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AEDITORAATLASseresponsabilizapelosvíciosdoprodutonoqueconcerneàsuaedição(impressãoeapresentaçãoafimdepossibilitaraoconsumidorbemmanuseá-loelê-lo).Nemaeditoranemoautorassumemqualquerresponsabilidadeporeventuaisdanosouperdasapessoaoubens,decorrentesdousodapresenteobra.

Todososdireitosreservados.NostermosdaLeiqueresguardaosdireitosautorais,éproibidaareproduçãototalouparcialdequalquerformaouporqualquermeio,eletrônicooumecânico, inclusiveatravésdeprocessosxerográficos,fotocópiaegravação,sempermissãoporescritodoautoredoeditor.

ImpressonoBrasil–PrintedinBrazil

DireitosexclusivosparaoBrasilnalínguaportuguesaCopyright©2017byEDITORAATLASLTDA.UmaeditoraintegrantedoGEN|GrupoEditorialNacionalRuaConselheiroNébias,1384–CamposElíseos–01203-904–SãoPaulo–SPTel.:(11)5080-0770/(21)3543-0770faleconosco@grupogen.com.br/www.grupogen.com.br

Otitularcujaobrasejafraudulentamentereproduzida,divulgadaoudequalquerformautilizadapoderárequereraapreensãodosexemplaresreproduzidosouasuspensãodadivulgação,semprejuízodaindenizaçãocabível(art.102daLein.9.610,de19.02.1998).

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E-maildoautor:silvio@silviovenosa.com.br

Capa:DaniloOliveira

Fechamentodestaedição:20.10.2016

ProduçãoDigital:OneStopPublishingSolutions

CIP-BRASIL.CATALOGAÇÃONAPUBLICAÇÃOSINDICATONACIONALDOSEDITORESDELIVROS,RJ

V575d

V.6

Venosa,SílviodeSalvo

Direitocivil:sucessões/SílviodeSalvoVenosa.–17.ed.–SãoPaulo:Atlas,2017.(ColeçãoDireitoCivil;6)

IncluibibliografiaISBN978-85-970-0982-8

1.Direitocivil–Brasil.I.Título.II.Série.

16-37206 CDU:342.71

Ameusfilhos.

NOTAÀ17AEDIÇÃO

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3.1.3.1

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3.4

4

SUMÁRIO

NoçõesIntrodutórias

Sucessão.CompreensãodoVocábulo.ODireitodasSucessões

DireitodasSucessõesnoDireitoRomano

IdeiaCentraldoDireitodasSucessões

NoçãodeHerança

SucessãoLegítimaeTestamentária.LeiAplicável.LegadonãoseConfundecomHerança

AberturadaSucessão.TransmissãodaHerança.AceitaçãoeRenúnciadaHerança.CessãodaHerança

FatoqueDeterminaaSucessão

MomentodaAberturadaSucessão.AComoriência

TransmissãoeAceitaçãodaHerança.LeiqueRegulaaSucessãoeaLegitimaçãoparaSuceder

AceitaçãodaHerança.Conteúdo.Formas.Renúncia

DireitodeDeliberar

AceitaçãodaHerançasobBenefíciodeInventário

CessãodeDireitosHereditários(VendaouAlienaçãodaHerançaoudeBensdaHerança)

Inventário:Noção.PossedosHerdeirosePossedoInventariante.IndivisibilidadedaHerança.CapacidadeparaSuceder.PactosSucessórios

InventárioeIndivisibilidadedaHerança

ForoCompetente

Inventariança

NomeaçãoeRemoçãodoInventariante

Leituracomplementar

IndivisibilidadedaHerança

CapacidadeparaSuceder

PactosSucessórios

CapacidadeparaSuceder.Indignidade.AparênciaeHerdeiroAparente

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6.11

6.12

CapacidadeparaSuceder

IndignidadeparaSuceder

CaracterísticasdaIndignidade

EfeitosdaIndignidade

ReabilitaçãodoIndigno

CasosdeIndignidade

AparênciaeHerdeiroAparente.OArt.1.817doCódigoCivil.PosiçãodoHerdeiroAparentenoCódigode2002

HerançaJacente.HerançaVacante.SucessãodoEstado.SucessãodoAusente

HerançasemHerdeiros.Jacência

CasosdeHerançaJacente

ArrecadaçãodosBensdaHerançaJacente

HerançaVacante

SucessãodoEstado

SucessãodoAusente.SucessãoProvisóriaeDefinitiva

InventárioseArrolamentos.Processo.PetiçãodeHerança

InventárioePartilha.JudicialidadeeExtrajudicialidadedoInventário.Leinº11.441/07.QuestõesdeAltaIndagação

InventárioePartilhaExtrajudicial.AspectosdoInventárioJudicial

DispensadoProcessodeInventário.Alvarás

InventárioNegativo

LegitimidadeparaRequereroInventário.Prazos

ForodoInventário

QuestõesRelativasàInventariança

PrimeirasDeclarações

CitaçõesnoInventário

FasedasImpugnaçõesnoInventário

FasedeAvaliaçãoeCálculodoImposto.ÚltimasDeclarações

ImpostoCausaMortis

Arrolamentos

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8

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8.1.1

8.2

8.2.1

PetiçãodeHerança

VocaçãoHereditária.SucessãoLegítimaeTestamentária.OrdemdeVocaçãoHereditária

SucessãoLegítimaeTestamentária

OrigensHistóricas

SucessãoemLinhaReta:SucessãodosDescendentes

IgualdadedeDireitoSucessóriodosDescendentesnaAtualidade.OArt.227,§6º,daConstituiçãoFederalde1988

DireitodeRepresentação.RepresentaçãonaClassedosDescendentes

FundamentodoInstitutodaRepresentação

RequisitosdaRepresentação

EfeitosdaRepresentação

SucessãodosAscendentes

SucessãodoCônjugeSobrevivente

MeaçãodoCônjuge

SucessãodoCônjuge.EvoluçãonaPosiçãoSucessóriadaMulher

AsucessãodocônjugenoCódigode2002

Legitimidadedocônjugeparasuceder

UniãoEstável.DireitoSucessóriodosCompanheiros

DireitosSucessóriosdosCompanheirosnoCódigode2002

SucessãodosColaterais

SucessãodoEstado

SucessãodoCônjuge.DireitoRealdeHabitação

Antecedentes.Princípios

DireitodeHabitaçãoeUniãoEstável

AspectosdoDireitoRealdeHabitaçãoSucessório.Soluções

HerdeirosNecessários.PorçãoLegítima.InalienabilidadeeOutrasCláusulasRestritivas

RestriçãoàLiberdadedeTestar.Histórico.Fundamento

CálculodasDoaçõesnoCômputodasLegítimas

RestriçõesquePodeSofreraLegítima.ACláusuladeInalienabilidade

ConceitodaCláusuladeInalienabilidade

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10.2

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10.3.1

EspéciesdeInalienabilidade

EfeitosdaInalienabilidade.Exceções

CláusuladeIncomunicabilidade

CláusuladeImpenhorabilidade

CláusuladeConversãodeBensdaLegítima

CláusuladeAdministraçãodeBensàMulherHerdeiranoCódigode1916

Sub-rogaçãodeVínculos

CláusulasRestritivasnoCódigoCivilde2002

Testamento

Introdução

AspectosHistóricos

Definição,ConceitoeseusElementosConstitutivos

OTestamentoéNegócioJurídico

OTestamentoéAtoUnilateral

OTestamentoéAtodeÚltimaVontadeouCausaMortis

OTestamentoéNegócioJurídicoRevogável

OTestamentoéAtoSolene

OTestamentoéAtoPersonalíssimo

DisposiçõesnãoPatrimoniaisdoTestamento

GratuidadedoTestamento

CapacidadedeTestareCapacidadedeAdquirirporTestamento

CapacidadedeTestar(CapacidadeTestamentáriaAtiva)

IncapacidadeemRazãodaIdade

IncapacidadeporFaltadeDiscernimentoouEnfermidadeMental

DiferençaentreIncapacidadedeTestareVíciosdeVontade

Surdos-mudos

SobreOutrasIncapacidades

CapacidadedeAdquirirporTestamento(CapacidadeTestamentáriaPassiva)

SituaçãodoNascituro

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13

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13.3

AtribuiçãoTestamentáriaàProleEventual

IncapacidadeRelativaouFaltadeLegitimaçãoparaAdquirirporTestamento

SimulaçãodeContratoOnerosoeInterposiçãodePessoas

FormasdeTestamento.Testemunhas.Codicilos

Introdução

Perda,ExtravioouDestruiçãodoTestamento

TestamentoPúblico

RegistroeCumprimentodoTestamentoPúblico(DisposiçõesProcessuais)

TestamentoCerrado(SecretoouMístico)

AtividadeNotarialnoTestamentoCerrado

TestadoresuaPosiçãonoTestamentoCerrado

Abertura,RegistroeCumprimentodoTestamentoCerrado(DisposiçõesProcessuais)

TestamentoParticular

TestamentoParticularExcepcional

PublicaçãoeConfirmaçãodoTestamentoParticular(DisposiçõesProcessuais)

TestamentosEspeciais

TestemunhasTestamentáriasnoCódigode1916

TestemunhasnoTestamentonoCódigode2002

Codicilos

DisposiçõesTestamentárias:Conteúdo,InterpretaçãoeAnálise

ConteúdodoTestamento

InterpretaçãodaVontadeTestamentária

DisposiçõesSimples,Condicionais,comEncargo,porCertaCausaeaTermo

IdentificaçãodosBeneficiários.DisposiçõesNulas.PluralidadedeSucessores.DisposiçõesTestamentáriasAnuláveis

Legados.Modalidades

InteraçãodoConceito

LegadodeCoisaAlheia

LegadodeUsufrutoeDireitosReaisLimitados

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LegadodeImóvel

LegadodeAlimentos

LegadodeCrédito

EfeitosdosLegadoseseuPagamento

FormadeAquisiçãodosLegados

QuemEfetuaoPagamentodosLegados

Efeitos

CaducidadedosLegados

Introdução

ModificaçãodaCoisaLegada

AlienaçãodaCoisaLegada

PerecimentoouEvicçãodaCoisaLegada

CaducidadeporIndignidade

CaducidadepelaPremortedoLegatário

DireitodeAcrescerentreHerdeiroseLegatários

Introdução.Conceito

DireitodeAcrescerentreCoerdeiros

DireitodeAcrescerentreLegatários

DireitodeAcrescernoUsufruto

Substituições.Fideicomisso

Substituições.Conceito.Origem.VontadedoTestadoreLimitesLegais

SubstituiçãoVulgareRecíproca

Fideicomisso

HistóricodoFideicomisso

ModalidadesdeFideicomisso.Objeto.Duração.FideicomissoResidual

Fideicomitente,FiduciárioeFideicomissário.DireitoseDeveres.CaducidadeeExtinçãodoFideicomisso

FideicomissoeUsufruto

UtilidadedoFideicomisso

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Deserdação

ExclusãodosHerdeirosNecessários

OrigensHistóricas

RequisitosdaDeserdação

ProvadaCausadaDeserdação

CasosdeDeserdação

EfeitosdaDeserdação

OsEfeitosnãoPassamdaPessoadoDeserdado

DiferençasnaSituaçãoJurídicadoIndignoenaSituaçãoJurídicadoDeserdado

DestinodosBensqueCaberiamaoDeserdado

ReduçãodasDisposiçõesTestamentárias

Conceito

ProcedimentoparaaRedução

CálculodaParteInoficiosa

DoaçõeseParteInoficiosa

RegrasparaaRedução

NulidadesdoTestamento.RevogaçãoeCaducidade

NulidadesemMatériadeTestamento

RevogaçãodoTestamento

RevogaçãopelaAberturaouDilaceraçãodoTestamentoCerrado

RevogaçãoPresumida(RupturadoTestamento)

CaducidadedosTestamentos

Testamenteiro

Conceito.Origens

NaturezaJurídica

DaNecessidadedaTestamentaria

EscolhaeNomeaçãodoTestamenteiro

PossedosBensdaHerança

ObrigaçõesdoTestamenteiro

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25.1

TestamenteirosSimultâneos

RemuneraçãodoTestamenteiro(aVintena)

ExtinçãodaTestamentaria

Sonegados

Conceito

RequisitosdaSonegação

QuemPodePraticaraSonegação

MomentoemqueOcorreaSonegação

QuemPodeMoverAçãodeSonegados

AçãodeSonegados

EfeitosdaSonegação.Penas

Colações

Conceito.Fundamento

ColaçãoeReduçãodasLiberalidades

QuemDeveColacionar

MomentodaColação.Procedimento

ValordaColação

ObjetodaColação.BensquenãosãoColacionados

Partilha.GarantiadosQuinhões.InvalidadedaPartilha

Partilha.Conceito.IníciodoProcedimento

EspéciesdePartilha

RegrasaSeremObservadasparaumaPartilhaMelhor

FrutosdosBensHereditários

PartilhaFeitaemVida

Sobrepartilha

GarantiadosQuinhõesHereditários.ResponsabilidadepelaEvicção

InvalidadedaPartilha:NulidadeeAnulação.RescisãodaSentençadePartilha

EncargosdeHerança.PagamentodasDívidas

Espólio.EncargosdaMassaHereditária

25.2

25.3

25.4

25.5

ProcedimentoparaoPagamentodasDívidasdoEspólio

DívidasdaMassaHereditária:DívidasPóstumas.DívidascomPrivilégioGeral

ResponsabilidadedosHerdeiros

PedidodeSeparaçãodePatrimôniosFeitoporLegatárioseCredores

Bibliografia

ÍndiceRemissivo

1

NOÇÕESINTRODUTÓRIAS

Suceder é substituir, tomar o lugar de outrem no campo dos fenômenos jurídicos. Na sucessão,existeumasubstituiçãodotitulardeumdireito.Esseéoconceitoamplodesucessãonodireito.

Quandooconteúdoeoobjetodarelaçãojurídicapermanecemosmesmos,masmudamostitularesdarelaçãojurídica,operando-seumasubstituição,diz-sequehouveumatransmissãonodireitoouumasucessão. Assim, o comprador sucede ao vendedor na titularidade de uma coisa, como também odonatáriosucedeaodoador,eassimpordiante.

Destarte,semprequeumapessoatomarolugardeoutraemumarelaçãojurídica,háumasucessão.Aetimologiadapalavra(subcedere)temexatamenteessesentido,ouseja,dealguémtomarolugardeoutrem.

Nodireito,costuma-sefazerumagrandelinhadivisóriaentreduasformasdesucessão:aquederivadeumatoentrevivos,comoumcontrato,porexemplo,eaquederivaoutemcomocausaamorte(causamortis), quando os direitos e obrigações da pessoa que morre transferem-se para seus herdeiros elegatários.

Quando se fala, na ciência jurídica, em direito das sucessões, está-se tratando de um campoespecíficododireitocivil:atransmissãodebens,direitoseobrigaçõesemrazãodamorte.Éodireitohereditário,quesedistinguedosentidolatodapalavrasucessão,queseaplicatambémàsucessãoentrevivos.

Assim como entre vivos a sucessão pode-se dar a título singular (num bem ou em certos bensdeterminados), ou a título universal (como, por exemplo, quando uma pessoa jurídica adquire atotalidade do patrimônio de outra, direitos e obrigações, ativo e passivo), também no direito dassucessões, que ora passamos a estudar, existem os dois tipos de sucessão. Quando, pela morte, étransmitidaumauniversalidade,ou seja, a totalidadedeumpatrimônio (vernoçãodo institutonov.1destaobra),dá-seasucessãohereditária,tem-seaherança,queéumauniversalidade,poucoimportandoonúmerodeherdeirosaquesejaatribuída.Asucessãoatítulosingular,nodireitohereditário,ocorre,porviadotestamento,quandootestador,nesseatodeúltimavontade,aquinhoaumapessoacomumbemcertoedeterminadodeseupatrimônio,umlegado.Cria,assim,afiguradolegatáriootitulardodireito,eolegado,oobjetodainstituiçãofeitanotestamento.Taisnoçõesintrodutóriasserãoretomadasembreve.

Vê-se,então,queodireitoquevamosestudarnestevolume, tratadocomodireitodassucessõese

disciplinadonoatualCódigosobtaltítulonoLivroV,apartirdoart.1.784,éoúltimocompartimentododireitocivilalicolocadoetratadasregrasdetransmissãodebensemrazãodamortedeumtitular.AterminologiaDireitodasSucessões,portanto,paraosjuristas,temalcancecertoenãoseconfundecomassucessõesoperadasemvida,pelostitularesdosdireitos,normalmentedisciplinadaspelodireitodasobrigações,emboranãosejaprivilégioúnicodestecompartimentododireito.

Ocompartimentodassucessões,aocontráriodoqueocorrenasobrigaçõesenosdireitosreais,foio que mais sofreu mutações com relação ao direito moderno. Isso porque uma das fundamentaiscaracterísticas do direito clássico era de que o herdeiro, na época, substituía o morto em todas asrelaçõesjurídicase,também,nasrelaçõesquenadatinhamavercomopatrimônio,mascomareligião.Osucessorcausamortiseraocontinuadordocultofamiliar.Acontinuaçãodapessoadomortonocultodoméstico era uma consequência necessária da condição assumida de “herdeiro’’ (Arrangio-Ruiz,1973:576).

Asituaçãoassimseapresentavaporqueodireitodepropriedadeestabeleceu-separaaefetivaçãode um culto hereditário, razão pela qual não se podia extinguir pelamorte do titular.Deveria semprehaver um continuador da religião familiar, para que o culto não se extinguisse e, assim, continuasseíntegroopatrimônio.Olarnãopoderianuncaficarabandonadoe,mantidaareligião,persistiriaodireitodepropriedade(Coulanges,1957:101).

Assim,aaquisiçãodapropriedadeforadocultoeraexceção.Poressarazão,otestamentosemprefoimuitoimportanteemRomaenosdemaispovosantigos,assimcomooinstitutodaadoção.Amortesem sucessor traria a infelicidade aosmortos e extinguiria o lar, segundo acreditavam.Cada religiãofamiliareraprópriaeespecíficadecadafamília,independiadocultogeraldasociedade.Pormeiodaadoção e do testamento, o romano impedia que se extinguisse a religião. Segundo lembra Fustel deCoulanges, a felicidade durava enquanto durasse a família; com a descendência continuaria o culto.Também,nessalinhasocial,asucessãosóseoperavanalinhamasculina,porqueafilhanãocontinuariaoculto,jáquecomseucasamentorenunciariaàreligiãodesuafamíliaparaassumiradomarido.Issoocorria na generalidade das civilizações antigas, apresentando resquícios em certas legislaçõesmodernas, que dão maiores vantagens ao filho varão, mantendo a tradição arraigada no espírito dospovoslatinosatuaisdevalorizarmaisonascimentodofilhohomem.

Nodireitoorientalantigo,nadaexistedepalpável,paraconcluirporoutraformadesucessãoquenão aquela sem testamento, apesar de se ter notícia do testamento entre os hebreus (Nascimento,1979:67).Erapeculiaraovelhodireitoorientalafaculdadedeopaidistribuirseupatrimônio,emvida,entreosherdeiros.

Osromanos,assimcomoosgregos,admitiamasduasformasdesucessão,comousemtestamento.Odireitogrego,contudo,sóadmitiaasucessãoportestamentonafaltadefilhos.

NoDireitoRomano,asucessãotestamentáriaeraaregra,daíagrandeimportânciadotestamentona

época.Issoeraconsequênciadanecessidadedeoromanotersempre,apóssuamorte,quemcontinuasseocultofamiliar.Pelasmesmasrazões tinhaimportânciao institutodaadoção.Apropriedadeeocultofamiliarcaminhavamjuntos.Apropriedadecontinuavaapósamorte,emrazãodacontinuidadedoculto.

A linha hereditária, portanto, surgia na continuidade do filho varão. A filha, se herdeira, o erasempreprovisoriamente(sesolteira),emsituaçãoassemelhadaaousufruto(Coulanges,1957:103).Eramcriadasváriassituaçõesparaqueafilhacasasseeaherançapassasseaomarido.

OtestamentopassaaserconhecidoemRomasónaépocaclássica,sendodesconhecido,aoquetudoindica,nosprimórdiosdahistóriaromana.

Afora o interesse religioso na sucessão hereditária, até aqui destacado, na herança, já havia ointeressedoscredoresdodefunto,quetinhamnapessoadoherdeiroalguémparacobraroscréditos,jáqueopatrimôniodoherdeiro,àépoca,unia-seaopatrimôniodofalecido(Petit,1970:666).Adivisãodepatrimônios,domortoedoherdeiro,comoveremos,surgemuitomaistarde,nocursodahistória.

Ainda,naausênciadeherdeiro,nãofossesimplesmenteoproblemareligioso,oscredorespodiamapossar-sedosbensdapessoafalecida,vendendo-osemsuatotalidade,comoumauniversalidade.Talvendadebens(bonorumvenditio)“manchavadeinfâmiaahonradodefunto”(Petit,1970:666).

AnoçãodesucessãouniversaljáerabemclaranoDireitoRomano:oherdeirorecebiaopatrimôniointeirodofalecido,assumindoaposiçãodeproprietário,podendoproporaçõesnadefesadosbenseserdemandadopelos credores.Ao contráriodoqueocorremodernamente, a sucessãopor testamentonãopodiaconvivercomasucessãoporforçadalei.Oueranomeadoumherdeiropeloatodeúltimavontadedo autor da herança, ou era, na falta de testamento, a lei quem indicava o herdeiro. A essa noçãovoltaremosaofalardotestamento.

Ohomem,poucoimportandoaépocaousuacrença,sempreacreditou,ouaomenosesperou,podertranscenderoacanhadolapsodevida.Jávimosqueapersonalidadesurgecomonascimentoeextingue-secomamorte.Nodireitosucessório,porém,nãosepodeaplicarobrocardomorsomniasolvit,umavezqueasrelaçõesjurídicaspermanecemapósamortedotitular.

Há,pois,umaideiacentralinerentenocorposocial,queéadafiguradosucessor.Essanoçãopartede uma das ficções mais arraigadas no pensamento social, ou seja, a ideia de continuação oucontinuidade da pessoa falecida (autor da herança) na pessoa do sucessor universal (veremos que afiguradosucessorsingularnaherança,olegatário,requerjáumaespecificaçãojurídica).

Como vimos, se hoje o direito moderno só vê a sucessão causa mortis sob o ponto de vistamaterial, sua origem histórica foi essencialmente extrapatrimonial. Inobstante, hoje a ideia de que osucessorcontinuaasrelaçõesjurídicasdapessoafalecidapermaneceviva.

A ideia da sucessão por causa da morte não aflora unicamente no interesse privado: o Estadotambémtemomaiorinteressedequeumpatrimônionãorestesemtitular,oquelhetrariaumônusamais.

Paraele,aoresguardarodireitoàsucessão(agoracomoprincípioconstitucional,art.5º,XXX,daCartade1988),estátambémprotegendoafamíliaeordenandosuaprópriaeconomia.Senãohouvessedireitoàherança,estariaprejudicadaaprópriacapacidadeprodutivadecadaindivíduo,quenãotenhainteresseempoupareproduzir,sabendoquesuafamílianãoseriaalvodoesforço.ComolembraWashingtondeBarrosMonteiro(1977,v.67),atémesmoarevoluçãorussatevequevoltaratrás,umavezqueaboliraodireito sucessório.A constituição soviética de 1936 acaboupor restabelecer o direito à herança, semrestrições.

Assim,torna-sedespiciendoanalisaraposiçãohistóricadosque,nopassado,impugnavamodireitosucessório.

O direito das sucessões disciplina, portanto, a projeção das situações jurídicas existentes, nomomento damorte, da desaparição física da pessoa, a seus sucessores.A primeira ideia, com raízeshistóricas, é de que a herança (o patrimônio hereditário) transfere-se dentro da família.Daí, então, aexcelênciadaordemdevocaçãohereditáriainseridanalei:achamada“sucessãolegítima’’.Olegisladordeterminaumaordemdesucessores,aserestabelecida,nocasodeofalecidonãoterdeixadotestamento,ouquando,mesmoperanteaexistênciadeatodeúltimavontade,estenãopudersercumprido.

Divaga-searespeitodeporqueotestamentoétãopoucoutilizadoentrenós.Umaprimeirarespostaaessaindagaçãoéjustamenteporqueaordemdechamamentohereditáriofeitopelaleiatende,emgeral,aovínculoafetivofamiliar.Normalmente,quemtemumpatrimônioesperaque,comsuamorte,osbenssejamatribuídosaosdescendentes.Esãoelesqueestãocolocadosemprimeirolugarnavocaçãolegal.Entrenósépossívelaconvivênciadasucessãolegítima(aquedecorredaordemlegal)comasucessãotestamentária(aquedecorredoatodeúltimavontade,dotestamento).

NoDireitoRomano,oprincípioeradiverso:asucessãocausamortisousedeferiainteiramenteporforçadetestamento,ouinteiramentepelaordemdevocaçãolegal.Issoporqueopatrimôniododefuntosetransmitia de forma integral. Caso o autor da herança falecesse com testamento, o herdeiro nomeado,comovimos,seriaumcontinuadordoculto,recebendotodoopatrimônio.

Daíentãoasduasformasdesucessãoquenosvêmdovelhodireito:umareguladapelavontadedofalecido,a sucessão testamentária, e outra derivada da lei, ou seja, a sucessão ab intestado (semtestamento).

Outra noção central no direito das sucessões é a que decorre da ideia de propriedade. Só setransferem bens e direitos pertencentes a alguém. A ideia central da sucessão deriva, portanto, daconceituaçãodapropriedadee,como tal, sendodelaumreflexo,dependedo tratamento legislativodapropriedade. Assim, tanto mais amplo será o direito sucessório quanto maior for o âmbito dapropriedade privada no sistema legislativo. E vice-versa, tanto mais restrita será a transmissãosucessóriaquantomaisrestritoforotratamentodapropriedadeprivadanalei.

Daí por que só se pode falar em direito das sucessões quando a sociedade passa a conhecer apropriedade privada. Enquanto, no curso da civilização, a propriedade for coletiva, pertencente a umgruposocial,nãohaverásucessãoindividual.

Sempre temos afirmado que o direito não possui compartimentos estanques. O direito é um só,interpenetra-se. A noção de propriedade individual foi fator de agregação da família. Quando secorporifica a família, nasce a propriedade privada. Com a família e a propriedade surge o direitosucessório como fator de continuidade do corpo familiar (com cunho exclusivamente religioso, aprincípio),comovimos.

Dessemodo,a ligaçãododireitodassucessõescomodireitodefamíliaeodireitodascoisasémuito estreita.Como a transmissão da herança envolve ativo e passivo, direitos e obrigações, não seprescinde no campo ora estudado do direito das obrigações emuitomenos da parte geral doCódigoCivil. Essa a razão pela qual o direito das sucessões é colocado como a última parte do Código e,também,didaticamente,éoúltimocompartimentodeestudonasescolasdeDireito.

Contudo, no âmbito da interação doDireito, o direito sucessório será continuamente tocado poroutros campos do direito, como o direito tributário (mormente para o recolhimento do impostoespecífico, causa mortis; questões de imposto de renda relativas ao de cujus etc.), o direitoprevidenciário,odireitopenal(paraexamedascausasdedeserdaçãoeindignidade,porexemplo),issosemfalardodireitoprocessual,noprocedimentodoinventárioeseusincidentesedasaçõesderivadasdaherança,comoaaçãodesonegadosedepetiçãodeherança.

Embora,comfrequência,sejaempregadootermosucessãocomosinônimodeherança,jávimosqueénecessáriaadistinção.Asucessãorefere-seaoatodesuceder,quepodeocorrerporatooufatoentrevivosouporcausadamorte.

O termo herança é exclusivo do direito que ora estudamos. Daí entender-se herança como oconjuntodedireitoseobrigaçõesquesetransmitem,emrazãodamorte,aumapessoa,ouaumconjuntodepessoas,quesobreviveramaofalecido.1

A expressão de cujus está consagrada para referir-se ao morto, de quem se trata da sucessão(retiradadafraselatinadecujussucessioneagitur).Jánosreferimosaotermoespóliocomooconjuntode direitos e deveres pertencentes à pessoa falecida, ao de cujus, ao tratarmos dos grupos compersonificaçãoanômala(Direitocivil:partegeral,seção14.6.2).Oespólioévistocomoumasimplesmassa patrimonial que permanece coesa até a atribuição dos quinhões hereditários aos herdeiros. Otermoespólioéusadosoboprismaprocessual,sendooinventariantequemorepresentaemjuízo(art.75,VII,doCPC).

Destarte,aherançaentranoconceitodepatrimônio.Deveservistacomoopatrimôniododecujus.Definimos o patrimônio como o conjunto de direitos reais e obrigacionais, ativos e passivos,pertencentesaumapessoa.Portanto,aherançaéopatrimôniodapessoafalecida,ouseja,doautordaherança.

O patrimônio transmissível, portanto, contém bens materiais ou imateriais, mas sempre coisasavaliáveis economicamente. Os direitos e deveres meramente pessoais, como a tutela, a curatela, os

cargospúblicos,extinguem-secomamorte,assimcomoosdireitospersonalíssimos.

A compreensão da herança é de uma universalidade. O herdeiro recebe a herança toda ou umaquota-fração dela, sem determinação de bens, o que ocorrerá somente na partilha. O herdeiro podeganharessacondiçãoporestarcolocadonaordemdevocaçãohereditária (art.1.829)oupor ter sidoaquinhoado com uma fração da herança por testamento. A figura do legatário só pode derivar dotestamento.Olegatáriorecebecoisaoucoisasdeterminadasdomontehereditário.Porissooherdeiroésucessoruniversaldodecujus;olegatárioésucessorsingular,comoestudaremos.

Interessanotarque,comamortedosujeito,desapareceotitulardopatrimônio.Noentanto,porumanecessidade prática, o patrimônio permanece íntegro, sob a denominação de espólio, como vimos. Aunidade patrimonial, até a atribuição aos herdeiros e legatários, permanece como uma unidadeteleológica. Istoé,opatrimôniopermanece íntegro,objetivando, tendopor finalidade facilitara futuradivisãooutransmissãointegralaumsóherdeiro(Zannoni,1974:57).Portanto,oespólioéumacriaçãojurídica.Daíreferirmo-nosaelecomoumaentidadecompersonalidadeanômala.

Duranteoperíodoemqueaherança temexistência, opatrimôniohereditáriopossuio caráterdeindiviso, como consequência da universalidade que é. Cada herdeiro se porta como condômino daherança.

Emboraaherançasejaumaunidadeabstrata,ideal,quepodeatémesmoprescindirdaexistênciadebensmateriais,nãosedeveacreditar,deplano,queseja indivisível.Quandoexistemváriosherdeiroschamadosasucederodecujus,divide-seentreelesempartesideais,fracionárias,demetade,umterço,um quarto etc. Desse modo, a unidade da universalidade concilia-se com a coexistência de váriosherdeiros, porque cada um deles tem direito a uma quota-parte ou porção ideal da universalidade.Aideiaédecondomínio,comojádito.Dissodecorremmuitasconsequências,comosepodeprever.Cadaumdos herdeiros é potencialmente proprietário do todo, embora seu direito seja limitadopela fraçãoideal.2

Aherançadá-seporleioupordisposiçãodeúltimavontade(art.1.786).Otestamentotraduzestaúltimavontade,comoveremos.Quandohouvertestamento,atende-se,noquecouber,segundoasregrashereditárias, a vontadedo testador.Quandonãohouver testamentoounoque sobejar dele, segue-se aordemdevocaçãohereditárialegítima,istoé,estabelecidanalei.Entrenós,portanto,podemconviverasduas modalidades de sucessão, o que não ocorria no velho Direito Romano. A vocação legítimaprevalece quando não houver ou não puder ser cumprido o testamento. A sucessão testamentária édetalhadamenteordenadapelonossoordenamento,comoveremos.

Matériaquepassadoravanteatermaiorimportância,faceaonovelordenamento,dizrespeitoàleiaplicávelàssucessõesabertas.Oart.1.787reguladeformatradicionalofenômeno,determinandoqueseaplique a lei vigente ao tempo da morte, a sucessão e a legitimação para suceder. Desse modo, as

sucessõeshereditáriasqueseabriramatéadatadotérminodavigênciadoCódigode1916serãoregidasporele.Dessemodo,quemeraconsideradoherdeironaquelemomentoconcorreráaherança,aindaqueomaisrecenteordenamentooexcluadessacondição.3

Por outro lado, o testamento feito sob a égide formal do Código de 1916 será válido e ostestamentos elaborados dentro da vigência domais recenteCódigo devem obedecer a seus requisitosformais.Issoquantoaosaspectosformais.Prevalecearegradomomentodamortequantoàcapacidadeparasuceder,aplicando-seoart.1.787.

Emboraonovelestatutonãomaisserefiranocitadoartigosobreacapacidadeparasuceder,porquetermo redundante no dispositivo, a capacidade para suceder e para adquirir herança é verificada nomomentodaaberturadasucessão.Dessemodo,nãohápossibilidadedeseraplicadaleimaisoumenosfavorável porque os termos peremptórios da lei são inflexíveis. A lei do momento da morte será areguladora. Como recorda Eduardo de Oliveira Leite a matéria ganhou vital importância com aConstituiçãode1988,queigualouodireitodosfilhos,independentementedesuaorigem(art.227,§6º)(2003:30).

Jáapontamosanteriormenteeagoraacentuamosadiferençaentreherançaelegado.Dissemosqueaherançaéumauniversalidade.Osherdeiros,nãoimportandoonúmero,recebemumafraçãoindivisadopatrimônio,atéquesuaquota-partesematerializenapartilha.

Legadoéumbemdeterminado,ouváriosbensdeterminados,especificadosnomontehereditário.Olegatário sucede a título singular, em semelhança ao que ocorre na sucessão singular entre vivos. Sóexiste legado,econsequentementea figurado legatário,no testamento.Não tendoomortodeixadoumtestamentoválidoeeficaz,nãohálegado.

Notestamentopoderãocoexistirinstituiçõesdeherdeiroselegatários.Otestadorpoderádeixar1/3de sua herança a Fulano e o imóvel da Rua X a Beltrano, existindo aí um herdeiro e um legatário,respectivamente.Otemaseráreexaminado,masessasnoçõesintrodutóriassãofundamentais.

Nem sempre será fácil, na prática, a distinção entre herança e legado, no exame da vontade dotestador,comoveremos.Essadiferença,herdeiroe legatário,acarretaenormesconsequênciaspráticas.Basta dizer, a princípio, que o legatário não tem a posse que detém o herdeiro com a abertura dasucessão.Comoregrageral,olegatárionecessitapediraoherdeiroaentregadacoisalegada.

O legatário, salvodisposição expressado testador, não respondepelopagamentodasdívidasdoespólio,atribuiçãodosherdeiros.Oherdeirorespondepelasdívidasdodecujus,naproporçãodeseuquinhão.

Note, contudo, que não são todas as legislações que fazem essa distinção, tradicional na técnicajurídica brasileira. O Código francês denomina legatário quem quer que venha a ser aquinhoado portestamento,nãoimportandooconteúdodadeixatestamentária,existindo,portanto,umlegatárioatítulouniversal.Daíporque,aoselerotextofrancês,temosdeteremmiraosistemaadotado.

Em nosso sistema, pois, nada impede que umamesma pessoa seja, aomesmo tempo, herdeira e

1

2

legatária.

Olegadoconsisteemumacoisadefinidaemuitoseassemelhaaumadoação,constandoapenasdeumtestamentoenãodeumcontrato(Pereira,1984,v.6:186).

“Agravo de instrumento – Ação de Reconhecimento de Paternidade Sócio Afetiva c/c Petição de Herança – Insurgência contradecisãoquedeferiupedidoliminarparabloqueiodematrículaimobiliária–Possibilidade–Pleitodereconhecimentodostatusdefilhaeherdeira da Agravada – Reserva de bem com fim a assegurar a possível sucessão – Recurso improvido” (TJSP – AI 2071290-85.2016.8.26.0000,8-8-2016,Rel.LuizAntônioCosta).

“Agravoregimentalnoagravoemrecursoespecial–Sucessão–Inventário–Pedidodehabilitaçãodanoranoinventáriodoseusogro – Ação de separação judicial em tramitação – Discussão do direito sobre a herança deixada ao seu marido que deve serrealizada no curso da ação de separação. Inexistência de direito à habilitação no inventário do sogro. Precedente. Ausência dedemonstração do dissídio. Ausência de prequestionamento. Atração do Enunciado 7/STJ no que toca à litigância de má-fé. Agravoregimentaldesprovido”(STJ–AgRg-AG-REsp112.466–(2012/0017529-9),1-9-2014,Rel.Min.PaulodeTarsoSanseverino).

“Direito processual civil – Apelação cível – Ação de inventário – Partilha de bens – Preferência dos ascendentes ao cônjugesobrevivente–Direitoàmeação–Existênciadematériapreclusaealheiaàhipótesedosautos–Apelaçãoconhecida,masimprovida–1–AlegaçãodematériapreclusaoualheiaaosautosorigináriosnãomereceseranalisadaeenfrentadaporestaCorte,emobservânciaaoefeitodevolutivodosrecursoseaoprincípiodaampladefesa.2–Aaberturadasucessãocausamortisdá-senoinstantedamorte(princípiododroitdesaisine)e,nestemomento,opatrimôniododecujus–Aherança–Incluindopassivoeativoporeledeixados,transmitem-seaosherdeiroslegítimosetestamentários .3–Ainexistênciadedescendenteshabilita,deimediato,osascendentesdodecujusao recebimentodaherança,devendo,para tanto,serdivididoopatrimôniocomocônjugesupérstitenaproporçãode50%(cinquenta por cento). 4 – Recurso conhecido, mas improvido” (TJCE – Ap. 531570-05.2000.8.06.0001/1, 16-5-2012, Rel. Des.WashingtonLuisBezerradeAraujo).

“Agravodeinstrumento–Alvarájudicial–Cessãodedireitospelosherdeirosemfavordamãe,viúvadoautordaherança,que,nocaso,equivaleàrenúnciatranslativa,veiculadaemsimplescontratoparticular–Ineficácia–Negóciojurídicoquedeveserefetivadopor

mero termo nos autos ou por escritura pública – Inteligência do artigo 1.806 do Código Civil – Precedentes deste E. Tribunal e doColendoSuperiorTribunaldeJustiça–Decisãomantida–Agravodesprovido”(TJSP–AI2003915-67.2016.8.26.0000,25-2-2016,Rel.A.C.MathiasColtro).Partilha–Legitimidadeativa–Herdeiros–Nãoverificação–“Processualcivil.Agravoregimentalnoagravoemrecurso especial. Ação de prestação de contas. Partilha ainda não verificada. Legitimidade ativa. Herdeiros. Decisão mantida. 1.ConsoanteajurisprudênciadestaCorte,‘abertaasucessão,cria-seumcondomínioproindivisosobreoacervohereditário,regendo-seodireitodoscoerdeiros,quantoàpropriedadeepossedaherança,pelasnormasrelativasaocondomínio(art.1.791,parágrafoúnico,doCódigoCivil)’ (REsp1.192.027/MG,Rel.Min.MassamiUyeda,3ªT., j.19.08.2010,DJe06.09.2010).2.Dessa forma,oherdeiro temlegitimidadeativaparapropordemandavisandodefenderopatrimôniocomum.3.Agravoregimentalaquesenegaprovimento”(STJ–AgRg-Ag-REsp528.849–(2014/0139333-2),11-3-2015,Rel.Min.AntonioCarlosFerreira).

“Apelação cível – Embargos de terceiros – Cessão de direitos hereditários mediante escritura pública. Invalidade. Condomínio.Indivisibilidade.Penhoradecorrentededívidadocoerdeiro.Desconstituição.Impossibilidade.I–Écediçoqueapósabertaasucessãoodomínioeapossedaherançatransmitem-se,desdelogo,aosherdeirosetestamenteiros.Todavia,atéapartilha,taldireitoéindivisível,nãopodendoserdispostodoacervohereditário,salvomedianteautorizaçãojudicialenoscasosexpressosemlei.II–Osembargosdeterceiro não tem o condão de desconstituir a penhora efetivada emmomento posterior à aquisição do bem da herança consideradosingularmente, feita mediante escritura pública de cessão de direitos, operada sem a observância da forma prescrita em lei. III –Considera-seemcondomínioapossedecoerdeiroatéquesejaultimadaapartilha,motivopeloqualnenhumaeficáciapossuiacessãodedireitoshereditários concedida sema anuênciade todososoutrosherdeiros. IV–Destarte, semautorização judicial, épermitidapeloartigo1.793doCódigoCivil,apenasacessãocivildefraçãoidealdosdireitoshereditários.Istoporque,comacessão,sãotransmitidosnãosóosbensecréditos,mastambém,asdívidasdosucedido.Apeloconhecido,masdesprovido”(TJGO–AC201192276876,29-8-2014,Rel.WilsonSafatleFaiad).

“Reintegraçãodepossede imóvelurbano.Possedisputadaporparentesentresi: tioesobrinho.Estadofáticoquenãoacarretaa

3

compossedeambospelaherançacomumparaimporasregrasdocondomíniopelaindivisibilidadedobem.Possedotiocomprovadaemprocesso judicialque resultariaaaquisiçãoorigináriadapropriedadepelausucapiãoextraordinária.Processo.Publicidade, legalidadeelegitimidade,detodososseusatos,invertendo-seemseuproveitooônusdaprovaemcasosdeimpugnação,talqualsedáaqui,aoserinvocadopelosobrinhoqueaaçãodeusucapiãopromovidapelotiosófoipossívelemrazãodetersidopreso,àépoca,eremovidodoimóvelpara a cadeiapública local.Posseque semantémademaispela coisa julgadaenquantonão for rescindida a sentençapelaviaprocessualcerta,nãosendopossívelasuarescisãoporviatransversacomosepretendeaquiàmínguadequalquerfomentolegal.Posse.Intangibilidade.Conflito resolvido emproveito da posse do tio.Recurso de apelação que se nega provimento” (TJSP – Ap 0010876-05.2009.8.26.0291,14-10-2013,Rel.MauroContiMachado).

“Direitosucessório–Embargosdeterceiros–Apelaçãocível–Herdeiros–Preliminardeafrontaacoisajulgada–Afastamento–Apelação em embargos de terceiros – Herdeiros – Tema que não se confunde com os embargos ao leilão – Naquele recurso, seexaminoubemdefamília–Garantiaperdidaemfacedahipoteca–Nestes,temosmatériadiversa,nocaso,direitossucessóriosdosfilhosque na época eram impúberes. Penhora de bem imóvel dado emgarantia de negócio jurídico por viúvo semoutorga dos sucessores.Impossibilidadediantedaindivisibilidadedoacervohereditário.Nulidadeconfigurada.Pleitodosembargantesdeproteçãodesuameação. Acolhimento. Penhora que recai sobre o único bem residencial da família. Garantia da parcela patrimonial pertencente aosherdeiros embargantes. Livramento da constrição. Possibilidade. Apelação conhecida, mas improvida” (TJCE – Acórdão 0565416-13.2000.8.06.0001,17-9-2012,Rel.DurvalAiresFilho).

“Agravodeinstrumento–Inventário–Indivisibilidadedoacervohereditário–Direitodosherdeirosàposseeaodomíniodaherança–Manutençãodadecisãointerlocutóriaquedeterminaaentregaàinventariantedosbensmóveiseimóveisnapossedeumadasherdeiras.1–Reconhecidaaherançacomoumauniversalidadededireito indivisívelatéapartilha,assegura-seodireitode todososherdeirosàposseeaodomíniodoacervohereditário,deacordocomodispostonoart.1.791doCódigoCivil.2–Aindaquependenteapartilhadoinventário do pai das herdeiras e cônjuge da falecida, assegura-se o direito das coerdeiras à propriedade e posse da herança, que seregula pelas normas relativas ao condomínio. 3 – Apesar de ser possível estabelecer durante o processo de inventário que os benspermaneçamemestadodecomunhão,deacordocomoestabelecidonoart.1.314doCódigoCivil, em razãodadivergênciaentre asherdeiras,corretaasoluçãodadapelojuízosingular,quedeterminouaentregaàinventariantedosbensmóveiseimóveisintegrantesdoespólio, até porque ‘nenhum herdeiro tem direito exclusivo sobre um bem certo e determinado que integra a herança’. 4 – Recursoimprovido”(TJDFT–AI20110020067628–(509348),6-6-2011–Rel.Des.JoãoEgmont).

“Processo civil – Agravo de instrumento – Ação de cobrança – Cumprimento de sentença – Depósito – Expedição de alvará delevantamento– Inventário emcurso–Competência do juízo sucessório–Decisão reformada. 1–De acordo comodispostono art.1.784 doCódigoCivil, a transmissão dos bens aos herdeiros ocorre desde logo, como falecimento de seu proprietário.Contudo, nãoobstante a imediata transferência da titularidade, a partilha somente ocorre em fase posterior, após a abertura do inventário e aarrecadaçãodosbensdofalecido.Eoart.1.791doCódigoCivilestabeleceque,atéapartilha,aherançaéindivisível.2–Nahipótesevertente,ovalordepositadopelodevedornosautosdaaçãodecobrançanãoébemparticularereservadodenenhumdosherdeiros.Nãopode, portanto, ser levantado sem anuência dos demais herdeiros c/c autorização judicial pelo Juízo competente, o da Sucessão.Inteligênciadosartigos1.793,§3º, c/c art. 2.016e art. 2.020, ambosdoCódigoCivil. 3–Agravode Instrumentoprovido” (TJDF –Acórdão2010.00.2.004640-3,14-7-2010,Rel.Des.HumbertoAdjutoUlhôa).

“Inventário. Sucessão aberta sob a égide do CC/1916. Submissão às regras desse, em atendimento ao art. 1.787 do CC/2002.Separaçãoobrigatóriadebens.Comunicaçãodaquelesadquiridosnaconstânciadocasamento.IncidênciadaSúmula377doSTF.Direitodacônjugesobreviventeàmeação,aqual secalculasobrea totalidadedosaquestos.Pretensãodepartilhadaoutrametadedosbenscomosdescendentesdodecujus.Impossibilidadedeconcorrênciacomesses.Observânciadaordemdevocaçãohereditáriadispostanoart.1.603doCC/1916.Elaboraçãodenovoplanodepartilhaqueseimpõe.Decisãomantida.Recursodesprovido”(TJSC–AcórdãoAgravodeInstrumento2009.061543-7,13-4-2010–Rel.Des.MariadoRocioLuzSantaRitta).

2.1

2.2

2

ABERTURADASUCESSÃO.TRANSMISSÃODAHERANÇA.

ACEITAÇÃOERENÚNCIADAHERANÇA.CESSÃODAHERANÇA

FATOQUEDETERMINAASUCESSÃO

MOMENTODAABERTURADASUCESSÃO.ACOMORIÊNCIA

2.3 TRANSMISSÃOEACEITAÇÃODAHERANÇA.LEIQUEREGULAASUCESSÃOEALEGITIMAÇÃOPARASUCEDER

2.4 ACEITAÇÃODAHERANÇA.CONTEÚDO.FORMAS.RENÚNCIA

2.4.1

2.4.2

DireitodeDeliberar

AceitaçãodaHerançasobBenefíciodeInventário

2.5 CESSÃODEDIREITOSHEREDITÁRIOS(VENDAOUALIENAÇÃODAHERANÇAOUDEBENSDAHERANÇA)

3

INVENTÁRIO:NOÇÃO.POSSEDOSHERDEIROSEPOSSEDOINVENTARIANTE.INDIVISIBILIDADE

DAHERANÇA.CAPACIDADEPARASUCEDER.PACTOSSUCESSÓRIOS

Comaaberturadasucessão,ofalecimentodoautordaherança,odecujus,opatrimôniohereditáriotransmite-se uno aos herdeiros. Os herdeiros mantêm-se em estado de comunhão até que se ultime apartilha(arts.2.013ss).

Aherançaéconsideradacomoumbemimóvelparaefeitoslegais(art.80,II,odireitoàsucessãoaberta). Daí, qualquer herdeiro poderá defender ou reivindicar de terceiros a herança, parcial outotalmente. De acordo com o art. 1.580 de nosso provecto Código de 1916, “sendo chamadassimultaneamente,aumaherança,duasoumaispessoas,seráindivisíveloseudireito,quantoàposseeaodomínio,atéseultimarapartilha”.Haviamesmoqueseatualizaroconceito,emboratradicionaleperfeitamenteconhecido.OCódigode2002,noart.1.791,expressadiretamente:“Aherançadefere-secomo um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros.” Completa o parágrafo único:“Até apartilha, o direito dos coerdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, eregular-se-ápelasnormasrelativasaocondomínio.”Semdúvida,estabelece-seumcondomínioeumacomposseentreosherdeiroscomodecorrênciadasaisineedacausadamorte.

Essa indivisibilidade,ou todounitário, comoclassificaomais recenteCódigo, ocorrepor forçalegaledizrespeitoàposseeaodomínio.Defato,podemosherdeirosjáterfeitoumadivisãoinformal,que sóganhará força jurídicaou eficácia comapartilha.Só comapartilhaodireitodoherdeiroqueestiverdesfrutandoisoladamentedapossedeumbemdaherançasematerializa.Nadagarante,emboraseja a tendência natural, que o bem de posse de certo herdeiro seja a ele atribuído em domínio napartilha. Esse todo unitário quemenciona amaismoderna lei dá claramente a noção de patrimônio euniversalidadequesemantêmindivisosatéapartilha.Comodecorrênciadessaindivisibilidadequalquerherdeiropodedefenderereclamaraposseeapropriedadedauniversalidadedaherança.

A indivisibilidade dos bens componentes da herança decorre do conceito de universalidade jámencionado, ínsito na ideia do patrimônio hereditário.1 Como vimos, o cessionário da herança,assumindo a posição de herdeiro, tambémassume todas as prerrogativas dessa situação no tocante àsdemandas dos bens da herança. Como consequência do estado de indivisibilidade da herança, há

necessidade,paraquesechegueàatribuiçãodosbensacadaherdeiroeàsatisfaçãodoscredoresdodecujus, que se saiba exatamente do que é composto o monte hereditário. Tal interesse não é apenasprivado,jáqueédaconveniênciadosherdeirosterminarcomoestadodecomunhão,comotambémdoEstado,quedeveráreceberotributocausamortis.

Mesmo perante a existência de um só herdeiro, persiste o interesse na descrição dos benshereditários,nãofossepelointeressepúblico,pelointeressedoscredoresdoespólio.

Daí,então,anecessidadedeserelaboradooinventáriodaherança.Apalavrainventáriodecorredoverboinvenire,dolatim:encontrar,achar,descobrir,inventaredoverboinventum:invento,invenção,descoberta.Afinalidadedoinventárioé,pois,achar,descobrir,descreverosbensdaherança,seuativoepassivo,herdeiros,cônjuge,credoresetc.Trata-se,enfim,defazerumlevantamento,quejuridicamentesedenomina inventário da herança. Tanto mais complexo será o inventário quanto complexas eram asrelaçõesnegociaisdodecujus.Otermoinventário,vernacularmente,éutilizadocomumentenomesmosentido em linguagem coloquial. Sempre que se desejar fazer uma averiguação sobre o estado dequalquerpatrimônio,faz-seumadescriçãodosbens,istoé,um“inventário’’.

Comosevê,o inventáriodosbenshereditários temmuitode instrumentalidade.Destarte,cabeàsregrasdeprocessoregulá-lo.Noentanto,odireitomaterialtraça-lheofundamentobásico(art.1.991).Ainterpenetraçãodasregrasprocessuaisseráestudadanofinaldestaobra.Porora,nosocupemosdanoçãobásicadoinventárioesuasconsequências.

Portanto, o inventário, aqui estudado, consiste na descrição pormenorizada dos bens da herança,tendenteapossibilitarorecolhimentodetributos,opagamentodecredorese,porfim,apartilha.

Entre nós, o inventário sempre fora um procedimento contencioso, embora nada obstasse que olegislador optasse por solução diversa, permitindo o inventário extrajudicial, mormente se todos osinteressados foremmaiores e capazes. Finalmente, aLei nº 11.441, de 4 de janeiro de 2007, atendeunossos ingentes reclamos. Permitiu-se que, sendo todos os interessados capazes e concordes, poderáfazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registroimobiliário.Havendotestamentoouinteressadoincapaz,oinventárioserájudicial.Quantoaoincapaz,ajudicialidadeé importanteparaa fiscalizaçãoeproteçãodeseus interesses.Quandohá testamento,háinteressepúblicopara aplenaeficáciado atodeúltimavontade, embora entendamalgunsquemesmoassim,setodososinteressadosforemcapazes,nãoháimpedimentoparaaescritura.ÉimportantequeselibereoJudiciáriodaatualpletoradefeitosdecunhoadministrativoeoinventário,bemcomoapartilha,quando todos os interessados são capazes, podem muito bem ser excluídos, sem que se exclua oadvogadodesuaatuação.

Aoestudarmosasregrasdoinventário,veremosquequalquerpessoacomlegítimointeressepodepediraaberturado inventário:nãosóocônjugesupérstite, como tambémosherdeiroseatémesmoocredordoespólio,alémdeváriosoutrosintitulados.2

Enquanto não houver partilha, permanecendo o estado de indivisibilidade, qualquer herdeiroreivindicando qualquer bem da herança não o estará fazendo para si, mas para a comunhão. Cada

herdeiro,ougruposdeherdeiros,defendeaherançanointeressedetodos,àsemelhançadasolidariedadeativa.

Comoasucessãoseabrenolugardoúltimodomicíliodofalecido(art.1.785),énessedomicílioquedeve ser ajuizadoo inventário.Seodecujus tevemais de umdomicílio, competente é o último,segundo a lei.Assim, as partes não podemescolher outro foro.3Aqui se trata da competência para oinventáriodosbenslocalizadosnopaís.Éoquedispõeoart.48doCPC.OforododomicíliodoautordaherançanoBrasiléocompetente,aindaqueoóbitotenhaocorridonoestrangeiro.Oparágrafoúnicodessedispositivoprocessualabreoutraspossibilidadesdecompetênciaemcasosdúbios:écompetenteoforodasituaçãodosbens,seoautordaherançanãotinhadomicíliocertoeodolugaremqueocorreuoóbito, se o de cujus não tinha domicílio certo e possuía bens em lugares diferentes. É de vitalimportânciaoforodoinventário,poisparaláacorremtodasasaçõesemqueoespóliofigurarcomoréu,bem como todos os incidentes a respeito do testamento.4 Diz-se, então, que o juízo do inventário éuniversal,competindo-lhedecidirasaçõesrelativas(art.48doCPC).

Todos os bens da pessoa falecida, ainda que falecida ou domiciliada no estrangeiro, devem serinventariadosnoBrasil,assimcomopartilhados(art.23, II,doCPC).Trata-sede leideprocesso.Notocanteaodireitomaterial,oart.10daLeide IntroduçãoaoCódigoCivil,atualLeide Introduçãoàsnormas doDireitoBrasileiro, Lei nº 12.376 de 30-12-2010,manda aplicar a lei do país em que eradomiciliadoodecujus, qualquer que seja a natureza dos bens.No entanto, para os bens situados noBrasil, só é competente o juiz brasileiro para o processo de inventário e partilha.Aplicar-se-á a leibrasileiraquandoestaformaisfavorávelaocônjugebrasileirodefalecidoestrangeiro,assimcomoaosfilhosdocasal(§1ºdocitadoart.10).5

Como se nota, a matéria sobre a abertura da sucessão reflete dois aspectos importantes; um deordem interna e outro de ordem internacional.No campo internacional, a lei competente para reger asucessãodemóveiséaleidolocaldeaberturadasucessão.

Aoinventariantecabeaadministraçãodosbensdaherança.Oinventarianteénomeadopelojuizdoinventário.Atéqueoinventarianteprestecompromisso,podesernomeadoumadministradorprovisório(art.613doCPC).Esseadministradorrepresentaoespólioativaepassivamente(art.614doCPC).Naprática,somenteemherançasdevulto,ouquandohádificuldadesparanomear-seuminventariante,équesurgeadministradorprovisório.Oart.1.797doatualCódigoprevêessafigura:

“Atéocompromissodoinventariante,aadministraçãodaherançacaberá,sucessivamente:I–aocônjugeoucompanheiro,secomooutroconviviaaotempodaaberturadasucessão;II–aoherdeiroqueestivernaposseeadministraçãodosbens,e,sehouvermaisdeumnessas

condições,aomaisvelho;III–aotestamenteiro;IV–apessoadeconfiançadojuiz,nafaltaouescusadasindicadasnosincisosantecedentes,ouquandotiveremdeserafastadaspormotivogravelevadoaoconhecimentodojuiz.”

