Direito Constitucional LFG Intensivo I Prof.: Marcelo Novelino novelino.constitucional@yahoo.com.br

Dicas de estudo: 1. Programa de estudo mensal (fazer proporo entre as matrias de acordo com a extenso); 2. Estudar matria da aula 3. Estudar matria mais importante (Constitucional: controle de constitucionalidade, direitos fundamentais, direitos individuais art. 5, CR). 4. O ideal tambm estudar a matria antes da aula. 5. No fazer resumos. Grifar. Fazer esquemas. Estudar a mesma matria vrias vezes para memorizar.

NDICE Objeto:.....................................................................................................................................................4 Constitucionalismo:.................................................................................................................................4 Evoluo do Constitucionalismo:............................................................................................................5 Constitucionalismo e Soberania Popular:................................................................................................8 CONSTITUIO CONCEPES E CLASSIFICAES:...................................................................8 Concepes de Constituio:...................................................................................................................9 Aspectos conclusivos:............................................................................................................................10 Classificaes das Constituies:..........................................................................................................11 HIERARQUIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS:.........................................................................14 Supremacia da Constituio:..................................................................................................................14 Hierarquia dos Tratados Internacionais:................................................................................................14 Lei Ordinria X Lei Complementar:......................................................................................................15 Hierarquia entre Lei Federal, Lei Estadual e Lei Municipal:................................................................16 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:......................................................................................17 Conceito:................................................................................................................................................17 Parmetro (normas de referncia):.........................................................................................................17 Formas de Inconstitucionalidade:..........................................................................................................18 Formas de Controle de Constitucionalidade:.........................................................................................20 4.1) Quanto ao momento em que o controle exercido:...................................................................20 a) Preventivo:.....................................................................................................................................20 b) Repressivo:....................................................................................................................................21 4.2) Quanto natureza do rgo:.......................................................................................................22 4.3) Quanto competncia:...............................................................................................................23 a) Difuso:...........................................................................................................................................23 b) Concentrado:..................................................................................................................................23 4.4) Quanto finalidade:....................................................................................................................24 a) Concreto:........................................................................................................................................24 b) Abstrato:........................................................................................................................................24 Formas de Declarao da Inconstitucionalidade: .................................................................................26 5.1) Quanto ao aspecto objetivo:.......................................................................................................26 5.2) Quanto ao aspecto subjetivo:......................................................................................................27 5.3) Quanto ao aspecto temporal da deciso:.....................................................................................28 5.4) Quanto extenso da declarao:...............................................................................................30 Exerccio do Controle Jurisdicional:......................................................................................................32 6.1) Controle difuso-concreto:...........................................................................................................32 1

Direito Constitucional LFG Intensivo I d) ADI no STF e ADI no TJ: ............................................................................................................38 6.2) Controle concentrado-abstrato:...................................................................................................39 Legitimidade ativa:.......................................................................................................................39 Parmetro para o controle:............................................................................................................40 Objeto das aes:..........................................................................................................................41 Atuao do PGR:...................................................................................................................................42 Atuao do AGU:..................................................................................................................................42 Amicus Curiae:......................................................................................................................................43 Aspectos Especficos das Aes de Controle Concentrado-Abstrato:...................................................44 Instrumentos de Controle de Omisses Inconstitucionais:....................................................................47 Efeitos da deciso de mrito no MI:......................................................................................................48 Controle Concentrado-Concreto:...........................................................................................................49 ADI Interventiva ou Representao interventiva:.........................................................................49 RE como instrumento de controle Concentrado-abstrato:.....................................................................50 PODER CONSTITUINTE:.......................................................................................................................51 Conceito e finalidade:............................................................................................................................51 Natureza:................................................................................................................................................51 Titularidade do Poder Constituinte:.......................................................................................................51 Poder Constituinte Supranacional:.........................................................................................................52 Espcies Tradicionais:...........................................................................................................................52 A) Poder Constituinte (Originrio): ..................................................................................................52 B) Poder Constituinte Decorrente:.....................................................................................................54 C) Poder Constituinte Derivado (Poder Derivado Reformador):......................................................56 Direito Adquirido:..................................................................................................................................59 Reforma x Reviso:................................................................................................................................60 HERMENUTICA CONSTITUCIONAL:...............................................................................................64 Introduo:.............................................................................................................................................64 Justificativas para o surgimento dos mtodos de interpretao da Constituio:..................................64 Mtodos de Interpretao da Constituio:............................................................................................65 I) Mtodo Jurdico ou Hermenutico Clssico (Ernest Forsthoff):...................................................65 II) Mtodo Cientfico Espiritual (Rudolf Smend):.............................................................................65 III) Mtodo Tpico-problemtico (Theodor Viehweg):....................................................................66 IV) Mtodo Hermenutico-concretizador (Konrad Hesse):..............................................................67 V) Mtodo Normativo-estruturante (Friedrich Mller): ...................................................................67 VI) Mtodo Concretista da Constituio Aberta (Peter Hberle):.....................................................68 Interpretativismo e no interpretativismo:.............................................................................................69 Elementos do Sistema Normativo Constitucional:................................................................................69 Postulados Normativos de Interpretao:..............................................................................................71 Princpios de Interpretao da Constituio propriamente dita:............................................................73 Princpio da Razoabilidade ou Proporcionalidade:................................................................................77 PREMBULO DA CONSTITUIO:....................................................................................................79 Natureza Jurdica:..................................................................................................................................79 Prembulo como diretriz hermenutica:................................................................................................80 APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS:.................................................................81 Classificao das Normas Constitucionais - JAS:.................................................................................81 Classificao de outros autores:.............................................................................................................83 NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO:.......................................................................................84 Revogao:.............................................................................................................................................84 Teoria da Desconstitucionalizao:.......................................................................................................84 Teoria da Recepo:...............................................................................................................................85 Constitucionalizao Superveniente:.....................................................................................................85 Repristinao:........................................................................................................................................86 Mutao Constitucional:........................................................................................................................87 2

Direito Constitucional LFG Intensivo I Graus de retroatividade da norma constitucional:.................................................................................87 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS:........................................................................................................89 Funes dos Princpios Constitucionais:...............................................................................................89 Princpios Estruturantes:........................................................................................................................90 Princpio Republicano:..........................................................................................................................90 Princpio Federativo:..............................................................................................................................90 Princpio do Estado Democrtico de Direito:........................................................................................90 FUNDAMENTOS DO ESTADO BRASILEIRO:....................................................................................92 Soberania:..............................................................................................................................................92 Cidadania:..............................................................................................................................................92 Valores sociais do trabalho e da livre iniciativa:...................................................................................92 Pluralismo Poltico:................................................................................................................................93 Dignidade da pessoa humana:................................................................................................................93 DIREITOS FUNDAMENTAIS:................................................................................................................95 Direitos Humanos X Direitos Fundamentais:........................................................................................95 Classificao dos Direitos Fundamentais:.............................................................................................95 Geraes ou Dimenses dos direitos fundamentais:..............................................................................95 Direitos Fundamentais X Garantias Fundamentais:..............................................................................97 Natureza dos Direitos Fundamentais:....................................................................................................98 Caractersticas dos Direitos Fundamentais:...........................................................................................98 Eficcia e Aplicabilidade:......................................................................................................................99 Eficcia Vertical e Horizontal dos Direitos Fundamentais:...................................................................99 Limite dos limites:...............................................................................................................................101 Dignidade da pessoa humana e Direitos Fundamentais:......................................................................101 DIREITOS INDIVIDUAIS EM ESPCIE:............................................................................................104 Direito vida:......................................................................................................................................104 - Direito privacidade:........................................................................................................................105 Princpio da Igualdade:........................................................................................................................111 Direitos ligados liberdade:................................................................................................................114 Direito de propriedade:........................................................................................................................118 Direito de segurana jurdica:..............................................................................................................120 Direitos Sociais:...................................................................................................................................123 Direitos da Nacionalidade:...................................................................................................................127 Direitos Polticos:................................................................................................................................130

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Direito Constitucional LFG Intensivo I A CONSTITUIO: A Constituio pode ser definida, em sentido jurdico, como o conjunto sistematizado de normas originrias e estruturantes do Estado que tm por objeto nuclear os direitos fundamentais, a estruturao do Estado e a organizao dos poderes. A Constituio a lei suprema do Estado brasileiro e fundamento de validade de todas as demais normas jurdicas, razo pela qual estas s sero vlidas se estiverem em conformidade com as normas constitucionais. Objeto: O objeto das constituies pode variar conforme a sociedade, o local e a poca. Um fenmeno constatado no tocante a este aspecto a ampliao gradativa do contedo das constituies, que passaram a tratar no apenas das normas constitutivas do Estado, mas tambm de outros assuntos, dando origem distino doutrinria entre normas materialmente e formalmente constitucionais. A Constituio brasileira de 1988 tem como contedo bsico os direitos e garantias fundamentais; a estrutura e organizao do Estado e de seus rgos; o modo de aquisio e a forma de exerccio do poder; a defesa da Constituio, do estado e das instituies democrticas; e, os fins socioeconmicos do Estado. Constitucionalismo: Canotilho identifica vrios constitucionalismos, como o ingls, o americano e o francs, preferindo falar em movimentos constitucionais. Ele define o constitucionalismo como uma teoria (ou ideologia) que ergue o princpio do governo limitado indispensvel garantia dos direitos em dimenso estruturante da organizao poltico-social de uma comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno representar uma tcnica especfica de limitao do poder com fins garantsticos. O conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juzo de valor. , no fundo, uma teoria normativa da poltica, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo. Kildare Gonalves Carvalho, por seu turno, vislumbra tanto uma perspectiva jurdica, como sociolgica: em termos jurdicos, reporta-se a um sistema normativo, enfeixado na Constituio, e que se encontra acima dos detentores do poder; sociologicamente, representa um movimento social que d sustentao limitao do poder, inviabilizando que os governantes possam fazer prevalecer seus interesses e regras na conduo do Estado. Andr Ramos Tavares identifica 4 sentidos para o constitucionalismo: numa primeira acepo, emprega-se a referncia ao movimento poltico-social com origens histricas bastante remotas que pretende, em especial limitar o poder arbitrrio. Numa segunda acepo, identificado com a imposio de que haja cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira acepo possvel, para indicar os propsitos mais latentes e atuais da funo e posio das constituies nas diversas sociedades. Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo reduzido evoluo histricoconstitucional de um determinado Estado. Partindo, ento, da idia de que todo Estado deva possuir uma Constituio, avana-se no sentido de que os textos constitucionais contm regras de limitao ao poder autoritrio e de prevalncia dos direitos fundamentais, afastando-se da viso autoritria do antigo regime. Finalidade do constitucionalismo: proteger direitos. E para isso, muitas vezes necessrio ir contra a democracia. A principal preocupao aqui no assegurar a vontade da maioria, mas proteger direitos. 4

