também que a jurisprudência integrativa desse preceito (estabilidade econômica) na hipótese de descomissionamento funcional “desde que não tenha havido motivo praticado pelo Eo ensejando a reversão ao comissionamento.” Se o Eo pratica ilícito, impossibilitando a sua permanência (portanto, não é ato praticado pelo Er) não subsiste a estabilidade econômica. Se o Eo praticar ilícito, o Er pode inclusive demiti-lo. Ainda que tenha trabalhado mais de 10 anos no cargo de confiança. Essa é a reversão imotivada e unilateralmente determinada pelo Eo em função de ato do Eo. Portanto, não faz jus a estabilidade econômica. 10 anos não precisam ser contínuos – podem ser interrompidos.Preceito regulamentar, com vigência no período de 1.1.90 a 31.10.95, estabelecendo acréscimo de 50% para remuneração das férias. Dispositivo revogado: configura alteração contratual que deveria ser impugnada no prazo de 5 anos. Como não foi impugnada, está prescrita. O Eo tem direito, portanto, ao adicional legal/constitucional de 1/3 apenas.

172

Adicional noturno percebido no período 1.3.90 a 1.3.99, suprimido à época em que cessado o trabalho noturno (cujo quantitativo médio e mensal corresponderia a R$ 220,00 à época do rompimento contratual). Obs.: adicionais: extraordinária, noturno, transferência, insalubridade, periculosidade somente são devidos enquanto em trabalho extraordinário, transferência, insalubridade ou periculosidade respectivamente. A diferença é somente que o adicional de horas extraordinárias, ainda que habituais, implica a indenização por supressão da súmula 291. Não é prevista essa indenização por supressão, contudo, para os demais adicionais. Até agora a remuneração é de R$ 1200,00. Dependemos agora da configuração ou não da JC para verificarmos a tempestividade ou não da reclamatória ajuizada em 15.10.02. Vamos confirmar abaixo a existência da JC:Motivo da rescisão contratual: o empregado, em face de dívidas contraídas em razão de tratamento oncológico e cirurgia a que submetido seu filho, subtraiu mensalmente mercadorias da empresa (valor aproximado de R$ 1.000,00), tendo-o feito no período de janeiro a julho/90, conforme comprovado pelo empresário através de investigação interna conclui a em agosto/2000. O ato praticado pelo empregado tem previsão legal (capitulado na legislacao): subtração de mercadoria. É ato de improbidade, portanto. Mesmo que fosse valor inexpressivo configuraria improbidade. Mesmo que houvesse motivo que justificasse o ato, incidiria a JC. Todavia, isso é insuficiente, temos que analisar: imediatidade (nexo) foi observada. Gravidade já está comprovada (ínsita à improbidade). Mas a atualidade não foi observada. Er tomou conhecimento da possível subtração, apurou o ilícito, comprova o ilícito em agosto de 2000. A partir da conclusão do processo de apuração é que correrá o prazo para aplicar a punição ao Eo e não da data em que o ato foi praticado. O Er puniu o Eo somente 70 dias após. É, portanto, penalidade inatual. Lembrem-se que essa apuração é facultativa, exceto se prevista em regulamento. Desconfigurada a justa causa, salário base das parcelas rescisórias: R$ 1200,00.QUESTÕES:(1) Salário no momento da rescisão contratual e base de cálculo das parcelas rescisórias: R$ 1200,00 (2) Justa causa caracterizada: ( ) sim ( x ) não, face às inatualidade . Prazo legal AP de 30 dias projeta 10.11.00 (3) Configura-se a prescrição extintiva quanto à totalidade das parcelas originárias do contrato de trabalho, porque a reclamatória trabalhista foi ajuizada mais de dois anos após a resilição do mesmo:( ) sim ( x ) não, pois a reclamatória foi argüida tempestivamente (15.10.00) dada a projeção do término do contrato para 10.11.00. (4) Princípio informativo da justa causa e não caracterizado na presente hipótese: ( x ) atualidade ( ) imediatidade ( ) gravidade ( ) previsão legal. A partir da conclusão se verifica a imediatidade. Apuracao é facultativa. Em agosto de 2000 já havia apurado. 70 dias apos é penalidade inatual. Desconfigurada JC pela inatualidade. (5) Prescrição argüida tempestivamente: ( x ) sim ( ) não. A reclamatoria foi tempestiva. (6) Alteração contratual, relativa à gratificação funcional, não sujeita à prescrição total, razão pela qual o trabalhador tem direito às diferenças salariais mensais respectivas e reflexos: ( ) sim ( x ) não. O Eo não permaneceu no desempenho da função (GAF) pelo mínimo de 10 anos. (7) Alteração contratual, traduzida por supressão de dispositivo regulamentar, submetida à prescrição extintiva: ( x ) sim ( ) não. Dispositivo que majorava o acréscimo de férias para 50%.