Cabetambémaojuiznomearadministradorenquantohouverdissidênciaarespeitodanomeaçãodeinventariante. Não é conveniente que, entrementes, seja administrador um dos litigantes ou pessoasligadas a eles. Desse modo, dependendo do vulto da herança e da conveniência do momento, nãohavendo pessoas ligadas à herança aptas para administração, o juiz poderá nomear o administradordativo,naformadoincisoIV.

Comovimos,oespóliotemrepresentaçãoprocessualdoinventariante,sendoporissoclassificadopornóscomoentidadecompersonalidadeanômala(Direitocivil:partegeral,seção14.6.2).

Oinventariantenãoseconfundia,necessariamente,comochamado“cabeçadecasal’’,queocódigoanteriormencionavanoart. 1.769.Aocônjuge sobrevivo, casado sobo regimedacomunhãodebens,cabiacontinuaratéapartilhanapossedaherança,comocabeçadecasal.Talterminologiapodehojeserdesprezada, pois não tem qualquer significado prático maior. Quando estudarmos o processo deinventário,voltaremosaoassunto.

Oinventariantedesempenhaaatividadedeauxiliardojuízonoinventário.Trata-se,semdúvida,deumencargopúblico,deummunus(Monteiro,1977,v.6:38).Aelecabeaguarda,administraçãoedefesados bens da herança. Os herdeiros, em geral, também, como veremos, podem defender os bens daherança,masafunçãoadministrativadoinventarianteéaprimeiraqueseressalta.

Como já examinamos, o espólio não é pessoa jurídica, porém, a lei lhe outorgou personalidadeprocessual (trata-se de uma entidade com personalidade anômala ou reduzida, como denominamos),cabendosuarepresentaçãoativaepassivaaoinventariante(arts.75,VII,e618,I,doCPC).Afunçãodoinventariante,portanto,émuitoimportante:éelequemdevesercitadonasaçõescontraoespólio;éelequem tem legitimidade para propor ações em nome do espólio. Os herdeiros podem assisti-lo nosprocessos(institutodaassistência).

Questão que aflora com frequência na prática é a necessidade de mover ação contra o espólioquandoaindanãoháinventário,ouquandonãoháaindanomeaçãodeinventariante.Nessecaso,aaçãodeve sermovida contra todos os herdeiros, em regra geral, forçando-se, se for o caso, a abertura doinventário.

Quandooinventarianteédativo,istoé,estranhoàherança,ficaapenasnafunçãodeadministradordaherança,não lhecabendoa representaçãodoespólio: todososherdeirose sucessoresdode cujusserãointimadosnoprocessoemqueoespólioforparte(art.75,§1º,doCPC).6

Comoadministradordebensalheios(emborapartedelestambémsejasua,namaioriadasvezes),deveo inventarianteportar-secomozelonormaldequem tratade interesses alheios: temodever deprestar contas ao juízo e aos herdeiros, como veremos no estudo da parte procedimental. Cabe a ele

descreverosbensconstantesdomonte;reivindicarosbensnopoderepossedeterceiros;trazerparaoinventárioonomedosherdeiroseapontaraexistênciade testamentoetc.Comoadministradordebensalheiosrespondecivilecriminalmente,seagircomdoloeculpa.

Existeumaordemlegalaserseguidapelojuiznanomeaçãodoinventariante(art.617doCPC):terápreferênciaocônjugeoucompanheiro,desdequeestivesseconvivendocomodecujusàépocadamorte.Emsuafalta,ojuiznomearáaspessoasaseguirdesignadasnoartigocitado,acomeçarpeloherdeiroquese achar na posse e administração dos bens. Contudo, e ao contrário do que a princípio parecemdemonstraralgunsautores,essaordemlegaldenomeaçãonãoéinexorável.Deveserlevadoemconta,também,queocompanheiro,nauniãoestável,podeedeveassumiroencargo,seestivesseconvivendocomodecujusquandodamorte.Aoportunidadeeconveniênciadanomeaçãohãodeservistasnocasoconcreto.

Porvezes,oestadodedissensãoentreosherdeiros,ocônjugesupérstiteeosdemaisinteressadosnaherançaé tãograndequedesaconselhaaobediênciaàordem,podendoo juiz,emcasosextremosepara evitar maiores problemas futuros com as coisas da herança, nomear um estranho, como está noinciso V do citado dispositivo: “pessoa estranha idônea, onde não houver inventariante judicial”.Nessecaso,deinventariantedativo,melhorseráquesenomeieadvogadoqueterámaioresfacilidadesdeexerceromunus.

Noentanto,semprequepossível,deveojuizobedecer,nanomeação,aordemlegal,mas

“a ordem prevista pelo art. 990 do CPC pode ser desobedecida quando, dadas ascircunstâncias de fato, nenhum dos herdeiros está em condições de exercer o munus” (RTJ101/667).

Asubversãodaordemlegaldeveservistacomoexceção.

Caso2−Inventário−RemoçãodoinventarianteO inventariante pode ser removido, de ofício ou a requerimento, nas hipóteses do art. 622 doCPC. São todas situações em que a administração e a confiança no inventariante não estão acontento.Todasituaçãoderemoçãodeveserdevidamentesopesadaeexaminadapelojuiz.Ojuizpode, sem dúvida, remover de ofício o inventariante, assim como todos os que desempenhamfunçõessemelhantesnoprocesso,comoosíndiconafalência,porexemplo.Perdidaaconfiança,nãohárazãoparaamantençanocargo.Nãopode,nessasituação,ficarojuizadstritoàiniciativadequalquerinteressado,sobpenadesubvertersuafunçãojurisdicional.Deigualforma,mesmohavendopedidoderemoção,ecommaiorrazão,asituaçãodeveserdevidamenteexaminada,nãopodendoadestituiçãoocorrersemmotivoesemmotivação.

Oinventariantepodeserremovido,deofícioouarequerimento,nashipótesesdoart.622doCPC.Sãotodassituaçõesemqueaadministraçãoeaconfiançanoinventariantenãoestãoacontento.7Todasituaçãode remoçãodeve serdevidamente sopesadae examinadapelo juiz.O juizpode, semdúvida,remover de ofício o inventariante, assim como todos os que desempenham funções semelhantes noprocesso,comoosíndiconafalência,porexemplo.8Perdidaaconfiança,nãohárazãoparaamantençanocargo.Nãopode,nessasituação,ficarojuizadstritoàiniciativadequalquerinteressado,sobpenadesubverter sua função jurisdicional.De igual forma,mesmo havendo pedido de remoção, e commaiorrazão,asituaçãodeveserdevidamenteexaminada,nãopodendoadestituiçãoocorrersemmotivoesemmotivação.Erramosqueentendemquearemoçãodoinventariantedependaexclusivamentedointeresseedopedidodosinteressados,pornãoatenderdevidamenteàfunçãojurisdicional.Domesmomodo,nadaimpedequeojuiz,tomandoconhecimentodefaltagravedoinventariante,oremovadeplano.Ojuiznãoestá obrigado a exercer sua função com alguém que não confia ou talvez, atémesmo, o boicote (veropinião contrária de José da Silva Pacheco, 1980:819). Ao assunto voltaremos quando do exame doprocessodeinventário.

PossedosHerdeirosePossedo Inventariante.Peloprincípiodasaisine,oart.1.784dispõeque“aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”(antigo,art.1.572).Portanto,nossaleinãoseateveàtradiçãoromana,aqualaguardavauminterregno,apósamorte,comadelaçãoeaadiçãodaherançaparapassarosbensaosherdeiros.Aquestãoentrenósmerecedestaque, tendoemvistaasconsequênciasdaposse imediata porpartedosherdeiros.Noregime doCódigo de 1916, cabia estudar a disposição do art. 1.572 com a do art. 1.579,caput, queapresentamaparentecontradição:‘aocônjugesobrevivente,nocasamentocelebradosoboregimedacomunhão de bens, cabe continuar até a partilha na posse da herança com o cargo de cabeça decasal’.Emconsequênciadessesdispositivos,osherdeirospodemalienarvalidamentesuaspartesideaisnaherança.Quanto àposse, podemelesvaler-sedos remédiospossessóriospara adefesadamesma,para a defesa dos bens do patrimônio hereditário, continuando com as ações propostas anteriormentepelo falecido. Na condição de compossuidores de parte indivisa, podem defender qualquer bem domonte.Umsódosherdeirospodefazê-lo,enquantonãoultimadaapartilha.Noentanto,seporumladooherdeiropodedefenderapossedequalquerdosbensdoacervo,oinventariante,quenãoodativo,emprincípio,tambémpodefazê-lo.Aaparentecontradiçãoentreosdispositivosdosarts.1.572e1.579dovelho Código desaparecia com a compreensão dos institutos da posse direta e da posse indireta. Ocabeçadecasaleinventariantetinhamapossedireta,eoherdeiro,aposseindireta.Ambascoexistem.Ambospodiamepodemrecorreraosinterditos.Oinventariante,contudo,comaadministraçãodosbensdo espólio, tem o dever de defender a posse.Note que a posse se transmite ao sucessor (a qualquertítulo), com os mesmos caracteres anteriores. No tocante aos sucessores causa mortis, o Código éexpresso (art. 1.206; antigo art. 495).Assim, seodecujus não tinha a posse e precisava pedi-la, tal

direitosetransmiteaosherdeiros,quereceberam,nocaso,umdireitoàposse,enãoaposse(Miranda,1973,v.16:155).Cumpresemprelembrarqueoquesetransmitecomamorteéumpatrimônio.Portanto,a referência à herança como um todo é abrangente dessa ideia (art. 1.784). No patrimônio, haverádomínio,éverdade,mastambémdébitosecréditos.Areferênciaao‘cabeçadecasal’daleiantiga,noart.1.579,diziarespeitoaochefedafamília.Anoçãonãoémaisútil,namedidaemqueosdireitosdohomem e da mulher devem ser idênticos, a partir da Constituição de 1988. No dizer de CarlosMaximiliano(1952,v.3:285),‘cabeçadecasaléoindivíduoquetemaposseeadministraçãodosbensdo espólio enquanto não se realiza a partilha. Por lhe caber, em geral, proceder ao inventário,comumenteoconfundemcominventariante’.Amulhercasadasoboregimedacomunhão,ouohomemcasado, seria o inventariante, pois eles deviam ser considerados cabeças de casal. Outras pessoas,enumeradasnalei,tambémpodemassumirainventariança,inclusiveocompanheiro,comoenfatizamos.O legatário, como regrageral, não temapossedo legado comamorte.Apossedeve ser pedida aosherdeiros,salvo,éclaro,sejáestivessemnapossedacoisaquandodamorte.Noentanto,apropriedadeésuadesdeaaberturadasucessãDequalquerforma,apossedeferidaaocônjugesupérstiteouaoutrapessoa tem índole provisória, já que é exercida em proveito dos herdeiros, com o fito da guarda eproteçãodosbensenquantoexisteumtodoindiviso”.

EmnossoDireitocivil:partegeral(seção15.5),jáfixamosanoçãodepatrimônio:oconjuntodedireitos reais e obrigações, ativos e passivos, pertencentes a umapessoa.Aherança é umpatrimôniotransmitidoporforçadamorte:éumauniversalidade.Opatrimônioéumauniversalidade,ouseja,umcomplexo de direitos economicamente apreciáveis. Nesse diapasão, de universalidade de direito, aherançacoloca-senomesmoníveldamassafalida,dodoteedoestabelecimentocomercial.

TambémaoexaminarmosapessoajurídicaemDireitocivil:partegeral(seção14.6),qualificamosoespóliocomoamassapatrimonialhereditáriaquetempersonalidadeanômala.Oespólioéaherançaemjuízo,ouseja,opatrimôniododecujusemjuízo.Éoinventariantequerepresentaprocessualmenteoespólio(art.75,VII,doCPC).

Aherança(e,portanto,auniversalidade)mantém-seatéapartilha.Atéaíexisteaindivisibilidade.Comapartilha,atribuem-seosbensaosherdeiroselegatários,desapareceaherança,desaparecendoaindivisibilidade.

Destarte, os herdeiros, sendo chamados simultaneamente à herança, detêm a posse e o domínioindivisívelatéapartilha,essetodounitário,comojáreferido.Daíarazãodoqueexpusemosarespeitodacessãodedireitoshereditários.

Como consequência da indivisibilidade, do condomínio dos coerdeiros, pode qualquer um delesreclamaraherança,no todoouemparte,de terceiros.A reivindicaçãoé tituladaaqualquerherdeiro.ComoinformaArthurVascoItabaianadeOliveira(1978:35),

“reivindicandooherdeiroqualquercoisadaherança,antesdapartilha,nãooreivindicaparasi,masparaacomunhãoe,emconsequência,odemandadonãopodeopor-lheaexceçãodequeaherançalhenãopertenceporinteiro,porissoqueoherdeirodemandacomomandatáriotácitodosoutroscoerdeiros,defendendoaherançanointeressedetodos;sódepoisdapartilhaéquepoderá,então,oherdeiroreivindicar,parasi,apartequelhetiversidoaquinhoada”.

Trata-sedeaplicaçãodoprincípiodocondomínio(art.1.314).Aleiconsideraamassahereditáriacomocoisaimóvel(art.80,II).Assim,qualquerdemandaqueenvolvaaherançadeveserconsideradaaçãoreal.

A indivisibilidadedaherança acabaporvir enfatizadanopróprio capítulo específicodoCódigo(art.1.791).Assim,trata-sedeprincípioabsoluto,calcadonanoçãodeuniversalidade.

Capacidadeéaaptidãopara receber,exercere transmitirdireitos.Oquenos interessaagoraéacapacidadepassiva,istoé,acapacidadedealguémadquirirbensnumaherança.9Paraqueumapessoapossa ser considerada herdeira, há que se atentar para três requisitos: deve existir, estar vivo ou jáconcebidonaépocadamorte,teraptidãoespecíficaparaaquelaherançaenãoserconsideradoindigno.

Oprimeiroaspectoéofatodeestarvivoquandodamortedoautordaherança.Jávimos,naParteGeral,queapersonalidadecomeçacomonascimentocomvida,mas,na formadoart.2º, a leipõeasalvo,desdeaconcepção,osdireitosdonascituro.Acapacidadesucessóriaéaferidanomomentodamorte.Daíentãoexistiranormadacomoriêncianoart.11.A ideiacentraléqueoherdeiroexistanomomento damorte.“Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas nomomento daaberturadasucessão”(art.1.798).

Cumprelembrarqueaspessoasjurídicastambémsãosujeitosdedireitose,portanto,tambémtêmcapacidadesucessóriapassiva.Éevidentequeapessoajurídicasópodeseraquinhoadaportestamento.A existência da pessoa jurídica, quandodamorte, contudo, não é requisito essencial: podeo testadorinstituirumafundaçãoemseuatodeúltimavontade.Podetambémcondicionaradeixatestamentáriaàcriaçãodeoutraformadepessoajurídica.Oparalelismodasociedadeporseformarécomonascituro.Seonascituronascecomvida,torna-seherdeirodesdeaconcepção;formadaapessoajurídica,apósamorte do testador que a instituiu, ou a condicionou, confirma-se a ela a delação da herança (Gomes,1981:31).

Outro requisito é a aptidão específica para determinada herança. A aptidão específica paradeterminadoato jurídicosedenomina legitimação, em terminologia emprestadadodireito processual.Não basta existir quando damorte: é necessário que a pessoa esteja legitimada para aquela herançadeterminada.Assim,existindodescendentes,porexemplo,osascendentesnãopodemserherdeiros,porlhes faltar a devida legitimação. Nesse mesmo diapasão, não têm legitimação para ser herdeiros oscolaterais alémdo quarto grau (art. 1.839), porque a lei atual faz terminar aí a vocação legítima.Domesmomodo, até a atual Constituição, havia restrição a direitos hereditários de certos descendentes

ilegítimos.Houveumavançolegislativopaulatinonodireitodofilhoespúrioouilegítimo.NaorigemdoCódigo,osfilhos incestuososeadulterinosnãopodiamsuceder,comoregrageral.Aleicivilnãolhesdavalegitimaçãonaherança.Examinaremosaquestãoaotratarmosdasucessãodosdescendentes.

Oterceirorequisitoéquenãopodeopretendenteàherançaserconsideradoindigno.AindignidadevemtratadanoCódigo(arts.1.814ss)sobotítulo“DosExcluídosdaSucessão”.OCódigoanteriorsereferia“aos que não podem suceder”. Trata-se de eufemismo da lei para dispor sobre os casos deindignidade.A lei tira a aptidão passiva do herdeiro se este houver praticado atos, contra o autor daherança,presumidosincompatíveiscomossentimentosdeafeiçãorealoupresumida.10

Aleidadatadaaberturadasucessãoéqueregeacapacidadeparasuceder,comoanalisamosnocapítulo anterior (art. 1.787).A lei posterior não pode alcançar as sucessões já abertas (ConstituiçãoFederal,art.5º,XXXVI:“aleinãoprejudicaráodireitoadquirido,oatojurídicoperfeitoeacoisajulgada”).

Nesse sentido, opresenteCódigoé expressonoart. 1.787:“Regula a sucessão e a legitimaçãoparasucedera leivigenteao tempodaaberturadaquela.”Dessemodo,oCódigode1916 regularátodasassucessõesqueseabrirematéoúltimodiadesuavigência.Égarantiafundamentaldoindivíduoedatradiçãodenossodireito.Noentanto,háumexemploterrívelderetroatividadeda lei,daépocadaditaduragetulista:ODecreto-leinº1.907,de26-12-1939,expressamenteatribuiuefeitoretroativoàlei,para alcançar sucessões abertas antes de sua vigência, tolhendo o direito hereditário de herdeiroslegítimos.OepisódiovisoumodificarasucessãodosbensdeixadosporPaulLouisJosephDeleuze,emepisódioquedenigreahistóriajurídicadenossopaís.

Omesmoprincípioéaplicadoaosherdeirostestamentárioselegatários.Notestamento,afere-seacapacidadeparasucederquandodamorteenãoquandodafeituradoatodeúltimavontade.

Existemsituaçõeslegaisqueinibemaordemdevocaçãohereditáriaestabelecidaordinariamentenalei. É o que a doutrina chama de sucessões irregulares. É o que ocorre com a sucessão de bens deestrangeirossituadosnopaís,que

“será reguladapela leibrasileiraembenefíciodocônjugeoudos filhosbrasileiros, sempreque não lhes sejamais favorável a lei pessoal do de cujus” (art. 5º, XXXI, daConstituiçãoFederaleart.10,§1º,daLeidaIntroduçãoaoCódigoCivil).11

OutroexemploéodoDecreto-leinº3.182/41,oqualproíbeasucessãodeestrangeirosemaçõesouquotasdeinstituiçõesbancárias.Outrosexemplosexistemnalegislaçãoesparsa.

Ninguémpodedisporsobreherançadepessoaviva.Esseéoprincípiogeralexpostonoart.426:“Nãopodeserobjetodecontratoaherançadepessoaviva.”Pactosucessórioé,portanto,acrençaquetempor objeto a herança de pessoa viva.Aproibição é da tradição doDireitoRomano.Nãopode atransmissãohereditáriaterorigemcontratual.

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ODireitoRomanocondenavatantoocontratoquetinhaporobjetoaprópriaherançacomoaquelequeobjetivavaaherançade terceiro.Aprincipal razãodaproibiçãoeradeque,comopactovedado,poder-se-iaderrogaraordemdevocaçãohereditária.

A razão da existência de norma expressa em nosso direito é que o antigo direito germânico nãoproibiaopactosucessório.EnquantooDireitoRomanosebaseavanopoderirrestritodopaterfamilias,odireitogermânicolevavaemcontaointeressecoletivo,nãoindividualístico,própriododireitolatino.O direito germânico permitia o pacto na ausência de herdeiro de sangue. Como assinala LodovicoBarassi(1944:46),comarecepçãodoDireitoRomanonaAlemanha,taiscontratossetransformaramemverdadeiros contratos causamortis. O contrato sucessório distinguia-se do testamento tão só por suaformaçãoepelofatodeserirrevogável.

Como,entrenós,enamaioriadaslegislaçõesdeinspiraçãoromana,otestamentoésempreatodaúltimavontadedodecujus,esemprerevogável,foimantidaatradiçãodaproibição.

Nãodiscrepaadoutrinaementenderospactossobreherançadepessoavivacomoimorais.Imagineasituaçãodofuturoherdeirooulegatário,protegidoporumcontratodesses,sabendoqueomesmonãopoderiaserrevogado.Nãorestadúvidadequeofuturobeneficiáriodocontratonãozelariamuitopelavidadotransmitentedosbens.OmesmoBarassimostrasuaestranhezaàsoluçãoalemã,entendendoquealiexisteumasensibilidadediferenteparaoquesejaounãosejamoralnesseaspecto(1944:47).

Também,ospactossucessóriosviolariamasregrasdodireitodassucessões,cominterferênciadocontratonasdisposiçõesexclusivasdeherança.Taiscontratos,portanto,constituiriamumaespeculaçãosobreamortedeumapessoa,contrariandoamoraleosbonscostumes(Oliveira,1987:42).Tantoqueeramdenominadospactacorvina.

O princípio, porém, sofre duas exceções entre nós.Uma das situações é a possibilidade de, nospactosantenupciais,osnubentespoderemdisporarespeitodarecíprocaefuturasucessão.Tratava-sedadoaçãopropternuptiasque,estipuladanopactoantenupcial,aproveitavaaosfilhosdodonatário,seestefalecesseantesdodoador.Note,aqui,queadoaçãonãovemsubordinadaàmorte,masàsbodas;sendoamortemeraconsequência,nãoencontrandooposiçãonoatualsistema.

Outraexceçãoéadoart.2.018:“Éválidaapartilhafeitaporascendente,poratoentrevivosoude última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários.” Esta é, naverdade,aúnicaexceçãorealaoart.426,porquepossibilitaaocorrênciadeumadisposiçãoantecipadadebensparaapósamorte.Emborasejadepoucousocorrente,nãotemgrandesinconvenientes,poissópodeabrangerbenspresentes.

“Apelação cível – Oposição de terceiros no interdito proibitório movida pelo espólio – Falta de interesse de agir reconhecida –Possibilidadedequalquer dosherdeiros estar em juízoparadefender a universalidadedaherança–Ausênciadeprejuízo àspartes –Processojulgadoextinto,semresoluçãodomérito–Verbasucumbencial–Princípiodacausalidade–1-Qualquerherdeiro,atéquesejafeitaapartilhadebensdoespólio,épartelegítimaparafigurarnopolopassivodaaçãodeinterditoproibitório,quetemporobjetoomonte

partilhável, pois age como mandatário dos demais. 2- De acordo com a moderna ciência processual, que evidencia o princípio dainstrumentalidade, antesdeanular-se todooprocesso,oudeterminadosatos, atrasandoaprestação jurisdicional,deve-secomprovaroefetivoprejuízo causado àspartes. 3-Destemodo, subsistindo a legitimidadedequalquerumdosherdeiros, e, ainda, verificando-se aausência prejuízo às partes, correta está a sentença, que acolhe a preliminar de falta de interesse de agir do Opoente e, via deconsequência, determina a extinçãodoprocessode oposiçãode terceiros, sem resoluçãodomérito, nos termosdo artigo267,VI, doCPC,diantedadesnecessidadedepromover-seacitaçãodetodososherdeirosdoespólio,paraintegraraaçãodeinterditoproibitório.4-Segundo o princípio da causalidade, aquele que deu causa à instauração do processo deve responder pelas custas processuais ehonoráriosadvocatícios.Apelaçãocívelconhecidaedesprovida.Sentençareformadadeofício”(TJGO–AC200590109014,8-5-2015,Rel.Des.FranciscoVildonJoseValente).

“Agravodeinstrumento–Inventário–Imóvelqueintegraoespólio–Ordemparadesocupação–Possibilidade–Bemnãopartilhadoqueintegraauniversalidadedaherança–Desocupaçãomantida–Recursoimprovido–I–Nãoexercendomaisospoderesinerentesainventariançanãose justificamanteraherdeiranapossedo imóvelobjetodoespólio,poisaté ser liquidadaepartilhada,permaneceaherançaumconjuntodebens indivisíveis queprecisam ser administrados. II –Aordemdedesocupaçãomostra-se comoconsectáriológicodadestituiçãodospoderesdeinventariante,nãoserevelandoarbitráriaouinjusta,masdecorrentedamudançadetitularidadedoinventarianteresponsávelpelaadministraçãodosbensdoespólio.III–Recursoimprovido”(TJMS–AI1408626-28.2014.8.12.0000,3-10-2014,Rel.Des.DorivalRenatoPavan).

“Civil. Processo civil.Herança.Universalidade.Legitimidade de qualquer dos coerdeiros para atuar embusca da defesa dos bens edireitosdauniversalidade.PrecedentesSTFeSTJ.Sigilofiscal.Princípionãoabsoluto.Interessedosherdeiros.Necessidadedeacesso.1.Alegitimidadedoinventariantepararesponderativaepassivamentenasaçõesemqueoespóliofigurecomoautor,réuouinteressado,não afasta a legitimidade de herdeiro para propor ações em busca do reconhecimento ou da defesa de bens e direitos do espólio.PrecedentesdoSTF(MS24.110/DF,relatorMin.MoreiraAlves)eSTJ(REsp36.700,relatorMin.SálviodeFigueiredoTeixeira),oquesereconhececomfundamentonoparágrafoúnicodoartigo1.791doCódigoCivil.2.Ossigilosbancárioefiscal,pornãoconstituíremdireitos absolutos, não podem ser oponíveis aos herdeiros que buscamo reconhecimento do efetivo valor de sua herança, fazendo-senecessário o conhecimento dos dados existentes em declarações de renda ou movimentações financeiras, especialmente, quandoevidenciadoodesentendimentoentrealgumdosherdeiroseossóciosremanescentesdapessoajurídica,especialmente,quandoseindicapossível omissão de patrimônio ou rebaixamento da avaliação dos bens. 3. Direito de acesso reconhecido, com determinação defornecimentodosdadosatéadatadofalecimentodosócioinstituidordaherança.4.NãocompeteàJustiçaFederalindicarosprocessosemque os dados obtidos poderão ou deverão ser utilizados, restringindo-se a concessão da segurança a indicar o fundamento para oacolhimentodapretensão,queéoefetivoreconhecimentodovalorcorretodaparticipaçãoacionáriadosóciofalecidoesuaconversãoem pecúnia, e a possibilidade de condução aos autos do inventário para acrescer ao espólio os bens, direitos ou dívidas oriundos doconhecimento obtido. 5.Restringe-se, apenas, a utilização dos dados para qualquer fimque não seja destinado à apuração de bens edireitosdetitularidadedaherança,quedevemterrelaçãodiretacomapessoajurídicaenvolvidaeaparticipaçãosocietáriadodecujus.6.ApelaçãodoimpetranteparcialmenteprovidaparaesclarecerquenãocumpreaoTribunaldeterminarouimpedirautilizaçãodosdadosemprocessosentreosherdeiros,coerdeiroseapessoajurídicadequeofalecidoerasócio,cumprindoàsautoridadesjudiciaisqueaeletenham acesso, observar os limites impostos por esta impetração e examinar ou rejeitar os documentos segundo suas convicções. 7.Apelaçãodolitisconsortepassivoimprovida.8.Remessaoficialimprovida”(TRF-1ªR.–AC2010.38.02.000346-5/MG,27-5-2013,RelªDesªFed.SeleneMariadeAlmeida).

“Direitoprocessualcivil–Apelaçãocível–Açãodeinventário–Litispendência–Configuração–Recursoimprovido–Unânime–I–Em facedauniversalidadedodireitodeherança, é vedado o ajuizamento demais de um inventário relativo aomesmo acervopatrimoniale,constatando-seaexistênciadedoisprocessoscomobjetoidêntico,emquefiguramiguaisherdeiros(sujeitosnecessáriosdasituação juridical discutida) e tratam dos mesmos bens, verificada está a ocorrência de litispendência. Precedentes. II – Recursoimprovido.Unânime”(TJMA–Acórdão037623/2010–(118196/2012),9-8-2012,RelªDesªAnildesdeJesusBernardesChavesCruz).

“Direitocivil.Posse.Mortedoautordaherança.Saisine.Aquisiçãoexlege.Proteçãopossessória independentedoexercício fático.Recursoespecialprovido.1.Modosdeaquisiçãodaposse.Formaexlege:Mortedoautordaherança.Nãoobstanteacaracterizaçãodapossecomopoderfáticosobreacoisa,oordenamentojurídicoreconhece, também,aobtençãodestedireitonaformadoart.1.572doCódigo Civil de 1916, em virtude do princípio da saisine, que confere a transmissão da posse, ainda que indireta, aos herdeiros,independentementedequalqueroutracircunstância.2.Aproteçãopossessórianão reclamaqualificaçãoespecialparaoseuexercício,umavezqueapossecivil–decorrentedasucessão–,temasmesmasgarantiasqueaposseoriundadoart.485doCódigoCivilde1916,pois, embora, desprovida de elementos marcantes do conceito tradicional, é tida como posse, e a sua proteção é, indubitavelmente,reclamada.3.A transmissãodaposseaoherdeirosedáexlege.Oexercício fáticodapossenãoé requisitoessencial,paraqueeste

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tenhadireitoàproteçãopossessóriacontraeventuaisatosdeturbaçãoouesbulho,tendoemvistaqueatransmissãodaposse(sejaeladiretaouindireta)dosbensdaherançasedáopelegis,independentementedapráticadequalqueroutroato.4.Recursoespecialaquesedáprovimento”(STJ–AcórdãoRecursoEspecial537.363–RS,20-4-2010–Rel.Min.VascoDellaGiustina).

“Conflitodecompetência–Açãodeinventáriodebens–Juízosuscitadoquedeterminaaredistribuiçãodofeitoparaoúltimodomicíliododecujus. Impossibilidade de reconhecimento da incompetência de ofício. Competência territorial e, portanto, relativa. Exegese daSúmulanº33doSuperiorTribunaldeJustiçaeSúmulanº71desteTribunaldeJustiça.Conflitojulgadoprocedente.CompetênciadoJuízoda1ªVaradaFamíliaeSucessõesdoForoRegionaldoIpiranga,orasuscitado”(TJSP–CC0056243-76.2014.8.26.0000,16-4-2015,Rel.IssaAhmed).

“Direitoprocessual civil.Agravo de instrumento.Ação de inventário.Regra de competência. Foro do lugar do último domicílio dofalecido.1.Nasaçõesdeinventáriodeveprevaleceracompetênciadoforodolugardoúltimodomicíliodofalecido,nostermosdoart.1.785doCódigoCivil.2.Somentenashipótesesemqueoautordaherançanão tiverdomicíliocertooquenãoéocasodosautosacompetênciadesloca-separaoforodolugardasituaçãodosbensoudolugaremqueocorreuoóbito,consoanteregrainsertanosincisosIeII,doparágrafoúnico,doart.96doCódigodeProcessoCivil.3.Agravodeinstrumentoconhecidoenãoprovido”(TJDFT–Proc.20100020030891–(696302),26-7-2013,RelªDesªNídiaCorrêaLima).

“Agravo de instrumento – Direito das sucessões – Revelia da esposa do de cujus – Nomeação de inventariante judicial –Providênciaqueseimpõe(ART.990,VeVI,doCPC)–Agravoconhecidoeprovido–Nãoserevelarazoáveladeterminaçãodequeoautor da Ação de Inventário proceda à indicação de inventariante em face da revelia da esposa do de cujus e, ainda, que todo oprocedimento ocorra às suas expensas, namedida em que a situação concreta possui regramento expresso no âmbito doCódigo deProcessoCivil(art.990,VeVI,doCPC).Nestalinha,jádecidiua2ªCâmaraCíveldoTribunaldeJustiçadoEstadodoCeará:‘Embora,em regra, a ordem do art. 990, do CPC, que define rol de pessoas aptas a serem nomeadas inventariantes, deva ser seguida semalteração,talregranãoéabsolutaepodeserpuladaemcasosexcepcionais–Aleiprocessualdefine,noseuart.988,alegitimidadepararequerer a abertura do inventário, estando entre eles o credor do herdeiro. Define também prazos para início e finalização doprocedimento,quedevecomeçaraté60diasapósoóbitoeterminarem12meses–Poroutrolado,alei,excepcionalmente,dápoderesao juiz para, de ofício, iniciar a ação caso não seja amesma requerida no prazo legal –Na situação agravada, a viúva, citada, nãocompareceu para a realização de tal ato, não podendo o credor ser penalizado com a paralisação da ação, nempode ser obrigado adespender esforços para apresentar rol dos herdeiros com a qualificação, já que a lei não lhe impõe tal ônus –Recurso conhecido eprovido, para determinar a nomeação de inventariante judicial, (Agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo1979980200680600000;Relator(a):AdemarMendesBezerra;Comarca:Fortaleza;Órgão julgador:2ªCâmaraCível;Datade registro:17-12-2010). Agravo conhecido e provido, reformando-se a decisão a fim de que promova-se a nomeação de inventariante judicial”(TJCE–AI0076268-39.2012.8.06.0000,9-10-2012,RelªMariaNaildePinheiroNogueira).

“Inventário–Aberturapostuladaporempresaquesequalificacomocredoradoautordaherança.Extinçãosemresoluçãodoméritonaorigem. Ilegitimidade. Requerente que alegou ter ajuizado ação de reparação contra o espólio, em razão de acidente de trânsitosupostamente provocado pelo falecido. Mera expectativa de direito. Sentença confirmada. Apelo desprovido” (TJSP – Ap994.03.094592-0,26-9-2011–Rel.RobertoSolimene).

“Agravo de instrumento – Inventário e partilha – Decisão que rejeitou o pedido de redistribuição do feito à comarca de PresidentePrudente. Inconformismo.Descabimento.Competênciado forododomicíliodoautordaherança.Art. 96,doCPC.Decisãomantida.Agravoimprovido”(TJSP–AI2220449-39.2015.8.26.0000,28-3-2016,Rel.PedrodeAlcântaradaSilvaLemeFilho).

“Processualcivil–Agravodeinstrumento–Aberturadeinventário–Forocompetente–Últimodomicíliodofalecido–Inteligênciadoart.96doCPCe1.785doCC–Agravoconhecidoeprovido–decisãoreformada–Écediçoqueacompetênciaparaseprocessaraaçãodeinventárioéregidapeloartigo96doCPCeartigo1.785doCódigoCivil.Portanto,conformeoatestadodeóbitododecujus(fls.26),oúltimodomicíliodestefoinacidadedePacatuba,sendoesteoforocompetenteparaseabrireprocessaroinventário.Érelevanteenfatizar aindaqueodecujus indiscutivelmente tinha sua residência qualificada ‘com ânimo definitivo’ na cidade de Pacatuba, ondedeclaravaseuimpostoderenda(fls.31/35),ondetinhaamaioriadesuasempresasecontasbancárias,oquecaracterizaqueoautordaherançatinhadomicíliocertoedeterminado,sendo,portanto,acidadedePacatubaoforocompetenteparaaaberturaeprocessamentodo inventário em comento, nos termos que determina a lei atinente ao caso, conforme entendimento jurisprudencial do STJ. In casu,descabeaaplicaçãodaregradaprevenção,umavezqueofalecidonãotinhadomicílioduploouincerto,poisconformeprovacolacionadaaosautos,odomicíliodoSr.MiguelCunhaFilhoeracertoedeterminadonaComarcadePacatuba,ondemoravaeexerciasuaatividadelaboral.Por fim, conclui-se queo foro competentepara se processar e julgar o inventário dosbensdeixadospelo falecidoSr.MiguelCunhaFilhoéolocaldeseuúltimodomicílio,comodeterminaaleiprocessualvigente,motivopeloqualadecisãovergastadamereceserreformada,comoreconhecimentodacompetênciadoJuízodaComarcadePacatubaparaprocessare julgaraaçãode inventárioem

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comento. Agravo conhecido e provido. ACORDA a OITAVA Câmara Cível deste Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, porunanimidade,emconhecerdoagravo,portempestivoepróprio,paradar-lheprovimento,tudodeconformidadecomovotodoRelator.”(TJCE–AI0100296-42.2010.8.06.0000,22-8-2012,Rel.VáldsendaSilvaAlvesPereira).

“Agravodeinstrumento–Forocompetenteparaprocessoejulgamentodaaçãodeinventário.Nãocomprovaçãodaexistênciadeduplodomicíliodofalecido.Incidênciadaregraconstantenoart.96,caput,doCódigodeProcessoCivil.1–Nostermosdalegislaçãocivil,considera-sedomicílioo lugarondeapessoanaturalestabelecesuaresidênciacomânimodefinitivo,que,emregra,coincidecomaquelenoqualdesempenhaosnegócios jurídicoseexerceaatividadeprofissional.2–Écompetenteparaoprocessoe julgamentodaaçãodeinventáriooforodoúltimodomicíliodo‘decujus’,conformedicçãodoart.96,caput,doCPC,regraqueprevalecequandonãoseextraidocontextoprobatórioaexistênciademaisdeumforoondeo falecidohabitualmente residiacomânimodefinitivo.Recursoconhecidoedesprovido.Decisãomantida”(TJGO–AI201094216194,28-3-2011–Rel.Des.FlorianoGomes).

“Competência–Inventário–Decisãoque,exofficio,determinouaremessadosautosparaaComarcadeItabatã,Bahia,localdeclaradonacertidãodeóbitocomoresidênciadodecujus–Acompetência territorialdeforocontidanoart.96doCódigodeProcessoCivilérelativaenãopoderiaserdeclaradadeofíciopelomagistrado–InteligênciadaSúmulanº33–Decisãoreformada–Recursoprovido”(TJSP–AI2270020-76.2015.8.26.0000,18-2-2016,Rel.RuiCascaldi).

“Apelaçãocível–Açãomonitória–Embargos–Saldoremanescenteemaçãotrabalhistaprovenientedaarremataçãodebemimóvel–Provaescritadocrédito–Adequaçãodaviaeleita–Art.1.102adoCódigodeProcessoCivil–Forocompetente–Artigos96e984doCódigodeProcessoCivil–Provadapropriedadedobemimóvelarrematado–Saldodaarremataçãoquepertenceaautora–Ônusdasucumbência–Reduçãodoshonoráriosadvocatícios–1–Aaçãomonitóriaécabívelparaapretensãode recebimentodevalorquepertenciaàautora,poisháprovaescritadocrédito.2–Oforodoinventárioéocompetenteparaojulgamentodaaçãoemqueéréuoespólio,nostermosdoart.96doCódigodeProcessoCivil.3–AprovaescritaconstantedosautoseaausênciadeprovaemcontráriodemonstramodireitodaAutoraaocréditolevantadonaaçãotrabalhista.4–Devemserreduzidososhonoráriosadvocatíciospara10%(dezporcento)sobreovalordodébito,anteasimplicidadedacausa,aausênciadedilaçãoprobatóriaedesignaçãodeaudiências,eotempoparaodeslindedacontrovérsia.RecursoParcialmenteProvido”(TJPR–Acórdão0838363-9,8-2-2012,RelªDesªVilmaRégiaRamosdeRezende).

“Processocivil–Conflitonegativodecompetência–Forouniversaldoinventário–Visatractivadojuízodoinventárioimpossibilidade–Açãodedireitopessoal–Varascíveis.1–Oart.96doCPCnãoinstituiumjuízouniversaldoinventário,deformaaatrairtodasascausascorrelatas, limitando-seadefiniracompetência territorialparaosprocessosafins.2–Tratando-sedeforocomvários juízos,afixaçãodacompetênciaseráreguladadeacordocomocódigodeorganizaçãojudiciárialocal.3–Verificando-sequearelaçãomaterialsubjacentediscutidanaaçãodeexecuçãonãotemcaráterdedireitosucessório,imperativosejadistribuídalivrementeaumadasvarascíveis.Declaro competente o juízo da 3ª vara cível da comarca deRioVerde” (TJGO – CC 201094008508, 18-4-2011, Rel.WilsonSafatleFaiad).

“Inventário –Depósitosmantidospelo autordaherançano exterior –Pedidode alvaráparamovimentaçãodessas contas–Pedidoindeferido – Inteligência do disposto no inciso II do artigo 89 do Código de Processo Civil. Recurso improvido. Por interpretação acontrariosensudoincisoIIdoartigo89doCódigodeProcessoCivil,aautoridadejudiciáriabrasileiranãodispõedecompetênciaparaprocederainventário,alvaráepartilhadebenssituadosnoexterior”(TJSP–Ap994.07.113436-0,31-8-2012,Rel.CoelhoMendes).

“Agravode instrumento –Ação cautelar incidental de arrolamento de bens – Inventário –Decisão que indeferiu o pedido liminar dearrolamentodebens.Bens sujeitos a inventariança e já declaradosnos autos de inventário. Inventariante dativo (divergência entresucessoreseinteressados).Obrigaçãodedeclaraçãodoinventarianteedosdemaisinteressados.Eventuaisbenssonegadosdeverãoserobjetodeaçãodesonegados.Recursoimprovido”(TJSP–AI2160646-28.2015.8.26.0000,3-3-2016,Rel.SilvériodaSilva).

“Agravode instrumento–Açãode reintegraçãodeposse– Ineficácia da constituição emmora comanotificaçãodo inventariantedativo.Herdeiros e sucessoresdodecujus que serão autores ou réus nas ações em que o espólio for parte.Art. 12, § 1º,CPC –Incidência– Inocorrênciada rescisãodocompromissodecompraevendaporqueosherdeirosnão foramnotificados,massomenteoinventariante dativo.Extinçãoda ação sem resoluçãodomérito.Recursoprovido” (TJSP –AI 2013833-03.2013.8.26.0000, 6-3-2015,Rel.AfonsoBráz).

“Inventário. Remoção de inventariante determinada de ofício. Possibilidade. Hipótese em que não são exigidas formalidadesprocedimentais,bastando,para tanto,adeclaraçãodo juizquantoàcaracterizaçãodequalquerdas faltasestabelecidasnoart.995,doCódigo de Processo Civil. Regular andamento do inventário não verificado. Ausência de atendimento às determinações do juízo.Problemasatinentesàadministraçãodoinventárioquejustificamanomeaçãodeinventariantedativoparamelhorandamentodofeito.Decisãomantida.Agravodesprovido”(TJSP–AI0125367-20.2012.8.26.0000,10-5-2013,Rel.LuizAntoniodeGodoy).

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“Agravodeinstrumentoprocessualcivil–Inventariantedativo.Art.990VIdoCPC.Necessidadedeintimaçãodetodososherdeiros.Art. 12, § 1º do CPC. Litisconsórcio necessário. Nulidade absoluta dos atos pela falta de intimação de todos os herdeiros. Recursoconhecidoenoméritoprovido–Nocasodeinventariantedativo,olegisladorentendeuquenãohaverialegitimidadepararepresentaçãoplenadoespólio,razãopelaqualtodososherdeirosesucessoressãochamadosacomporalide”(TJPR–AI0785629-3,26-1-2012,Rel.Des.AntenorDemetercoJunior).

“Condomínio–Despesas–Açãodecobrança–Ausênciadeimpugnaçãoespecífica–Prevalecimentodadívidaafirmada,amparadaemprovadocumental–Procedência reconhecida–Recurso improvido–Limitando-seadefesaa formularargumentosque traduzemimpugnaçãogenéricaeoutrosquenãoguardamrelevânciaparaaapreciaçãodotema,alémdoqueadívidaseencontrasuficientementedemonstradapeladocumentação,inegávelseapresentaaprocedênciadopedido.ProcessoCivil–Açãopropostaemfacedeespólio–Representaçãopor inventariantedativo–Necessidadede citaçãodosherdeiros, quedevem tambémocuparopolopassivo– recursoimprovido – Na forma do art. 12, § 1º, do CPC, cabe aos herdeiros, em litisconsórcio necessário, realizar a atuação da defesa dosprópriosinteresses,quandoháinventariantedativo“(TJSP–Ap992.08.075189-9,7-6-2011–Rel.AntonioRigolin).

“Civil – Processual civil –Agravo interno –Agravo em recurso especial –Recursomanejado sob a égide doNCPC– Inventário –Agravodeinstrumento–Inventariante –Remoção–Possibilidade–Apelonobre–Violaçãodosarts.995e996doCPC–Tribunallocalqueatestouadesídiadoinventariantecombasenosfatosdacausa–Reformadojulgado–IncidênciadaSúmulanº7doSTJ–Dissídio jurisprudencialnãocomprovado–1-AplicabilidadedoNCPCaesterecursoanteos termosdoEnunciadonº3aprovadopeloPlenáriodoSTJnasessãode9-3-2016:AosrecursosinterpostoscomfundamentonoCPC/2015(relativosadecisõespublicadasapartirde18demarçode2016)serãoexigidososrequisitosdeadmissibilidaderecursalnaformadonovoCPC.2-TendoaCortedeorigemconcluídoqueoagravantenãovinhadesempenhandoacontentoasuafunçãodeinventarianteequeseachavampresentesosrequisitoslegaisparaasuaremoçãodocargo,areformadetalentendimentodemandareexamedosfatosdacausa,oqueévedado,naviaeleita,em razãodoóbice contidonaSúmulanº7destaCorte. 3-Nãoépossívelo conhecimentodonobre apelo interpostopeladivergênciajurisprudencial,nahipóteseemqueeleestáapoiadoemfatosenãonainterpretaçãodalei.IssoporqueaSúmulanº7doSTJtambémseaplicaaosrecursosespeciaisinterpostospelaalíneacdopermissivoconstitucional.Precedente.4-Agravointernonãoprovido”(STJ–AGInt-AG-REsp835.802–2015/0325276-2,5-9-2016,Rel.Min.MouraRibeiro).

“Agravo – Incidente de remoção de inventariante – Decisão que acolheu o incidente – inconformismo da inventariante –acolhimento – ausência de comprovação das irregularidades alegadas – Inventariante autorizada a administrar os bens da empresaindividualdofalecido.Nãocaracterizadasquaisquerdashipótesesdoart.995doCPC.Decisãoreformada.Recursoprovido”(TJSP–AI2093031-55.2014.8.26.0000,12-2-2015,RelªVivianiNicolau).

“Civileprocessualcivil.Açãodeinventário.Prestaçãodecontas.Remoçãodeinventariante .Procedência.Apelação.Nãoconhecidano primeiro grau. Agravo de instrumento. Provimento. Recurso especial. Ausência de documento obrigatório. Provimento. Decisãomonocrática pela prejudicialidade do apelo. Agravo regimental. Improvimento. 1. É vedado ao Tribunal de origem rever decisão doSuperiorTribunaldeJustiçatransitadaemjulgado.2.Opedidoparaprestaçãodecontaspodeserautuadocomoincidenteprocessualnosprópriosautosdoinventário.3.AgravoRegimentalimprovido”(TJAC–AgRg0005611-54.2005.8.01.0001–(14.049),14.02.2013,RelªDesªMariaCezarinetedeSouzaAugustoAngelim).

“Agravode instrumento–Incidentederemoçãode inventariante –Arrolamento–Hipótese onde é incontroversa a animosidadeentreosherdeiros, incluídaa inventarianteque, apósdois anosdadistribuiçãodo inventárionãoprovidenciouopagamentodas custasjudiciaiseostributosouapresentouplanodepartilha.Nomeaçãodeinventariantedativo,advogadodeconfiançadoJuízo,queserevelanão só salutar, mas necessária e extremamente benéfica aos próprios herdeiros. Agravo desprovido” (TJSP – AI 0085675-14.2012.8.26.0000,12-11-2012,Rel.GilbertodeSouzaMoreira).

“Agravodeinstrumento.Inventário.Incidentederemoçãodeinventariante .Decisãoagravadaquejulgouimprocedenteoincidente.Inconformismo.Não acolhimento.Alegações amparadas nas hipóteses do art. 995, III e IV, doCPC.Ministério Público que refutou,minuciosamente, todas as teses da herdeira agravante, consistentes em má administração dos bens dos espólios, dilapidação edeterioraçãodopatrimônioeprejuízodecorrentededesídianosprocessosexecutivosmovidoscontraumdosespólios.Decisãoagravadabemfundamentada.Ausênciadejustificativaparaaremoçãodoinventariante.Decisãomantida.Negadoprovimentoaorecurso”(TJSP–AI0119655-49.2012.8.26.0000,04.03.2013,RelªVivianiNicolau).

“Agravode instrumento– Inventário –Decisãoque remeteuà açãoprópriadiscussãoacercadenumeráriodepositadoemcontaconjunta dode cujus e do agravado.Questão de alta indagação, que depende de dilação probatória. Indeferido, ademais, pedido deremoção do inventariante. Ausência de prova suficiente de conduta indevida que lhe fosse atribuível. Decisão mantida. Agravodesprovido”(TJSP–AI0067067-65.2012.8.26.0000,5-11-2012,Rel.ClaudioGodoy).

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“Agravodeinstrumento–RemoçãodeinventariantepautadonoCPC–Alegaçãodecondutascontrárias,entreoutros,aosarts.1.015e 1.080 do Código Civil.Modificação contratual e alienação de bem imóvel feitas conforme a lei. Ausência, portanto, demotivos aensejaremaremoçãodainventariantedocargo.Decisãomantida.Agravonãoprovido”(TJSP–AI994.09.341013-5,22-7-2011–Rel.JoséCarlosFerreiraAlves).

Investigaçãodepaternidade postmortem–açãocautelarincidentaldearrolamentodebensereservadequinhão–“Processualcivil.Embargosdedeclaraçãono recursoespecial.Açãocautelar incidentaldearrolamentodebense reservadequinhão. Investigaçãodepaternidadepostmortem.Alegadaomissãonoacórdãoembargado.Inocorrência.Embargosdeclaratóriosrejeitados.1.Inexistentesashipóteses do art. 535 do CPC, não merecem acolhida os embargos de declaração que têm nítido caráter infringente opostos contraacórdão que negou provimento ao recurso especial que visava trancarmedida cautelar de arrolamento de bens incidental à ação deinvestigaçãodepaternidadepostmortem.2.Osembargosdedeclaraçãonãoseprestamparasanaro inconformismodapartecomoresultadodesfavorávelnojulgamentoouparareapreciarmatériajádecidida.Precedentes.3.Embargosdeclaratóriosrejeitados.”(STJ–EDcl-PET-REsp1.255.415– (2011/0127978-2),1-6-2015,Rel.Min.MouraRibeiro).Apelaçãocível – direitos donascituro – seguroobrigatório (DPVAT)–açãode ressarcimento–cerceamentodedefesa–preliminar rejeitada–mérito– filhoconcebidoàépocadofalecimentodosegurado–indenizaçãopagaaosavós–recebimentoindevido–deverderessarcimento–intelecçãodosarts.2º,792e1.829doCCe4ºdaLeinº6.194/1974–valorquenãorespondepordívidasdosegurado–indenização–direitoprópriodobeneficiárioenãocomodecorrênciadeherança–inteligênciadoart.794doCC–recursosconhecidosedesprovidos–Nosistemadalivrepersuasãoracional, abrigado pelo Código de Processo Civil, o juiz é o destinatário final da prova, cabendo-lhe decidir quais elementos sãonecessários ao deslinde da causa. Não há cerceamento de defesa se a diligência requestada não se apresenta como pressupostonecessárioaoequacionamentodalide.Aordemdepagamentodoseguroobrigatório,inexistindoaindicaçãodebeneficiário,rege-sepelodisposto na parte final do art. 792, demodo que, não havendo cônjuge sobrevivente, caberá aos herdeiros do segurado, obedecida aordemdevocaçãohereditária,dispostanoart.1.829doCódigoCivil.Porseenquadrarcomoumaespéciedesegurodepessoas,ovalordaindenizaçãopertenceaobeneficiárioporumdireitopróprioenãoporherança,demodoqueoquantumaquefaz jusnãorespondepelasdívidasdosegurado.Intelecçãodoart.794doCódigoCivil.“Arazãodadisciplinaque impededocapitalestipulado,emcasodemorte, responder pelas dívidas ou obrigações do segurado, está no fato de que deve ser certo o direito que o beneficiário adquire,ocorrendoosinistro,deexigirdoseguradooprevistopelocontrato.Ocrédito,portanto,lhepertenceporumdireitopróprio(DELGADO,JoséAugusto.ComentáriosaonovoCódigoCivil.VolumeXI,tomoI:dasváriasespéciesdecontrato.RiodeJaneiro:2007,p.747).(TJSC–AC2012.047958-7,13-11-2015,Rel.Des.SebastiãoCésarEvangelista).

“Ressarcimentodebens –Herança–Paternidadereconhecida–Direitodonascituro –A legislaçãocivilprotegeosdiretosdosnasciturosdesdeasuaconcepção.Tendoaautorasidoreconhecidacomoaúnicadescendentedodecujus,portanto,primeiranalinhasucessória,devemaelaseremressarcidososbensqueindevidamenteforamapropriadosporseusavós.Recursonãoprovido”(TJMG–Acórdão1.0317.05.054533-2/001,15.01.2012,Rel.AlbertoAluízioPachecodeAndrade).

“Apelação cível – Ação de anulação de documento – Escritura pública constando deserdação de herdeiro necessário –Impossibilidade–Eficáciadadisposiçãotestamentáriadedeserdaçãosubordina-seàcomprovaçãodaveracidadedacausaarguidapelotestador–Aplicaçãodoartigo1965docódigocivil–Práticadeapropriaçãoindébitapeloapelantenãorestoudemonstradaatravésdeaçãoprópria–Recursoconhecidoeprovido–Decisãopormaioria”(TJSE–Acórdão2010211989–(13772/2012),21-9-2012,RelªDesªSuzanaMariaCarvalhoOliveira).

“Apelaçãocível.Direito sucessório.Deserdação. Testamento.Necessidade de observância dos requisitos legais dos artigos 1.962 e1.814 do Código Civil. Sentença de improcedência. Inexiste prova cabal de que o apelado tenha ‘por violência ou fraude’ inibido atestadoradedisporlivrementedeseusbensoudireitos,ouquetenhalheobstadoosatosdeúltimavontade,quecaracterizaaaplicaçãodoincisoIII,doartigo1.814doCódigoCivil.Assim,nãocorrespondendoacausainvocada,exatamente,aalgumadasmencionadasnoCódigoCivilemseusartigos1.814,1.962e1.963,seráinoperanteadeserdaçãoeotestamentoseránuloquantoàporçãodalegítima.Adeserdação comomedida extremanão admite analogiasou ampliaçãodaspossibilidades.Sentençade improcedênciaque semantém.Desprovimentodorecurso”(TJRJ–AcórdãoApelaçãoCível003016.63.2010.8.19.0209,31-8-2011–Rel.SebastiãoRugierBolelli).

“Sucessões – Anulatória e declaratória de nulidade de testamento – Pacto sucessório firmado em país estrangeiro (Suíça)reconhecido como válido no Brasil. Alteração do regime de bens no casal levada a efeito posteriormente, que, pelo Direito Suíço,aplicável à espécie segundo a regra do tempus regit actum, não implicou em revogação tácita do pacto sucessório. Falecimento docônjugevarãoealteraçãodoroldosherdeiros,portestamentolavradonoBrasil,pelacônjugeviragosupérstite.Testamentoqueviolaopacto sucessório, jáquepossível era à cônjuge supérstite tão só a alteraçãode seusprópriosherdeiros legais, sendovedadaqualqueralteraçãodosherdeirosdeseufinadomarido.Nulidadeparcialdostestamentosecodiciloslavradosnoquetocaa3/4(trêsquartos)dosbensintegrantesdomonte-mor,quedeveserconferidoaosparentesconsanguíneosdeErnestoJúlioWolfsegundodisposiçõesdopacto

sucessório.Dá-se provimento ao recurso de apelação interposto pelo autor e nega-se provimento ao recurso adesivo interposto pelosréus”(TJSP–Ap.994.09.039016-0,18-4-2012,RelªChristineSantini).