Direito Constitucional LFG Intensivo I Evoluo do Constitucionalismo: Histria das constituies, fases pelas quais passou a constituio. Hoje, o constitucionalismo associado a trs idias: Garantia de direitos; Separao dos poderes; Princpio do governo limitado. Todas as experincias constitucionais esto ligadas a pelo menos uma das idias acima. O constitucionalismo a busca contra o arbtrio do poder. Por isso, se contrape ao absolutismo. 1. Constitucionalismo antigo (observa-se 4 importantes experincias): a. Estado Hebreu: estado teocrtico. O governo era limitado atravs de dogmas consagrados na bblia. Foi a 1 experincia constitucional. b. Grcia antiga: democracia constitucional. Foi a mais avanada forma de governo. As pessoas participavam diretamente das decises polticas do estado (cidade estado de Atenas). c. Roma: idia de liberdade. Para Rudolf Von Jhering nenhum outro direito teve a idia de liberdade to correta. Foi uma retrospectiva do direito Grego. d. Inglaterra: rule of law governo das leis - surgiu em substituio ao governo dos homens. Contribuiu com 2 idias fundamentais: i. Governo limitado; ii. Igualdade (dos cidados perante a lei). Essas idias floresceram durante a idade mdia e permanecem at hoje. Influenciaram o direito francs e americano. 2. Constitucionalismo clssico ou constitucionalismo liberal Surgiu a partir do final do sculo XVIII. A poca foi marcada pelas revolues liberais (revoluo francesa e norte-americana). O que se buscava com tais revolues era a liberdade. At ento todas as constituies eram consuetudinrias. Nessa poca houve o surgimento das 1s constituies escritas. A origem formal do constitucionalismo est ligada s Constituies escritas e rgidas dos EUA, em 1787, aps a Independncia das 13 Colnias, e da Frana, em 1791, a partir da Revoluo Francesa, apresentando dois traos marcantes: organizao do Estado e limitao do poder estatal, por meio da previso de direitos e garantias fundamentais. Como ressaltado por Jorge Miranda, porm, o Direito Constitucional norte-americano no comea apenas nesse ano. Sem esquecer os textos da poca colonial (antes de mais, as Fundamental orders of Connecticut de 1639), integram-no, desde logo, no nvel de princpios e valores ou de smbolos da Declarao de Independncia, a Declarao de Virgnia e outras Declaraes de Direitos dos primeiros Estados. (Livro do Alexandre de Morais). a. EUA (1776) Declarao de direitos do bom povo da Virgnia (1 constituio escrita). A constituio norte-americana surgiu em 1787 e vigora at hoje. As principais idias com as quais os norte-americanos contriburam para o constitucionalismo foram: i. Idia de supremacia da constituio: vem da idia de regras do jogo. Para os norte-americanos a constituio suprema porque ela que determina as regras do jogo. Atribui competncias aos trs poderes. Estabelece as regras do jogo poltico, quem, como e at onde pode mandar. Para que as regras do jogo sejam respeitadas deve estar acima dos que dele participam. ii. Garantia jurisdicional. O judicirio o poder mais indicado para garantir a supremacia da constituio, porque o poder que possui a maior neutralidade poltica. A democracia a representao da vontade da maioria, mas tambm a garantia de direitos e respeito s regras do jogo. b. Frana onde surgiu a 1 constituio escrita da Europa (1791). A declarao universal dos direitos do homem e do cidado (1789) serviu de prembulo para a constituio 5

Direito Constitucional LFG Intensivo I francesa. Uma constituio que no consagra direitos e no garante a separao de poderes no uma constituio verdadeira. A supremacia da Constituio est ligada supremacia do Poder Constituinte. O principal formulador da Teoria do Poder Constituinte, na poca das Revolues Liberais, foi o Abade Sieys, que dizia que o poder constituinte tinha como titular a nao, a maioria da nao. Todos os poderes constitudos (PL, PE e PJ), estabelecidos pela Constituio, estaro subordinados a ela. a nao que d aos poderes constituintes legitimidade para atuar. Segundo a tradio francesa, ao contrrio do que ocorre com a norte-americana, a Constituio no se contenta apenas em estabelecer as regras do jogo, ela um projeto poltico de transformao poltica e social que pretende participar diretamente do jogo, estabelecendo diretrizes. Idias principais: i. Garantia de direitos. ii. Separao de poderes. 3. Constitucionalismo moderno ou social Surgiu com o fim da 1 Grande Guerra Mundial (incio do sc. XX). Esgotamento do aspecto ftico da idia liberal. Impossibilidade de atender as demandas sociais que abalaram o sc. XIX. A primeira gerao de direitos fundamentais surgiu na 2 experincia, ligada idia de liberdade. A segunda gerao est ligada idia de igualdade material e surgiu no constitucionalismo moderno. Biscaretti de Ruffia fala dos ciclos constitucionais (grupo de constituies que surgiram em determinada poca). Dentro do constitucionalismo moderno h 4 ciclos constitucionais. a. Constituies da democracia marxista ou socialista. Ex. Rssia; b. Constituies da democracia racionalizada; c. Constituies da democracia social. d. Constituies de pases subdesenvolvidos. 4. Constitucionalismo contemporneo ou neoconstitucionalismo (essa ltima denominao no unnime). Surgiu logo aps o fim da 2 Grande Guerra Mundial. Durante a 2 Guerra vrias atrocidades foram cometidas pelos nazistas e tudo com base na constituio. Comeou a se falar em um direito moral. Novas idias foram surgindo, as quais so denominadas por ps-positivismo. Os fatores que contriburam para o surgimento do constitucionalismo contemporneo foram: a. Dignidade da pessoa humana: passou a ser consagrada de forma expressa e passou a ser considerada um valor constitucional supremo. Todo ser humano tem dignidade e isso significa que o Estado existe para o cidado. O Estado um meio para atingir determinados fins. O ser humano um fim em si mesmo. No h diferena de dignidade entre as pessoas. No direito alemo havia diferena entre os seres humanos, ou seja, havia regras, mas essas no eram aplicadas a todos os seres humanos. b. Rematerializao constitucional: consagrao de opes polticas, diretrizes, direitos fundamentais. As constituies cresceram demasiadamente (tornaram mais prolixas) aps a 2 guerra mundial. A dignidade da pessoa humana protegida a partir das garantias dos direitos fundamentais. c. Fora normativa da constituio: antes, as constituies tinham carter mais poltico, sem fora vinculante. Konrad Hesse (1959) fez uma palestra que se transformou em um livro que um marco do direito constitucional. A partir dessas novas idias, algumas teorias foram alteradas: Teoria da norma: a 1 modificao foi com relao aos princpios. Na teoria clssica os princpios no eram considerados normas jurdicas. Eram apenas uma diretriz. Hoje, a norma o gnero e as espcies so os princpios e as regras. Ainda existe uma influncia do positivismo na lei de introduo ao cdigo civil: se no houver previso na lei, aplica-se a analogia, os costumes 6

Direito Constitucional LFG Intensivo I e por ltimo, os princpios. Para Paulo Bonavides, os princpios gerais do direito tornaram-se os princpios constitucionais. Hoje, h uma euforia dos princpios. Eles so importantes, mas do uma margem de subjetividade muito grande aos juzes. Entre uma regra especfica e um princpio geral, aplica-se a regra especfica, pois esta a concretizao de um princpio geral. A aplicao da norma se d pela subsuno, que aplicada mais s regras. Os princpios, de uma forma geral, so aplicados atravs de ponderao entre os princpios. Teoria das fontes: o Durante o positivismo jurdico o principal protagonista era o legislador. Alguns neoconstitucionalistas afirmam que hoje, o juiz. Mas essa uma posio muito radical. Hoje, fala-se muito a respeito do ativismo judicial. Quando o legislativo fraco, o judicirio aumenta sua fora. No se fala mais que o STF atua como legislador negativo. Ele atua como legislador negativo e positivo. EUA: ns estamos submetidos constituio, mas quem dir o que ela , o judicirio. Vincius Gilmar Mendes Abstrativizao do controle concreto de constitucionalidade. Teoria Concretista Geral. o Judicializao das relaes polticas e sociais: o direito est cada vez mais presente em questes polticas e cotidianas. Ex. polticas: o STF vem decidindo sobre problemas da CPI, fidelidade partidria, verticalizao, etc.; sociais: pesquisa com clulas tronco embrionrias, aborto no caso da acrania, demarcao de reservas indgenas, unio homoafetiva, cotas em universidades, espuma do chopp, etc. As questes esto deixando de ser decididas no mbito privado para serem decididas pelo judicirio. O problema que nem sempre o judicirio tem conhecimento tcnico para decidir certas questes. o Direito Internacional: ateno maior a esse direito. Na Itlia, 80% da legislao tem influncia direta do direito internacional. Na jurisprudncia do STF, tratado internacional tinha status de lei ordinria. EC 45/2004 tratados humanos poderiam ter status de EC. Deciso de 2008 tratado internacional de direitos humanos tem status supralegal (controle de convencionalidade ou de supralegalidade). Teoria da interpretao: o Mtodos: durante mais de 150 anos as constituies eram interpretadas por mtodos desenvolvidos por Savigny no mbito privado. Passou-se a se falar em mtodos de interpretao constitucional a partir da 2 guerra mundial. o Postulados ou princpios interpretativos (Humberto vila). Para Barroso, toda interpretao jurdica uma interpretao constitucional. Aplicao indireta negativa: Antes de aplicar uma lei analisa-se se essa lei compatvel com seu fundamento de validade (CR). Essa anlise de compatibilidade uma interpretao. No se aplica diretamente a constituio. Aplicao finalstica: a outra hiptese quando se interpreta a lei conforme a constituio: filtragem constitucional (passar a lei no filtro da constituio para extrair dela o seu sentido mais puro). Aplicao direta da constituio.