173

(8) Não configurada prescrição quanto à insalubridade suprimida, o empregado tem direito à continuidade de tal pagamento: ( ) sim ( x ) não . Essa é uma parcela legalmente exigível e resulta direta e imediatamente da legislação. A prescrição nesse caso nunca é total, mas sim parcial. O pagamento dela não depende de previsão contratual, resulta sim da legislação. É portanto, parcial segundo ressalva da parte final da súmula 294. A exposição à condição insalubre foi eliminada e, portanto, não subsiste direito ao adicional.(9) O obreiro tem direito ao percebimento do acréscimo noturno até a rescisão contratual (porque não feito, no caso concreto, pagamento de indenização compensatória pela supressão do trabalho noturno): ( ) sim ( x ) não. Duplamente não. Não é que: 1) quando suprimido o trabalho noturno, ainda que habitualmente laborado, o Eo não tem direito a indenização. Só teria direito se houvesse horas extras habituais e suprimidas. 2) Não é também condição para supressão pagamento da indenização. Cessado trabalho noturno, não tem direito à continuidade ao pagamentodesse adicional. (10) Nulidade da opção pela sistemática do FGTS submetida à prescrição total: ( x ) sim ( ) não, pois foi objeto de transação, ainda que nula, se conválidou, pois não foi argüida no prazo legal (prescrição total) (11) Número de períodos de férias a serem indenizados: 01.(12) Valor total de férias indenizadas: 1200 * 2 + 1/3(13) X/12 de férias proporcionais: 3/12 (1.8.00 – 10.11.00) despreza a fração de novembro inferior a 15 dias.(14) Valor de férias proporcionais: 3/12 de 1200 + 1/3(15) X/12 de 13° salário proporcional: rescisão em 10.11, 13º é de 10/12 de R$ 1200,00. Despreza fração de novembro.(16) Valor do 13° salário proporcional: 10/12 de R$ 1200,00(17) Valor da indenização substitutiva do aviso-prévio: 30 dias de salário.(18) Valor da indenização adicional: R$ 1200,00. DB 1/12. Rescisão 10.11. IAD devida e igual a 30 dias de salário.(19) Caso a data-base da categoria profissional fosse 01/11, o empregado não teria direito à indenização adicional e as verbas rescisórias devidas seriam calculadas com base no salário reajustado: ( x ) sim ( ) não. Pois a rescisão seria posterior à data base. E, nesse caso, a indenização não subsistiria. Mas não foi o que ocorreu. (20) Indenização/ CLT corresponde a x meses da maior remuneração percebida na empresa. Prescreveu a possibilidade de anular esse ato nulo. Conválidou-se no tempo.(21) Valor da indenização/CLT: 1200 + 100 (1/12) R$ 1300. Equivale a 1 mês da remuneração por ano completo + no cálculo dessa remuneração inclui 1/12 do 13° (duodécimo). É como se recebesse mensalmente (R$ 1200 + R$ 100) R$ 1300,00.Dúvidas?? A maior remuneração da indenização da CLT seria em termos nominais ou em termos reais? Essa duvida foi suplantada por causa do sistema estar em extinção. (cabem as duas respostas, que são igualmente sustentáveis). Se for computado parcelas atualizadas não se pode dar como resposta errada. Portanto poderia ser retroativa. Atualmente, pode haver negociação entre as partes para quitar o tempo da CLT. Percentual mínimo de 60% para ser valida a negociação quanto à quitação da CLT. Perdeu a relevância prática em face da previsão constitucional do FGTS.

174

(22) O empregado é titular de estabilidade no emprego, face à circunstância de haver completado dez anos de serviço na empresa: ( ) sim ( x ) não. Não tem 10 anos sob regime da CLT. Essa é a única hipótese legal para adquirir a estabilidade decenal.(23) O sistema do FGTS tem incidência a partir da seguinte data: 1.8.87 (data da opção) que nesse caso seria nula, mas que prescreveu a reclamatória pela não argüição no prazo legal. Conválidou-se.(24) O trabalhador tem direito a sacar o montante total da conta vinculada do FGTS, com um acréscimo pago pelo empresário de: ( ) 0% ( ) 10% ( ) 20% ( x ) 40% (25) Tal acréscimo tem incidência inclusive sobre saques efetuados pelo obreiro no curso do contrato de trabalho ( x ) sim ( ) não.

Trabalho ESCRITO HIPÓTESE: Contrato de trabalho com vigência a partir de 1.10.86. Opção pelo FGTS manifestada em 10.8.88. Opção sem indicativo de vício de consentimento. Tem-se, portanto o sistema da CLT de 1.10.86 - 10.8.88. (1 ano 10 meses e 10 dias). Como temos um ano e uma fração superior a seis meses. Portanto 2 anos completos no sistema regido pela CLT. Nesse caso, tem direito a 2 meses de remuneração.Rescisão contratual concretizada em 20.5.05. A data-base da categoria profissional integrada pelo trabalhador é 1/9 e o aumento salarial estipulado (p/o ano da rescisão contratual) é 10%. Os períodos de férias relativos: 90/91, 94/95 e 00/01 (somente) não foram concedidas no curso do pacto laboral. Protocolo de reclamatória trabalhista em 15.4.06. Menos de 2 anos, portanto, após a rescisão.O instituto prescricional foi propugnado (p/primeira vez no processo) no RO, o qual não foi conhecido por inexistente (subscrito por advogado sem instrumento de mandato nos autos), através de acórdão regional que decreta o não reconhecimento do RO. Transitou em julgado a sentença, que não trata da prescrição (inexistente). Essa sentença não foi objeto de sucessiva impugnação recursal. Irregularidade processual: recurso inexistente. Não se conhece o RO. Pode haver vários vícios de recurso que será objeto de processual do trabalho. O Eo tem direito, portanto, a 3 períodos que deverão ser indenizados em dobro. Portanto, na hipótese não existe prescrição argüida oportunamente. Em conseqüência disso, nenhum dos períodos de férias está prescrito. Três períodos (90/91, 94/95 e 00/01) indenizados em dobro.Verbas mensalmente percebidas (no momento da rescisão contratual): IFE = R$ 1.000,00. Checar no esquema o valor se mil ou mil e duzentos.Comissões (média mensal) = R$ 200,00. Ajuda-de-custo= R$ 400,00 (o trabalhador não realizava despesas enquanto à disposição do empresário). Ajuda de custo não tem natureza salarial, pois é parcela de caráter indenizatório. Se nenhuma despesa é feita (não está indenizando coisíssima nenhuma), a parcela é tida como fraudulenta e constitui plus salarial. Remuneração até o momento R$ 1600,00.Elementos contratuais particularizados:

175

Periculosidade percebida até 1.7.02, época em que foi eliminada a proximidade do local de trabalho com depósito de combustível/inflamável. Mudança no ambiente (depósito de combustível) afasta o adicional de periculosidade. A partir de 1.6.02 não mais faz jus ao adicional.Gratificação funcional – GAF, originariamente fixada em regulamento empresarial, o qual foi revogado em 1.3.98 (cessado o pagamento da mencionada parcela = R$ 200,00). Eo tem direito à parcela a partir do momento da supressão? Tem. Alteração contratual prejudicial, súmula 51. Tem direito à continuidade da parcela. Como não há prescrição, seria computada a partir de 1998 e terminaria em 2003. Se houvesse a prescrição argüida oportunamente, haveria prescrição total. Como não há prescrição, o juiz passa ao exame do mérito (constata ilicitude da operação, defere as diferenças salariais a partir da alteração em 98 até a data da rescisão contratual. Não há, portanto, nenhum período prescrito. Valor no mês da rescisão R$ 200,00. Remuneração = 1800,00, que é composta de três parcelas pagas pelo empregador e uma deferida judicialmente.Um trabalhador paradigma, cumpridos os pressupostos do artigo 461, CLT (desde 1.1.89), percebia parcela relativa à integração salarial definitiva de horas extraordinárias e equivalente a R$ 500,00, obtida em reclamatória trabalhista (na qual o reclamante não constou do pólo ativo) em que asseverada a aplicabilidade da S-76/TST. Qual é a situação? Tempos antes, um Eo reclama e ontem integração contratual definitiva continuidade de habituais como era determinado pela súmula 76. Posteriormente, a súmula 76 foi suplantada pela súmula 291, que afasta a integração definitiva. O que o Eo quer? Postula equiparação salarial. A súmula 6 do TST afirma que não há direito à equiparação salarial, pois trata-se de parcela de caráter personalíssimo. Decisão judicial transitada em julgado só alcança quem foi parte na ação (inter partes). Não cabe equiparação, portanto. É essa condição personalíssima que exclui equiparação salarial.O empregado percebia DIÁRIAS (mensalmente correspondentes a R$ 900,00), até o momento em que (em 1.1.03) obteve promoção funcional e cessaram os deslocamentos para localidade distintas daquela da prestação labora!. A diária quando superior a 50% integra somente no mês que ultrapassaram. Cessados os deslocamentos, desaparece o direito a percepção de diárias evidentemente. Cessou direito às diárias 1.1.03.O trabalhador foi submetido a transferência (facultada no CIT/cláusula de transferibilidade) em 1.7.00 e para a localidade na qual permaneceu trabalhando até rescisão contratual e domiciliado, após esta última. A cláusula contratual motivaria, em tese, a licitude da transferência. Mesmo que lícita a transferência é devido o adicional de transferência. A única excludente desse adicional é a definitividade da transferência. Há uma única transferência de 200-2005 até a rescisão. Subsiste por mais de 5 anos. Permanece até o término do vínculo empregatício, portanto é definitiva. Esses elementos: transferência única, por no mínimo de 2 anos e até a rescisão do contrato, a jurisprudência entende como configuradora de definitividade. Não é devido o adicional de transferência, que corresponderia a 25% da remuneração. O regulamento empresarial estabelece que qualquer penalidade imposta ao trabalhador pressupõe prévio inquérito administrativo, no qual aquele tenha oportunidade de manifestação/defesa. Para apurar JC não é necessário inquérito, sindicância ou investigação prévia, exceto previsão contratual que no caso existe (Er se auto-obrigou). Se não instaurar procedimento para apurar, tem-se elemento suficiente para afastar a punição. Se inobservada previsão normativa da empresa, a JC é afastada. Penalidade é nula, pois sem oportunidade de defesa, que não é legalmente exigida, mas foi contratualmente imposta como imperativa.

176

O reclamante inscreveu-se, em 30.5.05, como candidato à representante dos trabalhadores na CIPA. Eo tem direito à provisória desde que não feita no curso do AP. (Eo tem estabilidade provisória desde o registro nas eleições da CIPA até um ano após o término do mandato). Inscreveu-se na CIPA no curso do AP indenizado. Não há estabilidade provisória, portanto. AP foi de 21.5 a 21.6.O motivo da rescisão contratual foi haver o trabalhador, conjuntamente com outros 2 empregados (havendo estes últimos sido punidos com suspensão disciplinar de 30 dias), alterado registros de horário (suprimindo-se ausências e Atrasos - período da alteração: fev/mar/abr-05) de colegas com as quais pretendiam manter relacionamento íntimo. Tal procedimento foi detectado pelo empregador em 17.5.04. O que é que se configura JC: dois motivos: 1° Er tomou conhecimento 17.5 e concretizou a rescisão em 20.5. Isso é indicativo de que não houve apuração. Foi demitido em 48h (exigüidade do prazo denuncia a falta de apuração, que tinha previsão contratual, embora isso seja uma ilação). Para que não tenha dúvida, temos o seguinte: 3 Eo praticaram o ato. 2 Eo foram punidos com suspensão e 1 Eo com CJ. Nesse caso, desconfigura-se a JC. A JC pressupõe gravidade suficiente para impedir a continuidade do contrato. Como 2 Eo não foram punidos JC, a gravidade é presumida como ausência de JC. Não há elementos para que as condutas tivessem punições díspares. Segundo jurisprudência, tratamento discriminatório implica desconfiguração da JC, pois é excessiva. Esse tratamento só seria legal, caso houvesse uma disparidade na conduta desse Eo, o que não se vislumbrou. A data está errada no esquema 2005.