4.1

4

CAPACIDADEPARASUCEDER.INDIGNIDADE.APARÊNCIAE

HERDEIROAPARENTE

CAPACIDADEPARASUCEDER

4.2 INDIGNIDADEPARASUCEDER

4.3 CARACTERÍSTICASDAINDIGNIDADE

4.4 EFEITOSDAINDIGNIDADE

4.5 REABILITAÇÃODOINDIGNO

4.6 CASOSDEINDIGNIDADE

4.7 APARÊNCIAEHERDEIROAPARENTE.OART.1.817DOCÓDIGOCIVIL.POSIÇÃODOHERDEIROAPARENTENOCÓDIGODE2002

5

HERANÇAJACENTE.HERANÇAVACANTE.

SUCESSÃODOESTADO.SUCESSÃODOAUSENTE

Nossa leinão tratade formamuitoclaraa situaçãodeumaherançasemherdeirosconhecidos.Aherança é jacente quando não conhecemos quais são os herdeiros, ou então quando os herdeirosconhecidosrepudiaramaherança,renunciaram,nãoexistindosubstitutos.

O estado de jacência é simplesmente uma passagem fática, transitória. Da herança jacente, nãolograndoentregaraherançaaumherdeiro,passamosàherançavacante,ouseja,semtitular,comopontedetransferênciadosbensdomonte-moraoEstado.

NoDireitoRomano,oproblemaeracolocadodeformadiferente.Comoaherançaaguardavaqueoherdeiroaaceitasse,comaadiçãodaherança,atéquehouvesseessaadição,hereditasjacet,aherançaera jacente.Os romanos superavamos inconvenientesdeumpatrimônio sem titular comuma série deficções, como a que reputava que sobrevivesse o defunto, no interesse do futuro herdeiro (Barreira,1970:113).

EmrazãodasituaçãoocorrenteemRoma,aherançajacenteeraequiparadaaumapessoajurídica,emboraaentidademoralnãofosse,aprincípio,conhecidacomoscontornosmodernos.Comohaviaumanecessidadedeprotegeropatrimôniosemtitular,aaparênciaeraadeumapessoajurídica.

Comomodernamente, pelo princípio da saisine, não é admitida, juridicamente, uma herança semtitular,nãopodeaherançajacentesertidacomoumapessoajurídica.Essaéaopiniãogeneralizadaentrenós.ComojáestudamosemDireitocivil:partegeral,Capítulo14,paraaexistênciadapessoajurídicahá,sempre,anecessidadedecertosrequisitos,comouminteressecoletivo,avontadenaformaçãoetc.,queestãoausentesnaherançajacente.

Noentanto,comoexisteumadministradornaherançajacente,napessoadocurador,comoveremos,a exemplo de outras entidades que não são pessoas jurídicas, como amassa falida, o condomínio emunidades autônomas, a herança jacente deve ser classificada como uma entidade com personificaçãoanômala, ou personalidade reduzida, como preferem alguns. OCPC (art. 174,VI) diz que a herançajacenteouvacanteérepresentadaemjuízopeloseucurador.AotratarmosdoassuntoemDireitocivil:partegeral, fizemos referênciaao fenômeno.Aexemplodeoutras situações,aherança jacenteabarca

umasériedemedidasquetêmporobjetivoprotegerosbensdeumtitularaindadesconhecido.Omesmoocorrenoscasosdenascituroedoausente.Daíporquenãopodemosnegarumaformadepersonificaçãodessassituações,comoapróprialeiprocessualofaz.

A característica principal da herança jacente é sua transitoriedade.Os bens dessa herança serãoentreguesaosherdeirosquesehabilitarem,ouentãoserádeclaradaaherançavacante.Diferedasituaçãodoespólio,quandoosherdeirossãoconhecidos.1

Dispunhaoart.1.591doCódigoCivilde1916:

“Não havendo testamento, a herança é jacente, e ficará sob a guarda, conservação eadministraçãodeumcurador:I–seofalecidonãodeixarcônjuge,nemherdeiros,descendenteouascendente,nemcolateralsucessível,notoriamenteconhecido;II – se os herdeiros, descendentes ou ascendentes, renunciarem à herança, e não houvercônjuge,oucolateralsucessível,notoriamenteconhecido.”

Porseulado,oart.1.819doCódigode2002estatui:

“Falecendoalguémsemdeixartestamentonemherdeirolegítimonotoriamenteconhecido,osbensdaherança,depoisdearrecadados,ficarãosobaguardaeadministraçãodeumcurador,atéasuaentregaaosucessordevidamentehabilitadoouàdeclaraçãodesuavacância.”

Existe jacência, pois, quando, em síntese, não se sabe de herdeiros: ou porque não existem, ouporquenãosesabedesuaexistência,ouporqueosherdeiroseventualmenteconhecidosrenunciaramàherança.

A dicção do Código de 1916 pecava por ser prolixa e nãomuito clara. O art. 1.591 do antigoCódigo regulava os casos de jacência sem testamento. A alusão legal a herdeiros notoriamenteconhecidos sempre foi tidapeladoutrina como referente a sucessorespresentesno localda sucessão.Tambémalocuçãosóserefereaoscolaterais.Lembrequeocolateralsucessíveléaquelequevaiatéoquartograu.

Ajacênciacomtestamentoeratratadapeloart.1.592doantigoCódigo:

“Havendotestamento,observar-se-áodispostonoartigoantecedente:I – se o falecido não deixar cônjuge, nemherdeiros descendentes ou ascendentes; II – se oherdeironomeadonãoexistir,ounãoaceitaraherança;III–se,emqualquerdoscasosprevistosnosdoisnúmerosantecedentes,nãohouvercolateralsucessível,notoriamenteconhecido;IV–severificadaalgumadashipótesesdostrêsnúmerosanteriores,nãohouvertestamenteironomeado,onomeadonãoexistir,ounãoaceitaratestamentaria.”

A redação também era prolixa e criticável. A situação, em qualquer das hipóteses, aqui, ou nodispositivoantecedente,eraaausênciadealguémquerecebesseeadministrasseaherança.Bastaria,nosegundo caso, que o legislador dissesse que a herança seria jacente quando o beneficiário pelotestamento não existisse ou não aceitasse a herança (Monteiro, 1977, v. 6:59).De qualquer forma, osváriosincisosdoart.1.592nãopodiamserlidosisoladamente,poislevariamàenganosaconclusão,porexemplo,queaherançaseriajacenteseofalecidonãodeixassecônjuge,nemherdeirosdescendentesouascendentes.Portudoisso,optouoCódigode2002pelaformasintéticadoart.1.819queespelhaaregrageral:aherançaéjacentequandonãoháquemdelapossalegitimamentecuidar.2

Háoutroscasosdejacência,comoadonascituro,enquantonãoocorreonascimento,nãohavendooutro sucessor, e da pessoa jurídica em formação por força de uma deixa testamentária, também nãohavendooutrossucessores.Asituaçãoéamesmanocasodeherdeirosobcondiçãosuspensiva,enquantonãoocorreroimplementodacondição.

Emqualquerdoscasos,anotoriedadedequefalaaleiédecompreensãofácil.Seocorposocialsabedaexistênciadeumsucessor,aindaqueexistenteemlocaldiversododomicíliododecujus,nãoháquesefalaremherançajacente.

Oprocedimentodaarrecadaçãovemversadonosarts.738a743doCPCde2015.Oart.738doCPCdeterminaaojuiz,noscasosemquealeicivilconsiderejacenteaherança,queprocedasemperdade tempo à arrecadação de todos os seus bens. O juiz competente é o da comarca do domicílio dofalecido,porquegeralmenteéláqueestãoocentrodenegócioseamaioriadosbens.

Écasoexcepcionaldentrodaleiprocessualemqueojuizagedeofício,iniciandooprocessoporportaria.Namaioriadasvezes,ojuizficasabendodefalecimentonessascondiçõespeloassentamentodoRegistroCivil.O declarante deve informar sobre a existência de herdeiros. Pode, no entanto, nãoconhecê-los.Nemporissoaherançadeixadeserjacente.

Podenãoterhavidoainda,porqualquermotivo,oregistrodoóbito.Dequalquerformaquevenhaojuizasaberdamortesemherdeiros,eledeveiniciaroprocessoporportaria.Talnãoimpede,contudo,queoprocedimento seja provocadoporquem tenha tomadoconhecimentodemortenessas condições,comooMinistérioPúblico, odetentordosbens, a autoridadepolicial ou tributária, ouqualqueroutrapessoaqueleveainformaçãoaojuízo.

O que devemos levar em conta é que a arrecadação é, antes de mais nada, um procedimentocautelar: os bens são arrecadados para evitar uma dilapidação por terceiros oportunistas, em prol defuturosherdeirosaseremencontradosou,emúltimaanálise,doEstado,quetambéméherdeiro.

Contudo,devesempreojuizteralgumfundamentoparainiciaroprocesso,ou,aomenos,suspeitade que os bens possam desaparecer se asmedidas previstas no procedimento não forem tomadas deplano.Benssemtitularconhecidosãochamarizparaaproveitadores.

Afinalidadedoprocedimento,essencialmentecautelar,comovimos,éaarrecadaçãode todososbens, de qualquer natureza, e sua guarda, conservação e administração, assim como a procura deherdeiros ou legatários. Frustrada a descoberta de sucessores, passa-se à fase seguinte, que é a devacânciadaherança.Ojuizdevesersuficientementediligenteparausardetodososmeiosaoseualcanceparaalocalizaçãodeherdeiros.Noiníciodenossacarreirademagistrado,logramoslocalizarherdeirosde pessoa falecida sem qualquer parente conhecido, enviando carta informal à Prefeitura de pequenacidade na Itália, onde o morto havia nascido. Os herdeiros fizeram-se representar em nosso país eprocessaramoinventário.

Porsuanatureza,comoafirmado,ajacênciaétransitória.Aherançaficasobaadministraçãodeumcurador(art.739doCPC)atéaentregadosbensaosucessorlegalmentehabilitado,ouatéadeclaraçãodevacância,quandoaherançaseráincorporadaaoEstado.

OprocedimentodejacênciaestáintimamenteligadoàvacânciaeàsucessãodoEstado.Naverdade,existemquatrofases:aarrecadação,apublicaçãodeeditaiseaprocuradeherdeiros(art.741doCPC),aentregadebensaoEstadoeadefinitivatransferênciadodomíniodosbensaoEstado.

Asatribuiçõesdocurador,nomeadopelojuiz,são,emgeral,asdequalquerpessoaqueadministrabens alheios (art. 739, § 1º, do CPC). No processo de herança jacente, participa obrigatoriamente oMinistérioPúblico(art.739,§1º,I).Afunçãodocuradoréremunerada,exercendoeleumaatribuiçãoauxiliar do juiz. Sua remuneração deve levar em conta o trabalho efetuado e o montante dos bensadministrados.Deve agir com diligência, já que é pessoa de confiança do juízo.Qualquer quebra deconfiançaautorizaojuizadestituí-lo,bemcomoasuprimirseussalários.

O art. 740 do CPC expõe como deve o juiz proceder na arrecadação, lavrando-se autocircunstanciado.Ooficialdejustiça,juntamentedoescrivão,dochefedesecretariaedocuradorfarãooarrolamentodebensque se encontraremna residência domortoou emoutro local.Não tendohavidotempohábilparaanomeaçãodocurador,nadaimpedequesejanomeadoumcuradoradhocapenasparaessaprimeiraatividade,ouquesenomeieumdepositário,comofalao§2ºdodispositivo.

Cabe ao juiz examinar reservadamente os papéis, cartas e livros domésticos do falecido. Osguardadosseminteresseserãolacradosparaentregaaosherdeiros,ouserãoqueimados,seosbensforemdeclaradosvacantes.Podeojuizordenarqueaautoridadepolicialprocedaàarrecadação,senãopudercomparecerpormotivojusto,ouporestaremosbensemlugarmuitodistante(art.740,§1º,doCPC).Trata-sedeexceção,jáqueojuizdevezelarporfazeradiligência.

Oprocedimento é suspenso se aparecer algumherdeiroou testamenteironotoriamente conhecido,sem oposição do curador, do órgão do Ministério Público, da Fazenda Pública, ou de qualquerinteressado(art.740,§6º).Ojuizdevejulgardeplanoaseventuaisoposições.Aexemplodoinventário,não se decide no procedimento matéria de alta indagação (que requeira produção de prova que nãodocumental).Taldeveserdecididoemaçãoautônoma.

O curador, o Ministério Público e a autoridade policial devem auxiliar o juiz na busca desucessores.Feitooautodearrecadaçãodetodososbens,ojuizmandaexpedireditalnaformadoart.

741doCPC.Oedital será publicado inclusivena redemundial de computadores do sítio do tribunalrespectivo,paraquesehabilitemossucessoresdodecujusnoprazodeseismesescontadosdaprimeirapublicação. A citação será pessoal, se houver testamenteiro em lugar certo. Haverá comunicação àautoridade consular se o falecido era estrangeiro. Nada impede que seja solicitada da autoridadeconsular a localização de pessoa no estrangeiro. Note que se trata de procedimento de jurisdiçãovoluntária,nãoestandoojuizadstritoaocritériodalegalidadeestrita(art.723doCPC).

Admitido o herdeiro que se habilitou (art. 741, § 3º, do CPC), a arrecadação é convertida eminventário.Dadecisãoqueadmiteounãoherdeirocabeapelação.Notequeahabilitaçãopodetersidotemporariamente inadmitida por falta de provas, quando a situação será de agravo de instrumento. Ahabilitaçãodeveserprocessadaemapartado.

Nostermosdoart.743doCPC:

“Passado1(um)anodaprimeirapublicaçãodoeditalenãohavendoherdeirohabilitadonemhabilitação pendente, será a herança declarada vacante. § 1º. Pendendo habilitação, avacânciaserádeclaradapelamesmasentençaquea julgar improcedente,aguardando-se,nocasodeseremdiversasashabilitações,ojulgamentodaúltima”.

Oart.1.820doCódigoCivilde2002dispõenomesmosentido:

“Praticadasasdiligênciasdearrecadaçãoeultimadooinventário,serãoexpedidoseditaisnaforma da lei processual, e, decorrido um ano de sua primeira publicação, sem que hajaherdeirohabilitado,oupendahabilitação,seráaherançadeclaradavacante.”

Pelavacância,osbenssãoentreguesaoEstado.Essafase,porém,nãotemocondãodeincorporarosbensdefinitivamenteaoEstado,oquesóvemaacontecerapóscincoanosdaaberturadasucessão.ApropriedadetransferidaaíaoPoderPúblicoéresolúvel,jáquenoquinquêniopoderáaindasurgiralgumherdeiro.Apósadeclaraçãodevacância,diziaoart.1.594,parágrafoúnico,doantigoCódigo,queeramexcluídos os colaterais que não fossemnotoriamente conhecidos.3O parágrafo único do art. 1.822 doCódigode2002dispõeque“nãosehabilitandoatéadeclaraçãodevacância,oscolaterais ficarãoexcluídosdasucessão”.Essa,portanto,éaconsequênciaprincipaldadeclaraçãodevacância,qualseja,afastaroscolateraisdaherança.ApassagemdosbensvacantesaoEstadoopera-sesemnecessidadedeaceitação.

Tambémseráimediatamentedeclaradaavacânciaquandotodososherdeiroschamadosrenunciaremàherança(art.1.823).Ahipóteseédiversa,poisaquiosherdeirossãoperfeitamenteconhecidos,masrepudiama herança, que resta sem titular.Esse dispositivo é introduzidopelo presenteCódigo e visaevitarodesnecessárioprocessodevacância.

OprazodeincorporaçãodosbensvacantesaoEstadosofreumodificaçõeslegislativas.Naredação

original do art. 1.594 do antigo diploma, tais bens só passavam definitivamente ao Estado no prazomáximodeusucapião,quenaépocaerade30anos.

ComoasentençadevacâncianãoincorporadefinitivamenteosbensaoEstado,seuprincipalefeito,como vimos, é excluir os colaterais.Mas a sentença de vacância traz ainda outro efeito, tornando apropriedadedoEstadoplenaedefinitiva(art.1.822).AFazendaPúblicaficanacondiçãodedepositáriadosbens,atéaincorporaçãodefinitiva.4

“Transitada em julgado a sentença que declarou a vacância, o cônjuge, o companheiro, osherdeiroseoscredoressópoderãoreclamaroseudireitoporaçãodireta” (art.743,§2ºdoCPC).

Portanto, nadamais é discutido no processo de jacência e vacância. A ação direta serámovidacontraaFazendaPública.UmavezosbensatribuídosaoEstado,opatrimôniodeviaserempregadonoensinouniversitário(Decreto-leinº8.207/45,art.3º).OsbenseramincorporadosaodomíniodaUnião,dosEstadosoudoDistritoFederal,conformeocaso.

ALeinº8.049,de20-6-90,modificouodestinodosbensaoEstado.Alterouaredaçãodoart.1.594doCódigoantigo,determinandoqueosbensarrecadadospassassemao“domíniodoMunicípiooudoDistritoFederal,selocalizadosnasrespectivascircunscrições,incorporando-seaodomíniodaUnião,quando situados em território federal”. Caberá aos municípios regular o destino desses bens. FoialteradotambémoincisoVdoart.1.603doantigoCódigo,colocando-seemquintolugarnaordemdevocaçãohereditáriaosMunicípios,oDistritoFederalouaUnião,5eopresenteCódigomanteveamesmaorientaçãonoart.1.822.

OCódigode2002apresentaartigocomredaçãonovaqueé surpreendentepor serabsolutamenteinócua.Dispõeoart.1.821que“éasseguradaaoscredoresodireitodepediropagamentodasdívidasreconhecidas,noslimitesdasforçasdaherança”.Nuncaseduvidouqueocredorespodemcobrarsuasdívidas do espólio, até as forças da herança, conforme o benefício de inventário. O dispositivo eraplenamentedispensável.

Vimosqueaherançajacentepassaavacantequandonãohásucessores.Avacânciaéaformadeseatribuirosbensdaherançaaopoderpúblico,colocadoemúltimolugarnaordemdevocaçãohereditária,apósoscolateraisdequartograu.

Dado o caráter especial e peculiar da sucessão do Estado, não tem ele a saisine, não entrando,portanto,naposseepropriedadedosbensdaherançatãosópelaaberturadasucessão.6

A doutrina muito discutiu a respeito da natureza jurídica desse direito sucessório do Estado.Defendeu-sequeoEstadoherdaemrazãodeseuiureoccupationis(direitodeocupação).Issoporqueopoder público se apoderaria das coisas semdono.Comobem criticaWashington deBarrosMonteiro(1977,v.6:91),taltesenãoencontraressonâncianaestruturajurídicadapropriedadeedasucessão:

“o falecido não abandona os bens hereditários; se houvesse abandono, pertenceriam estes,inquestionavelmente,aquemdelesseapoderasseemprimeirolugar,oquenãoéverdadeiro”.

TambémnãopodeseraceitaaopiniãodequeoEstadorecebeaherançaemrazãodesuasoberania(iusimperii).Naverdade,comoconcluiDolorBarreira(1970:170),odireitodoEstadoàherançanãodivergeemníveldodireitodosdemaisherdeiros,anãoserpelofatodeserumaherançacompulsória,que não pode ser renunciada. Daí por que conclui o autor, e com razão, que a discussão acerca danaturezajurídicaorareferidaéacadêmica,semmaioresalcancespráticos.

Como referimos, o Estado devia aplicar as heranças em fundações destinadas ao ensinouniversitário (Decreto-lei nº 8.207/45). Agora caberá a destinação, primordialmente aosMunicípios.JustamenteporqueseconsideraoEstadocomoumherdeirocomcompreensãodiversa,oart.1.829dovigenteCódigonãoomencionanaordemdevocaçãohereditária.

JánosreferimosàausêncianoestudodapartegeraldoCódigo,quandodissemosqueoinstitutoestáligadoaoDireitodeFamília,comreflexosnoDireitodasSucessões.Normalmente,adoutrinatratadamatérianoDireitodeFamília,poiséaliqueoassuntovinhatratadonoCódigoanterior(arts.463ss).Como mencionamos no primeiro volume desta obra e reiteramos no estudo do direito de família, acuradoriadoausentenoCódigode2002étratadanapartegeral(arts.22a25).Contudo,osreflexosnoDireitodasSucessõesimpõemqueaquisefaçaumabrevereferênciasobreofenômeno.

Conceituamosaausênciacomosendoofatodeumapessoadeixarseudomicíliosemdarnotíciasdeseuparadeiro.Enquantonaherançajacenteexisteumamorte,semaexistênciadesucessoresconhecidos,na ausência existe um desaparecimento, uma suspeita de morte, embora, geralmente, haja sucessores(herdeirosoulegatários)conhecidos.Comovemos,osinstitutostêmpontosdecontato,mesmoporqueasucessãodoausentepodeconverter-seemherançajacenteevacante,quandodesconhecidaéaexistênciadeherdeiros(art.28,§2º).Osentidodaleiaodisciplinaraausênciaédefenderopatrimôniodaquelequeseausentou,proporcionandoasuatransmissãoaosherdeiros.

Jánosreferimosàimpropriedadedeoausentesertratado,comofaziaaleianterior,comoincapaz.Tal “incapacidade” devia ser vista com a devida reserva, pois se há uma declaração de ausência emdeterminadolugar,talnãoretiraacapacidadedapessoanolocalondeseencontraeondetemsuavidanegocial.

A proteção aos bens do ausente segue três fases distintas: a curadoria do ausente, a sucessãoprovisóriaeasucessãodefinitiva.Oprocessodedeclaraçãodeausênciavemdisciplinadonosarts.744a745doCPC.

Qualquerinteressado(cônjuge,herdeiros,credoresdodesaparecido)eoMinistérioPúblicopodempediranomeaçãodecurador (art.22).O juizdeve fixaraextensãodospoderesdocurador,queaquitambéméumauxiliardojuízo,observadasasdisposiçõesdatutelaecuratela,noquecouberem(art.24).

Afasedasucessãoprovisóriateminícionaformadoart.26:

“Decorridoumanodaarrecadaçãodosbensdoausente,ou, se eledeixou representanteouprocurador, em se passando três anos, poderão os interessados requerer que se declare aausênciaeseabraprovisoriamenteasucessão.”

Comoo desaparecido pode aparecer a qualquermomento, os bens não podem ser dissipados.Apossedosherdeirosficasujeitaagarantiasprestadasporeles(art.30).Aposseéprovisória.Aquelequenãopuderapresentargarantiasparausufruirdessaposseserádelaexcluído,ficandosuapartedosbenscomocurador,ououtroherdeirodesignadopelojuiz,quepossaapresentartalgarantia(art.30,§1º).

A lei procura assegurar ainda a preservação maior do patrimônio, determinando que os bensimóveis sejamconfiadosemsua integridadeaos sucessoresprovisóriosmais idôneos.Nãopodemseralienadososbensdoausentenessafaseprovisória,salvoparaevitarsuaruína.Seosbensnãopodemseralienadosnasucessãoprovisória,osfrutospodemservendidos.Seoausenteaparecer,ousesouberdesuaexistência,duranteaposseprovisóriadosherdeiros,perdemelestodasasvantagens,devendotomar,noentanto,medidasassecuratóriasatéaentregadosbensaodono(art.36).

Asucessãodefinitivasópodeocorrer,pelomaisrecenteCódigo,dezanosdepoisdepassadaemjulgado a sentença concessiva da sucessão provisória, podendo, então, ser levantadas as cauçõesprestadas(art.37).Oart.481doCódigode1916estabeleciaoprazode20anosdepoisdotrânsitoemjulgadodessasentença.

Emboranossodireito de2002passe a admitir expressamentepossibilidadesdemorte presumida(art.7º),dispõetambémoart.38:

“Pode-serequererasucessãodefinitiva,também,provando-sequeoausenteconta80(oitenta)anosdenascido,equede5(cinco)datamasúltimasnotíciassuas.”

Nessasituação,diminuemmuitoaspossibilidadesderetornodoausente.Nasucessãodefinitiva,aposseprovisóriadosherdeirosétransformadaempropriedaderesolúvel,jáque,seoausenteregressarnos10anosseguintesàaberturadasucessãodefinitiva,

“oualgumdeseusdescendentes,ouascendentes,aqueleouesteshaverãosóosbensexistentesno estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros edemaisinteressadoshouveremrecebidopelosalienadosdepoisdaqueletempo”(art.39).

Na sucessãodefinitivaos sucessores adquiremos frutos dosbens e seus rendimentos.Não estãoobstadosaalienarougravarosbens.Nãoestãomaisobrigadosaprestarcaução.Aplicam-se,emgeral,osprincípiosdapropriedaderesolúvelnahipótese.Observe-se,comofazArnoldoWald(1988:41),quehá importantes princípios aplicáveis quando ocorre o retorno do ausente após aberta a sucessãodefinitiva:osatospraticadospelosucessorsãoválidos;nãopodehaveruminjustoenriquecimentoporpartedosucessor,oausentenãopodediminuiropatrimôniodosucessor;oausenterecebeosbenseo

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capitalnoestadoemqueseencontram,semdireitoaorecebimentodosfrutos.

É de ser lembrado que, se por um lado o sucessor não pode se locupletar à custa do ausente, oausentedeveindenizarosucessorseestefezmelhoramentoseacréscimosnacoisanocursodolapsodaausência.Felizmente,amatériaédepoucoalcanceprático,dadaararidadedassituações,umavezqueaposse provisória e a propriedade resolúvel presentes nos institutos são sumamente inconvenientes egeradorasdeproblemas.Contudo, a lei acautelaos interesses em jogoenãopoderiadisporde formadiversa.Dequalquermodo,énoestudodoDireitodeFamíliaqueoinstitutodaausênciadevesermaisaprofundado.

“Civil e processual civil – Apelação Cível – Sucessão –Herança Jacente – Pedido de habilitação – Vínculo Socioafetivo – Nãodemonstração–1-Écertoqueoartigo1.593doCódigoCivilampliouoconceitodeparentescocivil,passandoaserparentetodoaquelequeintegreafamília,independentementedarelaçãodeconsanguinidade.2-Paraquetalvínculosejareconhecido,háquesefazerprovadaconvivênciafamiliarbaseadaemsentimentosdeternuraedequererbem,ouseja,emsentimentovoluntário,desprovidodeinteressespessoais e materiais, bem como considerar critérios para consubstanciar tal vínculo, tais como: se a pessoa acolhida é tratada eapresentadaatodoscomomembrodafamília(tractatus).Seusaonomedafamíliaeassimseapresentaperanteterceiros(nominatio)ouse é reconhecida perante a sociedade como pertencente à família (reputatio). Não fazendo a parte prova nesse sentido, vínculo deparentesconãohá,oque,consequentemente,nãoautorizaahabilitaçãonosautosdoinventário.Nocaso,aapelantenãodemonstrouodireito(art.333,I,doCPC).3-Apelaçãoconhecidaenãoprovida”(TJDFT–Proc.20130410110260APC–(948013),20-6-2016,Rel.MarcoAntoniodaSilvaLemos).

“Civileprocessualcivil–Apelaçãocível–Açãodeusucapião–Herançajacente –Bempúblico–1–Obemintegrantedeherançajacentesópassaaserconsideradopúblicocomasuadeclaraçãodevacância,motivopeloqual,nesseinterregno,admite-seausucapião.2–Apelaçãoprovida.Sentençacassada.Unânime”(TJDFT–Proc.20130111785469–(804095),21-7-2014,Rel.Des.SilvaLemos).

“Agravodeinstrumento.Declaraçãodeherançajacente .Compromissodecompraevendacelebradoentreafalecidaeosagravantes.Prosseguimentodoarrolamentodeherançajacentecomrelaçãoaodireitodecréditooriundodocontrato.Impossibilidadedeseoutorgaraescrituradecompraevendaemfavordosagravantes.Recursoparcialmenteprovido”(TJSP–AI0054390-66.2013.8.26.0000,10-9-2013,Rel.MiltonCarvalho).

“Apelaçãocível–Inventário–Falecimentodoautor,semdeixarfilhos,herdeirosoutestamento.Sentençaqueextinguiraoprocessoporabandono(art.267,III,doCPC):anulação.Determinaçãodoretornodofeitoàprimeira instância,devendoserpromovidaa intimaçãoporeditaldeherdeiroseventualmenteexistentese,casonãooshaja,aposteriorconversãodo inventárioemarrecadaçãode herançajacente .Recursoconhecidoeprovido.1–Havendonosautosainformaçãodequeoautorteriafalecido,éinviávelaextinçãodofeitosem resolução de mérito por abandono. Outrossim, comprovado o falecimento do autor, em prazo inferior a 30 (trinta) dias após oajuizamento(art.257doCPC),semquehouvesseorecolhimentodecustas,mostra-senulaasentençaterminativaproferidaapósoóbito.2–Falecendooautordoinventáriosemdeixartestamentosnemherdeirosconhecidos,deve-seprocederàintimaçãoeditalíciadeseuspossíveis sucessores;Nãooshavendo,o inventáriodeverá ser convertidoemprocedimentodearrecadaçãodeherança jacente, a serregidopelosarts.1.142eseguintesdocpc.3–Recursoconhecidoeprovido”(TJES–Acórdão0008061-07.2008.8.08.0021,3-8-2012,Rel.RonaldoGonçalvesdeSousa).

“Açãoreivindicatória.Herançajacente.Declaraçãodevacância.Usucapiãoextraordinário.Ausênciadeprovadofato.Procedênciadopedido.Apelaçãocível.–Açãoreivindicatória.ImóvelsituadonoRecreiodosBandeirantesintegrantedeherançajacente deixadaporpessoafalecidaem1976.SentençadedeclaraçãodevacânciaproferidapeloJuízoda9ªVaradeÓrfãoseSucessõesem1998,quandoobempassouaintegraroacervopatrimonialdaUERJ.Títulolevadoaregistroem1999.Vistoriarealizadaem2001queconstatouestaroimóvelocupadopeloréu.Açãoajuizadaem2006comvistasà reivindicaçãodaposse.Defesaquesustentaaaquisiçãodo imóvelporusucapião, pelo exercício da possemansa e pacífica desde 1977, época em que o pai do réu se estabeleceu na região. 1 – ‘O bemintegrantedeherança jacente sóédevolvidoaoEstadocoma sentençadedeclaraçãodavacância,podendo, até ali, serpossuídoadusucapionem.’ (REsp 253.719/RJ). 2 – Constatada a possibilidade de aquisição do bem por usucapião até a data de declaração da

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vacância, cabeobservar asprovasdos requisitosdausucapiãoextraordinária, consoanteo art. 1.238doCódigoCivil. 3–Provasdosautosqueselimitamaapontarposserelativamenterecentedoréu,oquedesqualificaatesedequeoimóvelemdisputafoiadquiridoporusucapião. Oficinamecânica cuja existência não foi comprovada por qualquer fotografia ou documento. 4 – Recurso ao qual se dáprovimento,parajulgarprocedenteopedidodereivindicação”(TJRJ–AC0141803-56.2006.8.19.0001,22-6-2011–Rel.Des.EduardoGusmão).

“Agravodeinstrumento–Açãodeinventário–Decisãoquedeclaroujacenteaherançadeixadapelodecujus–Pedidodereformadadecisão soboargumentodequeoprocessodeveria ser remetidoàsviasordináriaspara instruçãoprocessual antea insuficiênciadasprovasdocumentaisapresentadas–Improcedência–Partequenãocomprovouserherdeirolegítimoe,portanto,nãoseenquadranashipótesesprevistasnoartigo988doCódigodeProcessoCivil–Ausênciade legitimidadeparaaberturade inventário–Habilitaçãodeeventuaisherdeirosquedeveráocorrerconformeaprevisãodosartigos1.152e1.153doCódigodeProcessoCivil.Decisãomantida.Recursonãoprovido”(TJPR–AI1357377-6,6-4-2016,Rel.Des.RuiBacellarFilho).

“Inventário– recursodeagravo interpostocontradecisãoquedeterminouaconversãoemherança jacente–nulidadeconfigurada–Inventariantequenãoteveoportunidadedesemanifestarsobreaintervençãorequeridapelamunicipalidade.Ofensaaodevidoprocessolegal.Deslinde do feito que depende da prévia análise da validade e eficácia de testamento e da existência de união estável entre ofalecidoeaagravante.Decisãoanulada.Recursoprovido”(TJSP–AI2086599-20.2014.8.26.0000,10-6-2015,Rel.PauloAlcides).

“Herança jacente . Inobservância do devido processo legal. Descumprimento de todas as exigências legais para a declaração devacância.Nulidadeabsolutareconhecida.Anulaçãodoprocesso.Recursoprovido”(TJSP–Ap0628895-35.2008.8.26.0100,13-2-2013,Rel.MiltonCarvalho).

“Agravodeinstrumento.Açãodeinventário.Ritoatinenteàherançajacente.Sentençaquedeclaraavacânciadaherança.Petiçãonosautosdeherdeiroscolateraisquepretendemaanulaçãodosatosconsumadoseavocaçãoàaçãode inventárioporelesproposta.Impossibilidade.Exegesedoartigo1.158doCPC.Reclamaçãodedireitopormeiodeaçãoprópria–Àluzdoartigo1.158doCódigodeProcessoCivil,transitadaemjulgadoasentençaquedeclarouavacância,ocônjuge,osherdeiroseoscredoressópoderãoreclamaroseudireitoporaçãodireta.Assim,nãotendoosherdeirossehabilitadonoprazoestabelecidonaleiprocessualsentençaquedeclaraavacância–Referenteàherançajacenteevacante,findoestáoprocedimento,cessandoacompetênciadojuizdaarrecadaçãodebens,devendoospretensosherdeirospormeiodeaçãoprópriadefenderemosalegadosdireitos,nãohavendoquesefalaremnulidadedosatosprocessuaisjáconsumados.Agravodeinstrumentonãoprovido.TribunaldeJustiçadoEstadodoParaná”(TJPR–AI0873191-5,6-6-2012,Rel.Des.GamalielSemeScaff).

“Açãoreivindicatória–Bemtransmitidoauniversidadepúblicaemrazãodeherançavacante –Impossibilidadedeusucapiãodebempúblico.Litispendência–Inexistência–Bemimóvelreivindicadonapresenteaçãoédistintodobemimóvelpedidoemaçãoquetramitaemoutravara–Endereçoqueindicaamesmarua,mascomnúmerosdiferentes.Cerceamentodedefesa–Inexistênciadesnecessidadedeprovaraquisiçãode imóvelporusucapião,umavezquenãohápossibilidadedeusucapiãodebempúblico.Possibilidade jurídicadopedido–pedidojuridicamentepossível–bemdepropriedadedaapelada,recebidoemrazãodeherançavacante.Recursonãoprovido”(TJSP–Apelação994082167950(7491585000),21-9-2010,Rel.JoséLuizGermano).

“Adjudicaçãocompulsóriadeimóvel–Adjudicaçãodosdireitosdapromessadecessãodevendaecompradeimóvelpelaautarquianaherançavacante daúltimacessionária,queeraviúva,estrangeira,vivendosó.Quitaçãogeral. Inexistência.Presunçãodopagamentointegral do preço pela omissão de a cedente adotar qualquer providência tendente a reclamar o crédito, como a habilitação em seuinventárioouentãooajuizamentodaaçãoderescisãocontratualcumuladacomareintegraçãodeposse.Oart.320,parágrafoúnico,doCCdizquevaleráaquitaçãoà faltadoseucomprovante,quando forpossívelcompreenderpelascircunstânciasa suaexistência,nãohavendoqualqueraçãodacedente.Emais:transformando-seaobrigaçãoemnaturalparaimpedirqueseoponhaàadjudicação.Recursodeapelaçãoaquesedáprovimento”(TJSP–Ap0042562-31.2011.8.26.0554,1-9-2016,Rel.MauroContiMachado).

“Agravo de instrumento – Embargos de terceiro – Decisão que indeferiu o pedido de antecipação da tutela para a liberação detransferência dos veículos para o nome da agravante. Acerto. Questão que envolve herança vacante , sendo necessária a regulartramitaçãoprocessualparaaelucidaçãodacontrovérsia.Municipalidadequemanifestouoposiçãoaosembargosdeterceiro.Porora,amanutençãodobloqueiodetransferênciadosveículossemostraadequada.ProvidênciaquedenotacauteladoMM.Juiz‘aquo’.Agravodesprovido”(TJSP–AI2123517-52.2016.8.26.0000,11-8-2016,Rel.NatanZelinschideArruda).

“Herançajacente .Usucapiãoespecialurbano.Possecomprovada.Art.183ConstituiçãoFederalde1988.Cumprimentodorequisito.Direitocivileconstitucional–Usucapiãoespecialurbano–Possedevidamentecomprovadaduranteolapsodecincoanos–Aherança,enquantojacente,nãointegraopatrimôniopúblico,passandoaesteapenasquandodoatodearrecadaçãoedeclaraçãodevacância–Desprovimento–1–RecursodoMunicípiodoRiodeJaneirocontrasentençadeprocedênciaemaçãodeusucapiãoespecialurbana,no

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qualsustentaqueoimóvelobjetocompõeacervojacente,portanto,bempúblicoinsuscetíveldeserusucapido,aindaquenaausênciadedeclaraçãodevacância.2–Hipótesequeserestringeàdemonstraçãodaposseduranteolapsodecincoanos,noperíodocompreendidoentre amorte do titular do domínio e a arrecadação do imóvel peloMunicípio,momento a partir do qual o bem passaria ao domíniopúblico. 3 –Apeladaque já residia como titular dodomínioquandodamorte deste, havida em1990, permanecendono imóvel até aarrecadaçãoedeclaraçãodevacância,fatoquesedeuem2000,portanto,pordemaissatisfeitoorequisitotemporalexigidopelaCR.4–Aherança,enquantojacente,nãointegraopatrimôniopúblico,passandoaesteapenasquandodoatodearrecadaçãoedeclaraçãodevacância.5–Apeloimprovido”(TJRJ–Acórdão0065334-66.2006.8.19.0001,23-8-2012,Rel.Des.AdolphoAndradeMello).

“Declaraçãodeausência.Sucessãodefinitiva.Possibilidade.Prazoquinquenal.Aplicabilidade.Agravodeinstrumento–Direitocivil–Direitodesucessões–Ausência–Decretação–Requerimentodesucessãodefinitiva–Possibilidade–Ausentequecontariacom115anos atualmente – Aplicação do prazo quinquenal previsto no art. 1167, III, do CPC – A abertura da sucessão provisória conduz àcuradoriaopatrimôniodoausente,nãoproduzindoefeitosdeordempessoal,oqueimpõeaarrecadaçãodosbens,comanomeaçãodecurador,naformadoart.1.160doCPC.Nãoporoutromotivooprocedimentosegueasregrasdaarrecadaçãodaherançajacente,comapublicaçãodeeditais,duranteumano,certodequeacuradoriadoausentepressupõeumestadotransitórioquepodecessaraqualquermomento, com o retorno deste ou com a confirmação de suamorte. Decisão que se reforma. Provimento do recurso” (TJRJ – AI0040821-61.2011.8.19.0000,29-3-2012,Rel.Des.MaldonadodeCarvalho).

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INVENTÁRIOSEARROLAMENTOS.PROCESSO.PETIÇÃODEHERANÇA

INVENTÁRIOEPARTILHA.JUDICIALIDADEEEXTRAJUDICIALIDADEDOINVENTÁRIO.LEINº11.441/07.QUESTÕESDEALTAINDAGAÇÃO

6.1.1 InventárioePartilhaExtrajudicial.AspectosdoInventárioJudicial

6.2 DISPENSADOPROCESSODEINVENTÁRIO.ALVARÁS

6.3 INVENTÁRIONEGATIVO

6.4 LEGITIMIDADEPARAREQUEREROINVENTÁRIO.PRAZOS

6.5 FORODOINVENTÁRIO

6.6 QUESTÕESRELATIVASÀINVENTARIANÇA

6.7

6.8

PRIMEIRASDECLARAÇÕES

CITAÇÕESNOINVENTÁRIO

6.9 FASEDASIMPUGNAÇÕESNOINVENTÁRIO

6.10 FASEDEAVALIAÇÃOECÁLCULODOIMPOSTO.ÚLTIMASDECLARAÇÕES

6.11 IMPOSTO

6.12 ARROLAMENTOS

6.13 PETIÇÃODEHERANÇA

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VOCAÇÃOHEREDITÁRIA.SUCESSÃOLEGÍTIMAETESTAMENTÁRIA.

ORDEMDEVOCAÇÃOHEREDITÁRIA

Se a pessoa falecer sem testamento (ab intestato), a lei determinará a ordem pela qual serãochamados os herdeiros: a ordem de vocação hereditária. Tal ordem, no Código de 2002, vemestabelecidanoart.1.829:

“Asucessãolegítimadefere-senaordemseguinte:I–aosdescendentes,emconcorrênciacomocônjugesobrevivente,salvosecasadoestecomofalecidonoregimedacomunhãouniversal,ounodaseparaçãoobrigatóriadebens(art.1.640,parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houverdeixadobensparticulares;II–aosascendentes,emconcorrênciacomocônjuge;III–aocônjugesobrevivente;IV–aoscolaterais.”

A posição do cônjuge na ordem de vocação hereditária do mais recente diploma é nova, comrelação ao art. 1.603 do Código anterior: “serão chamados, pela ordem, os descendentes, osascendentes,ocônjugesobrevivente,oscolateraisatéoquartograue,porfim,oEstado”.

Advirta-se,deplano,quea referênciaaoart.1.640,parágrafoúnicoconstantedo inciso Idoart.1.829está incorreta.Amençãocorretaéadoart.1.641,quedescreveashipótesesdecasamentosobregimedeseparaçãoobrigatóriadebens.OProjetonº6.960 tentacorrigiradistorção,motivadapeloaçodamentodeúltimahoranaaprovaçãodoCódigo.

A regrageral estabelecidanoordenamentoéqueosmaispróximosexcluemosmais remotos,ouseja, havendo descendentes do falecido, não serão chamados os ascendentes, e assim por diante. Talregraveioasofreralgumasexceções,comleisposterioresaoCódigode1916,comoveremos.Oatualdiploma civil introduz a posição de vocação hereditária concorrente do cônjuge em propriedade,juntamente com os descendentes sob determinadas condições e juntamente com os ascendentes. Nosistema anterior, comodescreveremos, o cônjuge supérstite poderia concorrer emusufruto comoutrosherdeiros.

A ordem de vocação hereditária fixada na lei vem beneficiar os membros da família, pois o

legislador presume que aí residam os maiores vínculos afetivos do autor da herança. No mundocontemporâneo,oconceitodefamíliadeveserrevisto.Hátendênciadeoâmbitofamiliarficarcadavezmais restritoapaise filhos, sendobastante tênues,demodogeral,osvínculoscomoscolaterais.Poroutrolado,oprópriolegisladorvemdandoguaridaàsligaçõesestáveissemcasamento,comreflexosnocampopatrimonial,comofazoCódigoCivilde2002.

O testamento serve precipuamente para o autor da herança alterar a vontade do legislador.Coexistem,pois,asduasformasdesucessão:alegítimaeatestamentária.

Háherdeirosditosnecessários:osquenãopodemserafastadostotalmentedasucessão.São,naleide 1916, os descendentes e ascendentes (art. 1.721). No Código de 2002, atendendo aos reclamossociais, o cônjuge também está colocado como herdeiro necessário, quando herdeiro for considerado(art. 1.845).Havendoessas classesdeherdeiros, fica-lhes assegurada, aomenos,metadedosbensdaherança. É o que se denomina legítima dos herdeiros necessários. A outra metade fica livre para otestadordisporcomolheaprouver.

Assim, o testador estatui herdeiros testamentários, ao lhes atribuir uma porção fracionária oupercentual da herança, ou legatários, ao lhes atribuir bens certos e determinados do patrimônio. Oherdeiroésucessoruniversal,querprovenhadaordemlegal,querprovenhadavontadedotestador.Olegatárioésucessorsingular,esóviráaexistirpormeiodotestamento.

Historicamente, há dúvidas acerca das origens das duas formas de sucessão. Tudo indica que otestamentojáeraconhecidodesdeosprimórdiosdeRoma,quetivessesidoconhecidomuitoantesdaLeidasXIITábuas,queoadmite.Contudo,nessaépoca,oatodeúltimavontadenãoéumapráticaconstante,jáqueésolene,feitoperanteaassembleiapopular(May,1932:518).ApósaLeidasXIITábuaséqueautilizaçãodotestamentosegeneraliza.TudolevaacrerhaverpredomíniodotestamentoemRoma,sobreaordemdevocação.Arangio-Ruiz(1973:574)concluiporessaafirmativa,levandoemcontaosistemadeobrasdoutrinárias,queotestamentoocupalugarproeminenteeatémesmodesproporcionadonavisãodo juristamoderno. Acrescenta o autor que tal conclusãomais se acentua com a regra característicaromana, que exclui a concorrência da vocação testamentária com a legítima sobre amesma herança:nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest. Isso fazia com que o sucessor,mesmosendo aquinhoado em apenas parte da herança no testamento, a recebesse por inteiro, não sendobeneficiadooherdeirolegítimo.

Se, por um lado, havia um predomínio da sucessão testamentária em Roma, em detrimento dasucessãolegal,segundoalgunsautores,poroutrolado,pareceexageradodizerqueerainfamante,paraoromano,falecerabintestato.ComoafirmaEugenePetit (1970:668),oqueeramaisdesonrosoeranãodeixarherdeironenhum.Comooherdeiroeraprincipalmenteumsucessornocultofamiliar,osromanoscuidavamdenãomorrersemsucessor.

Levemosemconta,outrossim,queopredomínioda sucessão testamentárianãoocorre em todoo

sistema romano. Há muitas regras que atribuem a herança do pai ao filho, sendo que a chamada deestranhosàsucessãorepresentaumaderrogaçãodaregrageral(Arangio-Ruiz,1973:575).

Muitasvezesasucessãohereditáriarepresentavamaisumônusdoqueumbenefício,umavezqueoherdeiro,qualquerquefossesuaorigem,nãorecebiaapenasascoisascorpóreasdaherança,mastambémsucedia o de cujus em todas as relações jurídicas, ativa e passivamente, tanto em nível de relaçõesjurídicas propriamente ditas, como de relações religiosas; ambos os aspectos intimamente ligados naépoca. Destarte, o sucessor tornava-se responsável também perante os credores do espólio. A únicaformaquetinhaoherdeiroparasafar-sedessaresponsabilidadeeraarenúnciadaherança.Talrenúncia,porém, só era possível aos colaterais e aos estranhos instituídos herdeiros, não sendo admitida aosherdeirosdescendenteseaosescravosdomorto,investidosindissoluvelmentenaherançadesdeodiadesuamorte(Arangio-Ruiz,1973:576).

Comojálembrado,aherançaseguiaa linhamasculina,poiscabiaaosucessordosexomasculinocontinuarocultoeareligiãodoméstica.Aordemdevocaçãochamavaemprimeirolugarosherdeirosque,porocasiãodamorte,estivessemsobopátriopoder.Emsuafalta,eramchamadososagnadoseosgentiles,istoé,osmembrosdamesmafamíliaoupertencentesàmesma“gens’’,quepossuíamomesmonomedeorigem.

Firmava-sedesdeentãooprincípiopeloqualosherdeirosmaispróximosexcluemosmaisremotos.Posteriormente,odireitopretorianopassouacontemplaroscognatos(parentesconsanguíneos),masnãosobaformadeherançapropriamentedita,massoboinstrumentodabonorumpossessio(possedosbens).A jurisprudência, portanto, possibilitou o acesso à herança dos filhos emancipados, ou adotados, dasfilhascasadas,doscolateraisconsanguíneosedocônjuge.ComJustinianodesaparecequalquerdiferençaentreagnadosecognados.

Nodireitoatual,entrenós,aherançaatingeoscolateraisdequartograu,naordemlegaldesdeoDecreto-lei nº 9.461/46. Acentua-se a tendência, nas legislações modernas, como faz nosso vigenteCódigoCivil,delimitaroalcancedoparentescoparafinslegaisedeincluirocônjugecomoherdeironecessário.

A vocação dos herdeiros faz-se por classes (descendentes, ascendentes, cônjuge, colaterais eEstado).Portanto,cada incisodoart.1.829refere-seaumaclassedeherdeiros.Notequenocorrentediplomafoiestabelecidaaherançaconcorrentedocônjugecomdescendenteseascendentes.

A chamada dos herdeiros é sucessiva e excludente, isto é, só serão chamados os ascendentes naausência de descendentes, só será chamado o cônjuge sobrevivente isoladamente, na ausência deascendentes,eassimpordiante.1

Aregrageraléque,existindoherdeirosdeumaclasse,ficamafastadososdasclassessubsequentes.SeissonãosofriaexceçãoàépocadapromulgaçãodoCódigode1916,taljánãoeramaisverdadeiromaisrecentemente,tendoemvistaqueocônjugepodiaconcorrercomherdeirosdasclassesanteriores,

por força de modificações introduzidas pelo Estatuto da Mulher Casada (Lei nº 4.121/62), comoveremos.

No âmbito do direito internacional privado, dispõe a vigente LICC, atual Lei de Introdução àsnormasdoDireitoBrasileiro,Leinº12.376,de30-12-2010 (art. 10):“Asucessãopormorteouporausênciaobedeceàleidopaísemqueeradomiciliadoodefuntoouodesaparecido,qualquerquesejaanaturezaeasituaçãodosbens.’’O§1ºdesseartigoacrescenta:

“a vocação para suceder em bens de estrangeiro situados no Brasil será regulada pela leibrasileiraembenefíciodocônjugebrasileiroedosfilhosdocasal,semprequenãolhessejamaisfavorávelaleidodomicílio”.

Procura a lei brasileira proteger a família de nacionalidade brasileira. A regra também éconstitucional(art.5º,XXXI).Note-se,ainda,queoart.17doDecreto-leinº3.200/41,comalteraçãodoDecreto-leinº5.187/43,estabeleceusucessãodocônjugesobreviventeemusufrutoseocasamentoforcomcônjugeestrangeiroemregimequeexcluaacomunhãoparcial,sendodaquartapartedaherança,sehouverfilhosbrasileirosdocasaloudooutroconsorteedametade,senãohouver.

Alei,aocolocarosdescendentesemprimeirolugarnasucessão,segueumaordemnaturaleafetiva.Normalmente,osvínculosafetivoscomosdescendentessãomaiores,sendoelesageraçãomaisjovemàépocadamorte.Naclassedosdescendentes,háodireitoderepresentação,quefuncionacomoumaformade igualar a atribuiçãodaherança às estirpes existentes (descendentesde cada filhodomorto), comoveremos.Aposiçãodocônjuge,concorrendocomosdescendentes,emdeterminadassituaçõesnoCódigode2002,emdispositivodelamentávelredação,seráaquianalisada.

Como apontamos no tomo dedicado ao Direito de Família, foi longa a evolução legislativa notocanteàsucessãodosfilhosilegítimoseadotivos.

O termo final de totalização dos direitos dos filhos veio unicamente com a atual Constituição.Estatuiodispositivosobexame:“osfilhos,havidosounãodarelaçãodocasamento,ouporadoção,terãoosmesmosdireitosequalificações,proibidasquaisquerdesignaçõesdiscriminatóriasrelativasàfiliação”.Muitotevequeesperarasociedadebrasileiraparaatingiresseestágio.

Inicialmente, a redação original do Código Civil anterior fez distinção na sucessão dosdescendentes legítimos, de um lado, sempre com todos os direitos, e os filhos naturais e adotivos deoutro.De acordo coma regra do art. 1.605, equipa-ravam-se os filhos legítimos, os legitimados e osadotivosde casais quenão tinham filhos.Pelo sistemadoCódigode1916, os filhos adulterinos e osincestuosos, não podendo ser reconhecidos (art. 358), não tinham direito sucessório algum.Os filhosnaturais,portanto,osconcebidosantesdocasamento,tinhamdireitoàmetadedoquecoubesseaofilho

legítimo.Comosevê,oCódigoanterior,apesardesurgircomaaberturadoséculoXX,muitocedosemostrouanacrônico,fazendoumarestriçãoodiosaentreasváriascategoriasdefilhos.Adiscriminaçãoabsoluta com relação aos adulterinos e incestuosos colocava-os como se tivessem algumaresponsabilidadeporteremassimsidoconcebidos;eramindivíduosabsolutamenteàmargemdafamília.Sópoderiamserbeneficiadoshereditariamenteportestamento.

Entendeuolegisladordoiníciodoséculopassadoqueaintroduçãodeumdescendenteespúrio,ousimplesmente estranho, no seio da família, ainda que concebido antes do matrimônio, no estado desolteirodomarido(hipóteseparaqualsedirigiaalei),trariaumfatordedesconfortoaocasaleaocorpofamiliar, umpontodedissensões e desavenças.Daí por queo filhonatural, comoum ser intruso, nãotinhaomesmodireitohereditário.NaorigemdoCódigode1916,nemhaviaque sepensar emalgumdireitosucessórioaofilhoadulterinoouaoincestuoso,querecebiamverdadeirapenasemdelito.

Àmedidaqueasociedadebrasileirafoidespindo-sedospreconceitoseatentandomaisparaumarealidade social e nossa inescondível origem histórica, foram surgindo, na lei, princípios tendentes aminimizarasituaçãodeinferioridadeeadistinçãoquantoàorigemdasproles.

Contudo,comojáafirmamos,sócomaatualConstituiçãoéque,definitivamente,eemestágiofinal,nãomaissedistinguemdireitosdeacordocomaorigemdafiliação.EsseestágiolegislativorecebeuachancelafinalcomomaisrecenteEstatutodaCriançaedoAdolescente(Leinº8.069,de13-7-90),bemcomocomoatualCódigoCivil.

OfatoéquejáaConstituiçãode1937,noart.126,estabeleceuigualdadededireitosentreosfilhoslegítimos e os naturais, sem ressalva alguma. Discutiu-se na época, como ocorreu com muitosdispositivosdaConstituiçãoatual,seessadisposiçãoeraautoaplicável,revogandoounãooart.1.605,§1º, do Código Civil. Deixemos a discussão de lado, agora, mencionando o fato apenas como umareferênciahistórica.Noentanto,atéentãonadasefizeraemproldosdireitosdosfilhosespúrios,istoé,osadulterinoseincestuosos.

Umgrandemarconalegislaçãodedireitodefamílianopaísfoi,semdúvida,aLeinº883,de21-10-49.Permitiuessediplomaqueofilhoadulterino,umavezdissolvidaasociedadeconjugal,pudesseserreconhecido,oudemandasseseureconhecimento.Ofilhoreconhecidonaformadessa leirecebiaametadedoquecoubesseaosfilhoslegítimos.Aleidiziaqueofilhonessasituaçãojurídicareceberiaametadedoquecoubesseaosoutros filhosa títulode“amparosocial”, evitando falar emherança.Dequalquerforma,aexistênciadeumfilhoadulterinoreconhecido,naausênciadeoutrosdescendentesnaherança,arredavaasoutrasclassesdeherdeiros(anãoserocônjuge,nocasodoart.3ºdessalei,comoveremos).

ALeidoDivórcioextinguiuadiferença,dandonovaredaçãoaoart.2ºdaLei,atribuindoigualdadededireitos.

Mesmoperanteaperemptoriedadedanovaredaçãodoart.2ºdaLeinº883,“qualquerquesejaanatureza da filiação, o direito à herança será reconhecido em igualdade de condições”, autorescontinuaramentendendoqueaigualdadededireitosbeneficiavatãosóosadulterinos,ficandodeforaos

incestuosos. Entendeu-se que tal redação se inseria em lei que alterara o art. 358 do Código Civil,impossibilitando-se reconhecimento do incestuoso. Não parece ter sido essa, contudo, a intenção dolegisladordaLeidoDivórcio.

Quanto à filiação adotiva, também havia diferenças. Embora o art. 1.605 equiparasse os filhosadotivosaosfilhoslegítimos,o§2ºdesseartigodiziaqueosadotivosreceberiammetadedaherança,seconcorressem com filhos supervenientes à adoção. A adoção era dirigida aos casais sem filhos. Olegislador visou proteger a prole de sangue, caso esta viesse a existir. Outras questões de direitointertemporalpodemaflorarnotocanteaosfilhosadotivos,tendoemvistaasváriasespéciesdeadoçãoatérecentementeexistentes.