5. Constitucionalismo do futuro. Jos Roberto Dromi escreveu um artigo dizendo que no futuro haver um equilbrio entre os valores marcantes do constitucionalismo moderno e os excessos praticados pelo constitucionalismo contemporneo. Aponta 7 valores fundamentais que as constituies do futuro devem consagrar: a. Verdade; b. Solidariedade; c. Consenso; d. Continuidade; e. Participao; f. Integrao; g. Universalizao.

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Direito Constitucional LFG Intensivo I

Esquematizao do constitucionalismo (livro do Pedro Lenza):Momento histrico Antiguidade Idade Mdia Idade Moderna Constitucionalismo norte-americano Constitucionalismo moderno Constitucionalismo contemporneo Documentos e Caractersticas marcantes lei do Senhor hebreus limites bblicos Democracia direta Cidades-Estados gregas Magna Carta de 1215 Pactos e forais ou cartas de franquia; Petition of Rights de 1628; Habeas Corpus Act de 1679; Bill of Rights de 1689; Act of Settlement de 1701. Contratos de colonizao; Compact (1620); Fundamental Orders of Connecticut (1662); Carta outorgada por Carlos II (1662); Declaration of Rights do Estado da Virgnia (1776); Constituio da Confederao dos Estados Americanos (1781). Constituio norte-americada de 1787 Constituio francesa de 1791 Totalitarismo constitucional Dirigismo comunitrio Constitucionalismo globalizado Direitos de segunda dimenso Direitos de terceira dimenso (fraternidade e solidariedade) Consolidao dos direitos de 3 dimenso Segundo Dromi, a verdade, a solidariedade, a continuidade, a participao, a integrao e a universalidade so perspectivas para o constitucionalismo do futuro.

Constitucionalismo do futuro

Constitucionalismo e Soberania Popular: A idia de que todo Estado deva possuir uma Constituio e que esta deve conter limitaes ao poder autoritrio e regras de prevalncia dos direitos fundamentais desenvolve-se no sentido de consagrao de um Estado Democrtico de Direito (art. 1, caput, CR) e, portanto, de soberania popular. Assim, de forma expressa, o P.U. do art. 1 da Constituio concretiza que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Vale dizer, mencionado artigo distingue titularidade de exerccio do poder. O titular do poder o povo. Como regra, o exerccio deste poder, cujo titular o povo, d-se atravs dos representantes do povo, que so os deputados federais (mbito federal), os deputados estaduais (mbito estadual) e os vereadores (mbito municipal). Os senadores da Repblica Federativa do Brasil representam os Estadosmembros e o DF, de acordo com o art. 46, CR. Alm de desempenhar o poder de maneira indireta (democracia representativa), por intermdio de seus representantes, o povo tambm o realiza diretamente (democracia direta), concretizando a soberania popular, que, segundo o art. 1 da Lei 9.709/98 (que regulamentou o art. 14, I, II e III, CR), exercida por sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, nos termos deste lei e das normas constitucionais, pertinentes, mediante: plebiscito, referendo e iniciativa popular. Podemos falar, ento, que a CR/88 consagra a idia de democracia semidireta ou participativa, verdadeiro sistema hbrido, conforme o quadro a seguir: Democracia Representativa Democracia Direta

CONSTITUIO CONCEPES E CLASSIFICAES:Democracia Semidireta Ou Participativa Sistema Hbrido

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Direito Constitucional LFG Intensivo I Concepes de Constituio: As diferentes formas de se compreender o Direito acabam por produzir diferentes concepes de Constituio, conforme o prisma de anlise. As questes acerca das concepes passam pelo fundamento, pela forma como a Constituio encontra o seu fundamento na viso de cada autor. importante relacionar o nome da concepo ao seu principal expoente ou defensor (isso muito cobrado nas provas objetivas). 1) Sociolgica: seu principal expoente Ferdinand Lassale. A conferncia realizada por ele, na qual ele falou pela primeira vez sobre esta concepo, foi realizada em 1862 (por isso j ultrapassada). O fundamento da constituio est nos fatores sociais, na sociologia. Ele faz uma diferenciao entre a Constituio Real (ou efetiva) e a Constituio Escrita. Segundo ele, a Constituio Real ou Efetiva a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nao, ou seja, para ele, a Constituio Real de um Estado no a que est escrita num papel, mas a feita por aqueles que detm os fatores reais de poder na sociedade (somatria dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade). A Constituio Escrita s ter valor e efetividade se corresponder Real, caso contrrio, a Constituio Real sempre ir prevalecer sobre a Constituio Escrita. A Constituio Escrita, quando no corresponde Real, no passaria de uma simples folha de papel. Esta concepo atualmente inadmissvel. 2) Poltica: defendida por Carl Schmitt (1929), que adota o conceito decisionista de constituio. Para entender tal concepo, importante fazer uma distino entre Constituio propriamente dita e Leis Constitucionais: Constituio apenas aquilo que decorre de uma deciso poltica fundamental (o fundamento da Constituio a deciso poltica que a antecede), como por ex., os direitos fundamentais, as normas referentes estrutura do Estado e a organizao dos Poderes (PE, PL, PJ, e eventualmente o Poder Moderador) so as chamadas matrias constitucionais, a que Carl Schmitt chama de Constituio; o restante, que est dentro da Constituio no seria Constituio propriamente dita, mas apenas leis constitucionais. As leis constitucionais so todo o restante, tudo que no decorre de uma deciso poltica fundamental (ex.: art. 242, 2, CR que fala sobre o Colgio Pedro II) as leis constitucionais esto relacionadas ao conceito formal de Constituio, pois so constitucionais pela forma e no pela matria de que tratam. Constituio e leis constitucionais so, portanto, formalmente iguais (fazem parte de um mesmo documento, tm a mesma forma de elaborao), mas materialmente distintas. O art. 1, CF/88 matria constitucional e formalmente constitucional organizao do Estado brasileiro. Tudo que est no texto da constituio formalmente constitucional. As normas que estabelecem os fins do Estado so apenas formalmente constitucionais. Os fins do Estado so diferentes de estrutura. Essas normas so programticas, que surgiram com as constituies mais prolixas. Objetivos fundamentais tambm so normas programticas. (13/02/09) 3) Jurdica: surgiu aps a 2 GM, quando passou a ser mais presente a normatividade da Constituio, o carter normativo e vinculante da Constituio. Toda a Constituio, com exceo do Prembulo, vinculante e obrigatria. Esta a concepo que hoje prevalece. Ela tem dois grandes expoentes: o austraco Hans Kelsen e o alemo Konrad Hesse (que tm idias diversas, mas ambos tm como fundamento a concepo jurdica de Constituio). Segundo Hans Kelsen, a Constituio um conjunto de normas como as demais leis, ou seja, ela encontra o seu fundamento no prprio direito (e no na sociologia, na poltica ou na filosofia), a Constituio norma pura, puro dever-ser (no pertence ao mundo do ser como quer Ferdinand Lassale). Aqui importante fazer uma distino entre a Constituio em sentido lgico-jurdico e Constituio em sentido jurdico-positivo:

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Direito Constitucional LFG Intensivo I - a Constituio em sentido lgico-jurdico a norma fundamental hipottica: fundamental porque o fundamento da Constituio em sentido jurdico-positivo (est acima do topo da pirmide, ela no existe na realidade, apenas uma pressuposio, uma norma pressuposta, no est escrita, posta pelo Estado). preciso pressupor uma norma fundamental para que haja o cumprimento da prpria Constituio (j que para todas as outras normas haver a Constituio que obrigar o seu cumprimento). Seu nico comando, portanto, : todos devem obedecer a Constituio. - a Constituio em sentido jurdico-positivo o documento constitucional que conhecemos, a Constituio escrita (CR/88). J Konrad Hesse (1959) desenvolve a concepo de fora normativa da Constituio (nome do livro traduzido para o portugus pelo Min. Gilmar Mendes). Apesar de muitas vezes sucumbir realidade, a Constituio possui uma fora normativa capaz de conformar esta mesma realidade, modificando-a. Basta que para isso exista vontade de Constituio e no apenas vontade de poder. O papel do direito constitucional dizer aquilo que deve ser (e no o que ), e a Constituio tem uma fora normativa capaz de conformar a realidade. 4) Culturalista: remete ao conceito de Constituio Total, que aquela que no se contenta apenas em estabelecer as relaes de poder, mas que trata de todos os aspectos, todos os setores da vida social. Esta concepo na verdade rene todas as demais concepes anteriormente estudadas, no introduz nenhuma novidade, por isso no tem nenhum expoente especfico. Ou seja, segundo esta concepo, a Constituio tem sim fundamento sociolgico, tem aspecto poltico (tem contedo eminentemente poltico conforme afirma Canotilho, a Constituio um estatuto jurdico e um fenmeno poltico), e tambm jurdico; os fundamentos so complementares e no antagnicos entre si (um complementa o outro). Chama-se concepo culturalista porque a Constituio condicionada por uma determinada cultura e, ao mesmo tempo, um elemento conformador, condicionante desta mesma cultura.