QUESTÕES.1. Salário no momento da rescisão contratual e base de cálculo das parcelas rescisórias: R$ 1800,00.2. Justa causa caracterizada: ( ) sim ( x ) não. Ausência de tratamento isonômico se comparada com os 2 Eo que foram apenas suspensos.3. Prescrição argüida tempestivamente: ( ) sim ( x ) não 4. Número de períodos de férias (vencidas) a serem indenizados em dobro: 3 períodos.5. X/12 de férias proporcionais: 1.10.04 - 20.6.05 = 9/12.6. X/12 de 13º salário proporcional: 6/12. 7. Quantitativo da indenização substitutiva do aviso-prévio – ISAP: 30 dias - R$1800,00. 8. Valor da indenização adicional: R$ 0,00.9. Indenização/CLT corresponde a 2 meses (1 ano completo e fração superior a 6 meses) da maior remuneração percebida na empresa. 10. Não há direito à estabilidade provisória ou decenal/definitiva e o empregado tem direito ao saque do montante total da conta vinculada (depósitos + juros + atualização monetária), com o acréscimo de 40%: ( x ) sim ( ) não

FGTSELEMENTOS BÁSICOS: Consiste em depósitos mensais/efetuados pelo empregador/conta bancária (vinculada) de titularidade do Eo. Equivalentes a 8% da remuneração (2% no caso de aprendizagem), incluído 13º salário (mesmo na hipótese de contrato nulo). Juros (3% p/ano) + correção monetária (TR)/creditados pelo estabelecimento bancário.

177

CONSEQUÊNCIA: não aquisição de estabilidade no emprego, independentemente do tempo de serviço. MOVIMENTAÇÃO/CONTA VINCULADA: Rescisão s/justa causa – acréscimo de 40%. Força maior/culpa recíproca – acréscimo de 20%. Término do contrato p/prazo determinado – aposentadoria. Suspensão do trabalho avulso por período igualou superior a 90 dias. Cancelamento do registro profissional até 31.4.94. Falecimento do empregado. AIDS /CÂNCER. Contas sem depósito p/3 anos, a partir de 14.7.90. contas sem depósito p/3 anos até 13.7.90. Determinação judicial. Fundos mútuos de privatização. Aquisição de moradia própria/amortização ou liquidação do saldo devedor SFH. ANOTACÕES:Contas vinculadas são impenhoráveis. Disciplina legal: Lei n° 8036/90. Gestão/fiscalização/centralização: CEF Novo esquema de FGTS:O FGTS definido sua constituição básica: composto por depósitos mensais em conta vinculada. Nessa conta Er efetua 8% da remuneração do trabalhador. Não é descontado, mas sim correspondente a 8%. 2% em caso de aprendizagem. Preceito específico: lei 8036/90 segundo qual depósitos são devidos mesmo no caso de contrato nulo.Sobre esses depósitos incidem juros de 3% ano pela instituição bancaria, que administra o sistema é CEF.Conseqüência: não há mais previsão legal de estabilidade no emprego, independente do tempo de serviço.ANOTAÇÕES: Contas vinculadas do FGTS são impenhoráveis.Disciplina legal lei 8036/90, que estabelece CEF como órgão de gestão, fiscalização e centralização do sistema.Constituído fundo de garantia, o Eo poderá sacar total ou parcialmente o montante da conta vinculada nas hipóteses mencionadas mesmo que não haja rescisão contratual. Ex.: Moléstias graves: câncer e AIDS. Obs.: pode ser sacado parcialmente mesmo no curso do contrato. Quando há rescisão contratual, o acréscimo de 40% devido pelo Er incide pelo montante na conta vinculada ou que existiria caso não tivesse sido sacado? Sim. Ou seja, a quantia sacada no curso do contrato será também computada para incidência dos 40% devidos.Dentre as hipóteses de saque total ou parcial, temos duas situações em que há acréscimo erroneamente denominado multa do FGTS, paga pelo Er nesses casos específicos: é rescisão SJC 40% e culpa recíproca/força maior 20% (reduzida à metade). Memorizar indenização CLT: é devida na rescisão SJC integralmente força maior ou culpa recíproca reduzida à metade.

178

Teoricamente, esse acréscimo é transitório, art. 7, 1° da CF disciplina a rescisão arbitrária através de lei complementar. Essa lei ainda não foi editada. No art. 10 dos ADCT afirma-se que enquanto não for editada legislação prevista no art. 7° o acréscimo é o quádruplo. O percentual originário é 10% e 5 %, sobre o qual incide o quádruplo. Enquanto não disciplinada esses percentuais são elevados ao quádruplo. Esse é o fundo garantia. Pode ser sacado com ou sem acréscimo. Aplicável na SJC acréscimo de 40% e na força maior culpa recíproca 20%.O depósito feito pelo Er incide sobre remuneração de horas extras, inclusive se habituais.ANOTAÇÕES S-63/TST: o depósito feito pelo Eo de 8% tem incidência sobre horas extraordinárias (mesmo que eventuais). Tudo que é pago a título de horas extraordinárias, habituais ou não, sobre esse valor incide o depósito mensal feito pelo empregador.S-98/TST: equivalência jurídica (não econômica) c/indenização – CLT. Conforme mencionado, o sistema FGTS imaginado de forma que não houvesse prejuízo econômico para Eo comparativamente ao da CLT. O optante pelo sistema do FGTS muitas vezes teria indenização com valor inferior à que teria pelo sistema da CLT, caso não optasse por esse sistema. Essa súmula afirma que a equivalência é meramente jurídica e não econômica. Não há portanto direito à diferença.S-125/TST: aplicável a indenização/CLT na rescisão do contrato por prazo determinado. Aplicável no prazo determinado. Indenização da CLT para contrato com prazo indeterminado, é de 1 mês de remuneracao por ano e fração superior a 6 meses de serviço. Já no contrato por prazo determinado a indenização da CLT é diferente, tem-se a metade dos salários que seriam devidos entre o salário do mês da rescisão e o salário que teria direito ao final do contrato. A metade do salário que seriam devidos falta para rescisão antecipada sem justa causa. Pelo sistema do FGTS, teremos uma indenização muito inferior à indenização da CLT. Ex.: se trabalhou 6 meses, o Er depósitou 8% do salário que é muito inferior à indenização da CLT. Portanto rescisão no contrato por prazo determinado, o Er tem que pagar a diferença. No determinado somente.S-295/TST: aposentadoria espontânea/período anterior à opção. Períodos regidos pelos dois sistemas com a extinção do contrato em caso de aposentadoria. Se Eo continua trabalhando, o contrato permanece. Caso se afasta, contrato será extinto. Verifica-se em razão de aposentadoria que tem direito ao saque total da conta vinculada. É a indenização do FGTS em caso de aposentaria. No período sob o sistema da CLT: não é indenizado! A CLT fixava somente para rescisão SJC ou culpa recíproca/força maior. Esse é o sentido e alcance da súmula.S-305/TST: o depósito feito pelo Er tem incidência sobre indenização substitutiva do aviso-prévio. Incide sobre ISAP. Importante: portanto, naqueles exercícios em que calculávamos ISAP, além da indenização em si: 30 dias, o Er tem que pagar 8% dessa ISAP.S-362/TST: prescrição/30 anos/até 2 anos após rescisão contratual. Ou 302