Todavia,oart.227,§6º,daConstituiçãoéexpressoematribuirigualdadededireitosaosfilhosporadoção.EoatualEstatutodaCriançaedoAdolescente trazumaúnica formadeadoção,que igualaofilhoadotivoaofilholegítimo.Desapareceadistinçãoentreadoçãoplenaeadoçãorestrita.Ficouregidapelo Código Civil de 1916 tão só a adoção de pessoas maiores e capazes, de alcance praticamenteinexistente (nesse caso, também se aplica o princípio constitucional). O presente Código amolda aadoção, emsíntese, aoEstatutodaCriança edoAdolescente, comoestudamosno tomodoDireitodeFamília.Asdúvidas ficarãopor contada lei aplicável à épocadamorte, que rege a capacidadeparasuceder(inclusivenotocanteàsmodificaçõesintroduzidasnoCódigode1916pelaLeinº3.133/57).

ComobemlembraSílvioRodrigues(1978,v.7:7),osdireitossãoadquiridosquandodaaberturadasucessão,eanovaleinãopodeafetarodireitojáadquirido.2Observequearegradoart.377doCódigoCivil antigo, com a redação dada pela Lei nº 3.133/57, “quando o adotante tiver filhos legítimos,legitimados ou reconhecidos, a relação de adoção não envolve a de sucessão hereditária”, diziarespeitoapenasàquelasadoçõesporquemjá tinhafilhos.O legisladornãodesejouprejudicaraprolelegítima.Senãohouvessefilhos,masestesnascessemapósaadoção,aregraeraaquelajámencionadado art. 1.605 (o adotado receberia metade da herança do irmão, filho sanguíneo). O mestre SílvioRodrigues(1978,v.7:81)sempresebateuportalinterpretação,ecomtodarazão.Tudoissoeraválidopara a adoção restrita, uma vez que a adoção plena (cujos princípios eram da anterior legitimaçãoadotiva)desvinculavatotalmenteoadotivodafamíliaoriginária,aexemplodaadoçãoagoraemvigor.

Observamos ainda que, embora os requisitos para a adoção demaiores e capazes continuassemsendoosdoCódigoCivilde1916,comoaConstituiçãoigualatodososdireitos,nãotemosdenegarqueassim também devem ser vistos os direitos sucessórios. No entanto, para esses casos não existe aregulamentaçãoespecíficadaleidosmenores.Dúvidasexistirãoacercadaaplicaçãodasantigasregrasnesses casos.Parece-nosquenão foi intençãodo legislador distinguir, nemhouve intençãodeproibiradoçõesdepessoasmaioresecapazes,temaquedeveserestudadonocampododireitodefamília.ComomaismodernoCódigo,deixamdeexistirdúvidas,poisaadoçãodemenoresemaioresécontempladanomesmocapítulodovigentediploma.Comoexpusemosnoestudododireitodefamília,parece-nosserdesumainconveniênciaamanutençãodapossibilidadedeadoçãodepessoasmaioresecapazes.

Estandoosadotivosequiparadosedesvinculando-sedafamíliaoriginária,existereciprocidadede

direitossucessórios,entreascendentesedescendentesadotivos.Éoquedefluidosexpressostermosdoart.41,§2º,doEstatutodaCriançaedoAdolescente(Leinº8.069/90):

“é recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seusascendentes, descendentes e colaterais até o 4º grau, observada a ordem de vocaçãohereditária’’.

Dessemodo, estavaderrogadooart. 1.609doCódigode1916 (aomenosno tocanteàs adoçõespelo estatuto), pelo qual, na morte do filho adotivo, sem descendência, preferia a herança aos paissanguíneos.Nafaltadeleséqueherdariaoadotante.Aintençãodolegislador,nofinaldoséculoXX,foifazer desaparecer qualquer vínculo do adotivo com sua família de sangue. Até mesmo qualquerreferênciaàorigemdoparentescocivilévedada,aforaexceçõesporrequisiçãojudicial.EssanoçãofoitotalmenteabsorvidaeadmitidapeloCódigode2002.

Se existe reciprocidade no vínculo da adoção, com muito maior razão tal reciprocidade éverdadeiranotocanteàsdemaisespéciesdefiliação.Seodescendentesempreherdadoascendente,estetambéméherdeirododescendente.

ComofoiaConstituiçãode1988queigualoutodososdireitosdosfilhos,apartirdesuavigêncianãosedistinguemaisodireitosucessóriodequalquerumdeles.AsleisquesucedemaCartaMaiornadamaisfazemdoqueregulamentarosprincípiosalifixados.

Destarte, a plena igualdade sucessória dos descendentes só ocorre a partir da vigência daConstituição de 1988. As sucessões abertas a partir de sua vigência seguem esses princípios deigualdade. O caminho para atingir o atual estágio, de 1917 até 1988, foi longo, nem sempreacompanhandoasalteraçõesdenossasociedadeocorridasnesseperíodo.

OProjetonº6.960acrescentaàredaçãodoart.1.835parágrafoúnicoparasereferiraodireitorealdehabitaçãoaofilhoportadordedeficiênciafísicaqueoimpossibiliteparaotrabalho,senãotiverpaioumãe,quantoaoimóveldestinadoàresidênciadafamília,desdequesejaoúnicodaquelanaturezaainventariar, enquanto ele permanecer nessa situação de incapacidade. Esse direito já fora adicionadomaisrecentementeaoordenamentoanterior,dequeseolvidouolegisladorde2002.

A regrageral, no chamamento sucessório, como jávisto, éque, existindoalguémnumaclassedeherdeiros,excluem-seasclassessubsequentes.

Namesma classe, os parentes de graumais próximo excluemos de graumais remoto: assim, naregra geral, existindo filhos domorto, são eles os chamados, não sendo chamados os netos; na linhaascendente, existindopaivivododecujus, ele é o herdeiro,mesmoque ainda viva o avô.3 Contudo,especialmente na linha descendente, pode ocorrer que, por exemplo, sejam chamados a sucederdeterminadosnetos,juntamentecomosfilhosdoautordaherança.Éochamadodireitoderepresentação,

queocorreporforçadoart.1.851:

“dá-seodireitoderepresentação,quandoa leichamacertosparentesdo falecidoasucederemtodososdireitos,emqueelesucederia,sevivofosse”.

Assim,nalinhadescendente,osfilhossucedemporcabeça,eosoutrosdescendentes,porcabeçaouporestirpe,conformeseachemounãonomesmograu(art.1.835).Oquealeiestipulaéque,havendodesigualdadedegrausdeparentesconalinhadescendente,aherançapodeseratribuídaaherdeirosdedoisgrausdiversos.Porexemplo:ofalecidotinhadoisfilhos,AntônioeCarlos.Quandodofalecimentodoautordaherança,umdeseusfilhosjáfalecera,porémdeixaraseusprópriosfilhos,ouseja,osnetos,vivos quando damorte do avô. Em nosso exemplo, Antônio já pré-falecera, deixando os netos (seusfilhos)dodecujus,PedroAntônioeMarcoAntônio.Comoodireitoderepresentaçãosedánalinharetadescendente(art.1.852)osrepresentantes(netos,emnossoexemplo)vãoherdaroquinhãoquecaberiaaseupai,pré-falecido,repartidoporigualentreeles(art.1.855).Temosaíoquesedenominaherançapordireitopróprioeherançaporrepresentação.Essarepresentaçãodizrespeitoaodireitoqueoherdeirotem de receber o quinhão de seu ascendente (pai ou mãe) pré-morto. Não se confunde com arepresentação,queatribuiaoutremapráticadecertosatosemnomedorepresentado,comojáestudamos(Direitocivil:partegeral,Cap.19).Avontadedaleifoimanteroequilíbrionadistribuiçãodaherançaentreosherdeirosdescendentes.Quemestánograumaispróximodescendentedo falecido recebe suapartedaherançapordireitopróprio,porcabeça.Quandohádesigualdadedegraus,osdegrausmaisdistantesrecebemporestirpe.4

Vejamosocasodoexemplocitado:

HERANÇA

+Datadamorte:1º-1-2002

1/2=Antônio(filhopremorto) 1/2=Carlos

1/4=PedroAntônio A (netosdoautordaherança)

1/4=MarcoAntônio

Osnetos,portanto,emsegundograunalinhadescendenterecebemaporçãodaherançaquecaberiaa seu pai falecido. Se não houver diversidade de graus, isto é, os descendentes vivosmais próximosestiverem no mesmo grau, não haverá representação: a herança é dividida por cabeça. Assim, se ofalecidodeixousónetos,nãohavendofilhosvivos,aherançaédivididapelonúmeroexatodenetos,nãoimportandoquantostenhamsidoosfilhos.Seexistemquatronetos,sendotrêsgeradosporumdosfilhosdo falecido e apenas um gerado pelo outro filho, a herança será dividida em quatro partes iguaisatribuídasaosquatronetos,nãosendolevadaemcontasuaestirpe.

Com o mesmo raciocínio, na linha descendente, enquanto houver diversidade de graus pelapremorte,oquinhãodaestirpevaisendosubdividido.Se,emnossoexemplo,umdosnetostambémpré-morreraaodecujus,suaparteiriaparaosbisnetosexistentes.Adataquefixaasituaçãodatransmissão

hereditáriaéodiadamorte.Emnossoexemplo,deveserverificadoquemestavavivoem1º-1-2002.Poroutrolado,éclaroque,seofilhopré-mortodeixouumúnicofilho,estereceberáomesmoqueseupaireceberia,jánãohácomquemdividir.Lembreque,quandosefalaemherançaporestirpe, trata-sededireitode representação.Sóexiste representaçãonasucessão legítima.Nasucessão testamentária,nãotemosdefalarnessedireito.5Otestador,desejandosubstitutoparaseusaquinhoados,podefazê-lo.Nosilênciodo testamento, entende-sequeo testadornãoquisqueoherdeiro instituídoou legatário fossesubstituído. Outras legislações a admitem na sucessão testamentária. Esse direito de representaçãohereditáriaoraestudadotambémexiste,deformamaisrestrita,nalinhacolateral,comoveremos.

Oart.1.834dopresenteCódigocoroaaigualdadedefiliaçãoaoestipularqueosdescendentesdamesmaclassetêmosmesmosdireitosàsucessãodeseusascendentes.Otextonãoestámuitoclaro.Naverdade,osdescendentesjásãodeumamesmaclasse.OProjetonº6.960explicitoumelhoraintençãodo legislador ao acrescentar que os descendentes do mesmo grau, qualquer que seja a origem doparentesco,têmosmesmosdireitosàsucessãodeseusascendentes.

Na realidade, o termo representação não nos dá a ideia exata do instituto. O dito representanteherdaporsimesmo,emseunome,porquealeilhefazavocaçãohereditária.Nãosepodedizerquesejaumasucessãoindireta:tantooqueherdaporcabeçaquantooqueherdaporestirpe,ofazemdiretamentedofalecido.

Esse abrandamento que a lei faz ao princípio de exclusão dos herdeirosmais remotos tem, semdúvida,umaltocunhomoral,ouseja,odeequilibraradistribuiçãodaherançaentreosdescendentes,presumivelmenteligadospelamesmaafetividadeaodecujus.Ofundamentoé,emsíntese,ododireitosucessório em geral. Há uma vontade presumida do falecido na sucessão legítima, e a representaçãoinsere-senessemesmodiapasão.

A representação foi criada, já noDireitoRomano, para reparar parte domal sofrido pelamorteprematura dos pais. Não se trata de ficção legal, como defende Arthur Vasco Itabaiana de Oliveira(1987:102).Éumdireitofixadopelaleiquepoderiatê-loampliadoouexcluído,poishálegislaçõesemqueémaisamplo,permitidoaténasucessãotestamentária.OCódigofrancêsadefinecomoumaficção.

Do que foi visto podemos deduzir os requisitos do instituto. Em primeiro lugar, o representante(sucessoriamenteconsiderado)sóteráacondiçãodeherdeiroseoseuascendenteimediatamenteanteriorhouver falecidoantesdo transmitentedaherança.Nãose representapessoaviva.Aúnicaexceçãoéocasodeexclusãodoascendenteporindignidade(art.1.599).Apenadeindignidadeconsideraoexcluídoda sucessão como semorto fosse.Seusdescendenteso sucedem,porque apena é individual enão sepodetransmitir.Trata-sedeevidentesobrevivênciadoinstitutodamortecivildodireitointermédio.

Nãoéoqueocorrenarenúnciadaherança,quandooherdeiroéconsideradocomosenãotivesseexistido.Nãoserepresentaherdeirorenunciante,anãoserqueelesejaoúnicodesuaclasse,ousetodosdamesmaclasse renunciarem,quandoos respectivos filhosserãochamados,pordireitopróprioeporcabeça(art.1.811).

Em segundo lugar, o representante, por sua vez, não está inibido de herdar unicamente porindignidadecomrelaçãoaoascendentequerepresenta.Nãosócomrelaçãoaopaiquerepresenta,comotambémcomrelaçãoaoavô,queéodecujusdaherançatratada.Comoorepresentanterecebeaherançadiretamentedoavô,será tãocontraodireitoa tentativadehomicídiocontraoavô,comocontraopaipré-morto.Entendíamos,soboenfoquedoCódigorevogado,queoalcancedoscasosdeindignidadenãoadmitia outro entendimento, ao contrário do que sustentam nossos autores (Rodrigues, 1978, v. 7:95;Monteiro, 1977, v. 6:96). Tanto se podia afastar, por meio da ação judicial necessária, o herdeirorepresentantenumcomonoutrocaso.Seriaimoralqueoneto,tendoatentadocontraavidadopai,viesseareceberaherançadoavô,emrazãodapremortedopai.Talinterpretaçãonãocontrariaoespíritodoart.1.814,antescomeleharmoniza-se.ÉaessamesmaconclusãoquechegaGuillermoA.Borda(1987,v.2:27), examinandoodireito argentino, cujasdisposições são semelhantes.Notequeoart. 1.814docorrenteCódigoampliouoalcancedaindignidade,reportando-seaohomicídiooutentativacomrelaçãoao cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente, o que reforça nosso entendimento e dissipadúvidas.

Caio Mário da Silva Pereira (1984, v. 6:79) entende que também é idêntica a situação dodeserdado.Emboraa leinão fale,afirmaoautor,os filhosdodeserdadonãopodemserprejudicadospelapenaimpostaaospais.Contudo,quer-nosparecerqueasituaçãoaíédiversa.Comonossaleinãoprevêa representaçãona sucessão testamentária,nãopodehaver representaçãonadeserdação,que sóocorre por testamento. Para essa conclusão há necessidade de disposição legal expressa, quemuitosdefendemcomocabível.Comojáapontamos,otestador,aofixarumadeserdação,podedisporacercadesubstituições.Foradaí,nãohácomodefender,porora,ahipótese.

Por fim, recorde que a representação é feita sempre se buscando o descendente de grauimediatamenteseguintenadescendência, semquesesaltequalquergrau.Dessemodo,obisnetonuncaseráchamadoasuceder,seseupai,neto,forvivoelegitimadoareceberaherança.

O quinhão que caberia ao pré-morto será dividido entre os que o representam. Nem mais nemmenos.Aherançasósofremaiordivisão(seformaisdeumrepresentante),porém,nadamaissealtera(arts.1.854e1.855).Adivisãoéfeitaporestirpes.Poroutrolado,nadaimpedequeorenunciantedaherançadeumapessoaarepresenteemoutra(art.1.856).Assim,seofilhorenunciouàherançadopai,poderepresentá-lonadoavô.Comoaquotadopré-mortoédistribuídaporestirpe,sealgumherdeirodessaestirperenunciaàherança,aparterenunciadasóacresceàpartedosherdeirosdomesmoramo,istoé,trêsnetosrepresentamopai.Umdosnetosrenuncia.Aquotadessaestirpeficadivididaentreos

outrosdoisnetosquenãorenunciaram.Nãoseacresce,comessarenúncia,omonte-morgeral,istoé,apartedesserenunciantenãovaiparaosquerecebempordireitopróprio,nemparaarepresentaçãodeoutro herdeiro pré-morto. Como o representante é sucessor do autor da herança, existe uma únicatransmissãopatrimonial.Háumúnicoimpostodevido.

Nãoexistindodescendentes,emqualquergrau,sãochamadosasucederosascendentes.Apartirdavigência doCódigo de 2002, os ascendentes são chamados a concorrer na herança juntamente com ocônjugesupérstite (art.1.829, II).Nãohárepresentaçãoparaosascendentes.Omaispróximoexcluiomaisremoto.Vivoumdosprogenitoresdomorto,recebeeleaherança,comexclusãodosavós.Vivosambos os pais, a herança caberá a eles.Os ascendentes são herdeiros por direito próprio (Monteiro,1977,v.6:85).

Notocanteaocônjuge,suaherançaserádeumterçodauniversalidadeseconcorrercomascendentedeprimeirograu,sendoametadeseconcorrercomumsóascendente,ousemaiorforograu(art.1.837).Assim, de acordo com o atual Código, a herança será dividida em três partes iguais se o cônjugesobreviventeconcorrercomsogroesogra.Sehouverapenasosogroouasogravivoouseosherdeirosascendentesforemdegraumaisdistante,ocônjugereceberásempreametadedaherança.Comosenota,nãosomenteocônjugefoicolocadocomoherdeironecessárionopresentediploma,comosuasituaçãosucessória foi sensivelmentemelhorada.Advirta-se que a situação não se aplica à união estável, quepossuiregraprópria,comoveremos.

Senenhumdospaisestivervivooulegitimadoareceberaherança,estasedivideemduaslinhas,paterna e materna (art. 1.836, § 2º: “Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, osascendentesda linhapaternaherdamametade,cabendoaoutraaosda linhamaterna”; antigo, art.1.608:“Havendoigualdadeemgrauediversidadeemlinha,aherançapartir-se-áentreasduaslinhasmeiopelomeio”).Nãoseesqueça,contudo,dequenessecasometadedaherançaserádocônjugecomoapontado.Apósasseguradaessametade,aplicar-se-áodispostonoart.1.836,§2º.

Assim,sepresenteumaúnica linha (avóspaternos,porexemplo),aherançaseráconferidaaela,assegurando-seaparceladocônjugesobrevivente.Havendo,porexemplo,umavôpaternoedoisavósmaternos,deduzidaametadedocônjuge,orestantedaherançaédivididonovamenteaomeio,paraoavôpaternoeparaosdoisoutrosavós.Amesmaregraseráseguidaseexistiremascendentesmaisdistantes.Adivisãoporlinhasóoperaumaúnicavez.

Oascendentesempreseráherdeirododescendente,quandoarecíprocaforverdadeira.NosistemaanterioràatualConstituição,areciprocidadetemqueserexaminadaemcadacaso.Paraqueafiliaçãooperenoregimesucessório,hánecessidadedeseuprévioreconhecimento legal.Hásituações,criadaspor legislação posterior ao Código de 1916, em que os ascendentes (assim como os descendentes)concorrerãonaherançacomocônjuge,comoaseguirveremos.

Ocônjugevinha,nodireitoanterior,colocadoemterceirolugarnaordemdevocaçãohereditária,apósosdescendenteseascendentes.Nãoeraherdeironecessárioepodia,pois,serafastadodasucessãopelaviatestamentária.

NoDireitoRomano,nãohaviapropriamentesucessãodocônjuge,jáqueatransmissãoseefetuavapelalinhamasculina.ApenasnaúltimafasedoDireitoRomano,jácomJustiniano,équesepermitiuàmulhersucedernosbensdomarido,estabelecendo-seumapossibilidadedeusufruto,concorrendocomfilhos.

NodireitoanterioraoCódigode1916,ocônjugesobreviventeestavacolocadoemquartograunaescalahereditária,apósoscolateraisdedécimograu.Tornava-sepraticamente inviávelasucessãodoviúvoouviúva.Apenasem1907,comachamada“LeiFelicianoPena”,Leinº1.839,équeosupérstitepassouaherdaremterceirolugar.

NoCódigode1916,ocônjugeherdavanaausênciadedescendentesouascendentesedesdequenãoestivessemseparados.Adissoluçãodasociedadeconjugalexcluíaocônjugedavocaçãosucessória(art.1.611).Aseparaçãodefatonãooexcluía.Talexclusãosóocorreriacomsentençadeseparação,oudedivórcio, com trânsito em julgado.Até aí o cônjuge seria herdeiro. Separação de fato, ainda que portemporazoável,nãobastavaparaqueocônjugesaíssedalinhasucessória.Aexistênciadeuniãoestávelnosistemade1916nãotransformavaocompanheirooucompanheiraemherdeiro.Podiaauniãoestávelouoconcubinatogerarefeitospatrimoniaisemseudesfazimento,masnãoatítulodeherança.LeismaisrecenteseoCódigode2002fizeramcomqueocompanheiroviesseaparticipardaherança(art.1.790),comoveremos.

Naanulaçãodocasamento,ocônjuge,estandodeboa-fé,reconhecidaaputatividade,nãoperdeacondiçãodeherdeiro(art.1.561).Aputatividadedependededecisãojudicial.

Ameação do cônjuge, como já acenado, não é herança.Quando damorte de um dos consortes,desfaz-seasociedadeconjugal.Comoemqualqueroutrasociedade,osbenscomuns,istoé,pertencentesàs duas pessoas que foram casadas, devem ser divididos.A existência demeação, bem como do seumontante,dependerádoregimedebensdocasamento.Ameaçãoéavaliadadeacordocomoregimedebens que regulava o casamento. Na comunhão universal, todo o patrimônio é dividido ao meio. Nacomunhãodeaquestos,dividir-se-ãopelametadeosbensadquiridosnaconstânciadocasamento.Sehápactoantenupcial,ameaçãoseráencontradadeacordocomoestabelecidonessaescritura.Osregimesdebenspertencemaodireitodefamília,emcujotomoforamexaminados.

Portanto, ao se examinar uma herança no falecimento de pessoa casada, há que se separar dopatrimôniocomum(portanto,umcondomínio)oquepertenceaocônjugesobrevivente,nãoporqueseuesposomorreu,mas porque aquela porção ideal do patrimônio já lhe pertencia.O que se inserirá na

porção ideal dameação segue as regras da partilha.Excluída ameação, o quenão for patrimôniodoviúvooudaviúvacompõeaherança,paraserdivididaentreosdescendentesouascendentes,oucônjuge,conformeocaso.

Como meação não se confunde com herança, se o sobrevivente do casal desejar atribuí-la aherdeiros, tal atribuição se constitui num negócio jurídico entre vivos. Não existe, na verdade, umarenúnciaàmeação.Oquesefazéumatransmissãoaosherdeirosdodecujus,oua terceiros.Emboraexistaquemdefendaocontrário, tal transmissãorequerescriturapública,setiver imóvelcomoobjeto,nãopodendoocorrerportermonosautosdoinventário,porquealisósepermitearenúnciadaherança,comotambémrequerescrituraacessãodedireitoshereditáriosfeitapelosherdeiros.Transmissãoentrevivosqueé,sobreelaincideorespectivoimposto.Nãohánenhumtributo,éóbvio,seocônjugemantémsuameação,queseindividualizanapartilha.

Adoutrinasempredefendeuacolocaçãodocônjugecomoherdeironecessário,posiçãoqueveioaserconquistadacomoCódigode2002,embora sobcondições. Issoporque,nocasode separaçãodebens,oviúvoouaviúvapoderiamnãoterpatrimôniopróprio,paralhesgarantirasobrevivência.

ALeinº4.121/62,EstatutodaMulherCasada, justamenteparaproteger essa situação, instituiuodireitoàherançaconcorrentedeusufrutoparaocônjugesobrevivente,naredaçãodoart.1.611,§1º:

“ocônjugeviúvo, seoregimedebensdocasamentonãoeraodacomunhãouniversal, terádireito,enquantoduraraviuvez,aousufrutodaquartapartedosbensdocônjugefalecido,sehouver filhos, deste ou do casal, e à metade, se não houver filhos embora sobrevivamascendentesdodecujus”.

Aexemplodedireitosestrangeiros,a leicriouumaherançaconcorrente,emusufruto,docônjuge,comosdescendentesouascendentes.Aintençãodaleifoiprotegeramulher(masasituaçãoseaplicaaambososcônjuges)que,sempatrimônioprópriosuficiente,poderia,talvezatéemidadeavançada,nãotermeios de subsistência.A situação se aplicava nos casamentos que não sob o regimede comunhãouniversal.Peladicçãoda lei,nãohaviadúvidadeque isso seaplica tambémao regimedecomunhãoparcial,colocadopelaLeidoDivórciocomoregime legal (aquelequeseaplicanaausênciadepactoantenupcial). Contudo, na comunhão dos aquestos, a mulher pode receber bens suficientes parasubsistência,emrazãodameação.Pergunta-se:mesmoassim,seaplicavaosistemadeusufruto?Houvetendência de julgados em restringir o alcance do dispositivo acerca desse usufruto, se o cônjugepermanecesse commeios de subsistência. Ou porque fora ele contemplado em testamento, ou porquetinhabenssuficientes,ousoboargumentodequetalusufrutonãopodiaafetaralegítimadosherdeirosnecessários. Sílvio Rodrigues (1978, v. 7:86), que sempre atuou no foro nesse campo, atesta essedirecionamento dos Tribunais. No entanto, levando-se ainda em conta que a Lei do Divórcio alterouinúmeras disposições doCódigo de 1916,mas nada fez aqui, como com toda propriedade, conclui o

aclamadoautorque(1978,v.7:86)

“oúnicopressupostoparaquesecristalizeaqueledireitoéodeseroregimedebensoutroquenãoodacomunhão.Paraolegisladoréindiferenteacircunstânciadosobrevivoprecisarounãodeamparo,embora,comofoidito,sejaopropósitodeamparoqueotenhainspirado”.

Aherançaconcorrentededuasclassesdeherdeirosexisteemoutraslegislações,comoaitaliana,nocaso específico do cônjuge. O mais recente Código contemplou-a também. Não se leva em conta alegítima, pois o direito de usufruto com ela não se confunde. A questão passa a ser de acomodar apartilha,demodoqueousufrutosejaomaiscômodoeeficazpossíveltantoparaocônjugequantoparaosherdeirosconcorrentesempropriedadeplena,descendentesouascendentes.

Noentanto,nãorestadúvidadeque,tendoemvistaoregimelegalmaisrecenteserodacomunhãoparcial,nagrandemaioriadoscasos,todoopatrimôniodocasal,ougrandeparte,terásidoadquiridonaconstância do casamento. Existindo meação quase que idêntica, senão idêntica de fato, à comunhãouniversal,somostentadosaafirmarqueseesvaiointuitoprotetivodolegislador,porqueamulhertemmetade dos bens da sociedade conjugal, em propriedade. O usufruto se mostraria como um plusinjustificáveleumpontodediscórdiacomosdemaisherdeiros.Contudo,amatérianãodeixoudesercontrovertidanopassadoeperderáimportânciaàmedidaqueasnovassucessõesforemreguladaspeloatualCódigo.Éaprudênciadojulgadorqueorientaráocasoconcreto,emconsonânciacomafinalidadedalei.

Outraproteçãoconferidaaocônjugeviúvo,pelomesmoEstatutodaMulherCasada, foio direitorealdehabitaçãoestampadono§2ºdomesmoart.1.611doCódigode1916:

“ao cônjuge sobrevivente, casado sob regime de comunhão universal, enquanto viver epermanecerviúvo, seráassegurado, semprejuízodaparticipaçãoque lhecaibanaherança,direitorealdehabitaçãorelativamenteaoimóveldestinadoàresidênciadafamília,desdequesejaoúnicobemdaquelanaturezaainventariar”.

Ointuitofoiassegurarumtetoaoviúvoouviúva,sehouverumúnicoimóvelresidencialnaherança.Poderiamosherdeiros,naausênciadessedispositivo,nãosóentrarnapossediretadobem,comoaliená-lo,deixandoopaiouamãeaodesabrigo.Aleinãoseimportoucomomontantedaherança.Háodireitode habitação, desde que haja um único bem residencial e seja ele destinado à residência da família.Entende-se que o supérstite deva residir nele só ou com outras pessoas da família. Tal direito só seextingue com amorte do cônjuge, ou quando sobrevier novo casamento. É claro que eventual fraude,como,porexemplo,umarelaçãoconcubináriaqueeviteocasamento,paranãoperderobenefíciolegal,pode inibirodireito.Contudo,a leinãoécriadapara ser fraudada.Odesviode finalidadedanormadeveseranalisadoemcadacaso.Parece-nosque,tambémnotocanteaodireitorealdehabitação,aLeidoDivórcio devia forçar uma nova interpretação. Essa lei alterou, como vimos, o art. 258 do antigoCódigo. No silêncio dos nubentes, isto é, na ausência de pacto, o regime de bens é o da comunhãoparcial. Será razoável a interpretação literal da lei, após tal modificação, de que só terá direito de

habitação quem, casando-se após a Lei nº 6.515/77, tenha feito pacto antenupcial em que opte pelacomunhãouniversal?Creioqueessainterpretaçãolevaainiquidades.Normalmente,osjovenscasaisnãoveemnecessidadenenhumadepactonupcial,porqueseupatrimônioseráconstruídonavidaemcomum.Nofalecimentodeumdosconsortes,é justoquenãoseconcedaodireito realdehabitação,na formainstituídapeloEstatutodaMulherCasada,aoúnicoimóvelresidencialdocasal,sóporqueadotaramoregimelegal?Nãocremosqueestainterpretaçãoatendaàsfinalidadesdodispositivo.Aviúvaouviúvo,mesmonacomunhãodeaquestos,mormentequandooimóvelresidencialfoiadquiridonaconstânciadocasamento,deveterodireitodehabitaroimóvelatéofimdeseusdias.Dequalquermodo,olegisladordeveria ter-sepreocupadoemalterarodispositivo,paraespancardúvidasde seuverdadeiroalcance,evitandoqueosjulgadoressejamobrigadosaprender-seainterpretaçõesexcessivamentecontingenciais.Para reforçar esse entendimento, é interessante notar que o Código Civil de 2002 confere o mesmodireitorealdehabitaçãoaocônjugesobrevivente,“qualquerquesejaoregimedebens” (art.1.831).Dessemodo, se é espancada a dúvida na nova lei, tal reforça tambémnosso entendimento no sistemalegalanterior,porser,evidentemente,omaisjusto.Esseart.1.831tambémnãomaisexigequeocônjugesobrevivo permaneça em estado de viuvez para o gozo desse direito. No entanto, levando em contarazõeséticas,oProjetonº6.960dávoltaatráse reinsereo requisitonodispositivo:peloProjeto, talcomo no sistema anterior, o sobrevivente somente terá esse direito real de habitação enquantopermanecerviúvoounãoconstituiruniãoestável.Porém,enquantonãoaprovadoesseprojetoououtroemsubstituiçãoaesse,ficaamploodireitodehabitaçãoqueseconstituircomavigênciadoart.1.831talcomofoipromulgado.

Como vimos, tanto o usufruto como a habitação conferidos ao cônjuge são direitos sucessóriostemporários.Extinguindo-sepelamorteoupelotérminodoestadodeviuvezdosobrevivente,odomínioplenoconcentra-senapessoadosherdeiros.Taisdireitosdevemserdescritosnapartilha,paraconstarnoregistroimobiliário.Interessantenotartambémqueoart.1.831dovigentediploma,comoenfatizamos,transformouodireitorealdehabitaçãoemumdireitopermanente,poisnãomaisosubordinaaoestadode viuvez. Portanto, o novo casamento ou a união estável subsequente do cônjuge supérstite nãomaistolherãoseudireitorealdehabitação.Nãonospareceaformamaisjusta,porqueosherdeirosestranhosà nova união são prejudicados.Apenas amorte do cônjuge beneficiado fará extinguir esse direito.Amodificação projetada não poderá atingir direitos já constituídos. É necessária uma sistematizaçãolegislativanotocanteaodireitosucessório,paraadaptá-loàsnovasleis,mormenteàLeidoDivórcioeàquelasquedecorreramdanovaConstituição.

Dequalquermodo,eramesmotempodesecolocarocônjugecomoherdeironecessário.OpresenteCódigo assim o faz, embora em redação canhestra, concorrendo o cônjuge com descendentes eascendentes, em porcentagens diversas, dependendo do grau e do número de herdeiros, o que, talvez,aindanãosejaafórmulaideal.

Ocônjuge,comoenfatizamos, foicolocadonaposiçãodeherdeironecessário, juntamentecomosdescendentes e ascendentes (art. 1.845). Desse modo, aos herdeiros necessários pertence, de plenodireito,ametadedosbensdaherança,quesedenominalegítima(art.1.846).Quandosetratadeherdeirocônjuge, nunca é demais reiterar que herança não se confunde commeação.Assim, havendomeação,além desta caberá ao sobrevivente, pelo menos, a metade da herança, dependendo da situação, queconstituiaporçãolegítima.

Como jáapontamos,ocônjugeestácolocadoem terceiro lugarnaordemdevocaçãohereditária,recolhendo a herança integralmente, quando não houver descendentes ou ascendentes dode cujus. Noentanto, foiatribuídaposiçãomaisfavorávelaocônjugenoatualCódigoporque,alémdeserherdeironecessário,poderásereleherdeiroconcorrente,empropriedade,dependendodoregimedebens,comosdescendentesecomosascendentes,naformadoart.1.829,IeII.

Emmatériadedireitohereditáriodocônjugeetambémdocompanheiro,oCódigoCivilbrasileirode 2002 representa verdadeira tragédia, umdesprestígio e umdesrespeito para nossomeio jurídico epara a sociedade, tamanhas são as impropriedadesquedesembocamemperplexidades interpretativas.Melhorseriaquefosse,nesseaspecto,totalmentereescritoequeseapagasseoquefoifeito,comoumamanchanaculturajurídicanacional.Éincrívelquepessoaspresumivelmentecultascomooslegisladorespudessempraticartamanhasfalhasestruturaisnotextolegal.Masomalestáfeitoealeiestávigente.Queaapliquemdeformamaisjustapossívelnossostribunais!

Conformeoart.1.829,I,ocônjugesobreviventenãoconcorrerácomosdescendentesseforcasadocomo falecidono regimedecomunhãouniversaldebensouno regimede separaçãoobrigatória (art.1.640,parágrafoúnico);ouse,noregimedacomunhãoparcial,oautordaherançanãohouverdeixadobensparticulares.Aredaçãolegaléhorrível.Nemsempreessassituaçõesqueafastamosobreviventedaherançaconcorrentecomosdescendentessignificarãosuaproteção,seessafoi,comoparece,aintençãodo legislador.Certamentehaveráoportunidadesnasquaisa jurisprudênciadeveráaparararestas.Essetextoéumdosquemerecemseraprimorados.Aintençãodolegisladorfoitornarocônjugesobreviventeherdeiro quando não existir bens decorrentes de meação. Pode ter sido o casamento regido pelacomunhãoparcialeomortoterdeixadoapenasbensparticularesdepoucovalor.Ainda,nãosemostrarájusta, em muitas oportunidades, a exclusão do cônjuge da herança nessa hipótese legal, quando ocasamento foi realizado sob o regime de separação obrigatória.Muito trabalho terão, sem dúvida, ajurisprudênciaeadoutrina,soboprismadesseartigo.6

Osentidodaleifoi,semdúvida,protegerocônjuge,emprincípio,quandoestenadarecebeatítulodemeação.Assim,quandocasadoemcomunhãodebens,porqueopatrimônioédividido,ocônjugenãoseráherdeiroemconcorrênciacomosdescendentes.Noregimedeseparaçãoobrigatória, tantasvezesreferido,ocônjugetambémnãoherdanessasituação,poishaveria,emtese,fraudeaesseregimeimpostoporlei.Tudolevaacrerque,nofuturo,ajurisprudênciaseencarregarádeabrandaresserigor,comonopassado, levando em consideração profundas iniquidades no caso concreto.Questãomais complexa ésaberdacondiçãodeherdeiroaocônjuge,quandocasadosoboregimedecomunhãoparcial,seoautordaherançanãohouverdeixadobensparticulares.Podeocorrerqueodecujustenhadeixadoapenasbens

particulares de ínfimo valor, o que exigirá um cuidado maior do julgador para alcançar o espíritobuscadopelanovalei.

Amaiordificuldadeinterpretativadoart.1.829,I,residejustamentenahipótesedocasamentosoboregime de comunhão parcial de bens. Aduz, com toda perspicácia, Eduardo deOliveira Leite a esserespeito:

“Na comunhão parcial de bens, o legislador cria duas hipóteses de incidência da regra deconcorrência. Primeiro (regra geral), o cônjuge sobrevivente não concorre com os demaisdescendentes, porque já meeiro, quando o autor da herança não houver deixado bensparticulares. Segunda hipótese, se o autor da herança houver deixado bens particulares, acontrario sensu, da regra geral, conclui-se que o cônjuge sobrevivente concorre com osdescendentes”(2003:219).

Nestaúltimahipótese,seráherdeiro,aindaqueexistameação.Econcluioautor:

“Narealidade,aoexcetuaros três regimesdebens (comunhãouniversaldebens,comunhãoparcial de bens e separação obrigatória de bens) o legislador só abriu possibilidade,efetivamente, do cônjuge sobrevivente concorrer como herdeiro necessário, com osdescendentes, quando o autor da herança houver deixado bens particulares, no regime dacomunhão parcial de bens, pois, nos demais casos, o cônjuge será meeiro ou simplesmentetomarásuamassadebensparticulares”(loc.cit.).

Assim,nessaconclusão,quepareceamais lógica,somentehaveráconcorrênciadocônjugenessasituaçãonosbensparticulares.

Nomesmosentidoposiciona-seEuclidesdeOliveira:

“Maisadequadoeharmônico,portanto,entenderqueaconcorrênciahereditáriadocônjugecom descendentes ocorre apenas quando, no casamento sob regime de comunhão parcial,houver bens particulares, porque sobre estes, então sim, é que incidirá o direito sucessórioconcorrente, da mesma forma que se dá no regime da separação convencional de bens”(2005:108).

Mas essa conclusão a qual aderimos está longe de ser pacífica, pois existe ponderável correntedoutrináriaqueentendequeaconcorrêncianaherançasedaránosbensparticularesenosbenscomuns.

Conclui-se do mesmo dispositivo (art. 1.829, I) que não haverá concorrência do cônjuge naseparação obrigatória porque não há que se transgredir o regime imposto pela própria lei, embora ajurisprudênciapossaamainaresserigor.Peranteoregimedacomunhãouniversal,entendeuolegisladorqueocônjugejáestarádevidamenteamparadopelasuameação.

Masopioremmatériadedúvidaestáemoutrodispositivo.Assim,quandoocônjugeconcorrecomdescendentes,aplica-seoart.1.832:

•

•

“Emconcorrênciacomosdescendentes(art.1.829,incisoI)caberáaocônjugequinhãoigualao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte daherança,seforascendentedosherdeiroscomqueconcorrer.”

A lei faz distinção se essa concorrência é com filhos comuns ou com filhos somente do cônjugefalecido.Se for ascendentedosherdeirosdescendentes, fica--lhe assegurada sempre aquartapartedaherança.Assim,porexemplo,seconcorrercomumfilho,aherançaserádivididaaomeio;seconcorrecomdoisfilhoscomuns,ocônjugereceberáumterçodaherança.Seconcorrercomtrêsoumaisfilhoscomuns,ser-lhe-áasseguradasempreaquartapartedaherança,sendoorestantedivididopelosdemais.Essequinhãodocônjugeserásemprecomputadoconformeoquecouberporcabeça(art.1.835).Assim,omesmoprincípioaplica-se,porexemplo,seocônjugeconcorresomentecomnetos,descendentesdefilhosjápré-mortos.Vejaoquefalamosquandotratamosdodireitoderepresentação.

Se,porém,ocônjugesobrevivoconcorrercomdescendentesdomortodosquaisosobrevivonãosejaascendente,nãoháareservadaquartaparte,sendoaherançadivididaempartesiguaiscomosquerecebemporcabeça.Se,porém,concorrercomdescendentescomunsedescendentesapenasdodecujus,háqueseentenderqueseaplicaagarantiamínimadaquartaparteemfavordocônjuge.Olegisladornãofoiexpressonessaconcorrênciahíbrida,maspareceseresseoespíritoda lei.Adoutrina,noentanto,estálongedechegaraumacordo.Qualqueroutraformadedivisãoanossover,existindodoisgruposdedescendentes, seria ilógica e, emprincípio, impossível de ser feita.Oque émais lamentável é que asituação deixada embranco pelo legislador é comuníssima, pois sãomuitíssimas as sucessões que seabrem com filhos comuns e filhos somente do decujus. Essa omissão legislativa é absolutamenteimperdoável.

Nãotendoaleifeitodistinção,nãocabeaointérpretedistinguir.Essaanoção/posiçãoquenãoficaisentadecríticas.Sãomúltiplasasconclusõesquepodemensejardessasituação,emfacedadesídiadolegislador.Assim,podemosenunciarumapartedacomplexidadepropostaporváriosautores,notocanteàconcorrênciadocônjugecomfilhosseusedomorto.Todasassoluçõespodemsersustentadas:

A primeira opinião e que se nos afigura mais sensata e de acordo com a interpretaçãofinalísticaeéticadoCódigoéassegurar-sesempreaquartapartedaherançaaosobrevivente,quandoháfilhosdosdoisleitos,comoexpusemos,poisolegisladornãofezrestriçãoaesserespeito e procurou proteger o cônjuge sobrevivente com essa quotamínima, em qualquersituação.Asegundasoluçãoseriaentenderque,quandohouverfilhossódomortoefilhoscomuns,aherançadividir-se-áempartesiguais,nãoseassegurandoaquartapartedosobrevivente.Nãomepareceamelhorsolução.Deoutraforma,nãoteriaolegisladorprotegidoocônjugecomaexistênciasomentedefilhoscomuns.Porqueaexistênciadefilhosdeoutroleitoprejudicariao sobrevivente, nesse caso? No entanto há autores de escol que sustentam essa solução.DéboraGozzo,naesteiradeZenoVeloso(2004:203),peranteaomissãodalei,escreve:“Seolegisladorquisesse,poderiaterestabelecidonormaparaessasituação.Comonãoofez,essapareceseraexegesequemaissecoadunacomoordenamentojurídico,levando-seemcontaumainterpretaçãosistemáticadessahipótese.”Anossover,porém,essainterpretação

•

sistemáticacaiporterraperanteainterpretaçãohistórica,portudoquesefeznopassadoparaprotegerocônjugesupérstiteeperanteaestruturaéticaqueoCódigode2002adotou.Aoutrasoluçãoaventadaseriadividiraherançaemdoisblocosouduasmetades,antesdeatribuir os quinhões. No primeiro bloco, assegurar-se-ia a quarta parte ao cônjugesobrevivente,paraserfeitaadivisãocomosfilhoscomuns.Nooutrobloco,dividir-se-iaomonteporigualcomosfilhosdomorto.Parecequeessasituaçãoéabsolutamenteindesejáveleatingiriaumresultadomatemáticocomplexonãopretendidopelalei.

Comosepercebe,adesídiadolegisladortrouxeinsegurançasocial,quepoderiatersidofacilmenteevitada,oquepossibilitarádecisõesdisparatadas.Amesmasituaçãorepete-secomodireitohereditáriodosconviventes.

A ilustre Professora Giselda Hironaka (2003:229) faz um apanhado geral dessas hipóteses,esmiuçandoosdetalhesdecadaumaeconclui:

“Dequalquerdasformas,aoqueparece,naocorrênciadeumahipóteserealdesucessãodedescendentes que pertencessem aos dois distintos grupos (comuns e exclusivos) emconcorrênciacomocônjugesobrevivo,nãohaveriasoluçãomatemáticaquepudesseatenderatodososdispositivosdoCódigoCivilnovo,oqueparecereforçaraideiadeque,paraevitaruma profusão de inadequadas soluções jurisprudenciais futuras, o idealmesmo seria que olegislador ordinário revisse a construção legal do novo Diploma Civil brasileiro, paraestruturarumarcabouçodepreceitosquecobrissemtodasashipóteses,inclusiveashipóteseshíbridas (comoas tenho chamado), evitandoo dissabor de soluções e/ou interpretações quecorressem exclusivamente ao alvedrio do julgador ou do hermeneuta, mas desconsiderandotudoaquiloque,aprincípio,norteouoidealdolegislador,formatandooespíritodanorma.”

Nafaltadedescendentes,ocônjugeconcorrerácomosascendentes,aplicando-seoart.1.837:

“Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança;caber-lhe-áametadedestasehouverumsóascendente,ousemaiorforaquelegrau.”

Dessemodo, concorrendo com sogro e sogra, receberáo cônjugeum terçodaherança, que será,portanto,divididaempartes iguais.Seconcorrerapenascomosogrooucomasogra,oucomospaisdestes, independentemente do respectivo número, será sempre assegurada a metade da herança aosupérstite.Vejaoquefalamosarespeitodasucessãodosascendentes.

Ocônjugeseráherdeiroúnicoeuniversalnafaltadedescendenteseascendentes(art.1.838).

Jánosreportamosaodireitorealdehabitaçãoaquefarájusocônjugesobrevivente,qualquerquesejaoregimedebens,relativamenteaoimóveldestinadoàresidênciadafamília,desdequesejaoúnicodessanaturezaainventariaresemprejuízodesuaparticipaçãonaherança(art.1.831).Essedireitorealdehabitação,comosevê,seacresceasuaparticipaçãonaherançasobamodalidadedepropriedade.

Dispositivodecurial importância, igualmentecomplexo,prolixoemal redigido,éoconstantedoart.1.830,queestabelecealegitimidadedocônjugeparasuceder:

“Somenteéreconhecidodireitosucessórioaocônjugesobreviventese,aotempodamortedooutro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos,salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa dosobrevivente.”

Semquesereconheçalegitimidadeaocônjugesobrevivente,nãoselhepodeatribuiracondiçãodeherdeiro.Comosepercebe,oartigointroduzsituaçõesdefatoquedevemserprovadasepoderãotrazerdiscussõesnocasoconcreto.

Seaotempodamorteestavamoscônjugesjudicialmenteseparados,nãoháquesefalaremsucessãodo sobrevivente. O fato é objetivo e comprova-se documentalmente. No entanto, também não haverádireitosucessóriodosupérstiteseestavaocasalseparadodefatohámaisdedoisanos.Aquijáseabremargema infindáveisdiscussões judiciais, porquepodeodecujus ter falecido emunião estável, quepodeserreconhecidanaseparaçãodefato.Aquestãoseráentãodefinirquemseráherdeiro;ocônjugeouocompanheiro.Ainda,nãobastasseesseaspecto,podeocônjugesobreviventeprovarqueaseparaçãoocorreu porque a convivência se tornara impossível sem sua culpa. Neste ponto, poderão se abrirdiscussõesmuitomaisprofundasqueo legisladorpoderia ter evitado.Aliás, essedispositivo, emsuatotalidade,seráumpomodediscórdias,eterámuitaimportânciaotrabalhojurisprudencial.

Essalegitimidadedocônjuge,quandodependerdeprovadesituaçõesdefato,culpapelaseparaçãodocasal por exemplo, nãopoderá serdecididanobojodo inventário, pois seráde alta indagação.Aquestãodeveserversadaemaçãoautônoma,paralisando-seoinventário.Jásepodepreverquemuitosedigladiarão descendentes e cônjuge sobrevivente; cônjuge separado de fato e companheiro de uniãoestável para se atingir a declaração judicial de exclusão ou admissão de herdeiro. Por tudo isso aredação do dispositivo não agrada e certamente os rumos da jurisprudência e da doutrina futurasacenarãocomnovasdiretrizes.ComoafirmaJoséLuizGaviãodeAlmeida,nestepassooatualCódigocriouumazonadeconflitoentreocônjugeeseucompanheiro(2003:216).Todasessassituaçõesfáticasdevemserevitadasporquetrazemabsolutaincertezaquantoaodireitohereditárioemquestão.

Na obra dedicada ao direito de família (Caps. 2 e 18), estudamos o conceito e os direitos doscompanheiros na união estável, as Leis nos 8.971/94 e 9.278/96, bem como a celeuma de suainterpretação. No decorrer de toda essa obra, commuita frequência nos reportamos aos direitos dosconviventes.Semdúvida,essanovalegislaçãorepresentaumaguinadaradicalnosdireitosemproteçãoàunião estável. A primeira dessas leis foi promulgada sem a devida discussão no Congresso, tendo oPresidentedaRepúblicaasancionadonoúltimodiadeseumandato.Odiplomatrouxeinúmerasdúvidasde interpretação. Mesmo com a matéria sendo delineada no atual Código, aguarda-se novidade

legislativa sobre o tema, o qual, espera-se, venha a aplainar as inúmeras dificuldades interpretativasdessesdiplomaslegais.

Até a promulgação da Constituição de 1988, dúvidas não havia de que o companheiro oucompanheiranãoeramherdeiros.AnovaCartareconheceuauniãoestáveldohomemedamulhercomoentidade a ser protegida (art. 226, § 3º, “devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”).Contudo, em que pesem algumas posições doutrinárias e jurisprudenciais isoladas, tal proteção nãoatribuiu direito sucessório à companheira ou companheiro. Os tribunais admitiam a divisão dopatrimônio adquirido pelo esforço comum dos concubinos (hoje denominados companheiros ouconviventes),atítulodeliquidaçãodeumasociedadedefato(Súmula380doSTF).Dequalquermodo,essa divisão podia interferir na partilha de bens hereditários quando, por exemplo, tivesse havido ochamado concubinato impuro ou adulterino e o autor da herança falecesse no estado de casado, comeventualseparaçãodefato.Nessasituação,perduranteatéanovel legislação,cabiaao juizsepararosbensadquiridospeloesforçocomumdospertencentesàmeaçãoouherançadocônjuge.Todaamatériaserevolvenaprova.

Quando não se atribuía parte do patrimônio pelo esforço comum, a jurisprudência concediaindenização à concubina, a título de serviços domésticos prestados. Sob essa rotulação há evidenteeufemismo, porque se pretendedizermuitomais doque a expressão encerra.Nessahipótese, tambémocorriaumadiminuiçãodoacervohereditário,poisparteeraconcedidaaocompanheiro.

Essepatamardedireitosrelativosàconvivênciasemcasamentofoitotalmentemodificadocomosdoisdiplomaslegaisaquireferidos.Noquetangeàsucessão,aLeinº8.971/94inseriuocompanheironaordemdevocaçãohereditária.

Entreasmuitasimperfeiçõesdessalei,dispôsoart.1º:

“A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ouviúvo, que com ele viva hámais de 5 (cinco) anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se dodispostonaLeinº5.478,de25dejulhode1968,enquantonãoconstituirnovauniãoedesdequeproveanecessidade.Parágrafo único. Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro demulhersolteira,separadajudicialmente,divorciadaouviúva.”

De forma canhestra, a lei pretendeu atribuir direito a alimentos, referindo-se somente à leiprocessual que regula a ação de alimentos, omitindo-se quanto ao direito material. Essa lei tambémrestringiu o direito aos conviventes não casados commais de cinco anos de vida em comumou comprole.

SobreasprimeirasdificuldadesnacompreensãodessedispositivonosreportamosemnossoestudodoDireitodeFamília.Oart.2ºdessediplomaestabeleceuodireitosucessórioaessesconviventes:

“Aspessoasreferidasnoartigoanteriorparticiparãodasucessãodo(a)companheiro(a)nasseguintescondições:

I – O(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união, aousufrutodaquartapartedosbensdodecujus,sehouverfilhosdesteoucomuns;II – O(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, aousufruto da metade dos bens do de cujus, se não houver filhos, embora sobrevivamascendentes;III–Nafaltadedescendentesedeascendentes,o(a)companheiro(a)sobreviventeterádireitoàtotalidadedaherança.”

Completavaaindaoart.3º,quantoaodireitodemeação:

“Quandoosbensdeixadospelo(a)autor(a)daherançaresultaremdeatividadeemquehajacolaboraçãodo(a)companheiro(a),teráosobreviventedireitoàmetadedosbens.”

ComoobservaFranciscoPizzolante (1998:119),emcorocomadoutrina,amatéria sucessórianauniãoestáveléamaiscomplicadaentretantasoutraslevantadasporessalei.Essediploma,comovimos,restringiu os direitos a que alude, de alimentos, de herança e de meação, aos companheiros comconvivência de mais de cinco anos ou com prole. De acordo com essa lei, para fins de meação, acolaboraçãonãosepresumiaedeveriaserprovadaemcadacaso.Posteriormente,porforçadasegundalei, o companheiro sobrevivente, independentemente do prazo de duração da união estável ou deexistência de prole, tornou-se meeiro em relação aos bens adquiridos onerosamente na respectivaconvivência.

Poderia o legislador ter optado em fazer a união estável equivalente ao casamento em matériasucessória,masnãoo fez.Preferiuestabelecerumsistemasucessório isolado,noqualocompanheirosupérstiteneméequiparadoaocônjugenemseestabelecemregrasclarasparasuasucessão.

Comoexaminamos,emborahajaoreconhecimentoconstitucional,assemelhançasentreocasamentoeauniãoestável restringem-seapenasaoselementosessenciais.Odiploma legalmais recente,Leinº9.278/96, que poderia aclarar definitivamente a questão, mais ainda confundiu, pois se limitou,laconicamente,aatribuirdireito realdehabitaçãoaocompanheirocomrelaçãoao imóveldestinadoàresidênciafamiliar,enquantonãoconstituíssenovaunião.

Na análise linear do art. 2º transcrito, observa-se que os direitos sucessórios são atribuídos às“pessoas referidas no artigo anterior”. Ora, essas pessoas são a companheira ou o companheiro dohomemou damulher, respectivamente, solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo.A lei éexpressaquantoàuniãoheterossexual,ficandoforadecogitaçãoasuniõesdepessoasdomesmosexo.Essas pessoas referidas na lei participarão da sucessão. O convivente falecido deverá ser solteiro,separadojudicialmente,divorciadoouviúvo.

Essalei,portanto,protegeuunicamenteochamadoconcubinatopuro,paraaquelesqueadmitemessarotulação, isto é, aquele que não coexiste com o casamento. O denominado concubinato impuro ouadulterino convive com o casamento. Desse modo, se o falecido era casado, pouco importando seseparadodefato,nãohaveriadireitohereditárioparaoconviventesobrevivente,porquenesseaspecto,

aomenos, a lei foi clara.Não ficaria aodesamparoo sobreviventenessas condições, porquepoderiapleitearadivisãodasociedadede fato, recebendopartedosbensque tenhaauxiliadoaamealhar.Emtermoshereditários,contudo,

“prevalecemosdireitosdoantigocônjugedodecujus,emboradehámuitoseparadodefato,porqueaindanãoestádissolvidaasociedadeconjugal,pelomenosparaefeitossucessórios”(RainerCzajkowski,1996:143).

Lembre-se,ainda,apropósito,deque:

“apossibilidadedepartilhadebenspormeiodaprovadeparticipaçãonaaquisiçãodestesemfunçãodaformaçãodasociedadedefato,deacordocomaSúmula380doSupremoTribunalFederal,subsisteaindaparatodasashipótesesemquenãohajaapossibilidadedeconcessãodedireitossucessóriosnostermosdaLeinº8.971/94”(Pessoa,1997:236).

Passadaaperplexidadeinicial,concluímosqueambasasleis,de1994ede1996,coexistiram.OmaiorproblemaagoraserádefinirseessesdiplomasforaminteiramenterevogadospelovigenteCódigoCivil,poisolegisladornãofoiexpressoaesserespeito.

Os incisos I e II do art. 2º transcrito estabelecem o denominado usufruto vidual, dispostoigualmenteparaocônjugeviúvonoart.1.611,§1º,examinadonotópicoanterior.Veroquedissemosarespeito, identicamente aplicável à situação presente. Nesse usufruto, houve equiparação significativados direitos do companheiro aos do cônjuge. Trata-se de usufruto legal que independe da situaçãoeconômica do companheiro. Pelos princípios do usufruto, não sobrevindo nova união, o usufruto évitalício,extinguindo-secomamortedousufrutuário.Aleidaconvivênciaestávelreporta-seàextinção,quandoocompanheiroestabelecenovaunião.Trata-se,evidentemente,dereferênciaanovocasamentoou a nova união estável. Nem sempre será fácil a prova desta última. Incumbe aos interessados naextinçãodousufrutoquepromovamaçãoparadeclararsuaextinção,senãoforobtidaaquiescênciadocompanheirosupérstite.