Sociolgica (Ferdinand Lassale) Poltica (Carl Schimitt) Concepes Jurdica (Konrad Hesse e Hans Kelsen) Culturalista

Aspectos conclusivos: A Constituio deve trazer em si os elementos integrantes (componentes ou constitutivos) do Estado, quais sejam: - Soberania; - Finalidade; - Povo; - Territrio. A CR/88, neste sentido, define tais elementos estruturais, devendo ser lembrado que o Brasil adotou o sentido formal, qual seja, s constitucional o que estiver inserido na Carta Maior, seja em razo do trabalho do Poder Constituinte Originrio, seja pela introduo de novos elementos atravs de emendas, desde que observadas as regras colocadas pelo Originrio. 10

Direito Constitucional LFG Intensivo I Classificaes das Constituies: Uma classificao deve ser lgica e ter utilidade. Nesse caso, a classificao ir ajudar a compreender a constituio. 1) Quanto a forma: essa classificao bastante criticada, pois toda constituio escrita e no-escrita. - escrita: a Constituio brasileira se apresenta basicamente de forma escrita, e como bastante prolixa, h pouco espao para se ter costumes como regras. Ex de costume constitucional no Brasil o voto de liderana (Determinadas matrias sobre as quais h consenso, quem vota a matria so as lideranas. uma aprovao simblica). - no escrita/consuetudinria/costumeira: a Constituio Inglesa, por ex., tem tambm vrios documentos escritos. 2) Quanto sistemtica: as Constituies Escritas se sub-classificam quanto sistemtica, podendo ser: - codificadas (ou reduzidas): a Constituio se apresenta como um cdigo. O que caracteriza um cdigo a sistematizao de suas normas, como o a nossa CRFB/88 (que se divide sistematicamente de forma codificada), - no codificadas (ou legais, ou variadas): ex. Constituio da Alemanha Nazista/1934 (existiam vrias leis esparsas tratando da matria constitucional). 3) Quanto origem: - democrtica, promulgada, votada, popular: feita por representantes do povo (titular do Poder Constituinte) e estes representantes tm que ser eleitos para o fim especfico de elaborar a Constituio. A CR/88 democrtica porque foi elaborada por representantes eleitos especificamente para este fim (Assemblia Nacional Constituinte). Alguns autores afirmam que a nossa Constituio no seria democrtica porque na Assemblia Constituinte alguns parlamentares no foram eleitos para este fim especfico de promulgar a Constituio, mas afirmar isso seria um rigorismo excessivo. - outorgada: a constituio imposta, de maneira unilateral, pelo agente revolucionrio (grupo ou governante), que no recebeu do povo a legitimidade para em nome dele atuar. No Brasil, as constituies outorgadas foram as de 1824, 1937, 1967. Obs.: as constituies outorgadas recebem, por alguns estudiosos, o apelido de Cartas Constitucionais. Constituio Cezarista uma constituio outorgada, que para tentar dar legitimidade a essa constituio imposta submetida a um plebiscito (consulta prvia) ou referendo (consulta posterior). Mesmo submetida a plebiscito ou referendo, a constituio no se torna democrtica. - pactuada: surge atravs de um pacto entre o rei e a assemblia, so aquelas em que o poder constituinte originrio se concentra nas mos de mais de um titular. Por isso mesmo, trata-se de modalidade anacrnica, dificilmente ajustando-se noo moderna de Constituio, intimamente associada idia de unidade do poder constituinte. Ex. Constituio Espanhola/1930. 4) *Quanto ao modo de elaborao: - dogmtica: sempre escrita, surge em um s momento, de uma s vez, fruto das idias, dos dogmas predominantes naquele momento histrico, como o caso da CR/88 (que surgiu em 05/10/88). - histrica: a Constituio que vai se formando lentamente, no surge de uma s vez em um s momento; toda Constituio histrica costumeira, consuetudinria (no escrita), como por ex., a Constituio Inglesa.

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Direito Constitucional LFG Intensivo I 5) **Quanto estabilidade ou plasticidade: (faz-se uma comparao entre a Constituio e as leis de um determinado pas e no entre uma Constituio de um pas e a de outro est relacionada ao grau de dificuldade de modificao da Constituio. Comparao entre grau de dificuldade na modificao de leis constitucionais e infraconstitucionais.) - imutveis: Constituio que no poderia ser modificada sob pena de punio pelos deuses; - fixas: no poderiam ser modificadas; (Obs.: essas duas primeiras classificaes no so mais utilizadas) - rgidas: CR/88 s podem ser alteradas por um procedimento de alterao mais dificultoso do que aquele apropriado para a alterao das leis. Ateno: no o fato de possuir clusulas ptreas que caracterizam a rigidez, mas sim o processo mais dificultoso. Por este motivo, Alexandre de Morais faz a seguinte classificao: a Constituio rgida que possui clusulas ptreas (como a CR/88) seria denominada de super-rgida; - semi-rgidas ou semi-flexveis: possui uma parte rgida e outra parte que flexvel. Ex. Constituio de 1824: dividia a constituio em duas partes, uma parte deve ser alterada por um processo mais dificultoso e outra parte pode ser alterada assim como as leis. - flexveis: processo legislativo idntico ao processo legislativo ordinrio. O parlamento desempenha uma funo constituinte permanente (no existe poder reformador). No existe hierarquia da constituio em relao s leis. No existe controle de constitucionalidade das leis. Ex. Constituio Inglesa. Em 2000, a Inglaterra aderiu ao Tratado Human Rights Act. Como se submete a esse tratado internacional, passou a haver hierarquia entre as normas, sendo assim, deixou de ser considerada flexvel. 6) Quanto extenso (quanto ao tamanho): - concisa/sinttica/sucinta/sumria/breve/clssica: so breves, sucintas, tratam apenas dos princpios gerais das matrias constitucionais, sem se preocupar com os detalhes. uma constituio em sentido material. So chamadas tambm de clssicas, porque as primeiras constituies criadas s tratavam desses temas (ex.: a Constituio dos EUA). - prolixas/analticas/regulamentares: a tendncia das constituies atuais. O so todas as constituies criadas aps o fim do perodo das ditaduras militares e aps a 2 Guerra Mundial (todas as da Amrica Latina, inclusive a CR/88). Do maior proteo e estabilidade s matrias por elas consagradas. E por isso surgiram as classificaes: constituio em sentido formal e material. uma constituio em sentido formal. O objetivo de aumentar as constituies conferir mais estabilidade a certos assuntos. Ex. reformas tributria e poltica esto sendo discutidas h muito tempo, mas no so realizadas porque so matrias formalmente constitucionais, portanto muito difcil de serem modificadas. 7) Quanto ao contedo ou quanto identificao das normas: - constituio em sentido material: que se identifica pelo seu contedo, pela sua matria (o contedo tpico de uma Constituio : Direitos fundamentais, Estrutura do Estado e Organizao dos poderes DEO). uma classificao tpica das constituies costumeiras. - constituio em sentido formal: que se identifica pela forma de sua elaborao (e no pelo seu contedo), como o caso da CR/88, ou seja, Constituio no Brasil aquilo que foi feito pelo Poder Constituinte de 1988, independentemente do assunto de que trata (se est na CR norma formalmente constitucional). Ateno: a Constituio em sentido formal abrange as matrias tpicas das Constituies em sentido material, por isso no correto afirmar que a CR/88 tanto Constituio em sentido formal como em sentido material. O que correto afirmar que a CR/88 trata de matrias formalmente constitucionais, bem como de matrias materialmente constitucionais (ex.: art. 1, CR). 8) Quanto funo ou estrutura: 12

Direito Constitucional LFG Intensivo I - garantia (quadro): tem por finalidade apenas proteger direitos. Caracterstica das constituies clssicas, que surgiram com um objetivo pr-definido, o de proteger e garantir as liberdades individuais em face do Estado. A Constituio seria uma moldura dentro da qual os poderes pblicos poderiam agir (por isso se usa o termo quadro, que na verdade uma traduo equivocada de um termo ingls). - dirigente (programtica): expresso trazida pelo prof. Canotilho. a CR/88. Trata-se daquela Constituio que dirige os rumos do Estado (ela prpria no atribui essa direo aos poderes). tambm chamada de programtica porque os rumos do Estado so dados por normas programticas (mas ateno: o programa de ao traado por uma norma no uma diretriz que o poder pblico segue ou no ao seu bel prazer, mas sim uma obrigatoriedade!). As normas programticas estabelecem uma obrigao de resultado e no de meio (diz que tipo de resultado o Estado deve buscar e no o meio pelo qual o far, como por ex.: art. 3, CR, que traa os objetivos da Repblica Federativa do Brasil). As normas que estabelecem os meios geralmente so NE Plena ou NE Contida. OBS.: a CR/88 ainda Ecltica, porque fruto de vrias ideologias, e no de apenas uma ideologia. Considerando algumas das espcies supramencionadas, a atual Constituio brasileira pode ser classificada como: escrita, codificada, democrtica, dogmtica, rgida (ou super-rgida), formal, prolixa, dirigente e ecltica e compromissria (surgiu de vrios compromissos). Quadro Classificao das Constituies: QUANTO FORMA: Escritas; No-escritas (inorgnicas, costumeiras ou consuetudinrias). QUANTO SISTEMTICA (ou quanto unidade documental): Codificadas (orgnicas ou unitextuais); Nocodificadas (inorgnicas pluritextuais ou legais). QUANTO ESTABILIDADE (mutabilidade ou plasticidade): Imutveis; Fixas; Rgidas; Semi-rgidas (ou semiflexveis); Flexveis (ou plsticas). QUANTO FUNO (ou estrutura): Constituio-garantia (ou Constituio-quadro); Constituio programtica (ou dirigente). QUANTO ORIGEM: Outorgadas (ou impostas); Pactuadas (ou pactuais); Democrticas (populares, dogmticas, votadas ou promulgadas). QUANTO IDENTIFICAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS (ou contedo): Constituio em sentido material; Constituio em sentido formal. QUANTO DOGMTICA: Ortodoxas; Eclticas.

QUANTO AO MODO DE ELABORAO: Dogmticas; Histricas.

QUANTO EXTENSO: Concisas (breves, sumrias, sucintas, bsicas ou clssicas); Prolixas (analticas ou regulamentares)

Constituio: Nacional: normas de carter nacional, pois valem a todos os entes federados. o Unio; o Estados; o DF; o Municpios. Federal: dentro da Constituio h normas que so apenas da Unio. Ex.: art. 59 e segs. (processo legislativo). Unio.