179

Súmula 302: prescrição para reclamar depósitos do FGTS é de 30 anos (trintenária). Exceção à regra do prazo qüinqüenal trabalhista. Mesmo para os depósitos do FGTS permanece o prazo de 2 anos após rescisão contratual. Cumprido esse prazo para o ajuizamento da reclamatória, o período imprescrito é de 30 anos para trás ao termo da ajuização trabalhista. 30 anos para os depósitos do FGTS, 5 para demais direitos e, em qualquer hipótese, 2 anos do término contrato para ajuizamento da reclamatória.OJ-195-SDI-l/TST: não incidência sobre férias indenizadas. Não incide o depósito do FGTS sobre férias indenizadas.OJ-42-SDI-l/TST: acréscimo incidente sobre saques efetuados no decurso do contrato de trabalho. Conforme explicado acima.OJ-39-SD/-l/TST-TRANSITÓRIA: opção retroativa/necessária concordância do empregador (indenização mínimade 60%). É possível a opção retroativa. É possível negociar o prazo que estaria submetido à CLT. Acordo válido se no interesse e com a concordância de ambas as partes. Indenização no mínimo de 60% do que seria devido pelo sistema da CLT. Vejam que o sistema do FGTS veio para liquidar, a qualquer custo, com o sistema da CLT. Ex.: caso tivesse dois anos, seria 2 meses de remuneração. Esse 60% incide sobre os dois meses.OJ-232/SDI-l/TST: incidência sobre salário pago p/serviço no exterior. Ainda que o serviço seja prestado no exterior. Sobre a remuneração correspondente tem incidente depósito FGTS;OJ-301-SDI-l/TST: diferenças/ônus probatório do Er. Quando Eo reclama diferenças de FGTS, é ônus do Er comprovar os depósitos. Eo reclama depósito incorreto pelo Er é este que tem que comprovar tais depósitos.OJ-302-SDI-l/TST: índice de atualização/débitos trabalhistas. Quando depósito do FGTS é deferido judicialmente (titulo judicial), essa parcela é corrigida por qual índice? Índice do processo trabalhista ou do FGTS? Com o percentual das demais deferidas processualmente. Mesmo índice e critérios concedidos judicialmente;OJ-341-SDI-l/TST: expurgos/responsabilidade empresarial. Responsabilidade pelo Er quanto aos expurgos inflacionários. É a causa de 50% dos processos que tramitaram nas ultimas décadas.Vários planos inflacionários (Collor, Bresser, Verão, Cruzado, enfim) implicaram supressão total ou parcial de índices de atualização. Esse índice foi suprimido pelo plano Collor por causa da inflação galopante. Índices foram manipulados e falsificados. Foi reconhecida, anos depois, a fraude. O que isso origina? Diferença na conta vinculada. O Eo deveria ter corrigido por x+y (índice aplicado e o que foi suprimido ilegalmente) reclamou não CEF o y, suprimido ilegalmente. Reclamava contra a CEF a diferença de correção do índice da conta vinculada.Posteriormente, todos os trabalhadores postularam diferença de 40% do FGTS. Ora se tem x na vinculada e adquire x+y tem acréscimo na conta vinculada. Se, nesse meio tempo, houve rescisão 40% de y também. Essa é instabilidade jurídica que abarrota os tribunais. Não há prescrição, consoante OJ 344. Deve pagar essa diferença, por exemplo, 12 anos depois.

Aula 01 de dez. 2009

180

TRABALHO ESCRITO HIPÓTESE:Contrato de trabalho com vigência a partir de 1.10.86. Opção pelo FGTS não efetuada. Tem incidência a partir de 5.10.88. Sob regime CLT 2 anos e 5 dias. Portanto, 2 meses de indenização.Rescisão contratual concretizada em 20.7.08. A data-base da categoria profissional integrada pelo trabalhador é 1/12 e o aumento salarial estipulado (p/o ano da rescisão contratual) é 10%. O período de férias 00/01 está regularmente anotado no registro e CTPS do empregado, havendo sido comprovado, via depoimentos testemunhais, que o trabalhador prestou serviços no decurso do período consignado. Férias apenas formalmente concedidas. Na prática não houve concessão de férias. É tida como fraudulenta pela descaracterização. Período concessivo encerrado em 1.10.02. Se não configurada JC e se não prescrito, tem-se um período para indenizar em dobro.Protocolo de reclamatória trabalhista em 1.9.09. Protocolo da reclamatória interrompe prazo prescricional. O instituto prescricional foi propugnado (p/primeira vez no processo) no RO. Na fase recursal, mas no momento último. Argüida tempestivamente antes do implemento dos 2 anos após o termino do contrato.Como período aquisitivo expirou em 1.10.02 e em 1.10.07 ocorreu implemento dos 5 anos de prazo prescricional. Portanto, prescrição total quanto ao único período não concedido.