Quandohouver,concomitantemente,direitoaousufrutoeàmeação,nãohásuperposiçãodedireitos,porqueousufrutoincidesobreaherança,emeaçãonãoéherança.Esseusufruto,daquartaparteoudametadedosbens,incidesobreatotalidadedaherança,aindaquevenhaaatingiralegítimadosherdeirosnecessários.

OincisoIIIdoart.2º,que,narealidade,porquestãodelógica,deveriaseroincisoI,equiparouocompanheirosobreviventeaocônjugesupérstite,naordemdevocaçãohereditáriaestabelecidapeloart.1.603doCódigode1916.Dessemodo,nafaltadeascendentesoudescendentes(bemcomodecônjuge,comoadianteseafirma),ocompanheiroseráherdeirodatotalidadedosbensdofalecido,alijandoassimoscolateraiseoEstadodaherança.Sobesseprisma,comoé irrelevanteparaodireitosucessóriodocônjuge o regime de bens adotado, também é irrelevante o fato de ter ou não havido conjugação deesforços para obtenção de patrimônio comum pelos companheiros. O que importa, para o direitosucessórionessahipótese, éque tenhahavido realmenteumauniãoestável, cujo examedos requisitos

competeaocasoconcreto.7

A inclusão do companheiro ou companheira na ordemde vocaçãohereditária, sema clareza queseriadeseesperaremmatériatãorelevante,nãoautorizaqueelesconcorramnaherançacomocônjuge.Comovimos,naordemlegal,paraquesejaconsideradoherdeiro,alémdaausênciadedescendenteseascendentes, o autor da herança deverá ter falecido solteiro, separado judicialmente, divorciado ouviúvo.Sefaleceunoestadodecasado,ocônjugesobreviventeseráemprincípioherdeirocomaplicaçãodomencionado art. 1.830.A separaçãode fatonãodissolve a sociedade conjugal,masnão impedeoreconhecimentodauniãoestável.Tantoparaaherançaemusufruto,comoparaaherançaempropriedade,asituaçãoéidêntica.Poroutrolado,comoébásico,odireitosucessórioseestabelecenomomentodamorte.Se,quandodofalecimento, jáestáextintaauniãoestável,nãohaverádireitohereditárioparaocompanheiro.Competiráaeste,nessasituação,provaraexistênciadepatrimôniodecorrentedeesforçocomumparapediraquotarespectiva.Essamatériacertamentetraráinfindáveisdiscussõesnashipóteseslimítrofes,merecendoqueolegisladorsejamaisclaronopróximoestatutodauniãoestávelquevieraeditar.

Comoocônjuge,nosistemaanterior,nãoeraherdeironecessário,namesmasituação,eracolocadooconvivente.Lembre-sedeque,porumaquestãodelógicaeemdecorrênciadosistemaconstitucionalsobre a família, a união estável ou o concubinato, em princípio, nunca poderá gozar de direitosmaisamplosdoqueocasamento.Dessemodo,otestamentopoderácontemplarterceiros,excluindoocônjugeouocompanheirodaordemlegítimadesucessão,assimcomooscolaterais(art.1.850).Lembre-sedequeameação,quenãoéherança,nãopodeserafastada.Temosderepelirentendimentodequeodiplomadauniãoestáveltenhaguindadoocompanheiroàposiçãodeherdeironecessário,nosistemadoCódigode1916.8Repulsaaideiadequeauniãoestávelgozededireitosmaisamplosdoqueocasamento.

Comoherdeiro,ocompanheiroficasujeito tambémàpenadeexclusãopor indignidade,naformadosarts.1.814ss,emaçãomovidapelosherdeirosinteressados.

ALei nº 9.278/96 acrescentou odireito real de habitação, comodireito sucessório, à esfera dauniãoestável:

“Dissolvidaauniãoestávelpormortedeumdosconviventes,osobreviventeterádireitorealde habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente aoimóveldestinadoàresidênciadafamília”(parágrafoúnicodoart.7º).9

Sobrea compreensãododireito realdehabitação,veroqueexaminamosemnossaobraDireitocivil: direitos reais,Capítulo 20.O dispositivo também estámal colocado, em parágrafo cujo caput,relativoaalimentosentrecompanheiros,nadatemavercomamatéria.

Nocasamento,essedireitoestavacontempladonoart.1.611,§2º,examinadonotópicoanterior.Nopresente Código, a descrição está presente no art. 1.831. Em sede de união estável, o direito dehabitação,naleiespecial,apresenta-sedeformamaisampla,poisnocasamento,noregimedoCódigoanterior,estárestritoaosenlacessoboregimedacomunhãouniversal,aforaofatodetratar-sedeimóvel

destinado à residência da família e o único bem dessa natureza a inventariar. Trata-se de restriçãoinjustificável,que recebeurepulsadadoutrina.Nenhumarestriçãoé feita,quantoaosconviventes, sobesseaspecto.OcorrenteCódigonãoserefereaodireitorealdehabitaçãodoconvivente.Édeperguntarse estaria revogadoo dispositivoou se persistemvigentes os dispositivos das leis anteriores sobre aunião estável não contemplados pelo atualCódigo. Se for entendido que as lacunosas disposições doCódigode2002sobreauniãoestável revogaramas leis anteriores, auniãoestável serácolocada,nopresentesistema,emposiçãodeextrema inferioridadeemrelaçãoàsduas leisanteriores.Haveráumarestrição de direitos conquistados no passado, inclusive este de habitação. Aparenta ter sido essa aintençãodolegislador,masessanãotemsidoaorientaçãojurisprudencialatual.

Nocasamento,comovimos,odireitodehabitaçãonosistemadoCódigoanteriorpossuíaconteúdodiverso do direito de usufruto, porque, na comunhão universal, o cônjuge remanescente já teria orespaldodameação.Quandoo casal somente possuía o imóvel residencial, ameação tambématingiaesseimóvel,ocorrendomaiorgarantiacomodireitodehabitação,oqual,nestecaso,onerariatambémametade que não pertencia aomeeiro. O usufruto da quarta parte ou dametade, como notamos, podiaatingirâmbitomuitomaisexpressivo.

Naspeculiaridadesdessasduasleis,enfatizemosoutravezqueosdireitossucessóriosdescritosnoart.2ºdaLeinº8.971/94somenteserãoatribuídosaocompanheirooucompanheiradepessoadeoutrosexo, solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva. Não se atribui a convivente casado. Poroutro lado, o dispositivo relativo ao direito real de habitação, descrito de forma ilhada na Lei nº9.278/96,nãofazreferênciaàsituaçãodosobreviventenauniãoestável.Dessemodo,éperfeitamenteaceitávelconcluirqueodireitodehabitaçãopode tambémserdeferidoaocompanheiro sobrevivente,aindaqueofalecidotenhamorridonoestadodecasado,masseparadodefato.Aleinãorestringiu,nãopodendoainterpretaçãorestringir.

Emqualquersituação,temosdeconsiderarqueodireitorealdehabitaçãoéatribuídounicamenteaoimóveldestinadoàresidênciadocasal,sendooúnicobemdessanatureza.Levemosemcontaquesetratado imóvel destinado namaioria das vezes àmoradia damulher, que lá reside comos filhos. Importaverificar no caso concreto a destinação do imóvel. O art. 1º da Lei nº 9.278/96 reporta-se a“convivênciaduradoura”.Esseaspectosempredeveser levadoemconsideração.Quandooautordaherançamorreemestadodecasado,poderácoexistirodireitodehabitaçãodoconviventecomodireitodousufrutovidualdocônjuge.Observa,arespeito,RainerCzajkowski(1996:147):

“Não se defende, com isso, a noção de família unipessoal. O direito de habilitação surgeporquefamíliaexistiu,eoimóvelfoiutilizadocomoseuabrigo.Seoparceirofalecidomoravaemoutro lugar,oumorava tambémemoutro lugar, issonão impedeque frequentasseaquelacasaondeooutroparceiroresidia.Temquehaverconvivência,senãonãoháuniãoestável.Secomamortedeumdosparceiros,proprietáriodacasa,a família sedissolveu, repita-se,hádireitodehabitaçãoporquefamíliaexistiu.Note-sequeoparágrafoúnico,doart.7º,nãoserefereaimóvelqueváserdestinadoàresidênciadafamília.”

Comoassinaladonestecapítulo,ousufrutoeodireitorealdehabitação,conferidosaocônjugeeaocompanheiro,emboradefinidospelosdireitosreais,sãoinstitutosdedireitodefamília;decorremdalei.Essedireitodehabitaçãodeferidoaocompanheirosomentetemsentidoquandoaoconviventenãocabeatotalidadedaherança,pois inadmissível falarnessedireito restrito, se lhecouberem,empropriedade,todososbens.

As questões sucessórias dos companheiros não se esgotam facilmente, contudo. Quanto aoinventário,seocompanheirosobreviventeestivernaposseeadministraçãodosbensdoespólio,cabeaelerequereraaberturadoinventário,naformadoart.615doCPC/2015.Pelamesmarazão,podefazê-lose forherdeiro.Domesmomodo,podesernomeado inventariante.Sesuacondiçãodeherdeirooudecompanheiroforcontestadaedependerdeprovas,aquestãodeveserdirimidaforadoinventário,pelasviasordinárias(art.615doCPC/2015).

Deoutrolado,odireitoàmeaçãodoscompanheirosfoidisciplinadopeloart.3ºdaLeinº8.971/94,anteriormentetranscrito.Comoevidente,meaçãonãoseconfundecomdireitohereditário.Comadivisãodameaçãocoloca-setermoaoestadodeindivisãodopatrimôniocomum.Asituaçãodescritaagoranaleiassemelha-se ao teor da Súmula 380 do Superior Tribunal Federal. Na aplicação dessa súmula, osjulgados forampaulatinamente seposicionandonosentidodequeadivisãodevia serproporcionalaoesforço comprovado e não simplesmente dividir-se o patrimônio à metade. Essa solução continuapossívelemsededetransação,cominteressadosmaioresecapazes.Combasenaleiemquestão,porém,parece que é possível manter a mesma orientação, pois foi intenção do legislador estabelecer umaproteçãoaocompanheiroquetenhaefetivamentecolaboradonaformaçãodopatrimôniocomum.ComoobservaClaudiaGriecoTabosaPessoa(1997:237),“acolaboraçãodesomenosimportâncianãodariaaocompanheirosobreviventeodireitoàmeaçãoeàhabilitaçãonoinventário”.Note,noentanto,queos cônjuges podem ter estabelecido o regime patrimonial de sua convivência de forma diversa, comopermite aLei nº 9.278/96.No silênciodos conviventes, porém,presumem-se adquiridospelo esforçocomum os bens amealhados “na constância da união estável, e a título oneroso, (...) passando apertenceraambos,emcondomínio,empartes iguais” (art.5º).Sehouvermotivosparacomprovarocontrário,cabeaosinteressadospromoveraçãoparaderrubarapresunçãorelativaaíestabelecida.

PelosistemadispostopelaLeinº8.971/94,art.3º,alémdaconvivênciademaisdecincoanosouexistência de prole do casal, havia necessidade de se comprovar o esforço comum na aquisição dopatrimônio,oqueerasempreumônusparaointeressado.

Interessantetambémobservarque,paraefeitodepartilhadebensadquiridospeloesforçocomum,naconstânciadauniãoestáveleatítulooneroso,sãoirrelevantesosmotivosdodesfazimentodauniãodefato,nãoserestringindoapenasàmortedocompanheiro,masaplicando-seàssituaçõesdeextinçãodoenlaceemvida.Dessemodo,nãosediscuteculpapelotérminodauniãoestável,poisadivisãodopatrimôniocomumnãolevaráemcontaesseaspecto.

OmaismodernoCódigoconseguiuserperfeitamenteinadequadoaotratardodireitosucessóriodoscompanheiros.Aprimeirapreocupaçãojáexpusemos,qualseja,amanutençãoounão,noquecouber,dasLeisnos8.971/94e9.278/96.Ademais,oatualCódigo traçaemapenasumúnicodispositivoodireitosucessóriodacompanheiraedocompanheironoart.1.79010,emlocalabsolutamenteexcêntrico,entreasdisposiçõesgerais,foradaordemdevocaçãohereditária:

“Acompanheiraoucompanheiroparticiparádasucessãodooutro,quantoaosbensadquiridosonerosamentenavigênciadauniãoestável,nascondiçõesseguintes:I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei foratribuídaaofilho;II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do quecouberacadaumdaqueles;III–seconcorrercomoutrosparentessucessíveis,terádireitoaumterçodaherança;IV–nãohavendoparentessucessíveis,terádireitoàtotalidadedaherança.”

A impressão que o dispositivo transmite é de que o legislador teve rebuços em classificar acompanheira ou companheiro como herdeiros, procurando evitar percalços e críticas sociais, não oscolocando definitivamente na disciplina da ordem de vocação hereditária. Desse modo, afirmaeufemisticamentequeoconsortedauniãoestável“participará”dasucessão,comosepudessehaverummeio-termoentreherdeiro emero “participante”daherança.Que figurahíbrida seria essa senão adeherdeiro!

Oprimeirotemaaseenfrentardizrespeitoaoconteúdododireitohereditário.Oartigodispõequeocompanheirooucompanheira receberáosbensadquiridosonerosamentedurante suavigência,ouseja,duranteapersistênciadoestadodefatodeuniãoestável.Emprimeirolugar,há,portanto,quesedefinir,nocasoconcreto,quaisosbensqueforamadquiridosdessaformaduranteauniãoequaisosbensqueserãoexcluídosdessadivisão.Emsegundotema,hádeserecordarqueoart.1.725dopresenteCódigopermitequeoscompanheirosregulemsuasrelaçõespatrimoniaisporcontratoescrito.Naausênciadessedocumento,aplicar-se-á,noquecouber,comoestampaalei,oregimedacomunhãoparcialdebens.Poisbem: havendo contrato na união estável que adote outro sistema patrimonial, é de perguntar se esseregimeterárepercussãonodireitosucessório.Olegisladordeveriaterprevistoahipótese,mas,perantesuaomissão,arespostadeverásernegativa.Nãoháqueselevaremcontaqueocontratoescritoentreosconviventestenhaomesmovalorjurídicodeumpactoantenupcial,oqualobrigatoriamentesegueregrasestabelecidasde formaede registro.Dessemodo,consoanteos termosperemptóriosdocaput do art.1.790, o convivente somente poderá ser aquinhoado com patrimônio mais amplo do que aquele alidefinido por meio de testamento. O contrato escrito que define eventual regime patrimonial entre oscompanheirosnãopodesubstituirotestamento.

Outro ponto que deve chamar a atenção diz respeito ao desfazimento da sociedade de fato queocorrecomamortedeumdoscompanheiros.Aliás,amesmasituaçãoopera-senocasoderompimentoda união estável em vida. Existe entre eles também umameação decorrente dessa sociedade de fato.

Aqui,sim,talcomonocasamento,oconviventesobreviventeterádireitoàmetadedosbensadquiridosna constância da convivência, além da quota ou porção hereditária que é definida nos incisos do art.1.790.Deoutraforma,nãohaveriacomoseentenderareferênciaquantoàconcorrênciaeseromperiaosistemacriadojurisprudencialmentequeveioadesaguarnaaplicaçãoanalógicadoregimedecomunhãoparcial paraos conviventes.Portanto,mortoumdos conviventes, o sobrevivente terádireito, alémdameação,tambémàporçãohereditária.Aplicando-se,noquecouber,oregimedacomunhãoparcial,hádese recorreraoart.1.660paradefinirquaisosbensquesecomunicamnauniãoestável,emboraoart.1.790se refiraapenasàcomunicaçãodosbensadquiridosonerosamentenavigênciadauniãoestável.Abre-seaqui,comosepercebe,maisumpontodediscussãotendoemvistaamáredaçãolegal.

Comojáapontamos,outraquestãoésaberseosdoisdiplomaslegaiscitadosquesededicaramàuniãoestávelforamintegralmenterevogadospelovigenteCódigo.Anovaleinãooptoupelarevogaçãoexpressa,noqueandounacontramãodaboatécnicalegislativa,nesteenosdemaisassuntosqueoraseabremcomoatualCódigo.Arespostanãoésimplesetrarácertamentemuitasdúvidas.

ALeinº8.971/94,muitomalredigida,utilizaradamesmaexpressãodoCódigode2002,aodefinirque os companheiros participariamda sucessão do outro.De acordo com o art. 2º, essa participaçãoseriadousufrutodaquartapartedosbensdodecujus,sehouvessefilhosdesteoucomuns,enquantonãoconstituíssenovaunião(art.2º,I).Teriadireitoaousufrutodametadedosbens,namesmasituação,senão houvesse filhos, ainda que houvesse ascendentes do companheiromorto (art. 2º, II). Na falta dedescendentesedeascendentes,oconviventeteriadireitoàtotalidadedaherança(art.2º,III).Ora,oart.1.790 do corrente Código Civil disciplina a forma pela qual se estabelece o direito hereditário docompanheiro ou da companheira, de forma que os dispositivos a esse respeito na Lei nº 8.971 estãorevogados.Notequeexisteum retrocessonaamplitudedosdireitoshereditáriosdoscompanheirosnoCódigo de 2002, pois, segundo a lei referida, não havendo herdeiros descendentes ou ascendentes doconviventemorto,ocompanheirosobrevivorecolheriatodaaherança.Nosistemaimplantadopeloart.1.790donovelCódigo,havendocolateraissucessíveis,oconviventeapenasterádireitoaumterçodaherança, por força do inciso III. O companheiro ou companheira somente terá direito à totalidade daherançasenãohouverparentessucessíveis.Issoquerdizerqueconcorreránaherança,porexemplo,comovulgarmentedenominadotio-avôoucomoprimoirmãodeseucompanheirofalecido,oque,digamos,não é uma posição que denote um alcance social, sociológico e jurídico digno de encômios.Muitossustentamcomveemênciaqueoart.1.790ofendeaConstituição,colocandoosconviventesemsituaçãoinferioraosunidospelocasamento.Noentanto,bemapreendeEuclidesdeOliveira

“que nem tudo é desfavorável ao companheiro, se comparado ao cônjuge.Incompreensivelmente, o legislador, dandoasas ao tratamento desigual, acaboupor colocarmuito acima os direitos do companheiro quando determinou que concorra na herança comdescendenteseoutrosparentes,nasucessãodooutro,‘sobreosbensadquiridosonerosamentenavigênciadauniãoestável’.Adisposição,constantedocaputdocitadoart.1.790,choca-secom o disposto no art. 1.829, I do Código Civil, que resguarda ao cônjuge sobrevivente odireito de concorrer na herança com descendentes em condições restritas a determinados

regimes de bens, com expressa exclusão para a hipótese de casamento nos regimes dacomunhão universal, da separação obrigatória, ou no regime da comunhão parcial, se nãohouverbensparticulares”(2005:155).

Há,comosevê,umtratamentoprivilegiadoparaoscompanheiros,nãosesabendosefoipropositalporpartedolegislador.

Por outro lado, a Lei nº 9.278/96 estabelecera, no art. 7º, o direito real de habitação quandodissolvida a união estável pelamorte de um dos companheiros, direito esse que perduraria enquantovivesseounãoconstituísseosobreviventenovauniãooucasamento,relativamenteaoimóveldestinadoàresidênciadafamília.SomosdaopiniãodequeéperfeitamentedefensávelamanutençãodessedireitonosistemadoCódigode2002.Essedireitofoiincluídonareferidaleiemparágrafoúnicodeartigorelativoàassistênciamaterial recíprocaentreosconviventes.Amanutençãododireitodehabitaçãono imóvelresidencialdocasalatendeàsnecessidadesdeamparodosobrevivente,comoumcomplementoessencialaodireitoassistencialdealimentos.Essedireitomostra-seemparaleloaomesmodireitoatribuídoaocônjuge pelo atual Código no art. 1.831. Não somente essa disposição persiste na lei antiga, comotambém,anossover,aconceituaçãodoart.5º,quedizrespeitoaosbensmóveiseimóveisquepassamapertenceraosconviventesnocursodauniãoestável.Dequalquerforma,asituaçãodessesdispositivosédúbiaetraráincontáveisdiscussõesdoutrináriasejurisprudenciais.

Quantoaodireitohereditáriopropriamenteditodoscompanheiros,deacordocomoart.1.790,aparticipaçãodoconviventenaherançaserásobamodalidadededireitodepropriedadeenãomaiscomousufruto.11

DeacordocomoincisoI,seoconviventeconcorrercomfilhoscomuns,deveráreceberamesmaporçãohereditáriacabentea seus filhos.Divide-seaherançaempartes iguais, incluindooconviventesobrevivente. Inexplicável que o dispositivo diga que essa quota será igual à que cabe “por lei” aosfilhos.Nãoháherançaquepossaseratribuídasem leiqueopermita.Como,noentanto,nãodeveservistapalavrainútilnalei,poder-se-iaelucubrarqueolegisladorestariagarantindoamesmaquotadosfilhos na sucessão legítima ao companheiro, ainda que estes recebessemdiversamente por testamento.Essaconclusãolevariaosobreviventeàcondiçãodeherdeironecessário.Anossover,parecequeessainterpretaçãonuncaestevenaintençãodolegisladoreconstituiumapremissafalsa.

Outraperguntaquesefazésabercomoseráaconcorrênciasehouverapenasnetoscomuns.Nessecaso,estandoosfilhospré-mortos,nãohaverádireitoderepresentação.Assim,parecequeasoluçãoéno sentido de o convivente receber amesma porção dos netos, que herdam por cabeça, aplicando-seentãooart.1.790,I,seguindo-seoprincípiogeraldevocaçãohereditária.Contudo,oincisoIImencionaa concorrência com “outros parentes sucessíveis”. Ora, nesse caso, não havendo direito derepresentaçãoe recebendoosnetosporcabeçaenãoporestirpe,podemeles serconsideradosdentrodessadicçãolegal,aplicando-seoterçodaherançaaosobrevivoedoisterçosaosnetos.Teriasidoessaaintençãodalei?Nessecaso,olegisladorestariarompendocomatradiçãodavocaçãohereditária.Édifícil a soluçãoemaisumavezo legislador foi cruel como intérpreteecoma sociedade.Amesma

dúvidapersistequandodaaplicaçãodoincisoII,nahipótesedeosnetosseremsódoautordaherança,quandoosobreviventereceberiasómetadedocabenteaosnetos,senãofosseaplicadooincisoIII.

Na formado inciso II do art. 1.790, se o convivente concorrer comdescendentes sódo autor daherança,tocar-lhe-áametadedoquecouberacadaumdeles.Atribui-se,portanto,peso1àporçãodoconviventeepeso2àdofilhodofalecidooufalecidaparaserefetuadaadivisãonapartilha.Noentanto,se houver filhos comuns com o de cujus e filhos somente deste concorrendo à herança, a solução édividi-la igualitariamente, incluindo o companheiro ou companheira. Essa conclusão, que tambémnãoficaisentadedúvidas,defluidajunçãodosdoisincisos,poisnãoháqueseadmitiroutrasolução,umavezqueos filhos,não importandoaorigem,possuem todososmesmosdireitoshereditários.Trata-se,porém,demaisumpontoobscuroentretantosnalei,quepermiteamultiplicidadedeinterpretaçõesjáanalisadanasucessãoconcorrentedocônjuge.

Ainda,noincisoIIIdispõealeique,seoconviventesobreviventeconcorrercomoutrosparentessucessíveis, isto é, ascendentes e colaterais até o quarto grau, terá direito a um terço da herança,conforme observação que já fizemos, de evidente iniquidade. Se a norma é aceitável no tocante àconcorrênciacomosascendentes,éinsuportávelcomrelaçãoaoscolaterais.Imagine-seahipótesedeoconvivente sobrevivo concorrer apenas com um colateral, este receberá dois terços da herança e osobreviventeapenasumterço.Vejatambémapossibilidadedeosnetosherdeirosseremcolocadosnesseinciso.Naausênciadedescendentes, ascendentes, colaterais, o convivente terádireito à totalidadedaherança.

Em princípio, o companheiro ou companheira que recebe herança do conviventemorto exclui odireitodocônjuge.Noentanto,nodenominadoconcubinatoimpuropoderãoocorrersituaçõesnasquaisseatribuirãoduasmeações,aocônjugeeaocompanheiroouconcubino.Noentanto,nãoháquesedivisarque o sistema admita recebimento de herança do morto concomitantemente para o cônjuge e para ocompanheiro,nostermosdoart.1.830mencionado.

OProjetonº6.960/2002teriamesmoqueredigirnovamenteoart.1.790.Tentou,masnemassimanovaredaçãoéisentadecríticas:

“Ocompanheiroparticiparádasucessãodooutronaformaseguinte:I–emconcorrênciacomdescendentes,terádireitoaumaquotaequivalenteàmetadedoquecouberacadaumdestes,salvosetiverhavidocomunhãodebensduranteauniãoestáveleoautordaherançanãohouverdeixadobensparticulares,ouseocasamentodoscompanheiros,se tivesse ocorrido, observada a situação existente no começo da convivência, fosse peloregimedaseparaçãoobrigatória(art.1.641);II–emconcorrênciacomascendentes,terádireitoaumaquotaequivalenteàmetadedoquecouberacadaumdestes;III–emfaltadedescendenteseascendentes,terádireitoàtotalidadedaherança.Parágrafoúnico.Aocompanheirosobrevivente,enquantonãoconstituirnovauniãooucasamento, seráassegurado,semprejuízodaparticipaçãoquelhecaibanaherança,odireitorealdehabitaçãorelativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela

naturezaainventariar.”

Mantém-se a mesma situação que é de concorrência na herança do convivente e não herançapropriamentedita.Adiferençaé sutil, semmaioralcanceprático,maso legisladorpersistenamesmasenda.

Essaredação,noentanto,fazmaisjustiçaeafina-secomosistemaanterioraovigenteCódigo.Vejaqueocompanheiroconcorrerácomosdescendentesdomorto,sejamseusounão,semprecomametadedoquecouberaeles.Nãose fazmaisadistinçãoda redaçãodoCódigode2002quantoàorigemdafiliação.Nãoconcorreráaherança,contudo,setiverhavidocomunhãodebensnauniãoestáveleomortonão tiver deixado bens particulares. Também o Projeto parte da hipótese de que se tivesse havidocasamento,seestesesubmeteriaaoregimedaseparaçãoobrigatóriadoart.1.641,tambémnãohaveráparticipação na herança. São inúmeras as situações fáticas a serem examinadas, o que é por demaisinconveniente.Modifica-seasituaçãoseoconviventeconcorrercomascendentes,quandoentãoreceberáametade do que couber a cada um deles. Finalmente, elimina-se a injustiça de se ter o companheirosobreviventeconcorrendocomcolateraisdeatéoquartograu:nafaltadedescendenteseascendentes,osobrevivente terá direito à totalidade da herança. Urge que esse texto seja aprovado, pois a redaçãooriginaldoartigoésimplesmenteretrógrada,paradizeromínimo.OProjetotambémsustentaodireitorealdehabitaçãoaocompanheiroremanescente,nostermosdoordenamentoanterior.

Detudooquefoiditoarespeitodasucessãodoconvivente,nessabarafundalegislativa,forçosoéconcluirqueatualmentenãomaissesustentaumtratamentodiferenciadoedeficienteparaaherançadoscompanheiros.Nãohámaisporquesetratardiferentementeaherançadoconviventedeformadiversadocasamento.EssatendênciajurisprudencialchegaaoSTFesuaposiçãopropendeparaessasolução.Háqueseoutorgaràuniãoestável,emtodososníveis,osmesmosdireitosdocasamento.Nãohámaisrazãopara hierarquizar as duas instituições. Assim, é de se aplicar o art. 1.829 para a sucessão doscompanheiros, ficando então como letra morta os dizeres do art. 1.790, banhado porinconstitucionalidade.Asarestascriadaspelamávontadedo legisladorao tratardauniãoestávelvãoassimsendoaplainadaspelosnossostribunais.

Já dissemos que modernamente se restringe o conceito social de família, e o direito não podeignorá-lo. Os colaterais até o quarto grau serão chamados, se não houver cônjuge sobreviventelegitimadonaformadoart.1.830(art.1.839).

Sãocolateraisosparentesquedescendemdeumsó tronco, semdescenderemunsdosoutros.Nodireitoanterior já seconsideroua linhacolateralatéosextograudeacordocomoart.331doantigoCódigo, mas o direito sucessório não ultrapassava o quarto grau, limite que é mantido no presenteCódigo.

Nalinguagemvulgar,parentescolateraisemquartograusãoos“primos--irmãos”entresi,os“tios-

avós”comrelaçãoaos“sobrinhos-netos”eestescomreferênciaàqueles(Prats,1983:69).Osirmãossãocolaterais em segundo grau, pois que não existem colaterais em primeiro grau (para a contagem doparentesco sobe-se até o ancestral comum, descendo-se até o parente que se procura – art. 1.594).AredaçãoprimitivadoCódigode1916levavaasucessãoatéoscolateraisdesextograu(art.1.612).

Na classe dos colaterais, tambémosmais próximos excluemosmais remotos,mas há direito derepresentaçãodosfilhosdeirmãos(sobrinhos)(art.1.840).

O art. 1.841 cuida da sucessão dos colocados em primeiro lugar na linha colateral, os irmãos(parentesemsegundograu).OCódigoestabelecediferençanaatribuiçãodequotahereditária,tratando-sedeirmãosbilateraisouirmãosunilaterais.Osirmãosbilaterais,filhosdomesmopaiedamesmamãe,recebemodobrodoquecouberaofilhosódopaiousódamãe.Nadivisãodaherança,coloca-sepeso2para o irmão bilateral e peso 1 para o unilateral, fazendo-se a partilha.Assim, existindo dois irmãosbilateraisedoisirmãosunilaterais,aherançadivide-seemseispartes,1/6paracadairmãounilaterale2/6(1/3)paracadairmãobilateral.

Odireito de representação, na linha colateral, é limitado aos filhos de irmãos pré-mortos (art.1.843).Existindo irmãosvivosefilhosde irmãopré-morto,estes(sobrinhos)herdamporestirpe.12Seconcorreremàherançasomentefilhosdeirmãosfalecidos,herdarãoelesporcabeça(art.1.843,§1º).Arepresentação,no entanto,para aí.Tambémseobedeceàbilateralidadeouunilateralidadedos irmãosquandosetratadequotaderepresentantes(art.1.843,§2º),recebendoosfilhosdosirmãosunilateraisametadedaherançaquecouberaosfilhosdosirmãosbilaterais.Setodosforemfilhosdeirmãosbilaterais,outodosdeirmãosunilaterais,herdarãoporigual(art.1.843,§3º).Asmesmasregrasestavampresentesnoart.1.617doCódigoanterior.

Nãovaialém,porém,arepresentação.Sesóexistiremsobrinhosvivos,comovimos,aherançaéporcabeça.Oprincípiodarepresentaçãoéomesmo;osrepresentantesrecebemoquereceberiaoirmãopré-morto.

Note que, se todos os irmãos forem unilaterais, não há diferença de atribuição. Na herança porcabeçaeporestirpe,tambéméseguidaaorigemdairmandade.

Ossobrinhoseostiosestão,ambos,emterceirolugarnograudeparentesco.Contudo,aleiprefereossobrinhos,excluindoostios;“emfaltadeirmãos,herdarãoosfilhosdestes”(art.1.617doCódigode 1916).O art. 1.617 dá amesma ideia, dizendo apenas que, na falta de irmãos, herdarão os filhosdestes.Aleipreferiuatribuiraosmaisjovensaherança,talvezporque,emregra,sejamaioraafeiçãopelossobrinhosdoquepelostios(Prats,1983:67).

Não há representação de tios e sobrinhos. A existência de um sobrinho vivo arreda os demaiscolaterais.Aexistênciadeumtiovivoarredaosdemaiscolateraisascendentes,damesmaforma.Nãohavendo colaterais de terceiro grau, sucedem os parentes em quarto grau por cabeça (tios-avôs esobrinhos – netos e primos entre si). Como a partir da Constituição vigente o adotado tem direitosucessório idêntico e recíproco, temos de entender como não mais aplicável, com a nova lei, àssucessões abertas, e combasenela, a restriçãodoart. 1.618doantigoCódigo,que excluía a relação

sucessória entre o adotado e os parentes do adotante. O art. 41, § 2º, do Estatuto da Criança e doAdolescente,éexpressonessesentido.

OEstadorecolheaherança,masnãotemasaisine.PoressarazãooatualCódigonãoocolocanaordemdevocaçãohereditária.Sócomasentençadevacância,comovimos,équeosbensseincorporamaoEstado.Discute-se,porisso,suacondiçãodeherdeiro.Nãotendoascondiçõesdeherdeiro,nãolheédado repudiar aherança.Pode,noentanto,oEstado ser instituído legatárioouherdeiro testamentário,masnãoéessaasituaçãotratada.

ALeinº8.049,de20-6-90,alteroua redaçãodosarts.1.594,1.603e1.619doCódigoCivilde1916.AfinalidadefoiatribuiraosMunicípios,aoDistritoFederal,osbensdasherançasvacantesneleslocalizados,eàUnião,quandoosbensselocalizarememterritóriosfederais.AredaçãoanterioratribuíaosbensaosEstados.Defato,osmunicípiosterãomelhorescondiçõesdeadministrartaisbens,cabendoacadaumdelesregulamentarsuafinalidade.Nomesmosentidosecolocaoart.1.844doatualCódigo:

“Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo elesrenunciadoaherança,estasedevolveaoMunicípioouaoDistritoFederal,selocalizadanasrespectivascircunscrições,ouàUnião,quandosituadaemterritóriofederal.”

A doutrina sempre defendera no passado esfera maior de direitos sucessórios do cônjuge,principalmentesuacolocaçãocomoherdeironecessário.Essaposição,nãosemcríticasemvirtudederedação legal ruim, foi alcançada pelo Código de 2002. No sistema de 1916, o viúvo ou a viúvapoderiam restar sempatrimôniopróprio, paragarantir sua sobrevivência, se casados sobo regimedaseparaçãodebens.

ALeinº4.121/1962,EstatutodaMulherCasada,querepresentoudinâmicamudançanalegislaçãofamiliarbrasileira, justamenteparaproteger essa situação, instituiuodireitoàherançaconcorrentedeusufrutoparaocônjugesobrevivente,inserindootextodoart.1.611,§1º,noCCde1916:

“ocônjugeviúvo, seo regimedebensdocasamentonãoeraodacomunhãouniversal, terádireito,enquantoduraraviuvez,aousufrutodaquartapartedosbensdocônjugefalecido,sehouver filhos, deste ou do casal, e à metade se não houver filhos embora sobrevivemascendentesdodecujus”.

Aindadeformatímidaemproldosviúvos,aleicriou,aexemplodedireitosestrangeiros,sistemadeherançaconcorrentedocônjugesobreviventecomosdescendentesouascendentes.Aideiaprincipalfoiprotegeramulher,masaplicáveltambémaovarão,que,sempatrimônioprópriosuficiente,poderia,

geralmente com idade avançada, não ter um teto para sua sobrevivência. A hipótese se aplicava noscasamentosquenãosoboregimedecomunhãouniversal.Peladicçãodotexto,nãohaviadúvidadequeseaplicava tambémao regimedacomunhãoparcial, colocadonaLeidoDivórciocomoregime legal,aquele se se aplica na ausência de pacto antenupcial. Contudo, na comunhão de aquestos, o cônjuge,especialmente amulher, pode receber bens suficientes para a subsistência. A pergunta era e continuasendo,comoveremos,semesmoassimdeveriaserconcedidoodireitorealdehabitação.

Aherançaconcorrentededuasclassesdeherdeirosexisteemoutraslegislações,comoaitaliana.OCódigoCivilde2002contemplou-atambém.Nãoselevaemcontaalegítima,poisodireitodeusufrutocomelanãoseconfunde.Aquestãopassaaseracomodarapartilhadeformamaisracionalpossívelparaocônjugeeosinteressados.Amatériafoicontrovertidanopassado.

Ao lado dessa modalidade de herança concorrente, outra proteção conferida ao cônjuge viúvo,tambémpeloEstatutodaMulherCasada,foiodireitorealdehabitaçãoestampadono§2ºdomesmoart.1.611doCódigoCivilde1916:

“ao cônjuge sobrevivente, casado sob o regime de comunhão universal, enquanto viver epermanecerviúvo, seráassegurado, semprejuízodaparticipaçãoque lhecaibanaherança,direitorealdehabitaçãorelativamenteaoimóveldestinadoàresidênciadafamília,desdequesejaoúnicobemdaquelanaturezaainventariar”.

Ointuitofoiassegurarumtetoàviúvaouviúvo,sehouverumúnicoimóvelresidencialnaherança.Poderiamosherdeiros,naausênciadessedispositivo,nãosóentrarnapossediretadobem,comoaliená-lo, deixando o pai ou amãe ao desabrigo.O texto não se importou com omontante da herança, quepoderia ser valioso. Consubstanciou-se o direito de habitação, desde que haja um único imóvelresidencialnomontepartilhável.Entende-sequeosupérstitedevahabitá--losozinhooucompessoasdafamília.Taldireito,emprincípio,sóseextinguiriacomamortedobeneficiado,ouquandosobreviessenovo casamento. É claro que eventual fraude deve ser coibida, porém, não cabe ao jurista raciocinarsobre fraudes. O desvio de finalidade deve ser analisado caso a caso. Parece-nos que, também, notocanteaodireitorealdehabitação,aLeidoDivórciodeveriaforçarumanovainterpretação.Poressediploma, o regime legal entre os cônjuges, no seu silêncio, passou a ser o da comunhão de aquestos.Suprimir o direito real nessa situação levaria, sem dúvida, a iniquidades. Portanto, mesmo sob esseregime,nãopoderiasernegadoessedireito.

Para reforçar esse entendimento, o Código de 2002 estabeleceu o direito real da habitação aocônjuge sobrevivente “qualquer que seja o regime de bens” (art. 1.831), suprimindo a interpretaçãorestritivae injusta.Essemesmoartigonãoexigemaisqueosupérstitepermaneçaemestadodeviuvezparausufruirdessedireito,oqueédiscutível.Omesmoseaplicaàssituaçõesdeuniãoestávelporumamedidadeequidadeeanalogia,senãoporinterpretaçãosistemáticadoordenamento,comoveremos.

Comodescrevemos,tantoousufrutoaquimencionadocomoodireitorealdehabitaçãosãodireitossucessóriostemporários.Devemserdescritosnapartilhaparaconstardoregistroimobiliário.

ALei nº 9.728/1996 adicionou o direito real de habitação como direito sucessório na esfera dauniãoestável:

“Dissolvidaauniãoestávelpormortedeumdosconviventes,osobreviventeterádireitorealde habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente aoimóveldestinadoàresidênciadafamília”(parágrafoúnicodoart.7º).

No casamento, como vimos, esse direito era contemplado no art. 1.611, § 2º do CC de 1916,introduzidopeloEstatutodaMulherCasada.NoCódigode2002,odireitoestápresentenoart.1.831.

Em sede de união estável, o direito de habitação, na lei especial, apresentou--se de formamaisampla, pois no casamento, no regime do Código anterior, está restrito aos enlaces sob comunhãouniversal, afora o fato de tratar-se de imóvel destinado à residência da família e o único bem dessanatureza a inventariar. Trata-se restrição injustificável, que recebeu repulsa da doutrina. Nenhumarestriçãoéfeita,quandoaosconviventes,sobesseaspecto.

OCódigode2002nãoserefereaodireitorealdehabitaçãodoconvivente.Aprimeiradúvidaqueaflora é saber se estaria revogado o dispositivo da Lei nº 9.728 ou se persistem vigentes os textosanteriores sobre união estável não contemplados pelo vigente Código. Se a interpretação optar pelarevogação,auniãoestávelseriacolocadaemextremainferioridade,comrestriçãodedireitoscriadosnopassado.Maisumavezseenfocaqueolegisladorde2002tratoucomextremamávontadeoinstitutodaunião estável. Felizmente, a jurisprudência tem dado respostas positivas, entendendo vigentes asconquistas da convivência e aplicável também, consequentemente, o direito real de habitação. Dessemodo,éperfeitamentecabívelestenderodireitorealdehabitaçãoaoconviventesobrevivente,aindaqueocompanheirotenhamorridoemestadodecasado,masseparadodefato.

Acentue-se que durante a vigência do direito real de habitação do sobrevivente, cônjuge oucompanheiro,osherdeiros,duranteoexercício,terãoapenasanua-propriedadee,portanto,meraposseindireta.

Emqualquersituação,háqueseconsiderarque,emprincípio,odireitorealdehabitaçãoéatribuídounicamente ao imóvel destinado à residência do casal, ou que possa ser destinado a essa finalidade,sendooúnicobemdessanaturezaainventariar.Namaioriadasvezes,esseimóvelédestinadoàmoradiadamulher,queláresidesóoucomosfilhos.Importaverificar,nocasoconcreto,adestinaçãodoimóvel.O art. 1º daLei nº 9.278/1996 reporta-se à “convivênciaduradoura”. Esse aspecto sempre deve serlevadoemconsideração.Odireitodehabitaçãosurgeporqueafamíliaexistiueperdeuumdoscônjugesoucompanheiros.Temqueexistirconvivência,enãoumautilizaçãoefêmeraouumapassagemefêmerapeloimóvel.

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Nemsempreessedireitodehabitaçãorecairásobreamoradiadocasalquandodamorte:figure-seahipótesedeosconsortesresidirememimóvelalheioexistindoumimóvelresidencialúniconaherançaocupadopor terceirosaoutro título,comodatoou locaçãoporexemplo.Destarte, lei algumapodeserinterpretadasemumaflexibilidadesocial.

Ademais,nãodeverestardúvidaqueodireitodevebeneficiartambémosconviventes.Melhorqueolegisladoraponteemleiodireito,espantandodevezdúvidasqueaindapersistem.Aideiaserásempregarantir morada digna ao cônjuge ou companheiro sobrevivente. Sustenta-se, ademais, que mesmoexistindomaisdeumimóvelresidencialnaherança,épossívelaconcessãododireitorecaindosobreoimóveldemenorvalor.Hájulgadosnessesentido,comoapontaLuizPauloVieradeCarvalho(Parecerda Comissão de Direito de família e Sucessões do instituto dos Advogados Brasileiros – IAB,disponívelem:<http://www.iabnacional.org.br/IMG/pdf/doc-19280.pdf>).

“Cônjuge sobrevivente, na residência em que vivia o casal. Existência de outro imóvelresidencialquenãoexcluiessedireito”RE1.220.838,da3ªTurma,relatorMin.SidneiBenetti).

Comoemtodalei,aaplicaçãodoseutextofriopodelevarainiquidades.Assim,oespóliopodetermaisdeum imóvel residencial,masquenãoseadequeàmoradiadosobrevivente,porvárias razões:localização distante, em outra cidade, imóvel em situação ruim inadequado para manter o nível demoradiaetc.Cabeao juizanalisarocasoconcreto,nãopodendoa leiprever todasas situações.Daí,portanto,ainteligentedecisãoaquicolacionada.

OutrasituaçãoquedeveserenfocadaéqueoCódigoCivilvigentenãomaislimitaapossibilidadedodireitodehabitação.Nãoexigeoestatutocivilqueodireitoseextingacomnovomatrimônioounovauniãoestável.Asituaçãonãonosafiguraamaisjusta.Umnovoconsorteétrazidoparadentrodoimóvelavivercomosupérstiteeosherdeiroslegaisoutestamentáriosnãopoderãousufruirdoimóvel.

Nota-se, pois, que, primeiramente, deve-se avaliarcom equidade o caso concreto na hipótese deconcessão desse direito, mormente quando há conflito de princípios, e secundariamente, que novadescriçãolegalsejaconferidanotexto,permitindoasbrechasqueanalisamosetantasoutrasqueavidarealnosapresenta.Dequalquermodo,ocasoconcretoserásempreumdesafioaomagistrado,quedeveserargutoeinovador,senecessário.Amatériafica,portanto,emaberto.

“Agravodeinstrumento–Inventário–Partilha–Insurgênciaqueinvocapreclusãoquantoaoplanodepartilhaoriginário,defendendoaviúva, ora agravante, o prevalecimento de seu direito real de habitação. Agravante que se volta contra a deliberação que reviuposicionamentoanterioredeterminouaapresentaçãode‘novo’planodepartilha.Questionamentoinfundado.Sucessãodeveserregidapelaleivigenteàépocadesuaabertura,nãosendopossívelreconhecerodireitorealdehabitaçãoàviúva,porquantonãopreenchidososrequisitoslegaisincidentesnocaso(artigo1.611,§2º,CC/1916),especialmenteoregimedebensmantidoentreoscônjuges.Casalemquestãoquehaviaelegidooregimedacomunhãoparcialdebens.Comosenãobastasse,aindaemdesfavordosreclamosrecursaishaviaque se considerar também o fato de que, conforme ordem da vocação hereditária prevista no Código Civil anterior, a sucessão eradeferidaaocônjugesobreviventesomentenafaltadedescendenteseascendentes,nãosendoesta,porém,asituaçãoemfoconosautos.Tecnicamentecorreta,adeliberaçãodeorigemquedecidiunosentidodeasseguraràviúvatãosomenteodireitoàmeação,imperiosa,

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mesmo, a apresentação de ‘novo’ plano de partilha observando-se o regramento legal aplicável à espécie. Recurso de Agravo deInstrumentonãoprovido”(TJSP–AI2260166-58.2015.8.26.0000,28-7-2016,Rel.AlexandreBucci).

“Civil–Processocivil–SeguroobrigatórioDPVAT–Mortedoacidentado–Pagamentoàascendente–Existênciadedescendente–Inobservância da ordem de vocação hereditária – Responsabilidade da seguradora – Honorários – 1 – No caso de morte, opagamentodoseguroDPVATdeveobedeceraordemdevocaçãohereditária,exvidodispostonoart.4ºdaLeinº6.194/74c/cart.792,do CC. 2 – A alegação da seguradora de que o seguro foi pago à ascendente do segurado não tem o condão de exonerá-la daresponsabilidade obrigacional pelo adimplemento da indenização ao descendente do de cujus, verdadeiro beneficiário. 3 – Assim,restando comprovado que o apelado é filho do de cujus, deve a apelante pagar-lhe o valor do seguro DPVAT que lhe é devido,independentedopagamentoequivocadoàascendentedosegurado.4–Nãoháquesefalaremreduçãodaverbahonorária,seestafoifixada de acordo com o que preceitua o art. 20, § 3º, do CPC. 5 – Apelo conhecido e desprovido” (TJAP – Ap 0042283-31.2010.8.03.0001,9-3-2012,Rel.Des.LuizCarlos).

“Direito civil – Contratos e sucessões procuração utilizada como modo transverso de modificar a ordem de vocação hereditáriaimpossibilidade –Anulação dos atos jurídicos decorrentes –Configuração de danomoral –Recurso conhecido e desprovido –1 –Aordemlegaldevocaçãohereditárianãopodeseralteradapelavontadedaspartes.2–Se,abertaasucessão,háoutorgadepoderesdeumsucessorparaquemnão temdireitohereditário (irmãododecujus), e estes transferembens para seu patrimônio que por direitohereditáriocaberiamaooutorgante,nítidaestáavontadedealteraraordemdevocaçãohereditária.3–Atosque,alémdetransgredirnormas do direito sucessório, acabaram por afetar o direito extrapatrimonial de herdeira, causando-lhe dano de natureza moral. 4 –Recursoconhecidoedesprovido”(TJES–AC14070123519,22-3-2011–Rel.Des.WilliamCoutoGonçalves).

TJ112/440,RE162350eRE19959.

“Agravode instrumento–Habilitaçãoemherança–ParentesColaterais –Companheira– I– Indeferidopedidodehabilitaçãodosparentes colaterais e assegurada à companheira supérstite a sucessão por inteiro, visto não haver descendentes nem ascendentes dofalecido,comoqualconviveuemuniãoestávelporaproximados30anos. II–Oe.STF,no julgamentodoRE878.694, sobo ritodarepercussãogeral,reconheceuanaturezaconstitucionaldacontrovérsiasobreavalidadedoart.1.790doCC,queprevêaocompanheirodireitossucessóriosdistintosdaquelesasseguradosaocônjuge,art.1.829domesmotextolegal.III–Agravodeinstrumentodesprovido”(TJDFT–AI20150020258174AGI–(925016),17-3-2016,RelªVeraAndrighi).

“Herança.Sucessãodecolaterais .Concorrênciaàherançaexclusivamentepelossobrinhos,filhosdosirmãospremortos.Irmãosvivosque renunciaram à herança. Decisão agravada que determina a divisão do acervo na forma do art. 1.854 do Código Civil.Inadmissibilidade. Direito de representação que, na linha transversal, somente se verifica em favor dos filhos de irmãos do falecido,quandocomirmãosdesteconcorrerem.Art.1.853doCC.Análisedosefeitosdarenúnciaàherança.Inteligênciadoart.1.804doCC.Ausentescolateraisdesegundograu,ossobrinhosherdamporcabeça,enãoporestirpe.Observânciadaregradoart.1.843,§§1ºe3º.Sobrinhosqueconcorremem igualdadedecondições,devendoserdivididaaherançaempartes iguais.Recolhimentodo tributo. Justacausaconfigurada.Art.27,§1ºdaLeiEstadualnº10.705/2000.Isençãodejurosemultaconcedida.Recursoprovido,comobservação”(TJSP–AI0185775-74.2012.8.26.0000,7-2-2013,Rel.PauloAlcides).

“ApelaçãoCível – Inventário–TerceiroPrejudicado–Herdeirona linha colateralmaispróximo–ExclusãodoMaisRemoto–CondiçãodeHerdeiro–NãoDemonstrada–Artigos1.840e1.853doCódigoCivil.Porforçadodispostonosartigos1.840e1.853doCódigoCivil,osparentesna linhacolateralpodemserchamadosasucedero falecido, todavia,osparentesmaispróximosexcluemosmaisremotos,resguardadoodireitoderepresentação,tãosomente,concedidoaosfilhosdeirmãos”(TJMG–AcórdãoApelaçãoCível1.0024.11.018253-2/001,24-5-2012,Rel.Des.DárcioLopardiMendes).

“Agravode instrumento.Direito sucessório.Artigos1.829, inciso II, e1.837, ambosdoCódigoCivil.Artigo1.830doCódigoCivil.Inaplicabilidade.Encontrando-seocasalseparadodefatoemperíodoinferiora01(um)anoquandodofalecimentodovarão,nãoháfalaremaplicaçãododispostonoartigo1.830doCódigoCivil.OdispostonoincisoII,doartigo1.829,c/cartigo1.837,ambosdoCódigoCivil,é claro, ou seja, o cônjuge sobrevivente herdará, quando concorrer com ascendentes do autor da herança, a terça parte (1/3) desta.Decisãoagravadareformada.Deramprovimentoaorecurso”(TJRS–AcórdãoAgravode Instrumento70040609604,24-2-2011,Rel.Des.AlzirFelippeSchimitz).

“Recurso especial – Inventário – Exclusão de colateral – Sobrinha-neta – Existência de outros herdeiros colaterais de grau maispróximo–Herançaporrepresentaçãodesobrinhopré-morto–Impossibilidade.1–Nodireitodassucessõesbrasileiro,vigoraaregrasegundoaqualoherdeiromaispróximoexcluiomaisremoto.2–Admitem-se,contudo,duasexceçõesrelativasaosparentescolaterais:a)odireitoderepresentaçãodosfilhosdoirmãopré-mortododecujus;eb)naausênciadecolateraisdesegundograu,ossobrinhospreferemaostios,masambosherdamporcabeça.3–Odireitoderepresentação,nasucessãocolateral,porexpressadisposiçãolegal,

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está limitadoaosfilhosdos irmãos.4–Recursoespecialnãoprovido”(STJ–REsp1.064.363– (2008/0121983-3),20-10-2011–RelªMinªNancyAndrighi).

“Inventárioepartilha–Anulaçãodasentença–Partilhasemconotaçãoamigável–Pluralidadedeapelantes–Desistênciadaapelaçãoeprosseguimentodorecursoemfacedanãodesistênciaporpartedeumdosapelantes.Herdeiroscolaterais.Direitoderepresentaçãosóalcança os filhos dos irmãos – Obediência ao art. 1.853 do Código Civil. Sucessão por estirpe – Subordinação da sentença àcomprovaçãode quitaçãode tributos. Inteligência do artigo192doCódigoTributárioNacional e dos artigos 1.026 e 1.031, ambosdoCódigodeProcessoCivil–Impossibilidadederetificaçãodapartilhanostermosdoartigo1.028doCódigodeProcessoCivil.Sentençadehomologação,anulada–Recursoprovido”(TJSP–Ap9152744-12.2009.8.26.0000,28-5-2016,Rel.FábioPodestá).

“Embargos de declaração – Apelação Cível – Suscitação de dúvida registral – Acórdão que reconheceu distribuição ‘a maior’ dosquinhõesentreosdemaisherdeiros.Alegaçãodecontradiçãoquantoàdeterminaçãoderecolhimentodetributos.Existência.Sucessãoporestirpe evidenciada.Acolhidocomefeitoinfringente”(TJPR–EDcl1357999-2/01,10-12-2015,Rel.Des.MárioHeltonJorge).

“Inventário. Decisão que indeferiu o plano de partilha apresentado pelos requerentes, sobrinhos-netos da de cujus, ante a nãocomprovação de inexistência de parentesmais próximos.Direito de herança por representação que se limita aos sobrinhos, nostermos do art. 1.840 doCódigoCivil.No caso dos demais colaterais, são excluídos osmais remotos pelosmais próximos. Irmãos daautoradaherança,bemcomosuasobrinha(mãedosrequerentes)nãoforamlocalizados,sendocitadosporedital.Requerentes,portanto,ficam excluídos da sucessão, pois ainda não declarada a morte destes parentes mais próximos. Decisão mantida por seus própriosfundamentos, nos termos do art. 252 do novo Regimento Interno deste Tribunal. Recurso desprovido” (TJSP – AI 0070608-09.2012.8.26.0000,31-10-2012,Rel.RuiCascaldi).

“Embargos de declaração em recurso especial –Direito das sucessões –Regime de bens – SeparaçãoTotal – Pacto antenupcial –CônjugeSobrevivente–HerdeiroNecessário–Exegesedosarts.1.829,III,1.838e1.845doCC/2002–Omissãonãoverificada–1–Ausentesquaisquerdosvíciosensejadoresdosaclaratóriosnadecisãoquenegouprovimentoaoregimental,afigura-sepatenteointuitoinfringente da presente irresignação, que objetiva não suprimir a omissão, afastar a obscuridade ou eliminar a contradição,mas, sim,reformarojulgadoporviainadequada.2–Embargosdedeclaraçãorejeitados”(STJ–EDcl-REsp1.294.404–(2011/0280653-0),3-2-2016,Rel.Min.RicardoVillasBôasCueva).

“Agravodeinstrumento.Inventário.Agravo interpostocomo intentodequeaex-cônjugeeagravadaresidaemimóveldoespólio,evitandogastoscomalugueres.Imóveldisponívellocalizadonomesmoprédioemqueresidemosdemaisherdeiros.Animosidadeentreaspartes.Emboraaagravadatenhaodireitorealdehabitação,resguardadonoartigo1.830,doCódigoCivil,aspeculiaridadesdocasoemconcretoviabilizamamedidatomadapelojuízomonocrático.Inexistênciadeprejuízoaosdemaisherdeiros,vistoqueosgastoscomosalugueres serão posteriormente descontados da cota parte devida à agravada. Agravo desprovido” (TJPR – Acórdão Agravo deInstrumento692.214-1,25-5-2012,Rel.AngelaMariaMachadoCosta).