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Direito Constitucional LFG Intensivo I

HIERARQUIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS:

Supremacia da Constituio: A supremacia material da constituio um atributo de toda Constituio. No entanto, uma Constituio s possui relevncia sociolgica, para fins de controle de constitucionalidade, se tiver tambm supremacia formal. Para que exista supremacia formal, a Constituio tem que ser rgida. Importa dizer, que a CR/88, por ser rgida, tem de ser, obrigatoriamente escrita. O sistema jurdico ptrio pode ser representado por uma pirmide imaginria composta, basicamente, por 3 nveis hierrquicos. No topo, encontram-se as normas constitucionais originrias, as derivadas (art. 59, I) e os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos, aprovados pelo quorum de 3/5 e em 2 turnos de votao (art. 5, 3). No escalo intermedirio situam-se os atos normativos primrios, que tm a Constituio como fundamento imediato de validade. Dentre eles esto as leis em sentido estrito (leis federais, estaduais, distritais e municipais; ordinrias e complementares), as medidas provisrias, as leis delegadas, os decretos legislativos e as resolues da Cmara, do Senado e do Congresso Nacional (art. 59, II a VII). Localizados na base da pirmide esto os decretos e regulamentos, cujo fundamento de validade so as leis e, o indireto, a Constituio. CR/88 ANP ANS

ANP = retiram seu fundamento de validade diretamente da CR/88 esto ligados diretamente CR (so: LO, LC, Leis Delegadas, MP, DL e Resolues art. 59, CR). ANS = retiram seu fundamento de validade direto dos ANP e de forma indireta da CR/88 (ex.: decretos e regulamentos, que existem como complementao dos ANP).

No existe hierarquia entre as normas de uma constituio, sejam elas originrias ou derivadas, princpios ou regras, direitos fundamentais ou no, clusulas ptreas ou demais dispositivos. Quando alguns autores dizem que os princpios so superiores s regras, eles se referem ao seu contedo axiolgico e no ao jurdico, porque os princpios tm maior amplitude, enquanto as regras so mais especficas. O Princpio que afasta a tese de hierarquia entre as normas da CR/88 o Princpio da Unicidade. Hierarquia dos Tratados Internacionais: A questo foi resolvida no RE 466.343/SP. Possuem tripla hierarquia no direito brasileiro:

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Direito Constitucional LFG Intensivo I i) TI de Direitos Humanos aprovados por 3/5 e 2 turnos: equivalentes a EC - status constitucional. Essa aprovao no obrigatria, mas somente uma recomendao. O tratado serve como parmetro para o controle de constitucionalidade. ii) TI de Direitos Humanos aprovados por maioria relativa: status supralegal. Cabe controle de convencionalidade ou de supralegalidade (discusso incidental). iii) TI de outros assuntos (aprovados por maioria relativa): status de LO. Cabe controle de legalidade (discusso incidental). No caso da priso civil por dvida, a previso constitucional exige complementao. Portanto, o que o TI inviabiliza a aplicao da lei e no da Constituio. Vincius Obs 1: Na prtica inviabiliza a Constituio, por isso no entendo como pode tamanho formalismo. Obs 2: LFG ressalta 2 possibilidades de supra-constitucionalidade. Anotar como complemento posteriormente. Lei Ordinria X Lei Complementar: Na doutrina ainda existe conflito se h ou no hierarquia entre essas espcies normativas. STF e STJ j so pacficos em afirmar que no h hierarquia entre LC e LO, ambas possuem campos materiais distintos estabelecidos pela Constituio. No h hierarquia porque uma no fundamento de validade da outra (LC no determina a forma e nem o contedo de LO). Ambas retiram seu fundamento de validade da Constituio. Quadro: Iniciativa: Quorum de votao (de instalao): (n de parlamentares que tm de estar presentes para instaurar a seo) - Art. 47 Quorum de aprovao: (n de parlamentares que tm de votar para aprovar a matria) Matria: Lei complementar Art. 61 CR/88 Maioria Absoluta (+ de 50% dos membros) Maioria Absoluta (+ de 50% dos membros). No varia, sempre o mesmo nmero Art. 69. Reservada pela CR/88. Por ser uma matria reservada, ela no pode ser tratada por leis ordinrias, MPs, Leis delegadas. Lei ordinria Art. 61 CR/88 Maioria Absoluta (+ de 50 % dos membros) Maioria Relativa (+ de 50% dos presentes). varivel porque depende do n de parlamentares presentes - Art. 47. Residual. Quando no exigir LC.

OBS: O art. 47 a regra geral, s ficando afastado quando houver previso legal especifica como no caso do art. 69, que regula a LC. Diferena Formal = qurum de aprovao Diferena Material = Matria Pergunta: Uma LC pode tratar de matria de LO? Resposta: A LC pode tratar de matria residual (LO) sem ser invalidada, por uma questo de economia legislativa. No entanto, esta lei formalmente complementar ser materialmente uma lei ordinria, o que significa que ela poder ser revogada por outra lei ordinria. Pergunta: Pode uma LO tratar de matria de LC?

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Direito Constitucional LFG Intensivo I Resposta: No, nenhum outro ato normativo pode tratar de matria de LC (nem mesmo medida provisria ou tratado internacional). Hierarquia entre Lei Federal, Lei Estadual e Lei Municipal: A CR/88 estabelece campos materiais distintos para cada uma destas leis. Assim, como a CR/88 o fundamento de validade de todas elas, no h hierarquia (trata-se de competncia horizontal). Estado Art. 25, 1 (matria residual) Municpio Art. 30 (assunto de interesse local). Unio Arts. 21, 22 e 48 Lei Federal Para resolver o conflito de competncia (repartio horizontal) entre essas leis, deve-se verificar para quem a CR/88 estabeleceu a competncia. Para resolver esse conflito necessrio interpor RE ao STF (no mais competncia do STJ). Havendo conflito (ex.: lei estadual trata de matria de competncia da Unio), como o controle exercido ser de constitucionalidade, a competncia para resoluo do STF, conforme previsto no art. 102, III, d, CR, pois aqui o fundamento de validade diretamente a CR. Art. 24 CR/88 = Matrias de competncia legislativa concorrente no cumulativa (U, E, DF). A Unio estabelece normas gerais e os Estados exercem competncia suplementar. Estado tem que respeitar o contedo da norma estabelecida pela Unio. A relao aqui de competncia vertical e representa uma exceo no hierarquia!

CR/88 Unio edita normas gerais (1) Estados e DF tm competncia suplementar (2)

Neste caso, a lei federal determina o contedo da lei estadual; assim, h hierarquia. Assim, no caso de repartio vertical, se uma lei estadual trata de uma matria de forma contrria norma geral (Unio), no cabe ADIN, pois no est ligada diretamente Constituio. Concluso: um ato s pode ser objeto de ADIN se estiver ligado diretamente Constituio. Vincius Por isso que norma municipal objeto de ADPF? Olhar isso depois. Parei aqui.

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Direito Constitucional LFG Intensivo I CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:

Conceito: Consiste na fiscalizao da compatibilidade entre condutas (comissivas ou omissivas) dos poderes pblicos e os comandos constitucionais, visando assegurar a supremacia da constituio. OBS: No existe inconstitucionalidade de atos dos particulares. A constituio s fala em inconstitucionalidade de atos dos poderes pblicos. A supremacia que o controle de constitucionalidade visa assegurar a constitucionalidade FORMAL. Assim, o controle de constitucionalidade pode ser conceituado como o conjunto de mecanismos (instrumentos) criados para assegurar a supremacia formal da Constituio. Parmetro (normas de referncia): O controle de constitucionalidade tem dois elementos fundamentais: parmetro e objeto. - Parmetro a norma constitucional que serve de referncia para o controle de constitucionalidade (normas constitucionais que podem gerar a inconstitucionalidade). - Objeto ato do poder pblico que vai sofrer o controle ( aquilo que pode ser questionado atravs do controle). Para que uma norma sirva de parmetro para o controle, ou seja, seja uma norma de referncia para ele, tem que ser uma norma formalmente constitucional (seu contedo a princpio no tem relevncia), deve estar inserida no texto da CR. A CR/88 pode ser divida em: a) Prembulo = consagra os valores supremos da sociedade. Como no tem carter normativo, no serve de parmetro para controle de constitucionalidade (no tem carter normativo; diretriz hermenutica, tem funo interpretativa). b) Parte permanente = normas gerais arts. 1 a 250 (para perder eficcia tem que ser retirados por EC). c) ADCT = normas de transio entre a constituio antiga e a nova. Tambm para os casos de grande mudana constitucional Ex: quando da reforma administrativa, normas foram acrescentadas ao ADCT para transio entre as normas antigas e as novas. Tirando o prembulo, todas as demais normas servem como parmetro (e no s as normas expressas, inclusive os princpios implcitos tambm podem ex. proporcionalidade) j que todas so formalmente constitucionais. Com a EC/45, este parmetro foi ampliado tambm para os TIDH, desde que aprovados por 2/3 e em 02 turnos, quando so equivalentes s EC. BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE (Louis Fraudred): uma expresso que fazia referncia s normas do ordenamento jurdico francs que tivessem status constitucional. Refere-se, portanto, a todas as normas do Ordenamento Jurdico brasileiro que tenham status constitucional. No existe, contudo, consenso doutrinrio no Brasil sobre o contedo desde bloco, para alguns amplo e para outro mais restrito, como para Canotilho, que se refere a ele como sinnimo das normas para parmetro. - Amplo: engloba no apenas normas formalmente constitucionais, mas tambm aquelas que tratem de matria constitucional mesmo que fora da constituio. Abrangeria no somente a constituio, mas tambm o prembulo, os TI de direitos humanos, o CDC, etc. 17