Verbas mensalmente recebidas no memento da rescisão contratual: IFE = R$ 1.000,00. Comissões (média mensal) = R$ 200,00. Gratificação de produtividade paga espontaneamente pelo empresário desde 1.1.00 = R$ 200,00. Pagamento habitual, ajuste tácito revelado pela via da habitualidade do pagamento. É condicionada, somente com implemento da condição. O fato de ser condicionada não elide o caráter salarial da parcela.Gratificação funcional estipulada em regulamento empresarial desde 1.1.05 = R$ 200,00. Não importa por quanto tempo foi paga essa gratificação. A data que importa é a data do ajuste expresso: ajuste contratual é cláusula expressa. É salário desde a data supra. Até o momento R$ 1600,00 de remuneração composta por 4 parcelas, sendo 3 fixas e uma variável (trabalhador com salário misto). Salário compressivo ocorre quando não se especifica no recibo. A parcela nao discriminada é tida como nao paga. Súmula 91TST.

Elementos contratuais particularizados: Insalubridade (grau médio) percebida até 1.7.02, época em que foi eliminada através de EPI (inexistente salário-mínimo profissional, estabelecido legalmente ou via instrumento coletivo). Não existia salário mínimo condicional. Teve incidência sobre o salário mínimo legalmente vigente. Eliminados os efeitos via EPI, não subsiste direito ao adicional.

181

Regulamento empresarial estabelece aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço de 60, 90 e 120 dias para empregados com, respectivamente, mais de 10, 20 e 30 anos de serviço, respectivamente. Admitido em 86, rescisão em 2008. Portanto tem 22 anos de serviço. Tem mais de 20 anos interpretação restrita (art. 114 CC), pois foi estabelecido AP em prazo superior ao mínimo legal. AP de 90 dias. Se tivesse 19 anos e 11 meses não teria direito ao AP de 90 dias. Somente 60 dias!! Não há proporcionalidade em relação ao excedente. Se não configurada JC, a rescisão vai ser no dia 20.10.08. Se nessa data está excluída hipótese de 30 dias anteriores à data base. IAD não é devida.Um trabalhador paradigma, cumpridos os 461/CLT (desde 1.1.05), percebe IFE = R$ 1200,00 (além das mesmíssimas parcelas recebidas pelo reclamante – iguais quantitativos – e a empresa tem plano homologado pelo MTE, o qual cumpre as 461/CLT). Contemporaneidade está presente. Para ter direito a equiparação cumulativamente requisitos do 461, além de não configurar parcela personalíssima ou existir a excludente que é o plano de cargos e salários homologado pelo MT, que estabelece promoções alternadas: antiguidade merecimento. Não é pressuposto de validade do plano de cargos e salários. É requisito da excludente por este plano da equiparação salarial. Se não homologado ou não tenha promoções alternadas ainda assim é válido e tem que ser cumprido. Se não tem é exclusão da equiparação salarial. Portanto o plano de cargos e salários em si não exige homologação pelo MT. Se o plano é homologado torna-se excludente de eventuais equiparações salariais. É exatamente essa condição existente nesse elemento contratual particularizado.O trabalhador foi submetido à transferência, no período de 1. 5.03 a 1.7.04. Não há elemento algum que configure definitividade da transferência. Teve direito ao adicional de transferência de 25% (mínimo) calculado sobre o total remuneratório, que é devido somente enquanto durar a transferência. Portanto, Eo não tem direito à continuidade ao pagamento de transferência além de 1.7.04.O instrumento coletivo da categoria profissional gratificação de produtividade correspondente a R$ 100,00. Duas fontes obrigacionais para mesma parcela. Aplica-se a parcela mais benéfica, pois são compensáveis. Auxílio-alimentação equivalente a R$ 100,00, o qual era previsto em diploma normativo que excluía a integração salarial da parcela e a empresa era inscrita no PAT. Duplamente excluída (excludente autônomas) a natureza salarial da parcela. A Jurisprudência também admite a validade da cláusula coletiva que fixa parcela extralegal além do mínimo legal colando a essa criação dessa verba a condição de não ter natureza salarial. OBS.: 1) o que a jurisprudência não admite é que via convenção coletiva se exclua o cunho salarial de uma parcela que a lei lhe dá natureza salarial (natureza salarial legal). 2) quando a parcela é extralegal e o diploma empresarial institui a não natureza salarial essa condição é valida e a cláusula é eficaz. Nesse caso, temos 5 parcelas com natureza salarial e apenas 4 integram o salário.