“Agravodeinstrumento–Inventário–Agravantecompanheiradodecujus comoqualconviveuemuniãoestável–Aberturadoinventárioporumdosherdeirosqueseencontramnaordemdesucessãolegítima–Nomeaçãodoinventarianteatendendoàordemdavocaçãohereditária–agravantequese intitulacomdireitoà inventariançaepleiteiaaremoçãodoinventariante,bemassimcomosuainclusãocomoherdeiraemeeira–indeferimentodapretensão–decisãomantida–Acompanheiradodecujus,comquemconviveuemunião estável, não pode ser adredemente considerada herdeira emeeira dos bens deixados pelo seu companheiro, ainda que com eleconviventeaotempodoóbito.Éque,porforçadaatração,nocaso,dosartigos1.614,IIe1.829-I,doCódigoCivil/02,eart.258,§único,inciso II, do CC de 16, o regime vigente era o da separação total, ex vi legis. Em caso tal, somente será deferida a inclusão dacompanheirano inventário,naqualidadedemeeira eherdeira, seprovar, emprocessopróprio,quaisosbensque foramadquiridosnaconstânciadaconvivênciacomum,eisqueapenasestesselhecomunicamenãoosdemaisbens,componentesdoacervohereditárioeadquiridosanteriormentepelodecujus.Pelamesmarazão,não temacompanheirasobreviventedireitodesernomeada inventariante,comdestituiçãodaquelequefoinomeadosegundoaordemdevocaçãohereditária(filhododecujus),alémdoquenãoháelementonosautosqueindiquemqueoinventariantenomeadoteriapraticadoumadassituaçõesdescritasnoartigo995doCPC.Adespeitodenãoseresse dispositivo exaustivo, há o interessado de demonstrar, de qualquer forma, o cometimento de atos, pelo inventariante, quecomprometamaseriedadedoencargoeocomprometimentodosbensdoespólio,oquenãoéocaso.Recursoconhecidoe improvido(ProcuradordeJustiça–Exmo.Sr.Dr.AriadnedeFátimaCantúdaSilva)”(TJMS–AG2012.000427-0/0000-00,9-4-2012,Rel.Des.DorivalRenatoPavan).

“Sucessão–Uniãoestável–Ordemdavocaçãohereditária–Habilitaçãodecolaterais–NovoCódigoCivil–Leiaplicável–‘Sucessão–União estável –Ordemde vocaçãohereditária.Agravode instrumento contra a decisão do Juizaquo que excluiu os agravantes,irmãosdofalecido,dasucessão,porentenderqueodireitodocônjugesobrevivente,portanto,acompanheira,oraInventariante,legítimae

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únicaherdeira.OincisoIII,doart.1.790,CC,disciplinaque,emhavendoparentessucessíveis,acompanheirafarájusàterçapartedosbensadquiridosonerosamentenaconstânciadaunião.Osrecorrentessãoirmãosdodecujus,portanto,parentessucessíveis,conformeart.1.829,CC.Ademais,oincisoIVdoart.1.790éclaroaodeferiratotalidadedaherançaàcompanheira,somenteparaocasodenãoexistirem parentes sucessíveis. Portanto, a decisão deve ser reformada. Recurso provido, nos termos do voto do DesembargadorRelator”(TJRJ–AGI0043519-74.2010.8.19.0000,13-1-2011–Rel.Des.RicardoRodriguesCardozo).

“Agravo de instrumento – Irresignação em face a decisão que concedeu às agravadas a imissão na posse do imóvel objeto da lide.Cabimento.Mostra-seprecipitadaadeterminaçãodeimissãonaposseàsfilhasdodecujus,notadamenteporquesecomprovadaauniãoestável à convivente deverá ser reconhecido o direito real de habitação. Precedente do STJ. Recurso provido para determinar arevogaçãodaimissãonaposse”(TJSP–AI2122743-22.2016.8.26.0000,23-8-2016,Rel.JamesSiano).

ORE878.694/MGdiscuteadeclaraçãodeinconstitucionalidadedoart.1.790doCC.

“Arrolamento–UniãoEstável–Declaraçãodeinconstitucionalidadedoartigo1.790,III,doCC–Adjudicaçãototaldaherançaafavordacompanheira–Aplicaçãoaocompanheirosobreviventedasmesmasregrasdesucessãoaplicáveisaocônjugeherdeiro(art.1.829doCC),emprejuízodosherdeiroscolaterais–Alegação,porpartedosherdeiroscolateraisde1ºgrau,deaplicabilidadedoregimeprópriodasucessãodauniãoestável(art.1.790,III,doCC)–Confirmaçãodaexistênciadauniãoestável–Inexistênciaderenúnciaexpressadosherdeiros–Constitucionalidadedodispositivo–Compatibilidadecomanormadoart.226,§3º,daCF–Companheiroqueconcorrecomoutros parentes sucessíveis, tem direito a apenas 1/3 da herança, relativamente aos bens adquiridos onerosamente durante a uniãoestável,reservadasuameação–Decisãoreformada,reconduzidooagravanteJoséRodriguesPereiraàinventariança.Agravoprovido”(TJSP–AI2019384-61.2013.8.26.0000,15-9-2016,Rel.JoãoCarlosSaletti).

“Agravode instrumento– Inventário–Decisãoque indeferiuhabilitaçãodosagravantesnosautos comoherdeiros–Agravantesquepostulamhabilitaçãonoinventárioporrepresentaçãoàgenitorapré-morta,queerasobrinhadaautoradaherança–Herançaquedeveser atribuída aos colaterais, cabendo direito de representação na linha transversal somente a filhos de irmãos – Agravantes que naqualidade de sobrinhos-netos da falecida não herdampor representação –Manutenção da decisão agravada.Nega-se provimento aorecurso”(TJSP–AI2067228-02.2016.8.26.0000,2-6-2016,RelªChristineSantini).

“Açãodeclaratóriadehabilitaçãodeherdeiro–Cerceamentodedefesaafastado–Provadarelaçãodeparentesco–Sobrinhadofalecido–Artigo1.843doCódigoCivil–Nulidadederegistroporsentençatransitadaemjulgado–Sentençamantida.1.Verificando-sea possibilidade do julgamento antecipado da lide, diante da inutilidade da produção da prova testemunhal e do depoimento pessoalpleiteadopelosréus,nãoháquesefalaremcerceamentododireitodedefesa.2.Existindoprovaefetivadeseraautoraaúnicaherdeiralegítimadodecujus,naformadoartigo1.843doCódigoCivilde2002,naqualidadedesuasobrinha,devesermantidaasentençaquereconheceu a procedência do pedido em ‘Ação Declaratória de Habilitação de Herdeiro”’ (TJMG – Acórdão Apelação Cível1.0433.09.278839-0/001,1º-11-2012,Rel.Des.TeresaCristinadaCunhaPeixoto).

“Agravode instrumento–Direitode sucessão–Decisão singular quedestituiu inventariante (sobrinha-neta dodecujus), além dedeterminara imissãodepossedo imóvel em favordoagravado,novo representante (sobrinhododecujus) –Arts. 1.840 e 1.853doCódigo Civil – Parentesco na linha colateral – Parentes mais próximos que excluem os mais remotos – Direito de representaçãoconferidoaosobrinho–Juízoquedeterminouaimissãonapossedoimóvel,semafixaçãodeprazoparadesocupação–Necessidadedeestipulaçãodeprazo–Ofensaaoprincípiodarazoabilidadeedadignidadedapessoahumana–Conhecimentoeprovimentoparcialdorecurso”(TJRN–AGI2010.012408-8,2-2-2011–Rel.Des.AdersonSilvino).

8.1

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HERDEIROSNECESSÁRIOS.PORÇÃOLEGÍTIMA.

INALIENABILIDADEEOUTRASCLÁUSULASRESTRITIVAS

RESTRIÇÃOÀLIBERDADEDETESTAR.HISTÓRICO.FUNDAMENTO

8.1.1

8.2

CálculodasDoaçõesnoCômputodasLegítimas

RESTRIÇÕESQUEPODESOFRERALEGÍTIMA.ACLÁUSULADEINALIENABILIDADE

8.2.1

8.2.2

ConceitodaCláusuladeInalienabilidade

EspéciesdeInalienabilidade

8.2.3 EfeitosdaInalienabilidade.Exceções

8.3 CLÁUSULADEINCOMUNICABILIDADE

8.4 CLÁUSULADEIMPENHORABILIDADE

8.5

8.6

CLÁUSULADECONVERSÃODEBENSDALEGÍTIMA

CLÁUSULADEADMINISTRAÇÃODEBENSÀMULHERHERDEIRANOCÓDIGODE1916

8.7 SUB-ROGAÇÃODEVÍNCULOS

8.8 CLÁUSULASRESTRITIVASNOCÓDIGOCIVILDE2002

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TESTAMENTO

Apenas tecnicamente podemos dizer que a sucessão legítima, entre nós, é supletiva da sucessãotestamentária.JásetornouclássicaentrenossosdoutrinadoresaafirmaçãoconsagradaporWashingtondeBarrosMonteiro(1977,v.6:95)deque“paradezsucessõeslegítimasqueseabremocorreumaúnicasucessão testamentária”.Apesar do tempodecorrido, essa situaçãopouco se alterou, embora seja jápercebidaumamaiorutilizaçãodesse instrumento.O tema,porém,nãodeixade ser importante, talvezpelofatodeserparcaajurisprudênciaentrenós,semanecessáriaflexibilidadequesóareiteraçãodejulgadosproporciona.

As causas da utilização restrita do testamento emnossomeio estão, semdúvida, afetas a fatoresestranhos ao direito. A questão é principalmente sociológica. No entanto, ao lado das causas quecomumenteseapontam,taiscomoaexcelênciadasucessãolegítima,comotendêncianaturaldostitularesdepatrimônio,ouoapegoàvida,porque testaré se lembrardamorte,háo fatodequeoexcessodesolenidadesdotestamento,comoriscosemprelatentedeoatopodersofrerataquesdeanulaçãoapósamorte, afugenta os menos esclarecidos e mesmo aqueles que, por comodismo, ou receio de ferirsuscetibilidades, não se abalamempensar emdisposiçõesdeúltimavontade. Inobstante, não se podeafirmar seja rara a sucessão testamentária.Não o é. Como todo fenômeno jurídico, adapta-se ao fatosocial,adequando-seaomomentohistórico.Comoodireitosucessórioécorolárioimediatodafamíliaemediatododireitodepropriedade,tambémasucessãotestamentáriaéconsequênciadoposicionamentodafamíliaedapropriedadedentrodocontextolegal,doordenamentojurídico.

ComasmodificaçõesfeitaspeloCódigode2002naordemdevocaçãohereditária,comomalévoloimbróglio criado pelo legislador,mormente no tocante à sucessão do cônjuge e do convivente, tendotambémemvistaoaspectodareproduçãoassistidaapósamortedopaioudamãe,otestamentoganhanova força. O Código vigente, por outro lado, de certa forma facilitou a elaboração do testamento,simplificandosuasformalidades.

Destarte,odireitotestamentáriodevevoltar-separaastransformaçõesquesofremhojeafamíliaeapropriedade,procurandoa leiacompanharagoraosnovosfenômenossociais.Assim,semesquecerdoformalismoinerenteaotestamento,invólucroquetememmiravalidamenteprotegeravontadedomorto,esse formalismo deve ser adaptado à época do computador, para servir àquelas duas instituições,dinamizando-se as disposições do Código Civil já anacrônicas, hoje mero exemplo de academismojurídico.Daíporqueplenamentedispensáveloexcessivonúmeroderegrasparainterpretaralinguagemtestamentária,repetidasinjustificadamentenoatualCódigo.

Dequalquerforma,nãosepodenegarqueotestamentoéumdospontosmaisrelevantesdodireitoprivado,poisénelequeserevelacommaioramplitudeaautonomiadavontadeprivada.

Primitivamente,otestamentonãoeraconhecido.ComoasseveraFusteldeCoulanges(1957:114),oprincípio,nascivilizaçõesantigas,eradequetodapropriedadeestavaligadaontologicamenteàfamíliae, pormeio da religião, não se podia afastar dela.Assim era no direito hindu e no direito grego.NaprópriaRoma,antesdasXIITábuas,quenãosãopropriamentedireitoprimitivo,aquestãoapresentava-seobscura.MesmonaLeidasXIITábuas,otrechoépordemaispequenoparaumavisãodeconjunto.Pelostextosdoscompiladoresposteriores,pôde-sesaberqueasformasnormaisdetestamentoeramascalatiscomittiis e a in procinctu. O testamentumcalatiscomittiis era feito por ocasião dos comícios,duasvezesporano,emépocasespeciais,sobapresidênciadopontíficemáximo,ocasiãoemque,comopovoportestemunha,cadapaidefamíliapodiamanifestarsuaúltimavontade.EssaformaerautilizadaparaostemposdepazecaiuemdesusonoséculoIIa.C.Otestamentoinprocinctuerafeitoperanteoexércitopostoemordemdecombate,emtempodeguerra.CaiuemdesusonoséculoIa.C.

Mais recente e dentro ainda do período pré-clássico, surgiu o testamento per aeset libram(cerimôniacomabalançaebronze) (Institutas,Gaio,2,102).Quemnão se tivesseutilizadodasduasmodalidadesanterioresetemesseamorteentregavaseupatrimônio(comalienaçãoporpreçofictício)aumamigo,pormeiodonegóciodenominadomancipatio,dizendooquedesejavaqueestedesseacadaum após suamorte. As duas formas anteriores, caindo em desuso, fizeram perdurar unicamente a do“bronzeedabalança’’(Institutas,Justiniano,2,10).Nãohádúvidadequeapartirdaíotestamentopassaaseroatomaisimportantequeumpaterfamiliaspodiapraticarcomochefedogrupofamiliar(CorreiaeSciacia, 1953:374). De sua forma original, mais solene, também o per aeset libram evoluiu parafórmulasmenoscomplexas, tendosidoprimeiramenteoral,paraapóspoderserfeito tambémmedianteescrita. Esse testamento, utilizado desde os fins da república, chegou até os primeiros séculos doprincipado(Alves,1971,v.2:377)(vernossoDireitocivil:partegeral, seção3,acercadas fasesdoDireitoRomano).

Para evitar as múltiplas solenidades que ainda acompanhavam esse mais recente testamento, aextinção do formalismo proveio do trabalho dos pretores, e difundiu-se na prática o testamentopretoriano.Nodireitoclássico,passaopretoraadmitircomotestamentoválidooescritoapresentadoasete testemunhas, ao qual estivessem apostos seus respectivos selos. Acentuam Alexandre Correia eGaetanoSciascia (1953:375) que a evolução dessa nova forma de testamento não pode considerar-secompletasenãoapartirdoséculoIId.C.,quandofoipermitidoaobororumpossessorsecundumtabulasrepelircomaexceptiodoliapretensãodoherdeiro legítimoe,emcertoscasos,atéadoinstituídoporforçadeumtestamentocivilmenteválido(aexceptiodoliéumaformadedefesa).

É, finalmente,noBaixoImpérioouperíodopós-clássicoquevãosurgirdemoldeembrionárioasformasde testamentoquechegaramaténós.Aíestãoos testamentosprivados (derivadosdoper aeset

libram e do testamento pretoriano, sem participação de agente do Estado) e testamentos públicos,surgidos nessa fase histórico-jurídica. Entre os testamentos particulares, incluem-se o nuncupativo (àbeiradamorte),ohológrafo(particular)eotripertitum,assimdenominadoporquedecorredafusãododireitocivilantigo,dodireitopretorianoedasconstituiçõesimperiais(Institutas,Justiniano,2,10,3).

Entreostestamentospúblicos,temosentãooprincipioblatum,peloqualotestadorapresentavaaopríncipeseuatodeúltimavontade,queeraconfiadoaopoderpúblicoparaarquivá-lo,eoapud actaconditum,quenadamaiseradoqueadeclaraçãodeúltimavontadedo testadorao juizouautoridademunicipal,queareduziaatermo(Alves,1971,v.2:379).Delineiam-se,pois,nessafase,asformasdetestamentoutilizadasatéhoje.

Também foram conhecidas no Direito Romano as formas anormais de testamento, tais quais asreconhecem os códigos modernos, como o testamento militar, o testamento em tempo de peste(testamentumpestistempore)eotestamentorurícola,paraomeiorural(ruriconditum).

Em Roma, como já acenado, o herdeiro era continuador da personalidade do morto, dentro dafamília,edocultodosantepassados.Porisso,nãoseadmitiaorecebimentodopatrimônioquenãofosseíntegro:nãopodiaotestadordispordeapenaspartedeseusbens;seassimofizesse,oaquinhoadoviriaaherdar todoopatrimônio.Daía razãodobrocardo já referidonemoproparte testatusetproparteintestatusdecederepotest.Aúnicaexceçãoa tal regraeraparao testamentodosmilitares. Impossível,então,aconvivênciadasduasformasdesucessão:atestamentáriaealegítima.

Nãofoi,entretanto,otestamentoromanorecebidonaformaorigináriapelaslegislaçõesmodernas.Na Idade Média, inclusive, sua função achava-se praticamente extinta, servindo apenas para fazerlegadospiosprobonoetremedioanimae(Nonato,1957,v.1:75).Tornou-secostumedeixarsemprealgopara a Igreja. O falecido que disso se olvidava era logo socorrido pelos herdeiros, que supriam “afalta’’.Essecostume,contudo,teveoeficazresultadodefazerospovosbárbarosassimilaremanoçãodetestamento,àqualeramtotalmenteavessos.Entreosgermanos,otestamentodifundiu-selentamenteporinfluência da Igreja. EmPortugal, asOrdenaçõesAfonsinas aceitaram e adotaram a noção romana detestamento,assimtambémacompilaçãofilipina.

Desse modo, antes do Código Civil de 1916, as formas testamentárias, segundo as ordenaçõesfilipinas,eram:otestamentoabertooupúblico,feitoportabelião;otestamentocerrado,comorespectivoinstrumentodeaprovação;otestamentofeitopelotestador(particular)ouporoutrapessoaeotestamentoper palavra (nuncupativo), com a assistência de seis testemunhas. Segundo Itabaiana de Oliveira(1987:153), a tais espécies de testamento, pertencentes à compilação filipina, os civilistasacrescentaram: o testamento marítimo, o testamento ad pias causas, o testamento interliberos, otestamentorurefactum,otestamentopestistemporeeo testamentoconjuntivooudemãocomum,todosrevigoradosdoDireitoRomanodoBaixoImpério.

NossoCódigoCivilde1916instituiuostestamentospúblico,cerrado,particular,marítimoemilitar,tendo admitido o nuncupativo apenas como forma de testamentomilitar e abolindo, assim, as demaisformas.Não se admite expressamente o testamento conjuntivo ou demão comum.OCódigo de 2002

apenas acrescenta a possibilidade do testamento aeronáutico, como forma especial, mas cria umaexpressivamodalidadedetestamentoparticularexcepcional,commínimaformalidade(art.1.879).

Repetimoscomfirmezaquenãoédeboatécnicaolegisladorusardedefinições.Todavia,dadaanecessidadedesegurançaecertezamáximasparaaeficáciaevalidadedonegóciojurídico,demaneirageral,todasaslegislaçõesdefinemoquesejatestamento.

NoDireitoRomano,comolembraMoreiraAlves(1971,v.2:373),encontramosduasdefiniçõesdetestamento:Testamentum est mentis nostraeiustacontestatio, in id solemniterfactum, ut post mortemnostramvalent(Otestamentoéotestemunhojustodenossamentefeitodeformasoleneparaquevalhadepois de nossa morte) (Ulpiano) (Libersingularisregularum, XX, 1). Testamentum estvoluntatisnostraeiustasententiadeeo,quodquispostmortemsuamfierivelit (O testamentoéa justaexpressão de nossa vontade a respeito daquilo que cada qual quer que se faça depois de suamorte)(ModestinoD.,XX-VIII,1,1).Asexpressõeslatinasnãoperdemaperenidade.

NossoCódigode1916,noart.1.626,dizia:“considera-setestamentooatorevogávelpeloqualalguém,deconformidadecomalei,dispõe,notodoouemparte,doseupatrimônio,paradepoisdasuamorte”.Emnossocaso,adefiniçãodeuminstitutoéexceçãonosistemajurídico,nãosendoisentadecríticas.WashingtondeBarrosMonteiro (1977,v.6:101)qualificade“manifestamente defeituosaessadefiniçãopornãomencionarasdisposiçõesdecaráternãopatrimonialquepodemconstardosatosdeúltimavontade”.OCódigode2002atendeuaessacrítica,suprimindoadefiniçãoedispondonoart.1.857,§2º,que“sãoválidasasdisposiçõestestamentáriasdecaráternãopatrimonial,aindaqueotestadorsomenteaelassetenhalimitado”.

Comoveremos,emboraafinalidadeprecípuadotestamentosejadispordosbensparaapósamorte,podeoatoconterdisposiçõessemcunhopatrimonial,comooreconhecimentodefiliação,anomeaçãodeumtutoroucurador,aatribuiçãodeumtítulohonorífico.

Aomissão,nadefinição,acercadasdisposiçõespatrimoniaisnoCódigode1916nãoerasónossa.Oscódigosestrangeirostambémaelasnãosereferem.ExceçãoéomodernoCódigoCivilportuguês,quedefineemseuart.2.179:

“Diz-setestamentooatounilateralerevogávelpeloqualumapessoadispõe,paradepoisdamorte,detodososseusbensoudepartedeles.Asdisposiçõesdecaráternãopatrimonialquealei permite inserir no testamento são válidas se fizeremparte de umato revestido de formatestamentária,aindaquenelenãofiguremdisposiçõesdecaráterpatrimonial.”

Nossadefiniçãolegaldodiplomaanteriortambémomitiaserotestamentoatopessoal,naverdadepersonalíssimo,unilateral, soleneegratuito.Comovemos,é impossívelencontraradefiniçãoperfeita,mormentenaciênciajurídica.Dessaforma,nãoimportammuitoasdefiniçõeslegais,sealeimencionaoscaracteresconstitutivosdotestamento.

O atual Código preferiu não definir o instituto, atendendo às críticas da doutrina. E agiu bem, àsemelhançadoscódigossuíçoealemão.Estandoanoçãosolidificada,nãohánecessidadededefiniçãonalei,nãoseperdendo,comisso,acertezaesegurançadasrelaçõesjurídicasemergentesdotestamento.Oart.1.858enfatizouqueotestamentoéatopersonalíssimo,podendosermodificadoaqualquertempo.

Como é manifestação de vontade destinada à produção de efeitos, o testamento é um negóciojurídico,comefeitomortiscausa.ComoafirmamosemDireitocivil:partegeral,Capítulo20,quandooatobuscaproduzirdeterminadoefeitonocampo jurídico,estamosdiantedeumnegócio jurídico.Éaíjustamentequerepousaaautonomiadavontade,fundamentodoDireitoPrivado.

ComoafirmaRuggiero(1973,v.3:145),“éúnicaadeclaraçãodevontadequelhedávida,adotestador”. A aceitação por parte do herdeiro ou do legatário não tem o caráter receptício do direitocontratual. Essa manifestação de vontade, expressa após a morte do testador, não tem a função decompletar o negócio jurídico, que se perfez pela simples vontade do testador. A manifestação doaquinhoado,aoaceitarourepudiaraherançaoulegado,tambéméunilateraleindependente.

Lembre-se, como fazCaioMáriodaSilvaPereira (1984,v.6:130),dequeadistinção serábemnítidaseserecordarqueaaceitaçãonulanãoviciaotestamento.Comocoroláriodesseprincípio,nãoépermitidootestamentonoqualparticipemduasoumaispessoas(conjuntoourecíproco).Nadadizcontraissoofatodeacédulatestamentáriapoderserredigidaporoutrem(comonotestamentosecretoemquesepermitequeoutremofaçaarogodotestador,art.1.868;antigo,art.1.638,I),oucomaassistênciadeterceiros,talcomoumadvogado.Oqueimportaéqueaconclusãotestamentáriasejaadotestador,semconduçãodavontadequeavicie.“Nadaimpedirá,entretanto,hajasidoessavontadeconscienteelivredespertadaoususcitadaporlembranças,apelosouinvocaçõesdeterceiro”(Nonato,1957,v.1:105).Oart.1.864, I,dopresenteCódigopermiteexpressamentequeo testadorsevalhademinuta,notasouapontamentos,oquenuncaseduvidounoregimeanterior.Se,porém,existirvícionavontadedotestador,onegóciojurídicositua-senasededeanulação.Oexamedaprova,quandoéalegadovíciodevontadedoautordaherança,devesercolhidoesopesadocomamáximacautela.

Osefeitosdonegócioprincipiamunicamenteapósamortedotestador.Sejaqualforomomentoemqueavontadetenhasidoemitida,ésempreavontadeextremadotestador,suaúltimavontade,pormaiorquetenhasidoointervaloentreamanifestaçãovolitivaesuaeficácia.Serásempreúltimavontade,aindaqueotestadoratenhapraticadonofinaldesuaadolescênciaevenhaamorreremidadeprovecta.Comoveremos, porém, disposições não patrimoniais poderão produzir efeito de imediato, como o

reconhecimentodeumfilho(mormentenosistemaatual,quandojánãosefazdistinçãoentreasorigensdafiliação).

Diz-se, também,que avontade testamentária éambulatória, como referido a seguir, pois semprehaverá possibilidade de o ato de última vontade ser revogado ou alterado, enquanto vivo e capaz otestador.

Apossibilidadederevogá-loéelementobásicodoinstituto.Tantoqueénulaqualquerdisposiçãoqueviseeliminararevogabilidadedoatodeúltimavontade,nãoseadmitindo,pois,renúnciaàliberdadederevogar.Ambulatoriaestvoluntasdefunctiusqueadvitaesupremumexitum(Digesto,Livro34,IV,fr.4).ODireitoRomanoconsideravaavontadedo testadorambulatória, istoé, acompanhando--oa todomomento, até a morte. A definição legal de 1916 traz a revogabilidade, dando ênfase a suaessencialidade.

Permitido que fosse derrogar-se a liberdade de revogar, estar-se-ia abrindo perigosa válvula deinstabilidadenas relações jurídicas e desvirtuando-se a finalidadedo testamento.Uma cláusula de talteornãoinvalidaotestamento,masreputa-secomoinexistente,ineficazounãoescrita.

AfirmaA.Cicu(1954:19)quearazãopolíticadarevogabilidadeéevidente:comoadisposiçãoéparadepoisdamorte,nãohárazãoparaqueatéláseimpeçaqueavontadesejaalterada.Existeaindaoprincípioaxiomáticodequevontadealgumasedevevincularasimesma,mesmoporquenenhumdireitonasceantesdamorte.

Porisso,achamadacláusuladerrogatória(permitidanodireitointermédio)visariaaumasegurançaapenasaparentedotestamento.Seoobjetivoeragarantiravontadedotestadorcontraqualquerformadecoação posterior para anular o testamento prévio, igualmente poderia ter havido vício de vontade naelaboraçãodaquelemesmotestamento.

Contudo,mesmoessencialmenterevogável,disposiçõesnãopatrimoniaispodemnãosê-lo,comooreconhecimentodefilhos.

Amanifestaçãodevontadecontidaemumtestamentodeveserefetivadapormeiodeformalidadesdeterminadasnalei.Taisformalidadestêmporescopodaromáximodegarantiaecertezaàvontadedotestador,bemcomocercarderespeitooato.São,pois,solenidadesadsubstantiamenãomeramenteadprobationem(sebemquecertosautoresnãoadmitemtaldiferenciaçãoentrenós).Hánulidadeabsolutanoatoquandoasformalidadesnãosãoseguidasfielmente(ColineCapitant,1934:907).1

Hásutildiferençaentre formase formalidades.O testamento tem três formasordinárias:público,particular e cerrado.Cada uma dessas formas tem suas próprias formalidades descritas na lei. ComolembraOrosimboNonato(1957;v.1:198),

“comoafirmarserotestamentoatoformalesoleneaproposiçãoseenunciadesereleeficazsomentesetomaumadasformasexpressamenteadmitidasnaleieguarda,pontualmente,todososrequisitosessenciaisdeterminadosparacadaumadasformasadmitidas”.

Comoapreteriçãodequalquerformalidadetornaonegócionulo,deveojuizpronunciá-ladeofício,aindaquenãohaja arguiçãodos interessados.Seos interessadosdecidem cumprir espontaneamente avontadedotestador,talnãodecorredoatocausamortis,masseconstituiemumatoentrevivos,quesósetornapossívelapósaatribuiçãodaherançadaformalegítima,nãosecumprindootestamentonulo.

Como vimos, o Código de 2002 realça esse aspecto, juntamente com o da revogabilidade (art.1.858).Oatohádeserelaboradounicamentepelotestador.Vimosque,apesardegravitaremopiniões,sugestõesouminutasemtornodessavontadetestamentária,issonãolheretiratalcaracterística.Nãoseadmiteainterferênciadeoutravontade.Porisso,nãopodeserelaboradopormandatário.Nãopodesercoletivo (conjunto, recíproco ou simultâneo). Duas pessoas, porém, podem testar em atos diferentessobre bens comuns, ainda que concomitantemente. Aí teremos, porém, dois testamentos. Aespontaneidadedamanifestaçãodevontadedesaparecerianotestamentoconjuntivoourecíproco,porqueumavontadeestariainfluindoemoutra.Tambémaliberdadederevogar,nessescasos,ficariaseriamentecomprometidaporqueoacordodefazertestamentosuporiaoacordodenãomodificá-lo(Cicu,1954:25).

Daí porque o Código, no art. 1.863 (antigo, art. 1.630), aboliu todas as formas de testamentoconjuntivo.2Esclareçamosquetestamentoconjuntivoéaqueleemqueparticipamaisdeumapessoa.OCódigo refere-se, na proibição, às formas conjuntivas de testamento simultâneo, recíproco oucorrespectivo. Simultâneo é aquele em que nummesmo instrumento participammais de uma pessoa.Correspectivo é aquele que, lavrado em um instrumento, possibilita a deixa aos testadores ou a umterceiro,mediantecondiçõesmútuas.Recíprocossãoaquelesemqueumeoutroseatribuembens,umemfavor de outro. Se existemera coincidência temporal na lavratura de dois testamentos, não podemosincluí-losnaproibiçãolegal.Amancomunaçãotemquesernecessariamentematerial,afimdetratardeum único instrumento, outorgado por duas oumais pessoas (Fassi, 1970, v. 1:22). Se hámais de uminstrumento, a nulidade pode decorrer de outras causas, ou vícios de vontade,mas não dessa dicçãolegal.

O Código italiano, a exemplo de nosso Código de 2002 e do Código português, refere-se àsdisposiçõesnãopatrimoniaisdotestamento,dizendooart.587docódigopeninsular:

“As disposições de caráter não patrimonial, que a lei autoriza estejam contidas em umtestamento,têmeficácia,secontidasemumatoquepossuaaformadetestamento,mesmoqueausentesdisposiçõesdecaráterpatrimonial.”

“a)

b)1.2.

3.

JávimosquenadefiniçãodoCódigoportuguêshádisposiçãosemelhante.ApesardenossoCódigode1916tersidoomissoarespeitodetaisdisposições,nuncaselhesnegouvalidade.

EduardoZannoni (1974,v.1:183), analisandoaquestãonodireitoargentino, aplicável aonosso,expõe:

“As disposições que pode conter o testamento não revestem necessariamente o caráterpatrimonial. Mediante testamento o testador pode limitar-se a reconhecer filhosextramatrimoniais.”

Prossegueoautorargentino,sintetizandooconteúdodotestamento:

disposiçõesnãopatrimoniais:reconhecimentodefilhosilegítimos,nomeaçãodetutoresoucuradores,direitosinerentesàpersonalidadecomodoaçãodeórgãosdocorpohumanoetc.disposiçõespatrimoniais:instituiçãodesucessores(herdeirosoulegatários);disposições sobre o modo de operar-se a transmissão: partilha, imposição de cláusulasrestritivas(inalienabilidade,incomunicabilidadeetc.),nomeaçãodetestamenteiroetc.;disposições indiretas sobre os bens: dispensa de colação, deserdação, revogação detestamentoanteriorousuacomplementaçãoetc.”

Evidentemente, são as disposições patrimoniais a principal finalidade do testamento (maisespecificamente a instituição de herdeiros e legatários). Pergunta-se, então, como se devem reger asdisposições não patrimoniais? Devem submeter-se às mesmas formalidades de suas respectivascategoriasousubmetem-seaosrigoresdotestamento?

Melhor entender, principalmente porque nada impede, que tais disposições subordinem-se àsformalidadesaelasprópriasinerentes,nãosesubmetendoaototaldeformalidadesdotestamento.Assiméque,nuloumtestamentoporvíciodeforma,nãoseránulooreconhecimentodefiliação,separaessereconhecimento seuspressupostos foramatendidos,3mesmoporque a lei admite começode prova porescritoparatalreconhecimento(art.1.605,I),eumtestamentonuloporvíciodeformaémuitomaisqueisso.Jánãopodemosdizeromesmoseotestamentofoiobtidomediantecoação,emqueseexaminaráadivisibilidadeda coação.Pode suceder queo testador tenha sofrido coaçãode ordemexclusivamentepatrimonial,quenada temavercomoreconhecimentode filho.Por igualmodo,nãosesubmetendooreconhecimentodefiliaçãoaosparâmetrosdotestamento,aomesmotambémnãosesubmetearevogaçãoportestamentoulterior.Nessesentidonossajurisprudência:

“Nos termos do art. 1.626 doCCo testamento é ato revogável,mas somente no que toca àdisposição do patrimônio. Assim, se o testador, em disposição de última vontade, reconhecefiliação ilegítima sua, estaráconfessandoesse fato,nãopodendo torná-lonenhumcomsóarevogaçãodomesmotestamento”(RT469/216).

O vigenteCódigo, comovimos, preferiu ser expresso sobre essa situação. Frisemos que,mesmo

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sendo disposições de ordem não patrimonial, devem elas ter cunho jurídico. Meras exortações,demonstraçõesdeafetooudeódio, inseridasnoatopodem,quandomuito, servircomoadminículonainterpretação da vontade testamentária. Portanto, como as disposições patrimoniais são semprerevogáveis,pelanaturezadotestamento,aquelasnãopatrimoniaisgeralmentenãoosão,poisdependemdesuaprópriaorigem.

Patrimoniais ounão as disposições testamentárias, o ato é denaturezagratuita.Não se impõe aobeneficiado qualquer contraprestação.O encargo imposto no legado não lhe tira tal característica.Damesmaforma,adoaçãocomencargonãoperdeocaráterdeliberalidade.Agratuidadeéprópriadeumavontadequesemanifestadepersi,totalmenteisolada.Aindaqueotestadoraquinhoealguém,impondoaesteoencargodepensionar terceiro, talnãoseconverteemcontraprestação.Notequeoherdeironãopoderesponderpelasdívidasquesuperemovalordaherança,deacordocomaaceitaçãosobbenefíciode inventário. Se, mesmo fazendo o inventário, o herdeiro vem a solver dívidas do espólio, estarácumprindoumdevermoral,quiçáumaobrigaçãonatural,masnãoumaobrigaçãocivil.Otestamentonãopodecriarparaoherdeirooulegatárioumaobrigação.Nãosepodeconstituiremfontedeobrigações,embora existam obrigações que surjam de atos unilaterais. Os sucessores causa mortis não sãodevedoresdoscredoresdomorto;oespólio,sim,oé.Daíporqueanecessidadedeseprovaradivisãodepatrimônioscomoinventário.

“Abertura,registroecumprimentodetestamento–Testamentoparticular–Ausênciaderequisitosessenciaisprevistosnosarts.1.876e 1.878 doCódigoCivil –Depoimentos contraditórios –Testemunhas que não presenciaram a leitura do testamento, não informandoquemo fez–Testadora impossibilitadade falaràépocados fatos–SentençaMantida–Recursodesprovido” (TJSP–Ap0002345-17.2014.8.26.0076,18-8-2016,Rel.J.B.PaulaLima).

“Apelação – Cumprimento de testamento particular – Ausência de assinaturas das testemunhas – Requisito essencial ao ato epressupostoparao reconhecimentoda autenticidadedo testamento e a capacidadedo testador– Inteligênciado artigo1.876,§2ºdoCódigoCivil–Indeferimentodorequerimentoderegistroecumprimentodotestamento.DecisãoMantida.RecursoImprovido”(TJSP–Ap0609853-34.2007.8.26.0100,23-6-2014,Rel.EgidioGiacoia).

“Apelaçãocível–Direitodassucessões –Açãodedeclaraçãodeúltimavontadecompedidodeaberturadeinventário–Testamentodeemergência–Impossibilidade–Descumprimentodasformalidadesessenciaisàvalidadedoatojurídico–Inteligênciadosarts.1.879e166,IV,ambosdoCódigoCivil–Recursoconhecido,masdesprovido–Sentençaconfirmada–1–OCódigoCivilestabelece,emseuart. 1.879, que, em situações excepcionais, poderá o testador, de próprio punho, assinar testamento particular, o qual poderá serconfirmado,acritériodojuiz.2–Nocasodestesautos,odeclaranteteriafirmadooreferidoinstrumento,semapresençadequalquertestemunha,antesdeadentraraohospitalpararealizaçãodecirurgia,sendocerto,poroutrolado,queoóbitosomenteocorreudepoisdepassadosmaisdetrêsanosdaassinaturadamanifestaçãodeúltimavontade,circunstânciaque,porsi,desnaturaoadjetivadotestamentodeemergência,porquantonãoconfirmadoposteriormente,emtemporazoável,pelosobreviventedoatocirúrgicoounãodemonstradaaincapacidadedefazê-loemconformidadecomoritoadequado.3–Apeloconhecido,masdesprovido,emperfeitaconsonânciacomoparecerministerial”(TJCE–Acórdão0008316-11.2010.8.06.0001,10-5-2012,Rel.FranciscoAuricélioPontes).

“Embargos de declaração – Recurso especial – Direito civil – Ação de anulação de testamento público – Formalidades legais –Prevalência da vontade do testador – Reexame de prova – Impossibilidade – Súmula 7/STJ – Ofensa ao art. 535 do CPC nãoconfigurada–Honoráriosadvocatícios–Modificaçãoemrazãodareformadasentençadeprocedência–Possibilidade–Ausênciade

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3

ofensaaosarts.460e515doCPC–Ausênciadeomissãoouobscuridadenoacórdãoembargado–Embargosdedeclaraçãorejeitados”(STJ–EDcl-REsp753.261–(2005/0085361-0),9-5-2011–Rel.Min.PaulodeTarsoSanseverino).

“Sucessões .Testamentopúblico.Anulação/revogaçãoparcialdetestamento.Açãopropostaporcuradordatestadora(interditada),paraofimdedeclararainvalidadedecláusulaquebeneficiouaapelada.Extinçãodoprocessoporimpossibilidadejurídicadopedido(art.267,VI, CPC). O testamento é ato personalíssimo (art. 1.858 do CC/02), não comportando a utilização de mandato ou intervenção deterceirosnosatosdedisposição.Possibilidadedeserrevogadoaqualquertempopelotestador,antesdesuamorte,pelamesmaformaemodocomofoifeito(CC,art.1.969).Hipóteseemqueatestadora,quandoaindaemperfeitascondiçõesmentais,beneficiouaapeladacomparte de seupatrimônio,mediante cláusulade condição resolutiva.Não cumprida a condição imposta, a legatária nada receberá,reservando-se o bem testado aos parentes mencionados na cláusula testamentária, resolvendo-se no momento oportuno. Apelaçãodesprovida”(TJRS–AcórdãoApelaçãoCível70016670580,5-10-2010–Rel.Des.LuizAriAzambujaRamos).

“Apelação cível –Testamentoconjuntivo simultâneo –Ato jurídico defeso em lei – Por força do art. 1.630 doCCB/1916 ou dovigenteart.1.863doCCB/2002,tem-sequeochamado‘testamentoconjuntivosimultâneo’,emqueostestadoresemumsóatolegam,em conjunto, seus bens, é expressamente vedado pelo ordenamento jurídico e nulo desde a declaração de vontade das partes, poucoimportaseinstrumentalizadoemescriturapúblicaounão”(TJMG–AC1.0672.13.013208-3/001,8-3-2016,Rel.PeixotoHenriques).

“Apelaçãocível–Pretensãoderegistroecumprimentodetestamentopúblico–Reconhecimentodanulidadedoatodedisposiçãodevontade–Afrontaaoart.1.863doCódigoCivil–Testamentorealizadopelopaidaautorajuntamentecomasuaesposa,emproveitodeterceiros – hipótese de testamento conjuntivo simultâneo – prática expressamente vedada pela lei substantiva – proteção ao caráterpersonalíssimoeunilateraldamanifestaçãodeúltimavontade–situaçãoquenãoconservaaliberdadededispordopatrimônioindividualederedigir,modificarourevogarasdisposiçõestestamentárias–nulidadebemreconhecidapelojuízosingular–exegesedoart.166,inc.VII,doCódigoCivil–Avontadedecadaum,comoatopersonalíssimoqueé,atuandocomomeiodedeliberaçãotestamentária,deveserdisposta através de instrumento próprio e individual, sendo vedada a prática dos pactos sucessórios, na exata interpretação da normainscritanoart.1.863doCódigoCivil,queproíbeexpressamenteotestamentoconjuntivo,sejaelesimultâneo,recíprocooucorrespectivo.Prazo quinquenal previsto no art. 1.859 doCódigoCivil não consumado – lapso temporal estipulado para viabilizar a impugnação devalidadedotestamento–termoinicial–datadoregistrodotestamentoapósoóbitodotestador–contagemdoprazoquesequeriniciouna hipótese enfocada – “Somente após a abertura da sucessão e da apresentação do testamento ao Juiz, com o atendimento dasdisposiçõesdosarts.1.128e1.133doCPC,équedeveocorreroprazoquinquenal”(IMHOF,Cristiano.CódigoCivilInterpretado.5ed. Florianópolis: Publicações Online, 2013). Cumprimento dos requisitos insculpidos no art. 1.864 da lei civil que não elide oreconhecimento da nulidade. Recurso conhecido e desprovido” (TJSC – AC 2014.090457-4, 25-6-2015, Rel. Des. Subst. Jorge LuisCostaBeber).

“Embargosinfringentesemapelaçãocível.Açãodeanulaçãodetestamento.Documentonãocaracterizadocomomeraratificaçãode doação anterior para fim de dispensa da colação de bens. Impossibilidade de lavratura de testamento conjuntivo. Nulidadereconhecida.Recursosdesprovidos”(TJSC–EI2011.058813-7,9-3-2013,RelªDesªSubstªCinthiaBeatrizdaSilvaBittencourt).

“Açãodeclaratóriadenulidadede testamento–Termoaquo para contagemdo prazo decadencial – Falecimento do testador –Registro decorrente de sentença – Decadência não configurada – Testamento conjuntivo – Vedação legal – Nulidade – I – Acontagemdoprazodecadencialsóteminícioapósoregistrodotestamento,oqueocorreapósofalecimentodotestador.II–Discutiraanulaçãodotestamento,somenteapósamortedotestadorcomoprocessamentoeregistrodotestamentoéregraqueevitaadiscussãosobreaherançadepessoaviva(‘pactacorvina’),poupando,emvida,o testador. III–Tantoocódigocivilde1916,quantooatualde2002,proíbemotestamentoconjuntivo,ouseja,commaisdeumautor.Apelaçãocívelconhecidaeprovida.Sentençareformada”(TJGO–Acórdão201091959870,28-2-2012,Rel.Des.NorivalSantome).

“Anulatóriade testamentopúblico –Sentençadeprocedência– Inconformismodos requeridos–Conjuntoprobatório contundentequantoàincapacidadedatestadoraaoatodeúltimavontade,quebeneficiouosrequeridos–Descumprimentoàformalidadelegal(CC,art.1.865)–Assinaturaarogoportestemunhaquenãoinstrumentária–Sentençamantida–Aplicaçãodoart.252doRegimentoInternodesteEgrégioTribunaldeJustiça–Parecerdad.ProcuradoriaGeraldeJustiçanomesmosentido–Recursonãoprovido”(TJSP–Ap0027392-39.2011.8.26.0224,17-2-2016,Rel.FábioQuadros).

“Apelaçãocível–Sucessão–Açãodeanulaçãode testamentopúblico.Formalidadeslegais .Rigor.Abrandamento.Vícios formaisquenãocomprometemahigidezdadisposiçãodeúltimavontade.Inexistênciadeprovarobustaquecomproveaincapacidadedaextintanomomento da feitura do testamento. Sentença reformada. Apelo provido. 1 – Testamento é um ato solene e, como tal, deve, emprincípio,submeter-seaváriasformalidades,sobpenadenulidade;2–Todavia,esserigorismoformalnãodeveserlevadoaoextremo,demaneiraasesobreporàvontaderealmanifestadapelotestador;3–Ofatodeterservidodetestemunhapessoaquetrabalhavana

serventiaàépocadalavraturadotestamentonãoseconsubstanciaemfatocapazdecontaminaroobjetivoprecípuodoinstituto;4–Oautor não logrou demonstrar de forma cabal a incapacidade da testadora, demodo a afastar a presunção de validade do instrumentopúblico firmadopor tabelião;5–Sentença reformada;6–Apeloconhecidoeprovido”(TJCE–Acórdão0137379-60.2008.8.06.0001,16-2-2012,Rel.FranciscoLincolnAraújoeSilva).

10.1

10

CAPACIDADEDETESTARECAPACIDADEDEADQUIRIRPORTESTAMENTO

CAPACIDADEDETESTAR(CAPACIDADETESTAMENTÁRIAATIVA)

10.1.1

10.1.2

IncapacidadeemRazãodaIdade

IncapacidadeporFaltadeDiscernimentoouEnfermidadeMental

10.1.3 DiferençaentreIncapacidadedeTestareVíciosdeVontade

10.1.4 Surdos-mudos

10.2 SOBREOUTRASINCAPACIDADES

10.3 CAPACIDADEDEADQUIRIRPORTESTAMENTO(CAPACIDADETESTAMENTÁRIAPASSIVA)

10.3.1

10.3.2

SituaçãodoNascituro

AtribuiçãoTestamentáriaàProleEventual

10.4 INCAPACIDADERELATIVAOUFALTADELEGITIMAÇÃOPARAADQUIRIRPORTESTAMENTO

10.5 SIMULAÇÃODECONTRATOONEROSOEINTERPOSIÇÃODEPESSOAS

11

FORMASDETESTAMENTO.TESTEMUNHAS.CODICILOS

Jávimosqueotestamentoéatosolene.Juntamentecomoinstitutodocasamento,formaumdosatosmaissolenesdenossodireitoprivado.Portanto,paraqueonegóciojurídicovalhaeganheeficácia,hánecessidadedequesejamobedecidasasformalidadesdescritasnalei,paracadaespéciedetestamento.A solenidade existente nas formas, que se exteriorizam perante testemunhas, constitui a garantiaextrínsecadoato.Tudoqueéformalesolene,semprequesebuscacertapompaeostentação,nãosónoDireito,mas em qualquer atividade social, ganhar o respeito da sociedade.Há ponderável tendência,hoje,deseabandonaro formalismo,emproldeumadinâmicamaiordas relaçõessociais.Éfatoque,modernamente, o excesso de formas torna-se um anacronismo e um empecilho ao desenvolvimento.Contudo, certos atos representam para o indivíduo, e falando agora de nosso direito privado, ummomentodetalmodoimportanteemsuavidaqueaformaprescritaemleiaumentaasolenidade,nãosópara manter o ato sob respeito da sociedade (e esta não deve ser considerada uma justificaçãoexclusivamente jurídica,porémhistóricaesociológica),mas tambémparaasseguraraespontaneidade,autonomia e validade da manifestação de vontade. Assim, a solenidade é exceção; a lei só a tornapresenteparaessaclassedeatos.Aíoformalismoéinafastável.Éoqueocorrecomotestamento.

“A ordem jurídica torna-o soleníssimo rodeando-o de exigências que na Antiguidade eramsacramentais, e no direito moderno assumem a qualificação de requisitos ad substantiam”(Pereira,1984,v.6:148).

Jánosreferimosnaobradeaberturadestasérie(Direitocivil:partegeral,Cap.1)aqueoDireito,paraatingiroobjetivodefixarnormasdeconduta,jogacompredeterminaçõesformais,istoé,descrevena lei determinado comportamento, o qual, para determinado fim, deve ser obedecido. Trata-se doconceitode tipicidade.Quandohánecessidadedemaior segurançanaaplicaçãoda lei, a tipicidadeéestrita, comonoDireitoPenal: nãohá crime semqueo fato seja descritona lei como tal.1 Em nossocampoprivado,aleitambémimpõecondutastípicas,maisoumenosformais.Assim,sóexistetestamentoválidoseelaboradodeacordocomodescritonalei.Qualqueroutraformadedisposiçãodepatrimôniocausamortis seráatípica.Porconseguinte,nãopodevalercomo testamentoumaescriturapública,ouumamissiva,aindaqueregistradaemcartório,porquecarecemtaisatosdetipicidade.

Sob o manto da solenidade, o legislador protege a manifestação de vontade do testador, suaautonomia, diminuindo as possibilidades de pressões físicas ou psíquicas. Carreiam para amente dotestador a importância e seriedade desse ato que ganhará força tão só quando ele não mais estiver

presente para defender a vontade que expressou. Por outro lado, os terceiros atingidos pelo ato terãoperantesiagarantiadaforma.Portanto,nossoDireito impõecertas formas testamentáriasnemsemprecoincidentescomas legislaçõesestrangeiras,cujasformalidadesnãopodemserdispensadas,sobpenadenulidadedonegócio(art.145,III).Anulidade,comoébásico,deveserdecretadadeofíciopelojuiz.

Éimportantefixarmosquenãosecombinamasváriasmodalidades.Asformalidadesdecadatipodetestamentosãoestanques.Portanto,se inválidoumtestamentocerrado,porquenãofoiatendidaumasua formalidade, não pode valer o instrumento como outra forma de ato de última vontade, comotestamentoparticular,porexemplo.Nãoépermitidaformahíbridadetestamento.

Já nos referimos, noCapítulo 9, sobre a impossibilidade de se testar conjuntamente, quer sob aformarecíproca,simultâneaoucorrespectiva.Aleinãoquiscorreroriscodeatentarcontraaautonomiadavontadetestamentáriaesuacaracterísticapersonalíssima.

Nosso Código descreve três formas ordinárias e tradicionais de testamento: público, cerrado eparticular. Essas formas podem, afora algumas incapacidades já estudadas (cegos, surdos-mudos), serutilizadasporqualquerpessoa,emqualquermomentodesuavida.Cadaumadessasformasapresentarávantagensedesvantagenseaescolhacabeexclusivamenteaointeressado.

Ostestamentosespeciais,marítimo,aeronáuticoemilitar,sãoformasexcepcionaisdetestar.Existeainda, dentro do testamentomilitar, a forma nuncupativa. São testamentos de existência transitória, depouquíssimoalcanceprático.Noentanto,ovigenteCódigopermitequeotestamentoparticularpossaserelaboradoemcircunstânciasexcepcionaisdeclaradasnacédula,semtestemunhas,desdequeelaboradodeprópriopunhopelotestador(art.1.879).Essetestamentopoderáserconfirmado“acritériodojuiz”.Nessamodalidade, que apresentará elevado risco de fraude, conforme comentaremos, poderá fazer-sepresenteotestamentonuncupativo,queoraseintegraanossoordenamento.

Háaindaumaformarestritadedisporcausamortis,queéocodicilo,umatosimplificadoqueserveparadádivasdepequenamonta.

Nãoháoutrasformastestamentáriaspermitidas,apesardeoart.1.887afirmarquenãoháoutrostestamentos“especiais”,alémdosenumeradosnoCódigo.Istoocorreporqueodireitoanterioradmitiaformas especiais, hoje abolidas, como o testamento nuncupativo, que remanesce como subespécie detestamentomilitareressurgenaformadetestamentoparticular;otestamentorural;oadpiascausaseotestamento em tempo de peste. Alguns ainda são admitidos em legislações vigentes e por nós foramreferidosnapartehistórica(seção9.2).

Recordemos,porfim,quenossoCódigoveda,noart.426,qualquercontratoquetenhaporobjetoherança de pessoa viva. Na verdade, não existe herança enquanto uma pessoa vive. O que a lei nãoadmiteéqueseestipule,sedisponhasobreumavirtualherança,meraexpectativadedireito.Aproibiçãopersisteaindaqueapessoatitulardopatrimôniosobmiraoconsinta.Taléirrelevante.Sealguémdesejaregular seu patrimônio para após a morte, que o faça por testamento, afora a possibilidade legal departilhaemvida.Aregratemelevadocunhomoral.

Questão importante, dada a natureza do testamento, é a referente à perda, extravio ou destruiçãoinvoluntáriadotestamento,oumesmodestruiçãodolosa.

Alguns autores (entre nós, Pontes de Miranda, 1973, v. 58:301) defendem a possibilidade dareconstituiçãodo testamento,pois se tratadeuma regrageralnoDireito,ouseja,qualquerdocumentoextraviadoouperdidopodeserreconstituído.Assim,nãopodeserpuraesimplesmenteaconclusãonocasodotestamento,emquepesemasvaliosasopiniõesemcontrário.Semacessoàcédulatestamentária,nãosepodetentarrecomporavontadedotestador.Issocontrariaapróprianaturezadoato.Haveria,semdúvida, interferências de outras vontades na vontade testamentária.Abrir-se-ia uma porta fácil para afraude.O que é possível é a restauração da cédula testamentária, isto é, a recomposição integral dodocumento.Porexemplo:hárecursostécnicospararestaurarumdocumentoquesetornouilegívelousedilacerou.Seainda,porexemplo,desapareceuoregistrodotestamentopúblicoemrazãodeumincêndionoprédiodocartório,enãoresta trasladoalgumdoato, impossívela restauração,ecommuitomaiorrazãoareconstituição,pelosriscos inerentesaela.Otestamentocerrado,porsuavez,cujoenvoltórioapresenta-se dilacerado, presume-se inválido: sugere a ideia de revogação. Em princípio, há que seadmitir excepcionalmente a restauração da cédula, cabendo ao juiz no caso concreto definir por suaautenticidade.Areconstituiçãodotestamentoéapróprianegaçãodosprincípiosdessenegóciojurídicoenãopodeseradmitida(Pereira,1984,v.6:148).

Essaformadetestamentoéaqueapresentamaiorsegurança,poisficaráregistradaemcartório.Suamaior desvantagem é não guardar segredo sobre a vontade do testador. Qualquer pessoa poderá teracesso a ele, como qualquer escritura pública. Tendo emvista esse aspecto, o Projeto nº 6.960/2002propôsacréscimoemparágrafoaoart.1.864doCódigo,estabelecendoque“acertidãodotestamentopúblico, enquanto vivo o testador, só poderá ser fornecida a requerimento deste ou por ordemjudicial”.Comessadisposição,otestamentopúblicopassaasernegócioqueficaameiocaminhoentreotestamentopúblicooriginaleotestamentocerrado.

Otestamentopúblicoéumatoaberto,noqualumoficialpúblicoexaraaúltimavontadedotestador,conformeseuditadoousuasdeclaraçõesespontâneas,napresençadecinco testemunhasnosistemade1916 e de apenas duas testemunhas no Código de 2002. No Código de 1916, em todas as formasordinárias,onúmerodetestemunhaseraidêntico,ouseja,cincotestemunhas.EssatradiçãoquevinhadovelhodireitoémodificadapeloCódigode2002.

Emboratodasasformassejamsolenes,estaéespecialmentesolene,cercadadegarantiasparaqueavontadedotestadorsemanifesteemsuaplenitude.

Oart.1.864enumeraseusrequisitosessenciais:

“I–serescritoportabeliãoouporseusubstitutolegalemseulivrodenotas,deacordocom

asdeclaraçõesdotestador,podendoesteservir-sedeminuta,notasouapontamentos;II–lavradooinstrumento,serlidoemvozaltapelotabeliãoaotestadoreaduastestemunhas,aumsótempo;oupelotestador,seoquiser,napresençadestasedooficial;III–seroinstrumento,emseguidaàleitura,assinadopelotestador,pelastestemunhasepelotabelião.Parágrafoúnico.Otestamentopúblicopodeserescritomanualmenteoumecanicamente,bemcomoserfeitopelainserçãodadeclaraçãodevontadeempartesimpressasdelivrodenotas,desdequerubricadastodasaspáginaspelotestador,semaisdeuma.”

Oatodeveserelaboradopelotitulardocartório,ooficialpúblico.Outroescreventesópodefazê-lo quando exerce as funções de chefia da serventia.2Assim, o oficial-maior só pode fazer testamentoquando investido, ainda que, transitoriamente, na função de tabelião (Maximiliano, 1952, v. 1:428;Monteiro,1977,v.6:111).