Direito Constitucional LFG Intensivo I - Restrito: o bloco utilizado como parmetro do controle de constitucionalidade. No STF, o Min. Celso de Melo utiliza esta expresso como sendo sinnimo de parmetro (normas formalmente constitucionais). Formas de Inconstitucionalidade: 3.1) Quanto ao tipo de conduta dos poderes pblicos: a) Inconstitucionalidade por ao: quando o poder pblico pratica uma conduta incompatvel com a constituio. Ex. ADI, ADC e ADPF. b) Inconstitucionalidade por omisso: quando o poder pblico se omite e no pratica um dever imposto pela constituio. A parcial se confunde com a inconstitucionalidade por ao. Pois o poder pblico tambm agiu de forma inconstitucional ao legislar de forma incompleta. A omisso parcial nada mais que uma ao. Os Estados podem criar a ao de inconstitucionalidade por omisso. Ex. AIO, MI. A inconstitucionalidade por omisso s ocorre quando houver descumprimento a: Norma de eficcia Limitada; No Auto-executvel; No Auto-aplicvel; e No Bastante em Si. Assim, as normas constitucionais que podem gerar uma omisso constitucional so somente as NEL: - de princpio programtico. Aqui, h uma divergncia na doutrina, mas o prof. diz que essas normas geram omisso inconstitucional sim. (Obs.: nem toda norma de princpio programtico gera um direito subjetivo. Assim, s vezes, no ser cabvel mandado de injuno, mas caber ADIN por omisso). - de princpio institutivo (Obs.: as normas de princpio institutivo podem ser: facultativas (no geram omisso inconstitucional) ou impositivas (geram omisso inconstitucional). 3.2) Quanto a norma constitucional ofendida: (parmetro constitucional violado) a) Formal: aquela que atinge uma norma que se refere forma, ao procedimento de elaborao de uma norma (aspecto de elaborao do ato). Pode ser: - Inconstitucionalidade Formal Subjetiva: Se refere ao sujeito competente para elaborao da norma; ocorre, pois, quando no respeitada uma norma de competncia. Ex.: competncia privativa do PR (art. 61, 1, CR). Obs.: a Sm. 5, STF no mais aplicada, no foi recepcionada pela CR/88 (o vcio de iniciativa insanvel, no pode ser suprido pela sua sano); alis, as Sm. 3, 4 e 5, STF foram abandonadas aps a entrada em vigor da CR/88. - Inconstitucionalidade Formal Objetiva: Relacionada ao processo em si de elaborao do ato, ou seja, ocorre quando no respeitada uma norma que diz respeito a alguma formalidade do procedimento em si ( art. 69 desrespeito a quorum de aprovao; art. 154, I que exige LC para instituir impostos residuais). b) Material: Se relaciona a uma norma de fundo da constituio e no a uma norma de procedimento. Ou seja, atinge uma norma constitucional que cria algum direito ou dever (ex.: direitos fundamentais estabelecidos nos arts. 5 a 17). 3.3) Quanto a extenso da inconstitucionalidade: Servem tanto para inconstitucionalidade por ao como por omisso. Dependem do prisma de observao, ou seja, se considerar um artigo em relao a uma lei parcial, se considerar em relao a uma expresso total. a) Total: atinge toda a lei ou ato normativo. Em regra a inconstitucionalidade formal gera inconstitucionalidade total. b) Parcial: atinge apenas uma parte da lei ou do ato normativo. Em regra decorre de vcio material (viola direito fundamental). 18

Direito Constitucional LFG Intensivo I Geralmente, a inconstitucionalidade formal gera a inconstitucionalidade total e a inconstitucionalidade material gera a inconstitucionalidade parcial. Pergunta: Pode o STF declarar a inconstitucionalidade de apenas uma palavra ou expresso da norma? Resposta: Sim. Desde que a frase permanea com o mesmo sentido, ou seja, desde que a declarao de inconstitucionalidade dessa palavra ou expresso no altere o sentido da frase (ex.: a palavra no, como altera sentido do texto, no pode ser retirada). No se pode confundir a declarao de inconstitucionalidade com o Veto Parcial, que s pode atingir todo artigo, todo pargrafo, toda alnea ou todo inciso (art. 66, 2), no podendo incidir sobre parte do dispositivo. 3.4) Quanto ao Momento: Para se saber o momento em que ocorre a inconstitucionalidade, deve-se analisar quando o parmetro foi elaborado. A inconstitucionalidade poder ento ser: a) Inconstitucionalidade Originria: lei posterior CR/88 e que nasce incompatvel com ela, j sendo inconstitucional desde a sua origem. Relaciona-se, pois a atos posteriores ao parmetro (ex.: Lei de 1990 que incompatvel com a CR/88). b) Inconstitucionalidade Superveniente: lei anterior CR/88, ou seja, ato originariamente constitucional, mas que se tornam incompatveis com o novo parmetro (ex.: existncia de uma Lei de 2005 que compatvel com a Constituio; posteriormente vem uma EC superveniente que torna a lei de 2005 incompatvel com a CR/88). OBS: No Brasil no se adotou a tese da inconstitucionalidade superveniente. Segundo STF, os atos originariamente constitucionais que se tornam incompatveis com a CR so por ela revogados. Quando se fala em inconstitucionalidade, o que houve foi um desrespeito Constituio. No o que ocorre quando o ato se torna incompatvel com a constituio. Para o prof. e grande parte da doutrina, no se trata de revogao, mas sim de no recepo! (18/02/09) 3.5) Quanto ao Prisma de Apurao: a) Direta/Antecedente: ocorre quando o ato est diretamente ligado CR; refere-se, pois, aos Atos Normativos Primrios, que so atos ligados diretamente a constituio (cabe ADI). Obs.: poder ocorrer a inconstitucionalidade direta de um decreto ou de uma portaria, desde que estes estejam diretamente ligados CR. Inconstitucionalidade direta ou antecedente ligada ao um ANP. Ex. atos previstos no art. 59, CR. b) Indireta: refere-se a Ato Normativo Secundrio, que se ligam indiretamente constituio. Ex. decretos regulamentares. Pode ser: b.1) Indireta Conseqente: aqui existe uma lei inconstitucional e um decreto regulamentando essa lei. Em conseqncia da inconstitucionalidade da lei, o decreto se torna inconstitucional. Assim, o decreto no pode ser objeto de ADI sozinho; pode ser questionado, de ofcio ou a requerimento da parte, mas no por ADI ajuizada para declarar a inconstitucionalidade da lei. No caso da lei, a inconstitucionalidade ser direta. No caso do decreto, a inconstitucionalidade ser indireta. Inconstitucionalidade por arrastamento ou por atrao: quando a inconstitucionalidade de um decreto conseqente da inconstitucionalidade de uma lei, no controle concentrado abstrato, o STF poder utilizar a tcnica judicial da inconstitucionalidade por arrastamento ou por atrao, mesmo sem ter sido provocado para declarar a inconstitucionalidade do decreto. b.2) Indireta Reflexa/oblqua: aqui existe uma lei compatvel com a constitucional (lei no inconstitucional) e um decreto ilegal. Se o decreto ilegal, reflexamente (ou de maneira 19

Direito Constitucional LFG Intensivo I oblqua) ser inconstitucional, j que de maneira indireta, viola o art. 84, IV, CR/88 (no cabe ADI em hiptese alguma, porque o ato no fere diretamente a CR). CR, Art. 84, IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo; Todo decreto ilegal no cumpre a fiel execuo. Quando um decreto feito pelo presidente estiver regulamentado diretamente a Constituio e a violar, a inconstitucionalidade ser direta. Caso contrrio, a inconstitucionalidade indireta. OBS: no adianta decorar o nome do ato, mas sim analisar cada caso concreto, para ver se a ligao do ato direta ou indireta com a Constituio. A CR o fundamento de validade de todos os atos jurdicos. No 1 caso, fundamento de validade direto e no 2 caso, tem fundamento de validade indireto.

Formas de Controle de Constitucionalidade: 4.1) Quanto ao momento em que o controle exercido: a) Preventivo: o controle feito para prevenir uma leso CR, prevenir que a CR seja violada, por isso ocorre antes da promulgao da lei. Obs.: no perodo da vacatio legis no caber nenhum tipo de controle (se a lei no est vigente ainda, ela no est violando o direito de ningum). O controle preventivo pode ser exercido tanto pelo PL, como pelo PE e PJ: - Poder Legislativo: o PL sempre vai exercer esse controle quando se tratar de projeto de lei ou proposta de emenda, atravs da CCJ (Comisso de Constituio e Justia). Cada rgo do PL tem uma CCJ para exercer esse controle de constitucionalidade. - Poder Executivo: o PE no exerce controle quando se tratar de proposta de emenda (a PEC no tem nem sano nem veto do chefe do executivo), mas todo projeto de lei passa pelo controle do PE, que se exerce atravs do veto (art. 66, CR) o veto se dar em duas hipteses: se o projeto de lei for inconstitucional (veto jurdico) ou se for contrrio ao interesse pblico (veto poltico aqui no h um controle de constitucionalidade, mas uma mera anlise poltica, por isso aqui no h que se falar em controle). O veto relativo, pois pode ser derrubado (art. 66, 2, CR). O veto pode ser total ou parcial (desde que incida sobre todo o art., pargrafo, inciso ou alnea). O veto tem que ser expresso, no existe veto tcito (a sano que poder ser tcita prazo de 15 dias). - Poder Judicirio: o controle pelo PJ rarssimo, excepcional, a nica hiptese o MS que s pode ser impetrado por parlamentar, quando no for observado o devido processo legislativo constitucional (a observncia do devido processo legislativo configura um direito pblico subjetivo). O nico legitimado para impetrar esse MS, portanto, o parlamentar (que legitimado ativo exclusivo), porque ele o nico que participa do processo legislativo. Trata se de um controle incidental,ou concreto. EX:art. 60 parag 4. O chefe do PE, embora participe do processo legislativo, no pode impetrar o MS, segundo o STF, porque o chefe do PE, quando ele participa do processo legislativo, j est na fase de sancionar ou vetar o projeto, assim, se ele entender que o projeto inconstitucional, ele no precisaria impetrar o MS, ele deve apenas vetar o projeto de lei por inconstitucionalidade (e se o veto dele for derrubado, o projeto