182

A IFE foi diminuída unilateralmente pelo empregador, tendo tal sido efetuado em 1.7.03 (a diferença atualizada corresponderia, no momento da rescisão contratual, a R$ 300,00). Uma das parcelas objeto de redução salarial unilateral. É alteração contratual. Prescrição argüida tempestivamente. Outro elemento da prescrição deve ser analisado: total ou parcial? Se total nenhuma verba é devida. Vislumbra-se a prescrição, pois não foi impugnada no prazo de 5 anos da alteração contratual. Prescrição total súmula 294. Não tem direito a diferença alguma. Caso não houvesse prescrição seria alteração ilícita: unilateral e prejudicial ao Eo e, portanto nula. São as súmulas, no caso concreto, quem vai dizer se a prescrição é total ou parcial. A súmula 275, II também é caso de prescrição total. Portanto alteração contratual ou reenquadramento a prescrição é totalO reclamante, no período de 1.6.06 a 1.8.07 substituiu trabalhador que estava em auxílio-doença (INSS), sendo a IFE do substituído equivalente a R$ 1.500,00. Caso típico de incidência da súmula 159 que estudamos conjuntamente com instituto da equiparação salarial. O Eo substituto tem direito aos salários do Eo substituído se por mais de 30 dias e enquanto perdurar a substituição. Entre julho de 2006 e agosto de 1987. É diferente da equiparação salarial. Nesta, adquirida a equiparação, torna-se irredutível o salário mesmo que o paradigma tenha promoção ou alteração de função ou contrato rescindido. Havendo contemporaneidade (+ art. 461, menos as excludentes) adquire direito a equiparação salarial com majoração salarial é definitiva. Aqui não! PE algo semelhante. Obs.: 1) Paga-se ao substituto o salário do substituído porque executa as mesmas atividades deste. 2) tem direito aos salários do substituído somente quando a substituição não for meramente eventual. Ou seja, maior que 30 dias é não eventual e tem incidência da súmula 159. Se permanente, não é substituição, mas sim desvio funcional que terá direito ao salário definitivamente. Também não configura substituição quando outro Eo é contratado em substituição ao anterior. Falta contemporaneidade é caso de vacância. Portanto não tem direito à substituição a partir de 2.8.07O reclamante percebeu a primeira parcela do 13° salário no mês de março/08. Qual é o valor da parcela que deve ser paga entre os meses de fevereiro e novembro? R$ 800,00 (metade do salário do mês anterior). Se o Eo tiver direito ao 13º integral ou proporcional o, Er pode deduzir os R$ 800,00. Se for JC, pode deduzir de outras parcelas a que o Eo tiver direito.O trabalhador esteve em auxílio-doença, em razão de acidente do trabalho propriamente dito, no lapso temporal compreendido entre 1.1.07 e 1.3.07. Por que acidente do trabalho em sentido estrito? Porque não conceito de acidente de trabalho está incluída a moléstia profissional. Ou seja, doença profissional é equiparada a acidente de trabalho, inclusive para fins de estabilidade. Quando há acidente de trabalho, o Eo tem direito a uma estabilidade provisória de 12 meses ano, independe do fato de estar submetido ao FGTS e também do tempo de serviço. Do termino do beneficio previdenciário conta-se 12 meses. Encerrado período de estabilidade, o Eo recupera a capacidade de rescisão arbitrária do CIT. Teve acidente e percebeu auxílio- doença, retorna ao trabalho, cessa prestação previdenciária, o trabalho é retomado e começa a escoar o prazo de 12 meses até 1.03.08. rescisão ocorre em 20.7.08, portanto já escoado prazo estabilitário. É rescisão válida. Não tem direito a parcela resultante de estabilidade provisória.

183

O motivo da rescisão contratual foi o trabalhador, segundo teve conhecimento o empresário em 15.3.08 e sem autorização deste último, utilizado para fins pessoais (tratamento médico) a quantia de R$ 3.000,00 do caixa, a qual foi objeto de reposição em parcelas mensais. Ato de improbidade é hipótese legal, mas está configurada a inatualidade. Portanto, desconfigurada a JC. Penalidade aplicada com inatualidade. Eo teve contrato rescindido SJC e tem direito ao AP de 90 dias e todas as parcelas trabalhistas são devidas.QUESTÕES/CÁLCULOS.Salário no momento da rescisão contratual e base de cálculo das parcelas rescisórias: R$ 1600,00.Justa causa caracterizada: ( ) sim ( x ) não Prescrição argüida tempestivamente: ( x ) sim ( ) não Quantitativo de férias indenizadas: 1 período simples e 0 em dobro, pois está prescrito o primeiro período não concedido.Quantitativo de férias proporcionais: (1/12 de R$ 1600) + 1/3 Quantitativo de 13º salário proporcional: 10/12 de R$ 1600 – R$ 800.Quantitativo da indenização substitutiva do aviso-prévio: 90 dias (R$ 1600 x 3)Quantitativo da indenização adicional: R$ 0,00.Indenização/CLT corresponde a 02 (dois) mês/meses da maior remuneração percebida na empresa. Não há direito à estabilidade provisória ou decenal/definitiva o empregado tem direito ao saque do montante total da conta vinculada (depósitos + juros + atualização monetária), com o acréscimo de 40% incidente, este último sobre saques efetuados no decurso do vínculo empregatício: ( X ) sim ( ) não TRABALHO ESCRITO HIPÓTESE. Vínculo empregatício iniciado em 1.6.84 e rescindido, sob o pretexto de justa causa, na data de 5.9.05. Não houve opção pelo FGTS. (1.6.84 – 5.10.88) Portanto 4 anos completos e fração inferior a 6 meses. Tem direito a 4 remunerações.Não foram concedidos os períodos de férias dos períodos 87/88 e 98/99. Protocolo de reclamatória trabalhista em 20.2.07. Reclamatória protocolada dentro do prazo: tempestiva. Período férias 87/88 e 98/99 estão totalmente prescritos. O primeiro período deveria ser concedido até 1.6.89 e reclamado até 1.6.94, como a reclamatoria foi ajuizada em 20.2.07, esse período está prescrito. O período 98/99 deveria ser concedido até 1.6.00 e argüido até 1.6.05. Como só foi argüido em 20.2.07 também está prescrito. Portanto, não há período a ser indenizado em dobro.A data-base da categoria profissional integrada pelo reclamante é 1/12. O instituto prescricional foi articulado em razões finais. Argüição tempestiva da prescrição.Havia o percebimento, à época da rescisão contratual, das seguintes parcelas:IFE = R$1.000,00. Comissões (média mensal atualizada = R$ 200,00). Apresentam-se as seguintes condições laborais e contratuais:

184

O regulamento empresarial, revogado em 1.10.98, estipulava aviso-prévio equivalente a 60 dias. Há dois entendimentos: 1) se houve revogação em 98 e não foi impugnada no prazo de 5 anos está prescrito e o AP volta a ser o mínimo legal de 30 dias. Esse entendimento está em vias de se tornar majoritário. O entendimento ainda majoritário entende que não é válida essa alteração e, portanto, AP 60 dias. Professor considerará na prova quaisquer desses dois entendimentos. Na correção do exercício, ele considerou 60 dias de AP. Projetando a rescisão para 5.11.05. DB é 1/12 anterior a data-base tem direito a IAD.O trabalhador, no período de 1.1.90 a 1.1.98, teve o horário diário de trabalho reduzido em 2 h., sem alteração salarial, retornando à duração contratual do trabalho, razão pela qual postula pagamento de trabalho em sobretempo (cujo quantitavo atualizado seria de R$ 400,00). Tem direito á parcela? Tem. A jornada foi tacitamente reduzida, pela via da habitualidade, sem prejuízo do salário. Se trabalhou além do limite tacitamente estabelecido, tem direito a horas extraordinárias. Tratando de horas extras trabalhadas a prescrição é parcial, pois a cada mês se renova a lesão ao direito do Eo. Até agora remuneração R$ 1600,00.O salário p/unidade tempo foi diminuído, em 1.11.00, através da convenção coletiva da categoria profissional, sendo que anteriormente era equivalente a R$ 1. 400, 00. Não tem direito à diferença por dois motivos: 1) prescrição total; 2) ainda que não houvesse prescrição, é válida alteração salarial pela via coletiva (redução válida).O empregado foi transferido de local de trabalho (alterado o domicílio respectivo) em 1.4.98, não tendo havido retorno à localidade originária de contratação. Se transferido em 98 até a rescisão contratual, não retornando à origem, a jurisprudência classifica essa transferência como definitiva. A definitividade da transferência é excludente do adicional de transferência.O CCT estipulava, desde 1/12/06, participação nos lucros (equivalente a R$ 1.200,00 – pagamento anual). PL não tem natureza salarial. Ademais a data é posterior à rescisão contratual.O trabalhador recebia, desde a inscrição empresarial no PAT (em 1.1.02), parcela mensal a título de auxílio-alimentação (R$ 100,00). Excluída natureza salarial: PATO obreiro executava atividade semelhante àquela de outro empregado (ambos ocupantes de cargos com a mesma designação de chefia), havendo este último sido contratado em 1.11.82 (o paradigma percebia as mesmíssimas verbas do reclamante, mas a IFE respectiva era equivalente a R$ 1.400,00). Tem direito à equiparação salarial? Não. Faltou a IDENTIDADE FUNCIONAL (estrito). É função meramente similar ou semelhante. Não tem o condão de configurar equiparação salarial.O obreiro percebeu acréscimo a título de periculosidade, face a contato com inflamável até 1.3.01, momento em que o pagamento foi suprimido pelo empresário sob o fundamento de haver utilização efetiva de EPI (no tocante ao qual laudo pericial detectou não diminuir o risco a que submetido o empregado) . Isso é uma “pegadona”: Laudo pericial detectou que mesmo com EPI subsistia situação periculosa. Assim, o Eo tem direito ao adicional de periculosidade mesmo após a 1.3.01. É parcela legal (ressalva da súmula 294). Adicional com percentual de 30% de (IFE + ICP = R$ 1200,00) salário básico. Se fosse eletricidade seria 30% da remuneração. Horas extraordinárias não incluem salário base. Inclui a remuneração. Portanto 30% de periculosidade incide sobre o salário base que é de 1200, temos: R$ 1560,00. Já a remuneração do Eo para fins de parcelas rescisórias é R$ (1000 + 200 + 400 + 360) = 1960,00 (Ou seja, R$ 1560 + 400).

185

O motivo da rescisão contratual foi haver o trabalhador recusado, no dia seguinte ao término do último período aquisitivo completado, à designação pelo empresário de sua época de férias, sob o pretexto de que as mesmas haveriam de coincidir com as férias trabalhistas da esposa, que trabalhava em empresa distinta e recusado, simultaneamente, a prestação de determinado serviço não previsto contratualmente, mas necessário em razão de ausência imprevista de outro empregado e resultante de moléstia (constava do histórico funcional do obreiro, apenas uma penalidade anterior e em agosto/99: suspensão de 5 dias, face a 2 ausências injustificadas ao serviço). Último período aquisitivo completado foi 1.6.05. No dia 2.6.05 o Eo recusa a gozar férias na época designada pelo Er. O pretexto de férias conjuntas com a esposa não elide a ordem legitima do Er, pois somente teriam direito se trabalhassem para o mesmo Er. Simultaneamente recusou a cumprir serviço não previsto. Está configurada a inatualidade. O motivo era hipótese de JC? Há quem diga que não! Nunca foi punido anteriormente, o motivo não tinha gravidade dado largo tempo de serviço. Não tinha histórico de descumprimento. Descumpriu, pois acreditava que tinha direito a férias conjuntas. Enfim, o motivo inconteste é a atualidade.QUESTÕES.Salário c/embasamento no qual as verbas rescisórias são calculadas: R$1960,00.Justa causa caracterizada: ( ) sim ( x ) não Prescrição argüida tempestivamente: ( x ) sim ( ) não Prazo do aviso-prévio (dias): ( ) 0 ( ) 30 ( x ) 60. Indenização adicional: ( x ) devida ( ) indevida: IAD = R$ 1960. Períodos de férias vencidas a serem indenizados: dois períodos prescritos. X/12 de férias proporcionais: (1.6.05 - 5.11.05) = 5/12X/12 de décimo-terceiro proporcional: 10/12 A indenização/CLT corresponde a 4 meses da maior remuneração percebida na empresa: (R$1960,00 * 4) o empregado não tem direito á estabilidade decenal, era segurado obrigatório da previdência social enquanto vigente o vínculo empregatício e tem direito a movimentar o montante total constante da conta vinculada e ao pagamento pelo empresário de 40% do mesmo ( X ) sim ( ) não