As autoridades consulares brasileiras também podem lavrar testamento público, autorizadas queestãopeloart.18daLeideIntroduçãoaoCódigoCivil,atualLeideIntroduçãoàsnormasdoDireitoBrasileiro,Lei nº 12.376, de 30-12-2010.Não se trata de outra formade testamento, umavez que asformalidadessãoasmesmas.Comotodoatodoregistropúblico,oserventuário(aquicommuitomaiorrazão)devecertificar-sedaidentidadedodisponente.Otestadorpodeditaroudeclarardeprópriavozsuas disposições. Nada impede que tragaminuta para ser copiada pelo notário, como aliás se refereexpressamente o presenteCódigo, pois a leitura das notas é essencial, de acordo como inciso II.Astestemunhas devem assistir a todo o ato.Assim semanifestava oCódigo anterior.OCódigo de 2002determinaquealeiturasejafeitaaumsótempo.Osentidoéomesmo.Seumadelastivernecessidadedeseretirardurantealavraturaouleitura,oatodeverecomeçar.

Aleiturapodeserfeitapeloprópriotestadoroupelooficial,semprenapresençadastestemunhas.Todos assinam: testador, testemunhas e oficial. Evidente que as testemunhas também devem serdevidamentequalificadas.Astestemunhasdevemconhecerotestador.Nãohánecessidadedequetenhamrelaçõesamistosas.Suficientequeotenhamconhecidoantesdoato,parapoderafirmarsuaidentidade.

Otestamentopúblicopodeserlavradoforadorecintodocartório,masdentrodoâmbitodeatuaçãojudiciáriadooficial,deacordocomasleisdeorganizaçãojudiciária.Nãohárestriçãoquantoahoráriooudiasdasemana.Poressarazão,deveterooficial(seassimexigiraparte)ocuidadodesituarondeserealiza o ato.Embora não seja requisito essencial, evita-se controvérsia futura desnecessária.Deve ooficialespecificarcadaumadasformalidades,portando-asporfé,afirmandohaveremsidoobservadas.O fato de omitir a descrição torna nulo o testamento.Mesmo tendodescrito as formalidades, tanto asessenciais comoas facultativas,pode-seprovar suanãoocorrência emeventual açãodenulidade.Nadúvida,noentanto,adeclaraçãomereceféetem-secomoválida.Otestamentoterminacomaassinaturadospartícipes(incisoIIIdoart.1.864).EntendeCarlosMaximiliano(1952,v.1:462)que,seotestadormorredepoisdeassinar,masantesdastestemunhas,nãoháporqueseconsiderarinválidootestamentojáquesuavontadeestavaconsolidada.

Amençãoda data é fundamental, embora não seja entre nós requisito legal, já que a capacidadetestamentária ativa é fixada por ela, não fosse ainda uma outra série de consequências, como, porexemplo,aquestãodarevogação.

Peloprincípiodacontinuidadedosatosnotariaisficadifícilincluiroatoemdatanãoverdadeira,mas a fraude sempre é possível. Irrelevante quenão seja a datamencionada como requisito da lei.Érequisitofundamentaldoatopúblicoeécondiçãoaprioriparaoexamedotestamento.Onotáriotemodeverfuncionaldecolocá-lacorrentemente.Noentanto,comonãotemosumdispositivoexpressonalei,nãoháquedecretaranulidadesehouverprovadequeaomissãodadatanãofoicomintuitodefraude.ÉaopiniãodeOrosimboNonato(1957,v.1:212)eCarlosMaximiliano(1952,v.1:431).Aomissãodadatapodetrazergrandesdificuldadesquandodaexecuçãodotestamento.Contudo,nãopodemosampliaras exigências, e esta, inquestionavelmente, está ausente. Nosso direito anterior a exigia, como fazemoutras legislações.Melhorseriaseamantivéssemoscomorequisitoessencial.Alei tambémnãoexigeque seja feito em ato temporalmente único. Os partícipes podem interromper para descanso ou porqualquerrazão,recomeçandoapós,desdequecontinuemasformalidades.Conveniente,porém,quetudoseja descrito pelo oficial, que deverá também ressalvar rasuras, entrelinhas e borrões com a maiordiligência.

Otestamentopúblicosópodeserlavradoemlínguaportuguesa.Nenhumatonotarialpodeserfeitoem língua estrangeira. Dessemodo, só pode testar pela forma pública a pessoa que entenda a línguapátria.Notequeanaturalização,emboratenhacomopressupostooconhecimentodenossalíngua,nãoésuficiente para seu pleno conhecimento, pois sabido é que se trata de requisito em muito facilitado.Assim, seo testador,mesmobrasileiro,nãocompreender suficientementeoportuguês,nãopode testarpelaformapública.Deveooficialcertificar-sedofato.Nãoseadmiteintérprete,comojávimos.Devemtambém as testemunhas conhecer a língua nacional, pois, embora não devam guardar os detalhes dasdisposições,devemseraptasaentendertodooato.Cabeaonotáriofazerconstarqualquersuspeitadefaltadelucidezmentalporpartedotestador.Deveele,inclusive,recusar-seaelaborarotestamentose,porexemplo,ointeressadoapresenta-sevisivelmenteembriagado.Cabetambémaofuncionárioadvertiro testador sobre disposições manifestamente contrárias à lei. Não pode, porém, o serventuário,converter-se em juiz do ato. Não tem o dever de incluir disposições imorais. Contudo, quanto àsdisposiçõesqueentendeilegais,deve-selimitaraadvertiromanifestante,fazendotudoconstardoato.Nãopode,porém,influirnavontadetestamentária.ArnoldoWald(1988:102)lembranãoserpossívelotestamentodialogado,istoé,aqueleemqueooficialfazperguntaseotestadorvairespondendo.

NoCódigode1916,astestemunhasdeveriamseremnúmerodecinco.NoCódigode2002,exigem-seapenasduastestemunhas(art.1.864,II),comosefazparaosdemaisatosnotariais.Oacréscimodonúmero de testemunhas não invalida o ato,mas aumenta a possibilidade de se incluir uma testemunhaimpedida. Como pessoas essenciais ao ato, devem elas permanecer atentas a tudo que acontece.3

Mormentenaoportunidadedeleitura,todasdevemestarsobplenaatenção.Oatosósecompletacomaassinaturadetodas.Seumadastestemunhasserecusaraassinar,o testamentoé inválido.Aleimandaqueumadastestemunhasassinearogo,quandootestadornãopuderounãosouberassinar(art.1.865).O

oficialdeverádeclararessefato.Defende-sequenãoécausadenulidadeaassinaturafeitaporumasextapessoanosistemade1916outerceirapessoanosistemade2002.Noentanto,quemassinaarogodevesaber ler e não apenas assinar, podendo, inclusive, esclarecer qualquer dúvida do analfabeto. BarrosMonteiro (1977,v. 6:144)dizque aproibiçãode servir como testemunhanãoabrange aque assina arogo.Naverdade,aassinaturaarogoéapenasumacomplementaçãodaautenticidadequejáfazooficial.Essaexigênciadaassinaturaarogopoderiaserabolida,quenãofariafalta.Bastariaqueseatribuísseaonotárioaresponsabilidadepordescreverascausasdaomissãodeassinatura.Sóéadmitidaaassinaturaa rogoseo testadornãosouberounãopuderassinar.Oanalfabetosópode testarpela formapública,portanto.Tambémoalfabetizado,nosistemade1916,quenãopudesseenãoconseguisseescrever,umavezque:

“considera-se habilitado a testar publicamente aquele que puder fazer de viva voz as suasdeclarações,everificar,pelasualeitura,haveremsidofielmenteexaradas”.

EssadisposiçãonãoérepetidapeloCódigode2002,demodoquepodeotestador,deacordocomoart. 1.864, servir-se de minuta, notas ou apontamentos, não havendo mais necessidade de que emitadeclaraçãodevoz.

Nosistemade1916,quemnãopudessefalar,pois,nãopoderiatestarpelaformapública,aindaqueaafasia fosse temporária.Nuncaseesqueçadequeacapacidadede testarverifica-senomomentodaelaboração.Jáestudamosasituaçãodosurdo-mudo.Apessoainteiramentesurda,sesouberler, leráotestamento, e, se não souber,“designará quem o leia em seu lugar, presentes as testemunhas” (art.1.866). O surdo, mesmo analfabeto, também pode testar pela forma pública. O leitor do testamento,pessoa escolhida de confiança do surdo, não é umadas testemunhas.Contudo, a nosso ver, não induznulidadequeoseja.

O deficiente visual só pode testar por essa forma. Nessa hipótese (art. 1.867), a lei redobra acautela e exige dupla leitura do testamento, uma pelo oficial, e a outra por uma das testemunhasdesignadaspelotestador.Podeefetuarasegundaleituraquemnãotenhasidotestemunha.Cremosqueasituaçãosejaamesmadaassinaturaarogo.Trata-sedemaiorsegurançaparaotestadorenadaimpedetraga ele uma pessoa de sua confiança para a leitura, a qual não sofre as mesmas restrições datestemunha.Seadoutrinanãoopõerestriçõesnocasodaassinaturaarogo,nãotemosquenosopornocaso do cego ou deficiente visual, levando-se em conta que há uma primeira leitura pelo notário. Aleitura,emqualquercaso,deveserdetodooinstrumentoeemvozaudível.Devesercompreendidapelotestadorepelastestemunhas,daítodosdevementenderalínguanacional.

Diziaaleide1916que,faltandoqualquerdasformalidades,ouseooficialnãoasmencionasse,otestamentoserianuloeooficialresponderiacivilecriminalmente(art.1.634,parágrafoúnico).Nãoserepete essa disposição no presente Código, pois é dever inerente à função de notário descrever asformalidades de seu mister e portá-las por fé. Incumbe, no caso concreto, verificar a ausência deformalidade que possa inquinar o testamento, sem o rigorismo estrito do diploma civil anterior. A

responsabilidade,naverdade,édoEstado,poratodeseuagente(ConstituiçãoFederal,art.37,§6º).OsqueforamprejudicadospelafalhaformaldooficialdeverãoacionaroEstado,quetemresponsabilidadeobjetiva.O servidor responde em ação de regresso perante oEstado, se agiu comdolo ou culpa.Háresponsabilidadedooficialsenãoobedeceràsformalidadesessenciaisextrínsecas.Nãorespondepeloconteúdo das disposições. A falha funcional do servidor apurada administrativamente é estranha àdecisãosobreavalidadedoato,emborapossainfluenciá-la.

Ojuizdeveserestritonaobservânciadosrequisitoslegais.Nãoéadmissívelumajurisprudênciaqueprocureabrandarosrequisitosdassolenidades(Rodrigues,1978,v.7:144).Dequalquermodo,éaformapúblicaamaissegurae,emquepesetornarconhecidaavontadedotestador,amaisutilizada.

Oparágrafoúnicodoart.1.864acrescentaque

“o testamentopúblicopode ser escritomanualmente oumecanicamente, bemcomo ser feitopela inserção da declaração de vontade em partes impressas de livro de notas, desde querubricadastodasaspáginaspelotestador,semaisdeuma”.

Cadavezmaisrarosemostraoatonotarialmanuscrito,nosvelhoslivrosdeescrituras.Amaioriadoscartóriosutiliza-sedemeiosinformatizados,quenaverdadenãoseidentificamperfeitamentecomosmeiosmecânicosmencionadosnodispositivo.Jávailongenotempotambémautilizaçãodamáquinadedatilografia.Nãoimportandoomeiopeloqualseapresentegraficamenteotestamentopúbliconolivrodenotas,oimportanteéquetodasasfolhassejamautenticadaspelooficialerubricadaspelotestador.

Após a morte do testador, o testamento deve ser apresentado a juízo, exibindo-se traslado oucertidão,porqualquerinteressado,querequereráaojuizqueordeneseucumprimento(art.736doCPC).Ostestamentospúblicosecerradosdevemserregistradosecumpridosnaformadosparágrafosdoart.735.4Otestamentoparticulartemumprocedimentoespecialdeconfirmação,comoveremos.

Nesse procedimento, o juiz faz um exame perfunctório da validade formal do testamento. Severificarapresençadenulidade,nãomandarácumpri-lo.Esseatotemporfinalidadeumprimeiroexamedasformalidadesextrínsecas.Achando-oemordem,mandaráregistrar,arquivarecumprirotestamento(art. 735, § 2º.Lavra-se umauto de registro e aprovaçãodo testamento.Participa doprocedimento oMinistério Público. O juiz nomeará testamenteiro, se o testador não o tiver feito. Sem o atohomologatório, o “cumpra-se” do magistrado, o testamento não pode ser registrado e processado noinventário. O procedimento é o mesmo do testamento cerrado, com a diferença de que aqui não hánecessidadedeseabriroinvólucro.

Jávimosquesemacártulatestamentárianãoépossívelreconstituiravontadedotestador.Aqueleque se furta a entregaro testamentoouo fazdesaparecer respondeporperdas edanos, alémde estarsujeitoaocrimedesupressãodedocumento(art.305doCódigoPenal).Disposiçõesregimentaisdecada

corregedoria estadual podemexigir outras cautelas, como, por exemplo, averiguar se não existe outrotestamentodomesmo testadornoscartóriosdoEstadooudopaís.OColégioNotarialdoBrasildevereceberasrelaçõesdostestamentosrealizadosnopaís.

Essahomologaçãonãoimpedequesejaprovadovícioformaldotestamento,poissetratademeroprocedimentodejurisdiçãovoluntária,atividadeadministrativadojuiz.Poroutrolado,seojuizentenderde não homologar o testamento, também é verdadeiro que os interessados podem recorrer às viasordináriasparaprovarsuavalidade.

Essamodalidadedetestamentoéescolhidaporaquelesquedesejammantersuaúltimavontadeemsegredo.Evitamassimmaioresdissensõesfamiliaresentreosaquinhoadosepreteridos.EmboraomestreSílvioRodrigues(1978,v.7:117)considere-ouma“velharia”,trata-sedaúnicaformaquetemotitulardeumpatrimôniodenãoacirrarmaisasdesinteligênciasfamiliares.

Inobstante, como já afirmamos, o testamento, qualquer que seja, pode sempre se converter numaarma de amor ou ódio. A forma secreta tem como desvantagem a possibilidade latente de perda,destruiçãoousupressãodacártula.Suasformalidadessãoobviamentemaisamplas,paraassegurarmaiorsegurança.Étambémumtestamentonotarialporquedeleparticipaooficialpúblico.Noentanto,comoodisponentenãodeclarasuavontadeaoserventuário,nãodeveserconsideradoumaespéciedetestamentopúblico.Trata-sedeformaintermediáriaentreotestamentopúblicoeotestamentoparticular.É,nodizerdeOrosimboNonato(1957,v.1:279),umacartasigilada.

Sãorequisitosessenciaisdotestamentocerrado(art.1.868):

“Otestamentoescritopelo testador,ouporoutrapessoa,aseurogo,eporaqueleassinado,será válido se aprovado pelo tabelião ou seu substituto legal, observadas as seguintesformalidades:I–queotestadoroentregueaotabeliãoempresençadeduastestemunhas;II–queotestadordeclarequeaqueleéoseutestamentoequerquesejaaprovado;III–queotabeliãolavre,desdelogo,oautodeaprovação,napresençadeduastestemunhas,eoleia,emseguida,aotestadoretestemunhas;IV–queoautodeaprovaçãosejaassinadopelotabelião,pelastestemunhasepelotestador.Parágrafo único. O testamento cerrado pode ser escrito mecanicamente, desde que seusubscritornumereeautentique,comasuaassinatura,todasaspáginas.”

Vemos, portanto, que a tipicidade dessa modalidade é das mais detalhadas.5 O excesso deformalidades,necessáriasparagarantiralisuradoato,desencorajaaescolhaporessamodalidadepelosinteressados.

Acompetênciaparaooficialfazertestamentocerradoéamesmadotestamentopúblico.Acédulatestamentária,apósencerradooato,éentregueaotestador(art.1.874).Ficaráemsuaposse,incumbindo-lheodestino.Antesdessaentrega,ooficialpúblico já teráexaradonamesmaseuautodeaprovação(incisoIII).

Antesdoautodeaprovaçãocompletado,nãohátestamento.Deveserfeitoapósaúltimapalavradotestamento, devendo o tabelião, se houver falta de espaço na última folha, apôr seu sinal público(chancelaoucarimbo,comrubricaouassinaturausual),assimexpondonacédula,eseutilizardeoutrafolha(art.1.869).Emboraaleinãoodiga,édamaiorconveniênciaqueoserventuárioaponhaseusinalpúblicoemcadaumadasfolhasapresentadas,numerando-as.

Note que o escrivão não deve ler o testamento. Nada impede, porém, que o testador autorize aleitura,masissoéirrelevante.Oserventuáriorecebeacéduladoprópriotestador(incisoI)napresençadepelomenosduastestemunhas.Nãoseadmitequequalqueroutrapessoafaçaaentrega.

Ooficialexaminará,acertadistância,seexisteredaçãonacédula,seháborrão,rasuraouentrelinhadignadeserressalvada,noauto.Aquestãoéparadepoisserexaminadapelojuiz,deacordocomoart.426doCPC.

Ascautelasdaleiservemjustamenteparaimpedirqueposteriormentesepossibiliteaalteraçãodoque foi escrito. Não é necessário que o testador entregue o instrumento em envelope fechado. Podeentregarsimplesmenteodocumentoredigido.

Noautodeaprovação,queficaránointeriordoenvelope(ououtraformadeembalagem),umavezquepoderáconstardefolhaautônoma,emcasodefaltadeespaço,oescrivãodeclararáolugareadatadoinstrumento,dizendoqueotestadorentregou-lheacédula,quetinhaporseutestamento,“bom,firmeevalioso”,sefoiescritopeloprópriotestadorounão,qualificandoastestemunhas.Nãoeranecessárioqueas palavras “bom, firme e valioso”, presentes noCódigode 1916 (art. 1.638,VI), tivessemomesmovalordasfórmulasromanas.Aessênciadamanifestaçãodooficialéquevale.Oautodeaprovaçãodevedescreverpormenorizadamenteoato,autenticandootestamento.Sempreserápossívelqueooficialtenhacertificado o que não ocorreu, ou que tenha deixado de certificar o realmente ocorrido. Não deve ooficialdeixarespaçoembranco,começandooautologoapósaúltimapalavradacédula(art.1.869).Amatériaéparaexameposteriornaprova.6

Tratando-se de ato notarial, a data não é requisito essencial para o escrito do testador, mas éessencialnoautodeaprovação,porqueatestaomomentoexatodaelaboraçãodotestamento(Beviláqua,1939,v.6:76).Contudo,aleinãofaladeobrigatoriedadededatanoauto,nãosepodendodarpornulootestamentotãosópelaomissãodotestador.Oproblemaéidênticoaoenfocadonotestamentopúblico.Noentanto,éfalhagravíssimadofuncionárioafaltadedeclaraçãodedataelugardoato,abrindosuspeitas;oqueéabsolutamenteinconveniente.Poroutrolado,otestadorpodeterdatadoanteriormenteacédula,oqueéirrelevante,porqueadatadaelaboraçãodotestamentoéafixadapelonotário.

A seguir, o oficial lê o auto perante os circunstantes e declara que o leu e passa à fase dasassinaturas.Assinaprimeiramenteooficial,poisesseinstrumentoédocumentopúblico;após,otestador

e as testemunhas. As testemunhas também não se inteiram do conteúdo do testamento. A lei de 1916previa expressamente que o número de testemunhas pudesse ser maior que cinco (inciso IV do art.1.638).”7 Tratava-se de resquício histórico.Maior número de testemunhas concorre para aumentar aspossibilidades de falhas formais. O presente Código refere-se unicamente a duas testemunhas, mascontinuaválidooquesedizsobreapossibilidadedapresençadetestemunhasexcedentes.Naverdade,incumbeaooficialimpedirqueissoocorra.Ooficialdeveconsignarquetodasestiverampresentesnotranscorrerdetodooato.

O incisoXdoart.1.638doCódigoanteriordeterminavaque, seo testadornãosoubesseounãopudesseassinar,queofizesseporeleumadastestemunhas.Eradeverdooficialobedeceraorequisito.Nãodeviaadmitirqueassinassequemnãotivessesidotestemunha.Todavia, talfalhaporsinãodeviainduzirnulidade.NãomaispersisteessaregranoCódigode2002,poiso testamentocerradodeveserassinadopelotestador(art.1.868,caput).

No testamento cerrado é importante, mas a lei não o diz, que as formalidades sejam feitas emsequência,semintervalonacontinuidade,umavezquesetratademeraapresentaçãoeaprovação.Seoato for interrompido, seránecessário recomeçá--lo,diferentementedo testamentopúblicocuja redaçãopodelevarhoraseexigirinterrupçãopararepouso.Pequenointervalo,porém,notestamentocerrado,nãoinduznulidade(Maximiliano,1952,v.1:514).Aunidadedeatonãoserefereàcédula,quegeralmentejávemredigida,masaosatosdeentregaeaprovaçãodescritosnalei.

Apresençadeumbeneficiárioouaquinhoadodotestamentonoprocedimentolegaléinconveniente.Podeensejarsuspeitadecaptaçãodevontadeououtrafraude.Poroutrolado,oacompanhamentodoatoporumjurista,emassessoriatécnica,éatéaconselhável.

Otestamentocerradosópodeserutilizadoporquemsaibaler(art.1.872).Ocegoeoanalfabetosótestampelaformapública.Novigentesistema,quemnãopuderassinar tambémdeve testarpelaformapública.

Podetestarpelaformacerradaomudoouosurdo-mudoquesouberlereescrever.Deacordocomoart.1.873,deveosurdo-mudoescrevê-lotodo,assinardeprópriopunhoe,aoentregarodocumentoaooficialpúblicoanteasduas testemunhas(cinco,noCódigoanterior),deveescrevernafaceexternadopapel,oudoenvoltório,queesseéseutestamento,cujaaprovaçãopede.Emtalcaso,nãoseadmitearedaçãoporoutrem,ouseja,arogo.Éoprópriosurdo-mudoquedeveredigi-lo,paramelhorgarantirsuavontade.

Como regra geral, porém, não é necessário que o testamento cerrado seja escrito pelo própriotestador.Aleiadmitequesejaescritoporoutrapessoaaseurogo(art.1.868).Oprópriooficialpoderáescrevera rogo (art.1.870).8Difícil imaginarque alguémquenão saiba lerpossa assinar,mas,nessasituação, e no caso de o testador não poder assinar, como vimos, no Código de 1916, uma dastestemunhasassinariaarogodotestador.Nãoéconvenientequeooficialqueescreveuarogotambémo

assine,masaleinãoimpedeesseentendimento.Lembre-sedequearegrageralnoCódigode1916erasempredaassinaturaserdotestador(incisoII).SónasituaçãodoincisoIIIéquehaveriaassinaturaarogo.OpresenteCódigosuprimiuessapossibilidade,comovimos.

Discutiu-se,nopassado,acercadapossibilidadedeotestamentocerradopoderserdatilografado.Alei de 1916 não exigia a escrita de próprio punho. O Supremo Tribunal Federalmanifestou-se nessesentido,umavezquenãoexistiaproibiçãonoCódigo(RT264/863,RTJ77/883).Assimseposicionouadoutrina moderna (Pereira, 1984, v. 6:158); (Monteiro, 1977, v. 6:116; contra: Maximiliano, 1952,v.1:473).9Sealeipermitearedaçãoatémesmoarogo,nenhumobstáculoexistiaparaadatilografiaouosdemaismodernosmeioseletrônicos,comaassinaturadosubscritor,tomando-secuidadoderubricarou assinar todas as páginas, com autenticação pelo oficial público. É da melhor cautela que oserventuárioautentiqueenumeretodasasfolhasdotestamento,emboraaleiatualnãoodetermine.

OCódigoemvigor,atentoàépocaatual,expressamenteserefere:“otestamentocerradopodeserescritomecanicamente,desdequeseusubscritorenumereeautentiquecomasuaassinatura,todasaspáginas” (art. 1.868, parágrafo único).Não havendo restrição alguma no direito atual, atémesmo seeventualmente faltar rubrica das folhas, o testamento pode ser válido, pois terá passado pelo crivo eautenticaçãodooficialpúblico,comoautodeaprovação.Essadiscussãopassaagoraafazerpartedahistóriadenossodireito, como fazaquehouveno iníciodo séculoXXsobreavalidadeda sentençadatilografadae,maisrecentemente,dasentençaemanadadecomputador.

Essaformadetestamentopodeserfeitaemlínguaestrangeira,pelotestadoroualguémaseurogo(art. 1.871).A tradução só ocorrerá quando do cumprimento do testamento.Contudo, o testador deveentenderalínguadotestamentoeasformalidadesnotariaisoraisdevemserfeitasemportuguês,ouemidioma compreensível pelo notário e pelas testemunhas. O auto de aprovação é redigido em línguanacional.Nessahipótese,nãohánecessidadede as testemunhas conhecerema línguaestrangeira, poisnãotomamconhecimentodoconteúdododocumento.

Nadaimpedenaleiqueotestamentosejaredigidoparteporumapessoaarogodotestador,partepelo próprio. Deve o fato, porém, constar do auto. Só a cédula apresentada e aprovada constitui otestamento.Seo testador alude a umoutrodocumento, deve transcrevê-lo, para que façaparte de suavontade. Documento estranho à cédula não pode integrar o testamento. Um testamento, contudo, podecompletarourevogaroutro.Aquestãoédeexamedavontadedodisponente.

Nãoérequisitoessencialquesejadeclaradoonomedapessoaqueredigiuarogootestamento.Sequemredigiuacédulaassinarcomotestador,oatonãoficaráprejudicado.

Otestamentoéentregueaotestador.Eledeverácuidardesuapreservação.Poderáguardarconsigo,em caixa-forte bancária ou confiar a guarda a um terceiro, interessado ou não. Vimos que o grandeinconvenienteéadificuldadequepodeapresentarsuapreservação.Poderáserredigidoemmaisdeuma

via,deteoridêntico,parafavorecerapreservação.

Sóojuizpoderáabri-lo(art.1.875)e,vendo-oemordem,mandaráregistrarearquivarnocartóriocompetente e determinará seu cumprimento. Já nos referimos ao procedimento, que é de jurisdiçãograciosa,aplicáveltambémaotestamentopúblico(arts.735ssdoCPC).

Peloart.735doestatutoprocessual,ojuiz,aorecebertestamentocerrado,apósverificarqueestáintacto,semvícioexterno,oabriráemandaráqueoescrivãoo leiaempresençadequemoentregou.Lavra-setermodeabertura(enãoato,comoaliconsta).Deveapresentarotestamentoàpessoaaquemlhefoiconfiadaaguarda,ouquemoencontrou.Seháconhecimentodaexistênciadotestamento,incumbeaoinventarianteedemaisinteressadosusardosprocedimentoscabíveisparasuaapresentação.

O procedimento é muito simples e não exige a citação dos interessados, cônjuge e herdeiroslegítimos. Entendemos, contudo, ser da maior conveniência que ao menos o inventariante sejacientificadodaapresentaçãodo testamento.Tambémnadaobriga, embora seja conveniente,queo juizprocedaàaberturatãologootestamentolhesejaapresentado,comolhedizalei.

Ojuizdeveverificarseotestamentoestáintacto:abri-lo-áemandaráqueoescrivão,ouquemsuasvezesfizer,leiaodocumento,napresençadequemoentregou.

Nesseauto,alémdemencionarosrequisitosdosincisosIaIIIdoparágrafoúnicodoart.1.125,ojuizdeverámencionarqualquercircunstânciadignadenota,encontradanoinvólucroounointeriordotestamento.Essadescriçãoédesumaimportância,aindaqueojuizentendaquenadadenotadilaceraçãoounulidade.Oexamedo juizéperfunctórioe limita-se,nesseprocedimento, aoexamedascondiçõesexternas.Evidentequeseencontrarotestamentoaberto,oucomsuspeitadedilaceração,nãodeterminaráseucumprimento.Emqualquersituação,devefazerdescriçãocompleta.Seotestamentoestiverilegível,também é possível determinar seu cumprimento, com avaliação posterior de seu entendimento. Suadescriçãopoderáserprovadecisivanumaaçãodenulidade.

A doutrina entende ser competente o juiz do lugar onde se encontra seu portador, já que hánecessidade de se proceder sem perda de tempo à abertura, a fim de evitar extravio ou fraudes(Maximiliano,1952,v.1:527).

É importante, portanto, que o auto descreva o mais pormenorizadamente possível o estado dacártula,poisissoemmuitoauxiliaráojuízouniversaldoinventário.

Feitooregistrodotestamento,seráintimadootestamenteiroparaassumiratestamentaria,ouentãonomear-se-átestamenteirodativo(art.735,§3º),naformaqueestudaremosaseguir.

Asentençaquemandacumprirotestamento,comojáfalamosnotestamentopúblico,nãoinibeaçãodos interessados em pedir sua nulidade, ainda que por vícios extrínsecos. Do mesmo modo, dada anaturezadoconhecimentodojuiznesseprocedimento,seentenderelequenãoestáintactoeindeferirocumprimento,avalidadedotestamentopoderáserdiscutidaemlide,nasviasordinárias.Taisdecisõesnãofazemcoisajulgada.

Enquantoédiscutidaavalidadedetestamento,nãosefazapartilhadosbensenvolvidos.

Seotestamentoseapresentardilaceradoouaberto,deveserprovadoquenãoofoipelotestador,nemcomseuconsentimento(art.1.972).Otestamentopodetersidopropositalmenterompidoparaevitarseucumprimento.Amatériaédeprovanalideprópria.Nãopodemossingelamenteconsiderarrevogadootestamentoquenãofoiabertointencionalmentepelotestador.Voltaremosatratardoassuntoaocuidardarevogaçãodostestamentos.TambémnotestamentocerradoháresponsabilidadecivildoEstadoseooficialpúblicoocasionouanulidadeporomissãodedeverdeofício.

Essa forma de testamento, também denominado hológrafo (admite-se também a grafia ológrafo),prescinde, em sua elaboração, da intervenção do funcionário do Estado. O presente Código Civilprocurousimplificá-lo,poisnosistemade1916foiamodalidademenosutilizadaprincipalmenteporque,além de sofrer os mesmos riscos de perda do testamento cerrado, exigia o Código antigo, para suaexecução,quepelomenostrêstestemunhascomparecessemapósamortedotestador,paraconfirmá-lo.Ademais,nesseato,erammaisdifíceisdecontrolaraspressõesdosinteressados.

Emseufavor,podesermencionadasuarapidezdeelaboração,facilidadeegratuidade.10Anossover,noentanto,asimplificaçãodesuasformalidadesnoCódigode2002foialémdoqueseriadedesejarepodeabrirmuitosflancosparaafraude.

Oart.1.876dispõeacercadosrequisitos:

“Otestamentoparticularpodeserescritodeprópriopunhooumedianteprocessomecânico.§1ºSeescritodeprópriopunho,sãorequisitosessenciaisàsuavalidadesejalidoeassinadoporquemoescreveu,napresençadepelomenostrêstestemunhas,queodevemsubscrever.§ 2º Se elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços em branco,devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de pelo menos trêstestemunhas,queosubscreverão.”

A atual lei estatui que o testamento pode ser escrito de próprio punho ou mediante processomecânico.Nãoéadmitidaaassinaturaarogo.Vemaquinovamenteàbailaapossibilidadedautilizaçãode meios eletrônicos para sua redação. Não havia disposição pertinente no Código de 1916. Ajurisprudência, com divergência, admitiu o uso da datilografia no testamento particular (RT 264/236,STF,RTJ 92/1.234, 64/339, 69/559; contra 447/213, com voto vencido), ao contrário do Código de2002, que segue o mesmo princípio do Código italiano e do Código suíço, exigindo agora que otestamentoparticularsejafeitodeprópriopunhooupormeiomecânico;odireitode1916exigiaapenasquefosseescritoeassinadopelotestador.Podíamosentenderque,provadoquefosseoprópriotestadorquemdatilografaraoudigitaraodocumento,orequisitoestariapreenchido.11Nãoeraamelhorsolução,nemasoluçãopretendida,comcerteza,pelolegisladorde1916,quandocomeçaramasurgirasmáquinasdeescrever.Hoje,comaeletrônicaeainformática,outrosmeiosdegrafiapodemserutilizados.Dessemodo,onovelCódigodeste século suplantaoproblemaaoadmitir aescritadeprópriopunhooupor

meio mecânico, com a assinatura do testador. O testamento particular é presa fácil de falsificações,vícios de vontade e outras fraudes. A perícia técnica para apurar se foi determinada pessoa quemdatilografou um documento é muito difícil. Muito mais se se tratar de modernos equipamentosimpressores da informática. A prova testemunhal em matéria testamentária é sujeita mais ainda àsinstabilidadeseincertezasconhecidas.Destarte,separtíssemosdapremissadequealeinãoproibiaadatilografianotestamentoparticular,todaaprovaserianosentidodeafirmarquefoioprópriotestadorquemacionaraomeiomecânicooueletrônico.CarlosMaximiliano(1952,v.1:537)eraperemptórionosentido de que esse testamento devia ser manuscrito (op. cit. nº 490), não admitindo nem mesmo omanuscrito em letra de imprensa. Deve ser redigido em papel. Materiais estranhos à escrita normaltornam suspeita a disposição. Na época atual, não havia mesmo que se repelir a elaboração dessetestamento por meio mecânico, como inclusive dava a entender o projeto original do mais recenteCódigo,emboraasgarantiasmaioresdehigidezdacéduladecorrammesmodomanuscrito.

Seelaboradopormeiomecânico,aleiadvertequeotestamentoparticularnãopodeconterrasurasouespaçosembranco,devendoserassinadopelo testador,depoisde lidonapresençadepelomenostrês testemunhas, que o subscreverão. Se escrito de próprio punho, entende-se que as entrelinhas erasurasdevemserdevidamenteressalvadasnotextoparaqueonegócionãopercaavalidade.

Nessamodalidadedetestamento,sejadeprópriopunho,sejapormeiomecânico,comosepercebe,oCódigoestabeleceonúmeromínimodetrêstestemunhas.Otestadorpoderáinserirquantastestemunhasdesejar. Como há necessidade de confirmação desse testamento pelas testemunhas, o número maiorrepresenta, em tese,maior segurança.Contudo, como jáafirmamos, aumentao riscode serem trazidastestemunhasimpedidas,quepoderãomacularoato.

O testamento inteirodeve,emprincípio, ser redigidopelo testador.Nãoviciaoatoo fatode tersidocopiadodeumaminuta,rascunhoouanotações.Senãohácontroledelinguagem,otestadorredigecomo bem quiser, com erros, contradições, linguagem grosseira, borrões, entrelinhas etc. O trabalhodepoisédointérprete,dojuiz.

O testamento particular pode ser redigido em língua estrangeira, contanto que as testemunhas acompreendam(art.1.880).Todasas testemunhasdevemconhecera línguautilizadapelo testador.Umaúnicaquenãoosaibatornaonegócionulo.Adatatambémaquinãoérequisitoessencial,emborasejaútil e deva ser colocada. Em sua ausência, caberá à prova fixá-la. Também a lei não exige oreconhecimento de firma ou de letra do testador, nem o depósito oficial. Não há também comodefendermosanecessidadedeunidadedetempoelugarnaelaboraçãodotestamento.Háqueserexigidoque exista unidade de contexto, com asmesmas testemunhas emesmas formalidades.A assinatura dotestadoréessencial.Mesmomanuscrito,semsuaassinatura,nãoétestamento.

Assim,paraqueoatotenhavalidade,exigem-searedaçãoeaassinaturadotestador,aleituraeaassinaturadastestemunhas.Aleitura,deacordocomoCódigode2002,seráfeitapelotestador.Naleianterior,comonãohaviaespecificação,admitia-sealeituraporumadastestemunhas,pelotestadoreatémesmoporumestranhoaoato(Gomes,1981:132).OvigenteCódigofoiexpressonosentidodequea

leiturasejasemprefeitapelodisponente,nosparágrafosdoart.1.876.

No sistemade 1916,mesmoválido o documento, para que o testamento ganhasse eficácia, havianecessidadeda confirmaçãodo atopor pelomenos três testemunhas (arts. 1.647 e 1.648).Doravante,conforme o art. 1.878 do presente Código, as testemunhas testamentárias devem ser convocadas paraconfirmar o negócio testamentário ou, pelomenos, sobre sua leitura perante elas, e se reconhecem asprópriasassinaturas,assimcomoadotestador.Pelaregra,todasastestemunhasqueparticiparamdoatodevemserconvocadas.Contudo,aimportanteinovaçãovemexpressanoparágrafoúnicodoart.1.878:

“Sefaltaremtestemunhas,pormorteouausência,esepelomenosumadelasoreconhecer,otestamento poderá ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de suaveracidade.”

Emboranãocaibaaojuristaraciocinarsobrefraudes,nessecasoasimplificação,anossover,abrelarga margem de dúvidas. O testamento, qualquer que seja sua modalidade, é um dos negócios maissuscetíveisafraudeseaataquesdenulidade.Todaacargadaresponsabilidade,nessecaso,étransferidaaojuiz,quepoderáconfirmarotestamentoperanteapenasumadastestemunhas.Melhorseriaquealeisimplesmentedispensasseessa formalidadedas testemunhasconfirmatórias.Poroutro lado,devemseresgotadasaspossibilidadesdelocalizaçãodastestemunhasnãoencontradas.Nessesprocessosavultadeimportância o papel do Ministério Público. Não há que se entender a ausência das testemunhasmencionadanaleicomoaausênciatécnica,definidanosarts.22ss,mascomoaimpossibilidadedesualocalização.

É conveniente que o testador descreva todos os atos realizados. As testemunhas devem ouvir aleitura.Suas assinaturas devem ser lançadasnapresençado testador.Sehouvermais deuma folha, éconveniente que testador e testemunhas assinem todas as folhas, com numeração. As testemunhas nãonecessitam recordar com particularidades as disposições, mas delas terão conhecimento. Tal éimportanteparaoatodeconfirmaçãoapósamortedodisponente.Perante tantosóbices impostospelalei,nadaimpedequeotestadorfaçaváriasviasdeigualteordotestamento,todascomassinatura,suaedastestemunhas.Sehádiferençaentreosexemplares,haverámaisqueumdocumento.Caberáoexameàprova.

Nosso Código de 1916 não admitia o testamento nuncupativo, a não ser como modalidade dotestamentomilitar. O direito anterior a 1916 admitia o testamento nuncupativo como forma ordinária.Nessamodalidade,chegava-semesmoapossibilitarotestamentooral,quandootestador,emperigodevida,nãotinhatempodefazertestamentoescrito.Exigia-se,noentanto,apresençadeseistestemunhas.

Emdisposiçãosurpreendentequecertamentetraráceleumasdoutrináriaseinfindáveiscontendas,oCódigode2002introduzmodalidadedetestamentoqueaçambarcaahipótesedotestamentonuncupativoeoutrassituaçõesextremas.Trata-se,realmente,deoutramodalidadedetestamento.Dispõeoart.1.879:

“Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de própriopunhoeassinadopelotestador,semtestemunhas,poderáserconfirmado,acritériodojuiz.”

Esse dispositivo não constava originalmente no Projeto do atual Código de 2002. O artigo foisugerido pelo Professor Miguel Reale, tendo sido introduzido pela Emenda nº 483-r, do SenadorJosaphat Marinho (Veloso, 2003:143). Mais uma vez, a carga de responsabilidade pela confirmaçãodesse testamentoexcepcionalíssimoserádo juiz.Aprimeiraquestãoqueafloraédefinirquais seriamessas circunstâncias excepcionais que podem ensejar forma tão simplificada de testamento. Exigetambém a lei que essa excepcionalidade seja declarada na cédula. Não se admite que essa cédulatestamentária seja redigida pormeiosmecânicos. Esse testamento,mais do que qualquer outro, há deobedeceràlegalidade,ouseja,àtipicidadeestrita.

A primeira situação excepcional que nos vem à mente é justamente a proximidade da morte dodisponente e a impossibilidade de ele recorrer às formas ordinárias. Alerte-se, contudo, que essetestamento não se confunde com os testamentos especiais. Em princípio, quando estiver aberta apossibilidadedetestarsobaformadetestamentomarítimo,aeronáuticooumilitar,nãoédeseradmitidootestamentoexcepcional.

Outra questão que deve ser lembrada diz respeito à cessação das condições excepcionais e àpossibilidade de o testador ratificar o testamento anterior ou elaborar novo testamento pelas viasordinárias.Seodisponenteusadafaculdadedoart.1.879porentenderqueestáàbeiradamorte,masdepoissobrevivedias,mesesououtroperíodoquelhepermitiatestarsobaformaordinária,nãopodeserdadavalidade ao testamento excepcional.Toda essa sériede aspectos fáticosdeve ser examinadapelojuiz.OCódigodeveriaterprevistoumprazoapósacessaçãodaexcepcionalidadeparaquenovotestamento fosse elaborado sob pena de caducidade do excepcional, como faz no testamentomarítimo(art. 1.891). Nesse caso, se o testador não morrer na viagem, nem nos 90 dias subsequentes a seudesembarqueemterra,ondepossafazer,naformaordinária,outrotestamento,otestamentomarítimoeoaeronáuticocaducarão.Oordenamentoitaliano,emsituaçãosemelhante,notestamentolavradoemestadodecalamidadepública,assinaumprazodeeficáciadetrêsmesesdepoisdacessaçãodacausa,paraqueotestamentopercasuaeficácia.Parece-nosquealacunaemnossaleiaesserespeitoéinjustificávelenemoProjeto decantado, nº 6.960, se apercebeu da falha.No dizer deCarlosMaximiliano, uma dasprincipaiscaracterísticasdotestamentoexcepcionaléaefemeridade:suaeficáciaélimitadanotempo(1952,v.2:17).Oexamedesse importanteaspectonesse testamento,comosenota, ficará relegadoaocritériodajurisprudêncianocasoconcreto,masnãopodeserdispensado.

Aliás,otestamentoaeronáuticopareceserumparadoxo,poisnãoécrívelque,numaaeronaveemperigo, tenha seu comandante tempo e disponibilidade de preocupar-se com o testamento de umpassageiroou tripulante(art.1.889).Noentanto,aqui,semdúvida,poderáestarpresenteumasituaçãoexcepcionalqueautorizeotestamentodeprópriopunho,assimdeclaradopelotestador,conformeoart.1.879. Tomando exemplos da legislação comparada, poderíamos imaginar outras circunstânciasexcepcionais,comoestarodisponentetomadodemoléstiaconsideradacontagiosa,impedindoocontato

comterceiros;emlocal isoladopor inundaçãoououtra intempérie,emlocalemestadodecalamidadepública. Em algumas dessas situações excepcionais, revive-se, de certa forma, o testamento temporepestisdopassadoremoto.Emtodasassituações,porém,oquedeveseranalisadopelojuizéofatodeotestadorestarimpossibilitadodeseutilizardasformasordináriasoumesmoespeciaisdetestamento.Essadeveseraprimeirapreocupaçãodojuiz.Dequalquerforma,otestamentoemestadodenecessidadeou em circunstâncias excepcionais, como diz a lei, encontrará seu espaço, nas hipóteses nas quais ostestamentosespeciaisnãosãoaplicáveis(PontesdeMiranda,1973,v.59:286).

Somenteofuturoosdiráseandoubemolegisladoraoquebrarosistemaformalistaeintroduziressamodalidadetãosimplificadadetestamento.

O testamento particular, seja ordinário ou excepcional, só pode ser executado, ainda queformalmenteválido,apóssuapublicaçãoemjuízo,comcitaçãodosherdeiroslegítimos(art.1.877).

Oart.737doCPCdálegitimidadeaoherdeiro,legatáriooutestamenteiropararequerer,depoisdamortedo testador, apublicaçãodo testamento.O terceirodetentordo testamentopoderá fazê-lo, se seimpossibilitaremosdemais.OCPCde2015nãoexigeainquiriçãodastestemunhastestamentárias,oquepoderáserfeito,portanto,acritériodojuiz,setiveralgumadúvidasobreodocumento.

As testemunhas devem comparecer e reconhecer a autenticidade do documento (art. 1.878). OCódigoCivilpede,portanto,apresençadastestemunhas.Videoquefalamosarespeitodaconfirmaçãodo testamento por uma única testemunha. Assim, o juiz ouve o Ministério Público e confirma otestamento,aplicandooart.735compreceitosatinentesàsdemaismodalidades.

Háqueseentenderqueoconviventedevetambémserintimado,poisconcorreránaherança.Osnãoencontradosserãointimadosporedital.Nosistemade1916,comoenfatizamos,senãolocalizadaspelomenostrêstestemunhas,otestamentonãopodiaserexecutado.Devem-seesgotar,comovimos,osmeiosdelocalização.Ocuidadodomagistrado,quandosetratardaoitivadeapenasumatestemunhanoatualsistema,deveserredobrado,comoreiteramos.

Amatériapodetambémserdiscutidapelosmeiosnormais.Seojuiztiverdúvidas,deveremeteraspartesàsviasordinárias,extinguindooprocesso.

AexigênciadastrêstestemunhasconfirmatóriaseraograndeinconvenientedotestamentoparticularnoCódigode1916.Semaisdeduastivessemfalecidooudesaparecido,tornava-seimpossívelexecutaro testamento.Apossibilidadede confirmaçãoporumaúnica testemunhanoCódigode2002 facilita eincentiva a elaboração desse testamento, mas abre brechas de nulidade, como vimos. Além disso, odepoimento testemunhal é falho, embora as testemunhas não devam se recordar das disposiçõestestamentárias,masdas formalidadesdoato.Melhor seria,peranteessaspremissas,que simplesmentefosseabolidaanecessidadedastestemunhasconfirmatórias,comoapontamos.

O Anteprojeto de 1972 havia inovado bastante no tocante a essa modalidade, tendo ocorridoprofundasalteraçõesnoProjetode1975,queseconverteunoCódigoCivilemvigor.Alémdareduçãodastestemunhasdecincoparaduas,determinavaoreconhecimentodafirmaedaletradotestadoredafirmadastestemunhas,conformedireitosestrangeiros.Ooficialpúblicolançarianotade“apresentação”dotestamento.

OCódigo de 1916 trazia o testamentomarítimo e o testamentomilitar, este também sob a formanuncupativa,comoformasespeciais.OCódigode2002refere-setambémaotestamentoaeronáutico.Seualcanceéabsolutamenterestritoedepoucointeresse.Asformasdetestamentosãorestritasemnúmerofechado.SomenteseadmitemostestamentosdisciplinadosnoCódigo,enfatizandooart.1.887quenãoseadmitemoutrostestamentosalémdoscontempladosnalei.

Otestamentomarítimopodeserutilizadoporquemestiveremviagem,abordodenavionacional,deguerraoumercante.Serálavradoperanteocomandante,empresençadeduastestemunhas,porformaque corresponda ao testamento público ou ao cerrado. O registro será feito no diário de bordo (art.1.888).Portanto,pelovigenteordenamento,ocomandante faráasvezesdeoficialpúblico,podendootestadoroptarpelamodalidadedotestamentopúblicooudotestamentocerrado.Devemserseguidasasformalidades respectivas desses testamentos. O antigo Código, no art. 1.656, permitia que também oescrivão de bordo redigisse o testamento, função que praticamente desapareceu nosmodernos navios.Essetestamentonãoteráeficácia,aindaquefeitonocursodeumaviagem,seaotempodesualavraturaonavioestavaemportoondeotestadorpudessedesembarcare testarnaformaordinária(art.1.892).Otestamento será eficaz, portanto, se o navio estava atracado, mas o testador estava impedido dedesembarcar.

Jánosreportamosaotestamentoaeronáutico,introduzidopeloCódigode2002,noart.1.889:

“Quem estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial, pode testar perantepessoadesignadapelocomandante,observadoodispostonoartigoantecedente.”

É muito difícil que se elabore testamento a bordo de aeronave. Se a aeronave está em perigo,certamenteocomandanteeatripulaçãonãoterãotempodepreocupar-secomumtestamento.Seovooénormal,nãohaveráomenorinteressedesefazerumtestamentoabordo.Talvezolegisladorjáestivesseprevendoasviagensinterplanetárias,fadadasadurarmeseseanos.Seocorrerpousodeemergênciaeodisponenteencontrar-seemlocalermo,asituaçãoestará,maisprovavelmente,paraotestamentodescritonoart.1.879,poisestarãocaracterizadasascircunstânciasexcepcionaisdescritasnalei.

Essestestamentos,marítimoouaeronáutico,caducarãoseopassageironãomorrernaviagem,nemnos90diassubsequentesaodesembarqueemterra,quandopoderiafazertestamentopelaformaordinária(art.1.891).Nãoimportaqueoportoouaeroportonãosejaemterritórionacional.Otestamentomarítimonãovalerá,comovimos,seonavio,aotempodoato,estavanoportoondeotestadorpodiadesembarcar

e fazero testamentona formaordinária.Senãopodiadesembarcar,o testamentoequivaleao feitoemalto-mar.Omesmosedigadotestamentoaeronáuticoquantoàsescalasemviagem.Seduranteaescalaodisponentenãopudertestardaformaordinária,asituaçãoinsere-senocursodaviagemaérea.

OtestamentomilitarépermitidoaosmilitaresedemaispessoasaserviçodasForçasArmadasemcampanha,dentrodopaísouforadele,assimcomoempraçasitiada,ouquemestejadecomunicaçõesinterrompidas (art. 1.893). Esse testamento, não havendo tabelião ou substituto legal, pode ser feitoperanteduastestemunhas,eseotestadornãopuder,ounãosouberassinar,perantetrês,casoemqueumadelasassinaráporele.Conformeo§1ºdessesdispositivos,seotestadorestiveremteatrodeoperações,queoCódigodescrevecomocorpoouseçãodecorpodestacado,emumpostoavançadodevigília,porexemplo, o testamento será escrito pelo respectivo comandante, ainda que de graduação ou de postoinferior. De acordo com o § 2º, se o testador estiver em hospital, o testamento será escrito pelorespectivo oficial de saúde, ou pelo diretor do estabelecimento. Se o testador for o oficial maisgraduado, o testamento será escrito por aquele que o substituir (§ 3º). O comandante da unidadefuncionarácomooficialpúblico.

São três as formaspermitidasde testamentomilitar:umasemelhanteao testamentopúblico,outrasemelhanteaotestamentocerradoeumaformadetestamentonuncupativo.

Pode omilitar ou assemelhado em campanha testar também sob a forma cerrada (art. 1.894). Otestadorpodeapresentaracédularedigidaeassinadadeformaabertaoucerrada.Ooficialouauditorque receber a cédula exarará o auto de aprovação. Também caducam essas formas de testamentosmilitaresdepoisqueotestadorestiver90diasseguidosemlugarondepossatestarordinariamente,salvoseotestamentofoifeitonaformadoparágrafoúnicodoart.1.894,istosesetratardetestamentofeitocomoprópriopunho,deformaabertaoucerrada,comanotadeaprovaçãodooficial.

O Código mantém a possibilidade de testamento militar in extremis (nuncupativo) como umaespécie de testamento militar. As pessoas empenhadas em campanha, em combate ou feridas, podemtestarnuncupativamente,confiandosuaúltimavontadeaduastestemunhas.Caducaotestamentoseotestadornãomorrernaguerraeconvalescerdoferimento(art.1.896).Trata-sedeformaexcessivamenteperigosaepassíveldefácilfraude.Avontadeémanifestadaoralmenteemestadodeextremaemoção.Astestemunhasdevem, logoquepossam,reduzira termoasdisposições.Não justificasuamanutençãonodireitomoderno.

OCódigoCivilde1916estabelecianoart.1.650quenãopodiamsertestemunhasemtestamentos:

“I–osmenoresde16(dezesseis)anos;II–osloucosdetodoogênero;III–ossurdos-mudoseoscegos;IV–oherdeiroinstituído,seusascendentesedescendentes,irmãosecônjuge;

V–oslegatários.”

O Código antigo estabelecia, portanto, uma legitimidade específica para as testemunhas notestamento.Aprimeiracríticaquesefariaaodispositivoéquantoaofatodeos trêsprimeiros incisosseremociososporrepetiroquejáestavadispostonoart.142.Osmenores,osloucos,ossurdos-mudoseos cegos eram incapazes nesse sistema e não podiam intervir no testamento. Contudo, havia umaamplitude maior ao disposto no art. 142. Ali, os cegos e surdos não podiam ser admitidos comotestemunhas,quandoaciênciadofato,quesequeriaprovar,dependiadossentidosquelhesfaltam.Aqui,no testamento, a restrição era absoluta: “não podem testemunhar os surdos-mudos e os cegos”. Acomplexidadedasformalidadestestamentáriasrequertodosossentidosdastestemunhas.

Comovemos,háumafaltadelegitimaçãoparaaspessoasenumeradasnodispositivolegal.Sóqueosloucos,oscegoseossurdoseosmenoresdedezesseisanos(art.145)tinhamincapacidadeabsolutapara testemunhar em qualquer ato ou negócio jurídico. Os menores entre 16 e 21 anos podiamtestemunhar,umavezquepodiamomais,queéfazerotestamento.

Tambéméevidente,emboraoart.1.650nãoodissesse,quenãopodiamservircomotestemunhasosque não soubessem ou não pudessem assinar, pois esse é requisito básico para a testemunhainstrumentária,porqueéinadmissívelaassinaturaarogo.Nãobastasaberassinar,atestemunhadeveseralfabetizadaparaentenderagrandeza,solenidadeedizeresescritosdoato(Oliveira,1987:201).

As duas categorias por último estipuladas referiam-se aos que direta ou indiretamente tinhaminteressenasdisposiçõestestamentárias:oherdeiroinstituído,seusascendentesedescendentes,irmãosecônjuge e os legatários.Aqui, sim, tínhamos situaçõesde incapacidadepara determinado ato, falta delegitimação.Aleifalavadeherdeiroinstituído,demodoquenãoestavaincapacitadoparatestemunharoherdeiro legítimo. Tratava-se de uma incapacidade para testemunhar exclusivamente no testamento. Apresençadessaspessoasnoatotestamentáriopoderiainduzirouconduziravontadedodisponente.

Adúvidaquesurgiaeraseosparentesdolegatárioincorriamnamesmaproibição,porquealeierasilente.Noentanto,olegisladorde1916poderiaterrepetidoadisposiçãodoincisoanterior(IV)enãoofez.Nãopodíamosampliararestriçãocolocadanalei.Logo,nãoexistiaimpedimentoparaosparentesecônjugedolegatárioserviremcomotestemunhastestamentárias.NãohádúvidadequefaltavalógicaaoCódigo anterior, pois, frequentemente, o legatário era mais favorecido do que o herdeiro instituído.Aliás,comolembraOrosimboNonato(1957,v.1:265),nasOrdenaçõesdoReinohaviaaproibiçãodosparentes dos legatários servirem como testemunhas. Daí vemos que o legislador suprimiuintencionalmentea restrição.ClóvisBeviláqua (1939,v.6:112)diziaqueaspessoas relacionadasaoslegatáriostambémestavamimpedidas,damesmaformaqueosherdeiros,pois

“seria atribuir lei a feia mácula de uma grosseira inconsequência, supor que somente ocônjuge ou descendente, o ascendente e o irmão do herdeiro estão impedidos de sertestemunhas no testamento. O impedimento prevalece em relação ao cônjuge e aosmencionadosparentesdolegatário”.

Masofatoéquehouvefalhadalei,ouverdadeiraintençãoderestringiraincapacidade,eseestanão distingue, não é dado ao intérprete distinguir (Rodrigues, 1978, v. 7:125; contra, acompanhandoClóvis,Monteiro,1977,v.6:124).

Apresençadeumatestemunhainibidanotestamentoanulaonegócio,aindaquehajatestemunhasemnúmerosuperioraolegal(cincoparaasformasordinárias,nosistemade1916).Umaúnicatestemunhaimpedida,éoquedecorriadalei,tornavaoatoformalmentedefeituoso.Contudo,nãosepodialevararegra a extremos.CarlosMaximiliano (1952, v. 2:48) entendia que, se pelomenos cinco testemunhasfossem idôneas, havendo uma sexta ou sétima, ou tantas outras incapazes, estaria atendido o requisitolegal,opiniãoquedeveprevalecermodernamente,sobaégidedopresenteCódigo,quandoéreduzidoonúmerodetestemunhastestamentárias.Oexamedocasoconcretodevedarasoluçãocorreta.