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Direito Constitucional LFG Intensivo I de lei deixa de ser projeto e vira lei, e ai ento o controle passaria a ser repressivo e no mais preventivo). Ademais, no qualquer parlamentar que pode impetrar o MS, mas somente o parlamentar da respectiva Casa, na qual o projeto esteja tramitando. Se o projeto tramita na CD, quem tem legitimidade apenas o Deputado; se est no Senado, o Senador; se na Assemblia Legislativa, somente o Deputado Estadual, etc. Esse controle feito pelo PJ um controle concreto (e no abstrato), porque ele um tipo de controle exercido para assegurar um direito subjetivo do parlamentar (e no para assegurar a supremacia da CR), o direito lquido e certo observncia do processo legislativo constitucional. Essa a finalidade do controle feito pelo PJ. Ateno: s cabe impetrao de MS se o dispositivo violado for norma da CR (no cabe MS se se tratar de norma do Regimento Interno no um processo legislativo apenas, mas um processo legislativo constitucional, e as normas do RI so questes interna corporis). art. 60, 4, CR: no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e peridico, a separao dos poderes, os direitos e garantias individuais ou seja, as clusulas ptreas. Assim, se houver uma proposta de emenda consagrando pena de morte para crimes hediondos, um Deputado poder impetrar um MS no STF para que se observe o processo legislativo constitucional. Uma proposta de emenda no pode ser objeto de ADI, ADC ou ADPF, pois no se trata de ato normativo. Esse controle preventivo no impede um posterior controle repressivo. Leitura do livro do Lenza (pg. 168): o STF, em um primeiro momento, por maioria de votos, decidiu que o controle de constitucionalidade a ser exercido pelo PJ durante o processo legislativo abrange somente a garantia de um procedimento em total conformidade com a CR, no lhe cabendo, contudo, a extenso do controle sobre aspectos discricionrios concernentes s questes polticas e aos atos interna corporis, vedando-se, desta feita, interpretaes regimentais. No entanto, esse entendimento comea a sofrer uma reviso pelo STF, na linha do voto de Gilmar Mendes, que entende que ...se as normas constitucionais fizerem referncia expressa a outras disposies normativas, a violao constitucional pode advir da violao dessas outras normas, que, muito embora no sejam formalmente constitucionais, vinculam os atos e procedimentos legislativos, constituindo-se normas constitucionais interpostas. Na verdade, o rgo jurisdicional competente deve examinar a regularidade do processo legislativo, sempre tendo em vista a constatao de eventual afronta Constituio, mormente, aos direitos fundamentais. b) Repressivo: o controle feito quando a leso CR j ocorreu, a fim de repar-la. Esse controle tambm pode ser exercido pelos 3 Poderes: - Poder Legislativo: pode exercer esse controle repressivo em 3 hipteses: I) art. 49, V, CR comporta duas possibilidades: lei delegada e decreto regulamentar. V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa; Caso da Lei Delegada: o CN faz uma Resoluo na qual define quais so os limites da delegao, ou seja, quais as matrias que o PR poder tratar na delegao; o PR elaborar ento a LD. Se nessa elaborao o PR exorbitar os limites da delegao que lhe foi dada pelo CN, o CN poder editar um outro ato normativo primrio, que o chamado Decreto Legislativo, que vai sustar a parte do ato que exorbitou os limites da delegao o CN estar fazendo um controle de constitucionalidade com base no art. 68, CR. Questo: o PR, indignado com o Decreto Legislativo que sustou os atos que exorbitaram a delegao do CN, pode ajuizar uma ADI, tendo como objeto esse Dec. Legislativo? Sim, j que trata-se de um ato normativo. 21

Direito Constitucional LFG Intensivo I Caso de Decreto Regulamentar: se o PR, ao fazer um Decreto Regulamentar, exorbita os limites do Poder Regulamentar; nesse caso o CN pode editar um Dec. Legislativo para sustar, suspender a parte do Decreto Regulamentar do PR que exorbitou os limites a ele concedidos (art. 84, IV, CR). II) art. 62, CR trata das Medidas Provisrias (ato editado pelo PR, que tem eficcia desde a sua edio por isso se for inconstitucional, necessrio fazer-se um controle repressivo). O PL pode analisar os pressupostos constitucionais de relevncia e urgncia. Assim, o controle se dar sobre os seguintes aspectos: formal (se foram preenchidos os requisitos de relevncia e urgncia), e material (se o contedo da MP for incompatvel com a CR. No se analisa o mrito da MP). Obs.: quanto ao controle da MP pelo PJ Questo: o PJ pode exercer o controle de constitucionalidade com relao aos aspectos da relevncia e urgncia, segundo o STF? Resposta: em regra, no cabe ao PJ analisar os pressupostos constitucionais da MP; ela deve ser objeto de controle, no tocante aos pressupostos constitucionais (relevncia e urgncia), pelo 1) Executivo e pelo 2) Legislativo. Apenas excepcionalmente, quando a inconstitucionalidade for flagrante e objetiva (inconstitucionalidade chapada, clara e evidente ou seja, quando, por ex., no havia relevncia alguma), pode o PJ analisar tais pressupostos. III) Smula 347, STF: o Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade de leis e atos do poder pblico. O TC rgo auxiliar do PL (art. 71, CR). - Poder Executivo: no h hierarquia entre os 3 poderes, devendo cada um deles obedincia apenas Constituio. O chefe do PE (e s ele PR, GE, Prefeito) pode negar cumprimento a uma lei (em sentido amplo) que entenda ser inconstitucional. Mas isso no pode ocorrer indefinidamente. Ele s poder faz-lo at que o STF d uma deciso com efeito vinculante, dizendo que a lei constitucional (ai eles j no podero mais negar cumprimento lei a presuno tornar-se- absoluta). H autores que afirmam que aps a CR/88 o chefe do PE no poderia mais negar cumprimento lei. Antes da CR/88, s havia um legitimado para propor ADI (PGR). Aps a CR/88, esse rol foi ampliado, estendendo-se inclusive ao PR e Gov., nesse caso, no se justificaria o no cumprimento de lei pelo PE, mas to somente aos prefeitos. No entanto, os prefeitos no poderiam ter poderes mais amplos que os governadores, tampouco que o PR. Chegou-se ento seguinte concluso: tanto no STJ quanto o STF no h impedimento para que o chefe do PE negue cumprimento (No STF, no um entendimento consolidado, mas segundo o Min. Gilmar Mendes, o chefe do PE teria que, ao negar cumprimento lei, ajuizar uma ADI, simultaneamente; j no STJ no h qualquer ressalva, entende-se que o chefe do PE pode e deve negar cumprimento a lei que entenda ser inconstitucional). Como compatibilizar o crime de responsabilidade, a possibilidade de interveno e o no cumprimento da lei? Para que no caiba interveno federal ou estadual e para que o chefe do PE no pratique crime de responsabilidade, h 2 requisitos: o PE tem que motivar o seu ato e tem que dar publicidade a esta negativa de cumprimento (por ex., atravs da edio de um Decreto, expondo os motivos pelos quais ele no ir cumprir a referida lei).O STF e o STJ mesmo aps a CF de 88 continua aceitando a negativa de cumprimento. - Poder Judicirio: o que tem a funo principal de exercer o controle repressivo. Ser exercido pelo controle difuso ou concentrado. Ele ser, pois, estudado de forma detalhada a seguir. Desde j, porm, devemos atentar para o momento em que deve ocorrer o controle pelo PJ: a partir de que momento o PJ pode exercer o controle repressivo? Segundo o entendimento do STF, o PJ s pode exercer o controle repressivo aps o trmino do perodo da vacatio legis (RE 346.084), ou seja, somente depois que a lei passa a ter vigncia (que a insero da norma no mundo jurdico). 4.2) Quanto natureza do rgo: As classificaes so geralmente chamadas de Sistemas de controle. Existem 3 sistemas adotados no direito comparado: 22

Direito Constitucional LFG Intensivo I a) Sistema Poltico: exercido por um rgo sem natureza jurisdicional. o adotado nos pases em que o controle feito pelo PL (e no pelo PJ), ou ento por um rgo especfico que tenha sido criado para exercer esta funo (ex.: Frana que tem o Conselho Constitucional, rgo especfico para exercer o controle de constitucionalidade). b) Sistema Jurisdicional: o sistema mais conhecido, no qual o controle feito pelo PJ ( o adotado nos EUA e no Brasil). c) Sistema Misto ou combinado: adotado pelos pases nos quais, ao mesmo tempo, se adotam os dois sistemas acima vistos o poltico e o jurisdicional. Ex.: na Sua, em se tratando de lei nacional, o controle feito pelo PL; se se tratar de lei local, quem exerce o controle o PJ, ou seja, dependendo da lei se adota um sistema diferente do outro. No Brasil, apesar de muitos afirmarem que adotamos o sistema misto, isso no verdade. Adotamos o sistema jurisdicional (sistema misto de sistema jurisdicional de controle misto). O que ocorre que o sistema jurisdicional adotado no Brasil do tipo misto, porque pode ser tanto difuso quanto concentrado. O poder judicirio o principal rgo responsvel pelo controle. Por isso, para no gerar essa confuso, h quem chame o controle adotado no Brasil de controle combinado ou misto (no em razo da natureza do rgo, mas das espcies de controle, difuso e concentrado). 4.3) Quanto competncia: Quais os rgos do PJ tm competncia para exercer o controle de constitucionalidade? Temos duas espcies: difuso e concentrado (ateno: no utilizar os outros nomes (concreto e abstrato) nessa classificao, porque significam coisas diferentes!). Essa classificao s se aplica ao controle feito pelo poder judicirio. a) Difuso: aquele que pode ser exercido por qualquer rgo do PJ, sem exceo (qualquer juiz ou tribunal, inclusive o STF), dentro de sua competncia. tambm chamado de controle aberto. conhecido como Sistema norte-americano de controle, porque surgiu nos EUA, em 1803, quando o famoso juiz Marshall julgou o igualmente famoso caso Marbury x Madison. Esse foi o 1 controle difuso exercido no mundo. Por isso, esse tipo de controle ficou sendo conhecido assim. O controle difuso foi introduzido pela primeira vez no Brasil na Constituio Brasileira de 1891 (que foi a 1 Constituio Republicana). Primeiro caso, 1792 Hayburn s case. Segundo caso,Hilton x U.S.A. O que Binding effect?E o efeito vinculante da deciso. b) Concentrado: aquele que se concentra em apenas 1 rgo do PJ: no STF (quando o parmetro a CR/88), ou no TJ (se o parmetro for a Constituio Estadual). tambm chamado de reservado (a apenas um rgo do PJ). O controle concentrado conhecido como Sistema Europeu ou Austraco, porque surgiu na ustria, em 1920 (bem depois do controle difuso), e adotado pela maioria dos pases europeus. Seu criador foi o grande Hans Kelsen. Obs.: O controle concentrado surgiu atravs da EC 16, de 1965 (na Constituio de 1946) obs. interessante: em 1965, com 19 anos de Constituio, haviam sido feitas apenas 16 EC; j na CR/88, que completa este ano 20, j foram feitas 56 EC!

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Direito Constitucional LFG Intensivo I 4.4) Quanto finalidade: Todo controle feito de forma abstrata. A anlise da lei sempre ser feita em tese. O controle pode ser concreto ou abstrato: a) Concreto: A pretenso deduzida em juzo atravs do chamado processo constitucional subjetivo. A finalidade principal do controle concreto assegurar direitos subjetivos (a supremacia da Constituio fica em 2 plano). O controle ser feito a partir de um caso concreto levado apreciao do judicirio. Primeiro decide-se se a lei inconstitucional, e a partir desse antecedente, o juiz ir decidir o conseqente (caso concreto). b) Abstrato: A pretenso deduzida em juzo atravs de um processo constitucional objetivo. Aqui ocorre o contrrio do que se verifica no controle concreto, pois a finalidade principal do controle abstrato proteger a ordem constitucional objetiva; ou seja, proteger as normas da CR, assegurar a supremacia constitucional (a proteo dos direitos subjetivos fica em 2 plano). O controle abstrato fica apenas na anlise em tese da lei, no havendo aplicao dessa deciso ao caso concreto. A finalidade no se confunde com a competncia. Eu posso ter um controle concentrado abstrato e concreto. Ateno: uma lei revogada pode ser objeto de controle concreto, porque enquanto estava vigente pode ter violado direitos subjetivos; mas esta lei j revogada no pode ser objeto de controle abstrato, porque em estando revogada, j no ameaa mais a supremacia da constituio. Da mesma forma, uma MP revogada ou uma lei temporria que j perdeu sua vigncia, bem como qualquer outra norma que j tenha produzido todos os seus efeitos, tambm no podem ser objeto de controle abstrato, mas to somente de controle concreto. Tendncia de abstrativizao do controle concreto: (Tendncia atual de influncia do controle abstrato no controle concreto). Influncia dos efeitos do controle abstrato no controle concreto. Pode ser chamada tambm de tendncia de objetivao no processo subjetivo; ou tendncia de verticalizao. No Brasil, o principal defensor dessa tendncia o Min. Gilmar Mendes. (O STF o guardio da CR art. 102. Interpretaes divergentes enfraquecem a fora normativa da CR. Com base nesse argumento, as decises do STF devem sempre ter efeitos erga omnes. Este efeito tpico do controle abstrato, mas deve ser estendido ao controle concreto). Ele sustenta que nos pases cujo sistema o da Commom law existe uma Teoria chamada Stare Decisis, segundo a qual deve ser dado o devido peso ao precedente judicial. Segundo este instituto, as decises produzem dois tipos de efeitos: o efeito horizontal e o efeito vertical. O efeito horizontal seria a vinculao do precedente em relao ao prprio tribunal (rgos e juzes daquele tribunal); j quando o precedente um precedente de tribunais superiores que vincula tribunais inferiores, por ser uma relao vertical, se fala em efeito vertical. No direito brasileiro, a Stare Decisis se assemelha chamada Clusula da Reserva de Plenrio (art. 97, CR: Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico). O efeito vertical, nos EUA chamado de Binding Effect, corresponde no Brasil ao Efeito Vinculante. Aqui no Brasil ns adotamos o efeito vinculante, mas no temos o instituto do Stare Decisis. Por isso o Min. Gilmar Mendes diz que o sistema difuso no apropriado no Brasil, sendo o controle

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Direito Constitucional LFG Intensivo I abstrato o mais indicado para a nossa realidade. Pois no controle difuso, como a deciso tem efeitos inter partes, viola o princpio da igualdade. O problema que a nossa CR no trata o assunto dessa maneira. Por isso h tantas decises do STF com essa tendncia de abstrativizao. No judicirio: A 1 deciso na qual se pode dizer que houve essa tendncia foi a proferida no HC 82.959/SP, em que se analisou a vedao progresso de regime na lei de crimes hediondos. O STF adotava o entendimento de que a vedao era constitucional, e nesse HC passou a entender que a vedao inconstitucional, pois violaria o Princpio da Individualizao da Pena. Nesse HC alguns ministros disseram que o STF no estava julgando o caso concreto, mas sim analisando se a lei de crimes hediondos era ou no constitucional (com efeito erga omnes, ou seja, um efeito tpico de controle abstrato num controle concreto). A maioria dos tribunais passou a adotar esse entendimento. No Acre, um juiz disse que a deciso do STF foi num HC, tendo efeito apenas inter partes, e no erga omnes. A Defensoria Pblica do Acre ento ajuizou uma Reclamao diretamente no STF dizendo que o juiz do Rio Branco estaria desrespeitando a deciso do STF (Rcl. 4.335/AC). O Relator da Reclamao foi o Min. Gilmar Mendes, que deu provimento reclamao, sendo acompanhado pelo Min. Eros Grau. Ocorre que os outros dois ministros que votaram depois, Joaquim Barbosa e Seplveda Pertence, surpreendentemente disseram que a deciso do STF realmente s teve efeito inter partes. Ento, at hoje no se sabe qual a deciso do STF. O julgamento no foi concludo ainda (e a ao no perdeu o objeto). Outra situao interessante foi o RE 197.917/SP, no qual um municpio de SP (Mira Estrela) questionava a resoluo do TSE que limitava o nmero de vereadores. Na deciso do STF, o Min. Gilmar Mendes, em seu voto, disse que apesar de ser um controle difuso concreto, estava conferindo efeito transcendente ao seu voto, dizendo que sua deciso no era apenas para aquele municpio, mas se referiria a todos os municpios da federao brasileira. No houve reclamao quanto a essa deciso, ento no sabemos a posio dos demais ministros. Por fim, houve decises proferidas em 3 MI (712, 708 e 670) que analisaram a mesma questo, o direito de greve dos servidores pblicos. Antes, os MIs tinham efeitos no concretistas (comunicava-se ao legislativo que determinava lei precisava ser regulamentada). O MI instrumento de controle difusoconcreto, s que nos julgamentos desses MIs o efeito conferido deciso pelo STF foi um efeito concretista geral, ou seja, o STF conferiu efeito erga omnes deciso, regulamentando o direito de greve para todos os servidores pblicos civis (e no s para aqueles que impetraram o MI). Na poca houve uma certa dvida se era uma deciso concretista inter partes ou erga omnes, mas prevaleceu o entendimento de que foi erga omnes. Assim, pelo menos por parte de alguns ministros, h essa tendncia de abstrativizao do controle concreto. No Legislativo: Mas, em ocorrendo isso, como fica o papel do Senado Federal? art. 52, X, CR. A suspenso pelo SF ocorre quando a deciso inter partes. Se a deciso do STF no controle concreto j tiver efeito erga omnes, no h necessidade da suspenso pelo Senado. Ento o Min. Gilmar Mendes (e tambm o Min. Eros Grau) entende que haveria uma mutao constitucional em relao ao papel do SF. Mutao constitucional so processos informais de alterao da Constituio, sem que ocorra modificao no seu texto. Assim, segundo ele, a interpretao da suspenso da execuo seria igual a dar publicidade deciso do STF. Ocorre que dar publicidade e suspender a execuo de uma lei no so definitivamente a mesma coisa. Trata-se de uma mutao no comportada pelo programa normativo (o texto da norma no comporta, no permite essa mutao). Para que isso pudesse ocorrer seria preciso uma EC, no uma simples mutao. E, ainda, se assim fosse, haveria uma violao do princpio da separao dos poderes, ou seja, o STF estaria usurpando uma funo que do SF, ou seja, do PL. Por fim, esta posio esvaziaria a Smula Vinculante (que perderia sua finalidade, j que a prpria deciso do STF j teria efeito erga omnes e vinculante). 25

Direito Constitucional LFG Intensivo I A mesma tendncia pode-se verificar no caso da Smula Vinculante e da exigncia da repercusso geral para o RE. A repercusso geral (art. 102, 3, CR) significa que tem que ser demonstrada a existncia de um interesse econmico, social, poltico ou jurdico. Caso contrrio o STF no vai admitir o RE. O papel do STF no julgar litgios individuais. Este tipo de litgio pode muito bem ser resolvido pelo juiz de 1 grau e pelo Tribunal, no precisam chegar at o STF. Se a questo no tem repercusso geral (para toda a sociedade), no cabe ao STF analisar, pois tem o papel de guardio da Constituio. Para que o STF possa recusar o RE preciso o voto de 2/3 dos ministros, o que se d no plenrio virtual, ou seja, eles no se renem fisicamente, cada um analisa a repercusso sozinho e apresenta aos demais sua deciso, somando-se os votos de todos eles. O RE, por sua vez, um instrumento de controle concreto e h, atualmente, uma tendncia de que ele passe a ter uma funo pra toda a sociedade e no apenas para aquela pessoa que o ajuizou. No caso da smula vinculante (EC 45/04 - art. 103-A), ela surge a partir de decises proferidas no controle concreto, que quando so sedimentadas tornam-se smulas vinculantes. A smula vinculante tem natureza constitucional, no tem natureza processual como as smulas comuns. ( Lei 11.417/0 e Lei 11.418/06). Contrrios a essa tendncia de abstrativizao, esto os procedimentalistas. O principal argumento deles o seguinte: o controle difuso o m