Situaçõesterãoocorrido,semdúvida,deextremainjustiça,que,nãocontrariandooespíritodalei,nãodeveriamanularo testamento.Tantoo testadorcomoa testemunhapodiam“crer”quenãohaviaoimpedimento.Trata-sedoprincípiodaboa-fé.DaíporquePontesdeMiranda(1973,v.59:220)dizqueacapacidadeputativahaviadeteromesmotratoqueareal.Aquestãoresolve-sesoboprismadoerroescusável,examinando-secadacaso.

É verificada a incapacidade da testemunha no momento da feitura do testamento, a exemplo dacapacidadedotestador.Seumadastestemunhas,porexemplo,vinhaacasar-seposteriormentecomumdos herdeiros instituídos, tal não a tornaria impedida, e só por esse fato o testamento não perderiaeficácia.Asincompatibilidadesemservircomotestemunhasnoatoeramnosistemade1916,portanto,essasdescritasnalei.Nãosepodiaampliá-las.

O Código Civil de 2002 aboliu o dispositivo que se referia especificamente às testemunhastestamentárias.Dessemodo,aproblemáticaédefinidasegundoasregrasgeraisquetraçamnormassobreastestemunhas.

Deve ser levado em conta que as testemunhas instrumentárias subscrevem o ato intervindo adprobationemeadsolemnitatem.Suafunçãoédefiscalização,assegurandoalivrevontadedotestadoresuaidentidade.Dessemodo,sópodemsertestemunhasaspessoasquepossuemossentidosplenosequepodemestaratentasàssolenidadeseaosatosrealizados,podendoreportá-loscommaioresoumenoresdetalhes,no futuro, senecessário.Comovimos, todas as formasordinárias e especiaisde testamentosexigemapresençadetestemunhas,àexceçãodaformaexcepcionaldescritanoart.1.879.

Aregrageraldasincapacidadesparaservircomotestemunhasestáestampadanoart.228,situaçõesque devem ser adaptadas aos testamentos. Assim, não podem ser admitidos como testemunhas, comovimosnoestudodapartegeral:

“I–osmenoresdedezesseisanos;II–aquelesque,porenfermidadeouretardamentomental,nãotiveremdiscernimentoparaa

práticadosatosdavidacivil;III–oscegosesurdos,quandoaciênciadofatoquesequerprovardependadossentidosquelhesfaltam;IV–ointeressadonolitígio,oamigoíntimoouoinimigocapitaldaspartes;V–oscônjuges,osascendentes,osdescendenteseoscolaterais,atéoterceirograudealgumadaspartes,porconsanguinidade,ouafinidade.”

Osincapazesinseridosnostrêsprimeirosincisosnãopodemparticipardequalquerato.Apesardenão serem incapazes, os surdos e os cegos não podem ser testemunhas em testamentos, pois essesnegócios exigem plenitude dos sentidos da visão e da audição em virtude da complexidade de suassolenidades. As incapacidades dessas testemunhas devem ser tidas como absolutas e devem serexaminadasnomomentoemqueotestamentoéelaborado.

PoraplicaçãodoincisoIV,devemserconsideradosinteressadosnoatoosherdeiroseoslegatários.Não poderão estes, em princípio, ser testemunhas no testamento. Nada impede que o amigo íntimoparticipedotestamentocomotestemunha.Oinimigocapitaldotestadorcertamentenãoseráconvidadoparaonegóciotestamentárioe,seissoocorrer,nãoteráocondãodeinquinarotestamento.Damesmaforma, por aplicação do inciso V, o cônjuge, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até oterceiro grau do testador ou dos beneficiados no testamento (herdeiros ou legatários), porconsanguinidade,ouafinidade,tambémnãopodemsertestemunhas.

Tudoénosentido,porém,dequeasilegitimidadesdescritasnosincisosIVeV,noqueserefereaostestamentos,devemservistascumgranumsalis.Nãohánulidadetextual,poisolegisladornãoassumeexpressamenteessasnulidades,comofaziaoCódigode1916.Dessemodo,nãoháqueseentendercomoirremediavelmente nulo um testamento simplesmente porque, por exemplo, um parente do legatárioparticipoudotestamentocomotestemunha,semqualqueroutraatividadenoatoounavontadedotestador.Com a palavra a futura jurisprudência. De qualquer forma, há que se tomar a cautela devida notestamento,sempresujeitoaataquesdenulidade,nãoseinserindocomotestemunhaqualquerpessoaquediretaouindiretamentepossaobterproveitocomasdisposiçõestestamentárias.Tudodevesernosentidodequeseeviteacaptaçãodevontadedotestadoroususpeitadequeocorra.Oprimeirocuidadodeveserdopróprio testadornaescolhadas testemunhas.Acauteladeveser reiteradapelooficialpúblico,nostestamentosemqueatua,sempreesclarecendootestadorarespeito.

Não pode também ser testemunha testamentária o analfabeto. Ainda que saiba assinar, suaincapacidadepersiste,poisé imprescindívelquesaibalereescrever.Emváriospontosa leiapontaorequisito,poisatestemunhapodeserchamadaaassinararogodotestador(art.1.865),alerotestamentodo cego, quando por ele indicado (art. 1.867), e a reconhecer a assinatura do testador no testamentoparticular (art.1.878).Apenasno testamentonuncupativodoart.1.896adoutrinaadmitea testemunhaanalfabeta(Oliveira,1987:201).

Não há impedimento de que funcionários do cartório testemunhem, embora a lei de organizaçãojudiciáriapossaproibi-los,masessaparticipaçãonãoviciaotestamento,apenassujeitaocartorárioa

sanções administrativas.O próprio testamenteiro não está inibido de servir como testemunha, emboravenhaaserremunerado,naexecuçãodotestamento,comavintena.Vimos,aoexaminarostestamentos,que as formalidades são estritas, não se pode ampliá-las. É claro que as testemunhas devem serdevidamenteidentificadasequalificadas,masessalacunaporsisónãotraznulidade.

O termocodicilo é diminutivo de codex, derivado do latim clássico, de caudex, que significavainicialmente tronco de árvore, e daí o sentido de “tabuinhas de escrever” e, depois, livro, registro.Portanto,significavapequenolivro,pequenoregistro.

Emnossodireito,trata-sedeumatosimplificadodeúltimavontade,paraasdisposiçõesdepequenamonta.

DerivadodoDireitoRomano,sãopoucasaslegislaçõesmodernasqueoadmitem.

Dizoart.1.881:

“todapessoacapazdetestarpoderá,medianteescritoparticularseu,datadoeassinado,fazerdisposições especiais sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas edeterminadaspessoas,ou, indeterminadamente,aospobresdecerto lugar,assimcomo legarmóveis,roupasoujoias,depoucovalor,deseuusopessoal”.

Aleiexigequesejaescritopelodisponenteecolocaadatacomorequisitoessencial,coisaquenãoexiste no testamento.Nãonecessita de testemunhas.Se é admitido testamentoparticular datilografado,porausênciadeproibiçãonopassadoedoravanteautorizado,tambémassimseráocodicilo.12Aquestãopassa para o enfoque da prova de autenticidade. O Projeto nº 6.960 acrescenta parágrafo único paradirimir quaisquer dúvidas, se que ainda existentes: “O escrito particular pode ser redigidomecanicamente,desdequeseuautornumereeautentique,comasuaassinatura, todasaspáginas.”Comessetexto,porém,passamaserrequisitosdevalidadeanumeraçãoeassinaturadodisponenteemtodasaspáginasdocodicilo.

A assinatura é essencial. É admitida, pois, só a forma hológrafa, que pode ser fechada emsemelhançaaotestamentocerrado.Todapessoaquepodetestarpodedisporporcodicilo.Assim,seocegopodeescrever,podedispordessaforma.

O codicilo pode servir também para disposições não patrimoniais que podem constar dostestamentos,comonomeaçãodetestamenteiros,tutores,curadores,reconhecimentodepaternidade(trata-sedeescritoqueseinserenoart.363,III),perdãodoindignoetc.

Ocodicilopodeserfeitosobaformadecartaenviadaparaaguardade terceiro.Emboranãoseexijam palavras sacramentais, deve o disponente demonstrar que se trata de disposição codiciliar.Conveniente que faça alusão aos dispositivos legais.A lei diz que o alcance patrimonial do codicilodeveserdepequenamonta.Talmontantedeveservistoemrelaçãoatodoopatrimôniosucessório.Nele,nãoépossívelincluirbensimóveis.Joiasdepoucamontadevemserentendidasdentrodocontextoda

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herança.Tambémnãoháqueseprefixarumaporcentagemsobreovalordaherança.

Pontes de Miranda (1973, v. 59:255) entende que, mesmo quando as deixas codiciliares forementendidascomoexageradas,podem-sefazerasreduções,comosefazcomostestamentos,poranalogiaaoart.1.967,numareduçãoproporcional,ouvindo-seosinteressados.

Ocodicilo temvidaprópria, tenhaounãooautordeixado testamento(art.1.882).Não temvalorentre nós a chamada cláusulaconciliar, pela qual o testador dizia que, se seu ato não valesse comotestamento,queservissecomocodicilo.Ocodicilonãopodevalercomotestamento.

Um codicilo pode revogar outro. Um testamento também pode revogar um codicilo. No entanto,codicilo não revoga testamento, que só pode ser revogado por outro testamento.Art. 1.884:“os atosprevistosnosartigosantecedentesrevogam--seporatosiguais,econsideram-serevogados,se,havendotestamentoposterior,dequalquernatureza,esteosnãoconfirmaroumodificar”.

Sehouvertestamentoposterioraocodicilo,otestamentodeveránecessariamentefazerreferênciaeconfirmar o ato menor, senão este se considera revogado. Se o codicilo apresentar-se fechado, suaaberturaseráigualàdotestamentocerrado(art.1.885).13

Processualmente, o codicilo deve ser registrado e aberto, se for o caso, como um testamentoparticular,segundooestatutoprocessualde2015.Nãotemtestemunhas.OCPCdetermina,noart.737,§3º,queseaplicaaocodiciloodispostonotestamentoparticular.

“Testamento público – Ação declaratória de nulidade – Vício de forma – Flexibilização – ‘Embargos de declaração no agravoregimentalnosembargosdedivergênciaemagravoemrecursoespecial.Processualcivil.Açãodeclaratóriadenulidadedetestamentopúblico.Víciodeforma.Flexibilização.Prevalênciadarealvontadedotestador.Ausênciadesimilitudefática.Acórdãoembargadoemconsonânciacomaatual jurisprudênciadestaCorte superior.Súmulanº168/STJ.Alegaçãodeomissõesnodecisum.Nãoocorrência.Advertência demulta. Embargos rejeitados. 1. Não sendo admitido o processamento dos embargos de divergência, por ausência desimilitudefáticaentreosarestosconfrontados,revela-sedespiciendooexamedosfundamentosutilizadospeloTribunaldeorigem,razãopelaqualnãoháquesefalaremomissãonoacórdãoembargado.2.Advertênciadequeaoposiçãodenovosembargosdedeclaraçãodecunhoprotelatórioensejaráaaplicaçãodemulta,nostermosdoart.538,parágrafoúnico,doCódigodeProcessoCivil.3.Embargosdedeclaraçãorejeitados’”(STJ–EDcl-AgRg-EDcl-Ag-REsp365.011–(2013/0209478-6),2-3-2016,Rel.Min.MarcoAurélioBellizze).

“Agravodeinstrumento.Açãodeclaratóriadenulidadedetestamento.Indeferimentodaantecipaçãodatutela.Pleitodesuspensãodoinventárioedaaçãodeabertura,registroecumprimentodeinventário,bemcomoareservadebensdeixadospeladecujusdevemserformuladosnosautosdosrespectivosprocessosqueestãoemcurso.Ausênciadecompetênciadeste juízopara intervirnasoutrasdemandas.Decisãomantida.Recursonãoprovido”(TJSP–AI2016121-84.2014.8.26.0000,5-3-2014,Rel.MoreiraViegas).

“Apelaçãocível–Açãodenulidadedetestamento–Cláusula testamentáriaexpressa– Inexistênciadepossibilidadedediferentesinterpretações–Recursoimprovido–Nopresentecaso,emquepeseaexistênciade05(cinco)testamentoselaboradospelatestadoraaolongode20(vinte)anos,emdoisdelesháamesmavontadeexaradadeformaexpressa,qualseja,adequeatitularidadedapartedisponível dos bens seja transferida ao seu filhoRicardo Lundgren Sani, oraApelado.Desta forma, andou bem omagistrado a quo,sobretudo porque a cláusula testamentária em comento não se mostra suscetível a diferentes interpretações, por estar expressaclaramente.Ademais,valelembrarqueotestamentoéumatojurídicounilateral,soleneerevogável,podendoseralteradopelotestadoraqualquer tempo antes de sua morte, devendo prevalecer sempre a sua última disposição se esta, claro, estiver de acordo com asprescriçõeslegais.Oqueseverificanocasoemtela”(TJPE–Ap.0026530-49.2007.8.17.0001,6-1-2012,Rel.Des.AntônioFernandodeAraújoMartins).

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“Agravodeinstrumento–Apresentaçãodetestamentoparticular–Utilizaçãodemeioprocessualinadequadoparaatacarsentença–Nãoconhecimento–Nomedadecisãoguerreada.l–Conformejáconsolidadonadoutrinamoderna,poucoimportaonomeoutítulodadoadecisãodomagistrado,deve-se,naverdade,observaroseuconteúdopara,emseguida,lançarmãodorecursoadequadocomafinalidadedeatacá-la.Incasu,percebe-seclaramentequeomagistradoproferiuverdadeirasentença,umavezqueseuconteúdopossuiocondãode implicaremalgumadas situaçõesprevistasnosarts.267e269,docódigode ritos,nominando-a,noentanto,dedecisão.Assim,oúnicorecursoasermanejadocontraasentençaéorecursodeapelaçãoenãodeagravoporinstrumentoconformeforfeitopelo agravante, razão pela qual não deve ser conhecido seu intento recursal. Recurso não conhecido por inadequação da via eleita”(TJES–AI29109000058,1-7-2011–Rel.RonaldoGonçalvesdeSousa).

“Testamento público – Ação declaratória de nulidade – Vício de forma – Flexibilização – ‘Embargos de declaração no agravoregimentalnosembargosdedivergênciaemagravoemrecursoespecial.Processualcivil.Açãodeclaratóriadenulidadedetestamentopúblico.Víciodeforma.Flexibilização.Prevalênciadarealvontadedotestador.Ausênciadesimilitudefática.Acórdãoembargadoemconsonânciacomaatual jurisprudênciadestaCorte superior.Súmulanº168/STJ.Alegaçãodeomissõesnodecisum.Nãoocorrência.Advertência demulta. Embargos rejeitados. 1. Não sendo admitido o processamento dos embargos de divergência, por ausência desimilitudefáticaentreosarestosconfrontados,revela-sedespiciendooexamedosfundamentosutilizadospeloTribunaldeorigem,razãopelaqualnãoháquesefalaremomissãonoacórdãoembargado.2.Advertênciadequeaoposiçãodenovosembargosdedeclaraçãodecunhoprotelatórioensejaráaaplicaçãodemulta,nostermosdoart.538,parágrafoúnico,doCódigodeProcessoCivil.3.Embargosdedeclaraçãorejeitados’”(STJ–EDcl-AgRg-EDcl-Ag-REsp365.011–(2013/0209478-6),2-3-2016,Rel.Min.MarcoAurélioBellizze).

“Apelação–Declaratória de nulidadede testamento público – Pretensão ancorada em alegação de incapacidade do testador –improcedência,carreandoaosautoresosônusdasucumbência–apelodosdemandantes–preliminardedeserçãodorecursoaventadaemcontrarrazões–Gratuidadedajustiça,noentanto,concedidaaosautorespeloJuízoaquo.Matériaprejudicada.Preliminardeofensaaoprincípiodaidentidadefísicadojuiz.Regradecaráternãoabsoluto.Ausência,ademais,dequalquerprejuízoàspartes.Preliminardenulidadedecorrentedeprejulgamentoouviolaçãoaoprincípiodocontraditórioedaampladefesa.Nãoconfiguração,anteàinequívocaocorrência de erromaterial relativamente à data em que proferida a sentença. Capacidade testamentária ativa presumida. Aventadaincapacidadedotestador,porocasiãodotestamento,nãocomprovada.Higidezmentaldotestadoratestadaporperíciamédicaindiretaeratificada por testemunhas, inclusive pelo tabelião no cartório no qual o testamento foi lavrado. Desnecessidade de conversão dojulgamento em diligência. Improcedência ratificada nos moldes do art. 252 do RITJSP – Pedido de majoração de verba honoráriaformuladoemcontrarrazõesquenãoéconhecido,poisveiculadopelaviainadequada.Litigânciademá-fédosautoresnãoconfigurada.Negadoprovimentoaorecurso”(v.19909)(TJSP–Ap0003156-87.2007.8.26.0248,28-7-2015,RelªVivianiNicolau).

“Agravos retidos – Insurgência contra o indeferimento de exumação de cadáver para verificação de sua capacidade de testar econtradita de testemunha (tabelião que lavrou o testamento público). Desnecessidade de exumação, eventual aferição se valerá deentrevistas com pessoas próximas ao examinado, bem como examesmédicos à época que testou.Cartorário que exerce sua funçãolegal. Fé pública. Desinteresse no resultado da ação. Agravos retidos desprovidos. Anulação de testamento – pedido julgadoimprocedente – a regra geral é a capacidade de testar – Nulidade fundada em incapacidade do testador que exige prova cabal eirretorquíveldoalegado,enãoadmitemerosindícioseparticipaçãodabeneficiárianalavraturadotestamento.Inexistênciadeprovadaincapacidadedetestardotestador.Perfeitojuízoconfirmadopelotabelião.Situaçãodebemquerênciaentreabeneficiáriaeotestador.Insubsistência.Sentençamantida.Apelodesprovido”(TJSP–Ap9000001-06.2011.8.26.0369,7-1-2014,Rel.PercivalNogueira).

“Testamento.Nulidade.Preteriçãodeformalidadelegal.Víciosformais.“Processualcivil.Direitocivil.Agravoregimentalnorecursoespecial.Nulidadedetestamento.Preteriçãodeformalidadelegal.Víciosformaisincapazesdecomprometerahigidezdoatooupôremdúvida a vontade do testador. Súmula 7/STJ. 1. A análise da regularidade da disposição de última vontade (testamento particular oupúblico)deveconsideraramáximapreservaçãodointuitodotestador,sendocertoqueaconstataçãodevícioformal,porsisó,nãodeveensejarainvalidaçãodoato,máximesedemonstradaacapacidadementaldotestador,porocasiãodoato,paralivrementedispordeseusbens.PrecedentesdoSTJ.2.O recursoespecialnãocomportaoexamedequestõesque impliquem revolvimentodocontexto fático-probatóriodosautos,ateordoquedispõeaSúmula7/STJ.3.Nocasoconcreto,oTribunaldeorigem,comsuporteemamplacogniçãodasprovasproduzidasnosautos,assentou,demodoincontroverso,queaescriturapúblicadetestamentorefleteasdisposiçõesdeúltimavontadedotestador.4.Agravoregimentaldesprovido”(STJ–AgRg-REsp1.073.860–(2008/0155213-8),1-4-2013,Rel.Min.AntonioCarlosFerreira).

“Apelações cíveis – Ação anulatória de ato jurídico –Testamento público – Preliminar – Ofensa ao princípio da dialeticidade –Afastada–Mérito–Requisitosdoart.1.864preenchidos–Nãocomprovaçãodaincapacidadedotestadoraotempodotestamento–Recursointerpostopeloprimeiroapelanteprovido–Recursointerpostopelosegundorecorrentenãoconhecido.Certificadoqueumdosapelantes deixou transcorrer in albis o prazo recursal, contra a decisão que indeferiu a gratuidade da justiça, bem como ausente o

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recolhimento do preparo, impõe-se o não conhecimento do recurso. Não há falar em ofensa ao princípio da dialeticidade, se restardemonstrado que a petição recursal possui os fundamentos de fato e de direito que embasam o inconformismo da parte vencida nademanda.Comprovado que o testamento público contém todos os requisitos de validade previstos no art. 1.864 doCC – escrito portabelião,deacordocomasvontadesdotestador;lavradoporinstrumentopúblico,napresençadecincotestemunhas–emboraaleiexijaduas, e assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião –, bem como que ao seu tempo o testador gozava de plenodiscernimento e capacidade para manifestar livremente sua vontade, não há falar em procedência do pedido anulatório” (TJMS –AcórdãoApelaçãoCível2011.005532-2/0000-00,8-11-2011,Rel.Des.RubensBergonziBossay).

“Apelaçãocível–Sucessãotestamentária–Açãodeclaratóriadenulidadedetestamentocompedidocautelar.Testamentopúblico.Presençadepagamentodopreparo.Pedidodejustiçagratuitaformuladonaapelação.Pleitonegado.Necessidadedecomprovaçãodehipossuficiência.Tesedecerceamentodedefesanãoacolhida.Nulidadedetestamentopúblicoporvíciosformaisafastada.Formalismoquenãodeveseoporàvontadedotestador.Sentençareformada.Inversãodosônussucumbenciais.Recursoconhecidoeparcialmenteprovido”(TJAL–Ap0003719-96.2011.8.02.0058,6-1-2016,Rel.Des.DomingosdeAraújoLimaNeto).

“Inventário–Testamento–Legado–Renúncia–Necessidadedeinstrumentopúblicooutermojudicial–AtoSolene–Invalidadededocumentoparticular–Agravodeinstrumentonãoprovido”(TJSP–AI2032459-70.2013.8.26.0000,13-2-2014,Rel.GuilhermeSantiniTeodoro).

“Testamentopúblico–Anulaçãodoatojurídico–Impossibilidade–Falecimentodatestadoraporproblemasrelacionadosàobesidade–Ausenteprovadesupostaincapacidadeparaformalizaçãodoato–Tabelião,noexercíciodafunçãorevestidadefépública,aatestaraplenacompreensãodatestadoraàépoca–Presunçãojuristantumnãoafastadapelaautora–Falecimentodamãedatestadoraanterioraoóbitodesta–Alegadopelaautora,apenasemsededoapelo,queocasoabrangeherançadepessoaviva–Pretensãoaextrapolaroslimitesdainicial–Sentençamantida–Recursonãoprovido”(TJSP–AcórdãoApelaçãoCível0034930-43.2007.8.26.0602,19-6-2013,Rel.Des.ElcioTrujillo).

“Recurso especial – Ação declaratória de nulidade de testamento – Procedência do pedido – Vícios do ato reconhecidos nasinstâncias ordinárias – Capacidade para testar – Ausência de pleno discernimento (CC/2002, art. 1.860; CC/1916, art. 1.627) –Testemunhas testamentárias – Inidoneidade (CC/2002, art. 228; CC/1916, art. 1.650) – Cerceamento de defesa –Não ocorrência –Princípiodolivreconvencimentomotivado–Julgamentoextrapetita–Deferimentodaantecipaçãodosefeitosdatutela–Insucessodoapeloespecial–Questãoprejudicada–1–Otestamentopúblicoexige,parasuavalidade,quesualavraturasejarealizadaportabeliãoouseusubstitutolegal,napresençadotestadorededuastestemunhasque,apósleituraemvozalta,deverãoassinaroinstrumento.2–Éinválidootestamentocelebradoportestadorque,nomomentodalavraturadoinstrumento,nãotenhaplenodiscernimentoparapraticaroato,umavezqueseexigeamanifestaçãoperfeitadesuavontadeeaexatacompreensãodesuasdisposições.3–Nostermosdoart.228,IVeV,doCódigoCivilvigente(CC/1916,art.1.650),nãopodemseradmitidoscomotestemunhasointeressadonolitígio,oamigoíntimoouo inimigocapitaldaspartes,bemcomooscônjuges,osascendentes,osdescendenteseoscolaterais, atéo terceirograudealguma das partes, por consanguinidade, ou afinidade. Incasu, houve violação dos referidos dispositivos legais, namedida em que otestamento público teve como testemunhas um amigo íntimo e a nora da única beneficiária da disposição de última vontade. 4 – Oacórdão recorrido, com base no exame dos elementos fático-probatórios dos autos, consignou a ausência do pleno discernimento dotestadorpara a prática do ato, bemcomo reconheceu a interferênciadabeneficiária na celebraçãodo testamento e o reflexode suavontadenadotestador,demodoqueéinviável,emsedederecursoespecial,arevisãodetaisquestões,hajavistaoóbicedaSúmulanº7desta Corte Superior. 5 – Consoante jurisprudência desta Corte, compete ao magistrado, à luz do princípio do livre convencimentomotivado,previstonoart.131doCódigodeProcessoCivil,decidirquaisasprovasnecessáriasparaformarsuaconvicção, razãopelaqualnão sepodeexigirque seja levadoemconsideraçãodeterminadodepoimento,mormentequandose tratardaqueleprestadopelastestemunhas consideradas inidôneas.A convicção do julgador deve resultar do conjunto das provas produzidas na demanda. 6 –Ficaprejudicadaaanálisedaquestãorelativaaojulgamentoextrapetitapelaantecipaçãodosefeitosdatutela,tendoemvistaoinsucessodorecursoquantoàsdemaisquestões.7–Recursoespecialaquesenegaprovimento”(STJ–REsp1.155.641–(2009/0165306-0),28-9-2012,Rel.Min.RaulAraújo).

“Processocivilecivil–Anulaçãodetestamento–Impossibilidade–Bemreservado–Validade–Tratando-sedetestamentopúblico,lavradoemcartório,napresençade tabeliãoedemais testemunhas,denotandoato jurídicoperfeito,paraquehajaaanulaçãodaquele,misteracomprovaçãodequaisquerdosvíciosdoconsentimento.Corretasemostraadeclaraçãodevontadefirmadapelotestador,emlegaraonetoeventualdivisãoquelhecaberiaemimóvel,quandose tratardebemreservado,previstonoart.246doCC/16,adquiridounicamentecomosesforçosdotrabalhodaesposaeemdataanterioràsnúpcias.Recursoconhecidoenãoprovido”(TJDFT –Proc.20060110677643–(524884),10-8-2011–RelªDesªAnaMariaDuarteAmaranteBrito).

“Aberturaecumprimentodetestamentopúblico–impugnaçãoapresentada–instrumentolavradoemPortugal–Cumprimentoda

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legislaçãoportuguesaésuficienteparaavalidadeeeficáciadoato.‘Jussoli’levadoemconsideração.Pretensãodaapelanteabrangendoaspectosintrínsecosexigeprocessodeconhecimentoamplo,observadasasviasordinárias.Aspectosextrínsecosdevidamentecumpridospelo notário português. Desnecessidade de outras provas. Cerceamento de defesa não configurado. Apelo desprovido” (TJSP – Ap1093849-49.2013.8.26.0100,26-10-2015,Rel.NatanZelinschideArruda).

“TestamentoPúblico–Procedimentodeaberturaeaprovação–Pedidodesuspensão–Açãoanulatória–Prejudicialidade–Nãoocorrência–Opedidodesuspensãodoprocedimentodeaberturaeaprovaçãode testamentopúblicoporcontadaexistênciadeaçãoanulatória dele perante juízo diverso não deve ser atendido se foi apresentado depois da prolação de decisão nele. A pretensão desuspensãonão temocondãodeafastaro trânsitoe julgadodadecisãoproferida,oque sedácoma interposiçãode recurso.Aaçãoanulatória,quereúnediscussãosobredefeitosquantoàmanifestaçãodevontadedatestadora,podegerarasuspensãodoinventário,porproduzirreflexosnapartilhadosbens.Recursonãoprovido”(TJMG–AI1.0024.11.293003-7/001,23-4-2012,Rel.AlmeidaMelo).

“Apelação cível – Testamento público – Alegação de vício formal – Princípio da conservação – Leitura do ato não certificada noinstrumento–Cumprimentodosrequisitoslegaiscertificadopelooficial–Presunçãodeobservânciadasformalidadeslegais–Disposiçãode

última vontade confirmada por testemunha – Conhecimento – Desprovimento –A pretensão de nulidade do testamento deve sefundamentaremvícioqueponhaemdúvidaafaculdadementaldotestadordeformaacomprometeraconscientedisposiçãodosseusbens–Nãoprosperaapretensãodenulidadede testamento,sobofundamentodevícioformaldesprovidodeelementoprobatórioquecomprove ilegalidade na confecção do testamento de forma a refutar a veracidade do ato jurídico e a livre disposição dos bens pelotestador”(TJRN–AC2010.003068-8,20-1-2011–RelªJuízaConv.SulamitaBezerraPacheco).

“ApelaçãoCível–Testamento–Declaraçãoderenúnciadebensprestadapelosherdeiros.Impossibilidade.Omissãodeexistênciadeherdeiros.Falsidadedasdeclarações.Nulidadedoinstrumento.Provimentodoapelo.I–Otestamentoéumnegóciojurídicosolene,quedeveobservarasformalidadeslegais.II–Adeclaraçãoderenúnciadebensprestadapelosherdeirosnocorpodotestamentoénuladeplenodireitoporquenãohápossibilidadejurídicaderenúnciaàherançadepessoaviva.III–Havendoomissãodeexistênciadeherdeirosénuloinstrumentoporqueadeclaraçãoimportaemprejuízoàterceiro.IV–Apeloprovido”(TJMA–AC52.858/2014–(188777/2016),14-9-2016,RelªDesªMariadasGraçasdeCastroDuarteMendes).

“Apelaçãocível–Sucessões–Pedidoderegistroecumprimentodetestamento–Procedimentodejurisdiçãovoluntária–Inocorrênciade coisa julgada – Testamento particular elaborado por processo mecânico, composto por duas folhas independentes – Disposiçõestestamentáriasconstantesintegralmentedaprimeirafolha,daqualconstaapenasaassinaturadotestador,nãoassinadaenemrubricadapelas testemunhas instrumentárias–Segunda folhaquese resumeapenasàsassinaturasdas testemunhas instrumentárias, semcontarcomaassinaturaourubricadotestador–Impossibilidadederegistrodotestamento,diantedasparticularidadesdocaso–Existênciadevícioexternocapazdetornarotestamentosuspeitodenulidadeoufalsidade–1-Tratando-sedeprocedimentodejurisdiçãovoluntária,nãohálidee,consequentemente,asentençaprolatadanãoproduzirácoisajulgadamaterial,masapenasformal.2-Écoroláriológicodequeoespírito

da lei, aoexigiraassinaturado testadoredas testemunhas instrumentáriasno testamentoparticularelaboradoporprocessomecânico(art.1.879,§2º,doCódigoCivil),éoderevestirodocumentodesegurançacapazdeconfirmaraveracidadedequeaquelasseriamasdisposiçõesdelivrevontadedotestador.Emboraaliteralidadedomencionadoartigodeleinãofaçaexpressamençãoànecessidadedeque, caso o testamento seja impresso emmais de uma folha, todas as páginas devem ser aomenos rubricadas –A exemplo do quepreconiza o parágrafo único do art. 1.864 doCCB, relativamente ao testamento público, e o parágrafo único do art. 1.868 doCCB,relativamente ao testamento cerrado –Esta formalidade também deve ser observada no testamento particular, por ser o únicomodocapazdeaferirquetodasasfolhasapresentadassãoparteintegrantedodocumentofeitopelotestadornapresençadastestemunhas.3-Nessecontexto,nãoserevelapossívelconfirmartestamentoparticulardigitadoeimpresso,compostoporduasfolhasavulsas,quandoasdisposiçõestestamentáriasconstaremintegralmentedaprimeirafolha,assinadasomentepelotestador–Nãoassinadaenemrubricadapelas testemunhas instrumentárias –, constando da segunda folha tão somente as assinaturas das testemunhas, dela não constando arubrica ou a assinatura do testador. Isso porque, nessas circunstâncias, há vício externo que, evidentemente, é capaz de tornar odocumentosuspeitodenulidadeou falsidade,umavezqueo teordasdisposiçõespoderia ser facilmentealteradoaqualquermomentoposteriormente à feitura do testamento, mediante a edição de novo texto, que, depois de impresso, seria simplesmente ‘juntado’ àsassinaturasdastestemunhas,constantesdefolhaapartada,dandoaaparênciadequeaquelasseriamasdeclaraçõesdelivrevontadedotestadorfeitasnapresençadelas.Rejeitadaapreliminarcontrarrecursal,negaramprovimento.Unânime”(TJRS–AC70063523385,18-6-2015,Rel.Des.LuizFelipeBrasilSanto).

“Agravo de instrumento. Inventário. Regra que dita que testamento cerrado somente pode ser revogado por outro testamento.

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Inteligênciadoart.1.969,doCC.Exceção,aplicávelaocasoconcreto,feitapeloart.1.972,querezaqueotestamentocerrado,abertooudilacerado,comconsentimentodotestador,éconsideradorevogado.Testamentodafalecidaquesetemcomorevogadoanteoteordoart. 1.874, do CC. Competência do juízo agravado para processamento do inventário. Recurso provido” (TJSP – AI 0152110-33.2013.8.26.0000,3-10-2013,Rel.JoãoBatistaVilhena).

“Apelaçãocível –Ação declaratória de falsidade de documento –Testamento cerrado firmado perante tabelião –Documentopúblicocomveracidadeatestadaporservidordotadodefépública.Desnecessidadederealizaçãodeprovasinúteis.Juízoéodestinatáriodasprovas,sendo-lhefacultadaoindeferimentodasqueentenderseremprocrastinatórias.Válidoressaltaraindaqueopresentefeitoémeio inadequadoparadiscutir a fé públicado tabeliãode registros públicos.Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (TJPA –Acórdão20103019972-8–(103325),9-1-2012,Rel.Des.RicardoFerreiraNunes).

“Açãodeanulaçãode testamentocerrado – Inobservânciade formalidades legais– Incapacidadedaautora–Quebrado sigilo–Captaçãodavontade–Presençasimultâneadastestemunhas–Reexamedeprova–Súmulanº7/STJ–1.Emmatériatestamentária,ainterpretação deve ser voltada no sentido da prevalência damanifestação de vontade do testador, orientando, inclusive, oMagistradoquanto à aplicação do sistema de nulidades, que apenas não poderá ser mitigado, diante da existência de fato concreto, passível decolocaremdúvidaaprópriafaculdadequetemotestadordelivrementedisporacercadeseusbens,oquenãosefazpresentenosautos.2.Oacórdãorecorrido,fortenaanálisedoacervofático-probatóriodosautos,afastouasalegaçõesdaincapacidadefísicaementaldatestadora;decaptaçãodesuavontade;dequebradosigilodotestamento,edanãosimultaneidadedastestemunhasaoatodeassinaturadotermodeencerramento.3.Aquestãodanulidadedotestamentopelanãoobservânciadosrequisitos legaisàsuavalidade,nocaso,nãoprescindedo reexamedoacervo fático-probatóriocarreadoaoprocesso,oqueévedadoemâmbitodeespecial, emconsonânciacomoEnunciadonº7dasúmuladestaCorte.4.Recursoespecialaquesenegaprovimento”(STJ–REsp1.001.674–(2007/0250311-8),15-10-2010–Rel.Min.PaulodeTarsoSanseverino).

“Sucessões –ApelaçãoCível –Testamentoparticular – Leitura do testamento pelo testamenteiro – Inobservância de formalidadeprevista no art. 1.876, § 2º doCC–Pedido de decretação da nulidade do instrumento –Descabimento – Inexistência de indícios defalsidade–Vontadedo testador–Prevalência–Testamentoexcluindoherdeironecessário–Alegaçãodeadiantamentode legítima–Falta de prova – Nulidade da parte que não contempla herdeiro necessário – Na interpretação das exigências testamentárias, deveprevaleceravontadedo‘decujus’,desdequeverificadaapresunçãodelegitimidadedaqueleatoeacapacidadementaldotestador.Asdisposições testamentárias devem respeitar o direito dos herdeiros necessários à parte da legítima que lhes cabe, evidenciando-se anulidadedasdisposiçõestestamentáriasemcontrário–Apeloprovidoemparte”(TJMG–AC1.0518.06.102855-2/001,2-5-2016,Rel.JuizConv.RodriguesPereira).

“Apelaçãocível–Testamentocerrado–Testadorquenãosabelereescrever–Negóciojurídico–Requisitosdevalidade–I–Otestadorquenãosaber lereescrevernãopoderádispordeseusbensoufazerdeclaraçõesdeúltimavontadepormeiode testamentocerrado,nostermosdoqueprescreveoartigo1.641,doCódigoCivilde1916.II–Paraavalidadedonegóciojurídicoénecessárioqueoagentesejacapaz,oobjetolícitoeaformaprescritaounãodefesaemlei,sendoqueaausênciadequaisquerdessesrequisitoslevaànulidadedonegóciojurídicocelebrado.III–Aarguiçãodenulidadedeatojurídico,dotadodefépública,sópodesercombatidacomademonstração cabal e concludentedeque a suaprática sedeuporvíciode consentimento.Apelo conhecido eparcialmenteprovido”(TJGO–Acórdão200792649605,11-5-2012,Rel.Des.FranciscoVildonJoseValente).

“Apelação cível – Sucessão – Inventário – Sonegação de bens – Vias ordinárias – Questão que demanda dilação probatória –Testamentocerrado–Proteçãodalegítima–Cônjugesobrevivente–Herdeironecessário–Recursoprovido–Havendonecessidadededilaçãoprobatóriaquantoàalegaçãodesonegaçãodebensdepropriedadeimobiliáriadofalecido,deve-seremeteraquestãoparaasviasordinárias.Deve ser reduzidaasdisposições testamentáriasatéomontantedaporçãodisponível,quandoo testamentoécelebradonavigênciadoCódigoCivilde1916easucessãoocorre jásobaégidedoNovoCódigoCivil,porquantoagoraocônjugesobreviventeéconsideradoherdeironecessário”(TJMS–AC2009.011978-4/0000-00,22-9-2010–Rel.Des.HildebrandoCoelhoNeto).

“Apelação – Inventário –Bens deixados em testamento –Alegação de nulidade do ato –Ausência de ação própria de anulação detestamento–Manutençãodasentença–Necessidade–Aquestãorelativaàanulaçãodotestamentoreclamaprocedimentoautônomoepróprio, sendo inviável a análise quanto à sua validade nos próprios autos do inventário – Deixando os apelantes de comprovar aexistênciadeaçãoautônomarelativaàalegadanulidadedotestamentocerradodeixadopelodecujus,nãoháquesefalaremcassaçãoounulidadedasentença,nemtampoucodesuspensãodoprocessodeinventário”(TJMG–AC1.0024.13.077316-1/002,26-7-2016,Rel.EliasCamilo).

“Testamento.Abertura, registroecumprimento.Herdeiraquecomunicouaexistênciade testamentocerradodeixadopelode cujus.Sentença extintiva do processo, com base no art. 267, inc.VI, doCódigo de ProcessoCivil, porque o testamento já foi apresentado

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aberto. Inconformismo. Acolhimento parcial.Matéria alegada que não pode ser discutida nos acanhados limites do procedimento dejurisdiçãovoluntária,exigindoaçãoprópria.Possibilidade,noentanto,doregistroearquivamentodotestamento.Inteligênciadoart.1.126,parágrafo único, do referido diploma processual. Cumprimento do testamento que dependerá do que for decidido em outro processo.Sentençareformadaemparte.Recursoparcialmenteprovido”(TJSP–Ap0029997-39.2011.8.26.0100,18-4-2013,Rel.J.L.MônacodaSilva).

“Apelaçãocível–Açãodeanulaçãodetestamentocerrado–Preliminar–Cerceamentodedefesa–Inocorrência–Indeferidaaperíciagrafotécnicanotestamentocerrado,seminterposiçãoderecursopelaautora,amatériarestapreclusa,nãohavendofalandoemcerceamento de defesa. Preliminar rejeitada.Mérito. Elaborado o testamento sob a vigência doCódigoCivil de 1916, é a legislaçãoaplicávelàespécie.Oart.1.638doCC/16trazosrequisitosessenciaisparaavalidadedotestamentocerrado,dentreosquaisnãoestáanecessidadedeautenticaçãodasassinaturasdotestadoredemaistestemunhasqueassinamoato.OautodeaprovaçãoelaboradopeloTabeliãonoprópriotestamentogaranteaconfiabilidadenecessáriaaoato,mormenteconfirmandoaautenticidadeemjuízo.Observadosos requisitos essenciais do ato, impunha-se a improcedência da ação. Rejeitaram a preliminar e desproveram a apelação” (TJRS –Acórdão70040970592,13-7-2012,Rel.Des.AndréLuizPlanellaVillarinho).

“Apelaçãocível–Nulidadedotestamento–Prazoprescricional–Sentençacassada–Recursoprovido–Oprazoprescricionalparaainterposiçãodeaçãoobjetivandoanulidadedotestamentobaseadanafaltadosrequisitosouformalidadesessenciaisàsuavalidadeéaprevistanoart.177doantigoCódigoCivilenãoadoart.178,§9º,IV,domesmodiploma.Examedomeritumcausaepelotribunal–possibilidade–aplicaçãodo§1ºdoart.515doCódigodeProcessoCivil–Açãodeclaratóriadenulidadedetestamentocerrado–Atodedisposiçãoelaboradoporpessoaanalfabeta–Infraçãoaoart.1.641doantigoCódigoCivil–Nulidadereconhecida–Procedênciadopedido–Porexpressaprevisãolegal(art.515,§1º,doCódigodeProcessoCivil),estáoTribunalautorizadoajulgarquestõessuscitadasediscutidasnoprocessoenãoaventadasnasentença,semquecomissogeresupressãodeinstância.Oanalfabetonãopoderádispordeseusbensoufazerdeclaraçõesdeúltimavontadepormeiodetestamentocerrado,vistoqueainobservânciaatalformalidadeessencialgeraoreconhecimentodanulidade”(TJSC–AC2009.057834-2,17-3-2010–Rel.Des.FernandoCarioni).

“Apelaçãocível–Açãodenulidadedetestamentocerrado–extinçãoporperdadoobjeto–Adequação–Casoemqueaapelantedesejaverdecretadaanulidadedeumtestamentocerrado.Contudo,outro testamento–Público–Confeccionadoposteriormentepelomesmo testador,equecontinhacláusulaexpressade revogaçãodos testamentosanteriores, foideclaradoválidoemanteriordemandajulgadaporestaCorte(ACnº70029017506).Nessepasso,nãohá interesseeminvalidarumtestamentoquenãoiráproduzirqualquerefeito, sendo de rigor amanutenção da sentença que julgou extinto o feito, por perda do objeto.Negaramprovimento” (TJRS –AC70069227585,8-9-2016,Rel.Des.RuiPortanova).

“Açãodeaberturadetestamento.Testamentocerrado.Apresentaçãodoatodeúltimavontadejuntodapetiçãoinicial,desrespeitadaaformalidadequeexigequeoinstrumentosejaabertonapresençadojuiz,previstopeloartigo1.875doCódigoCivil.Quebradesigilo–Formalidadequepoderásermitigadaafimdegarantirocumprimentodadisposiçãodosbensapresentadapelotestador.Possibilidadederecebimento do instrumento como testamento particular, determinando-se a análise do ato, nos termos dos artigos 1.876 a 1.880 doCódigoCivil. Sentençade extinção com resoluçãodomérito.Reforma.Recursoparcialmenteprovido, determinando-seo retornodosautosàVaradeorigem”(TJSP–Ap1082496-75.2014.8.26.0100–SãoPaulo–3ªCD.Priv.–RelªMarciaDallaDéaBarone–DJe26.03.2015–p.1.792).

“Açãodeanulaçãode testamento–Testamentocerrado –Requisitosobedecidos–Art. 1.868doCódigoCivil –Redução–Viaordinária–Recursonãoprovido.–Tendootestamentocerradoobservadoasdisposiçõesdeúltimavontadedotestador,revestindo-seosoleneatodosrequisitoslegais,nãohásefalaremsuaanulação”(TJMG–AcórdãoApelaçãoCível4-2-2012,1.0024.06.229530-8/002,Rel.Des.TeresaCristinadaCunhaPeixoto).

“Açãoanulatóriadetestamentocerradoimprocedênciainsurgênciaincomprovação,contudo,dequeatestadoratenhasidoinduzidaaerroouaqualqueroutrovíciodoconsentimentosentençaquedeupelaimprocedênciadaaçãomantida–Apeloimprovido”(TJSP–Ap.994.07.038113-2,21-10-2010–Rel.TestaMarchi).

“Ação rescisória – Sucessões – Inventário – Alegação de existência de documento novo – Testamento Cerrado – Acórdãorescindendoqueexpressamenteressalvouadiscussãoemsedeprópriadosreflexosdeeventualdisposiçãotestamentáriaválidasobreaadjudicaçãodosbensàcompanheira.Ausênciadosrequisitosprópriosàviaprocessualeleita.Extinçãodoprocesso,semresoluçãodemérito”(TJSP–AR0008724-42.2013.8.26.0000,29-2-2016,Rel.ClaudioGodoy).

“Testamentocerrado–Pretensãodeherdeirainstituídadeprovaracausadadeserdaçãodafilhadatestadora,naformadoart.1.965,doCC.Casonítidodeprovapóstuma,nãosendopermitidoanteciparissoenquantovivaatestadora,inclusiveparanãoromperosegredoque caracteriza essamodalidade de ato.Testamento e a deserdação serão atos válidos somente quando do falecimento, sob pena de

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adiantar discussão sobre herança de pessoa viva, embora ressalvadas situações especiais em que se permite a discussão prévia.Provimento,emparte,apenasparaexcluiracondenaçãoemhonorários(pornãoterocorridoacitação)”(TJSP–Ap990.10.254690-0,8-9-2010–Rel.EnioZuliani).

“Agravo regimental no agravo em recurso especial – Comprovação da tempestividade do recurso especial em agravo regimental –Suspensão do expediente forense – Possibilidade –Testamento particular – Requisitos formais – Flexibilização – Testamento deemergência–Ausênciadecomprovaçãodasituaçãoexcepcional–Art.1.879doCC–Súmulanº7/STJ–Divergênciajurisprudencial–Nãorealizaçãodecotejoanalítico–1–Acomprovaçãodatempestividadedoagravoemrecursoespecialemdecorrênciadesuspensãode expediente forensenoTribunal deorigempode ser feita posteriormente, emagravo regimental, desdequepormeiodedocumentoidôneocapazdeevidenciaraprorrogaçãodoprazodo recursocujoconhecimentopeloSTJépretendido.2–Épossível flexibilizarasformalidadesprescritasemleino tocanteao testamentoparticular,demodoqueaconstataçãodevício formal,porsi só,nãoensejaainvalidaçãodoato,mormentequandodemonstrada,porocasiãodoato,acapacidadementaldotestadorparalivrementedispordeseusbens.3–Nos termosdoart. 1.879doCC,permite-se seja confirmado, a critériodo juiz, o testamentoparticular realizadodeprópriopunhopelotestador,semapresençadetestemunhas,quandohácircunstânciaexcepcionaldeclaradanacédula.4–IncideaSúmulanº7doSTJ se o acolhimento da tese defendida no recurso especial reclamar a análise dos elementos probatórios produzidos ao longo dademanda. 5 –A transcrição da ementa ou do inteiro teor dos julgados tidos como divergentes é insuficiente para a comprovação dedissídio pretoriano viabilizador do recurso especial. 6 – Agravo regimental desprovido” (STJ – AgRg-AG-REsp. 773.835 –(2015/0223370-0),10-3-2016,Rel.Min.JoãoOtáviodeNoronha).

“Agravo regimental em recurso especial – Direito Civil –Testamento particular – Vontade do testador mantida – vícios formaisafastados–capacidadementalreconhecida–jurisprudênciadoSTJ–Súmulanº83/STJ–revisãodeprovas–Súmulanº7/STJ–1-Naelaboraçãodetestamentoparticular,épossívelflexibilizarasformalidadesprescritasemleinahipóteseemqueodocumentofoiassinadopelo testador e por três testemunhas idôneas. 2-Ao se examinar o ato de disposiçãode últimavontade, deve-se sempre privilegiar abusca pela real intenção do testador a respeito de seus bens, feita de forma livre, consciente e espontânea, atestada sua capacidadementalparaoato.IncidênciadaSúmulanº83/STJ.3-IncideaSúmulanº7doSTJnahipóteseemqueoacolhimentodatesedefendidano recurso especial reclama a análise dos elementos probatórios produzidos ao longo da demanda. 4-Agravo regimental desprovido”(STJ–AgRg-REsp1.401.087–2013/0290454-9,13-8-2015,Rel.Min.JoãoOtáviodeNoronha).

“Agravo de instrumento.Cumprimento de testamento particular. Citação dos colaterais alijados do testamento. Necessidade. Éindiferente que os colaterais tenham sido excluídos da herança pelo testamento, pois sua citação decorre da condição de sucessoreslegítimos, fixadapor lei, sendo imprescindívelparaocumprimentodo testamento.Medidaquenão trazqualquerprejuízoaoagravante,garantindo a lisura do feito. Decisão mantida. Agravo desprovido” (TJSP – AI 0115651-66.2012.8.26.0000, 6-2-2013, Rel. MiguelBrandi).

“Testamento particular –Digitação e leitura realizada à rogo do testador – Circunstâncias especiais –Vícios formais afastados –Vontadedotestadormantida–Plenitudementalcomprovada–Recursodesprovido–Ajurisprudênciatemaconselhadooafastamentodainterpretação literal da regra inserta no art. 1876, § 2º, doC.Civil, quando o testamento particular expressa realmente a vontade dotestador, que o confirma de modo lúcido perante três testemunhas idôneas” (TJMT – Ap. 32816/2012, 8-11-2012, Rel. Des. CarlosAlbertoAlvesdaRocha).

“Apelação cível –Testamento particular – Não preenchimento dos requisitos de validade exigidos pelo Código Civil de 16 e peloCódigodeProcessoCivil–Impossibilidadedeconfirmaçãojudicial–Recursoconhecidoeimprovido–Manutençãodasentençade1ºgrau – 1 – Para que o testamento particular seja considerado válido deve ser escrito e assinado pelo testador e, após lido por este,assinado por mais cinco testemunhas (art. 1.645 do CC/16). 2 – A confirmação em juízo exige o reconhecimento conteste daautenticidadedotestamentoporpelomenostrêsdascincotestemunhasqueoassinaram(art.1.133doCPC).3–Aindaqueotestadornãoescrevaotestamentodeprópriopunho,deveeleprópriodatilografá-looudigitalizá-lo,sobpenadenulidade.4–Seasalegaçõesdastestemunhassãocontrovertidaseinsuficientesparacomprovaraautenticidadedotestamento,édefesoojuizconfirmá-lo.5–Recursoconhecidoeimprovido.Manutençãodasentençade1ºgrau”(TJES–AC12040057999,20-7-2011–Rel.Des.CarlosSimõesFonseca).

“Testamento Particular – Confirmação – Requisitos Essenciais – Assinatura de três testemunhas idôneas – ‘Recurso especial.Testamentoparticular.Confirmação.Requisitosessenciais.Assinaturadetrêstestemunhasidôneas.Leituraeassinaturanapresençadastestemunhas. Inobservância. Abrandamento. Impossibilidade. Vontade do testador. Controvérsia. Reexame de provas. Inviabilidade.Súmulanº7/STJ.1.Cuida-sedeprocedimentoespecialdejurisdiçãovoluntáriaconsubstanciadoempedidodeconfirmaçãodetestamentoparticular. 2. Cinge-se a controvérsia a determinar se pode subsistir o testamento particular datilografado formalizado sem todos osrequisitosexigidospelalegislaçãoderegência,nocaso,aassinaturadepelomenostrêstestemunhasidôneasealeituraeaassinaturadodocumentopelotestadorperanteastestemunhas.3.AjurisprudênciadestaCortetemflexibilizadoasformalidadesprescritasemleino

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tocante às testemunhas do testamento particular quando o documento tiver sido escrito e assinado pelo testador e as demaiscircunstânciasdosautosindicaremqueoatorefleteavontadedotestador.4.Nocasoemapreço,oTribunaldeorigem,àluzdaprovadosautos,concluiuqueaverdadeiraintençãodotestadorrevela-sepassíveldequestionamentos,nãosendopossível,portanto,concluir,demodo seguro, que o testamento exprime a real vontade do testador. 5. Recurso especial não provido’” (STJ – REsp 1.432.291 –(2014/0014173-5),8-3-2016,Rel.Min.RicardoVillasBôasCueva).

“Civileprocessualcivil–Aberturae registrode testamentoparticular–Ausênciade testemunhas– Inobservânciado requisitodevalidade–Flexibilizaçãodaformalidadeprevistaemlei–Vontadedotestadornãodemonstradaporoutrosmeiosdeprova.Indeferimentodainicial.Manutenção.1-Deacordocomo§1ºdoartigo1.876doCódigoCivil,noscasosemqueotestamentoparticularforescritodeprópriopunho,oinstrumentoemqueformanifestadaavontadedotestadordeveserlidoeassinadoporquemoescreveu,napresençadepelomenos3(três)testemunhas,quetambémdevemsubscrevê-lo.2-Verificadoqueotestamentoparticularredigidodeprópriopunhonãoapresentaasubscriçãode3(TRÊS)testemunhas,nemdescrevequalquercircunstânciaexcepcionalaptaajustificarainobservânciadetalformalidade,comofacultaoartigo1.879doCódigoCivil,tem-seporinviabilizadaasuaconfirmaçãojudicial,sobretudoquandonãohá provas que atestem, seguramente, que o documento exprime a vontade do de cujus. 3- Recurso de apelação conhecido e nãoprovido”(TJDFT–PC20140110846845–(860154),14-4-2015,RelªDesªNídiaCorrêaLima).

“Testamentoparticular–Ratificação–Formalidadeslegais–Preenchimento–Testador–Leitura–Testemunhas–Assinatura–Art.1.876, § 1º do Código Civil Brasileiro – Homologacão – Herdeiros – Comparecimento espontâneo – Citação – Desnecessidade –Recurso –Desprovimento – 1 –Atendidas as solenidades de leitura,manifesto assentimento e assinatura das testemunhas, deve serratificado o testamento particular, nos termos do disposto no § 1º do art. 1.876 doCódigoCivil Brasileiro. 2 –O simples fato de astestemunhasteremassinadootestamentodeformaisoladanãooinvalida,poiso§1ºdoart.1.876doCódigoCivilnadadispõearespeitodomodoetempodaleituraeassinaturadoato.Ademais,oqueimportaéarealvontadedotestadoreasuahigidezmental,quesemprehádeprevalecersobreoaspectoformaldo instrumento.3–Ocomparecimentoespontâneodoherdeirododecujus na audiência deconfirmação do testamento particular, ainda que representado por seu advogado, supre a ausência do ato de citação. 4 – Recursodesprovido.Sentençamantida”(TJDFT–Proc.20110110360937–(577912),11-4-2012,Rel.Des.AlvaroCiarlini).

“Apelação cível – Confirmação e registro de testamento particular – Procedimento de jurisdição voluntária – Regularização dotestamento e nomeação de testamenteiro para diligências acerca da herança – Pedido de inclusão no polo ativo – Filha do irmão dafalecida–Alegaçãodequetemdireitoàherança–Discussãoquedevesertratadanasviaspróprias–Aaçãointerposta(confirmaçãoeregistrode testamentoparticular– jurisdiçãovoluntária) temapenasoobjetivode tornar regularo testamentoenomear testamenteira,paraquepossadiligenciarnosentidodeapurarosvaloresporventuraexistenteseminstituiçãofinanceira.Eventuaisdireitosdeterceirossobreosbensdeixadospela falecidadeverãoserpleiteadosemaçãoprópria” (TJMG –AC1.0024.10.041653-6/001,8-6-2011–RelªHeloisaCombat).

“Apelação cível –Abertura e publicaçãode codicilo – Improcedência –A instituição de usufruto sobre bem imóvel e a deixa deveículodesbordamdaspossibilidadesdemanifestaçãodevontadeporautordaherança, atravésdecodicilo, conformeartigo1.881doCódigo Civil. Portanto, correta a sentença que julgou improcedente o pedido de reconhecimento de eficácia do codicilo. Negaramprovimento”(TJRS–AC70069283380,2-6-2016,Rel.Des.RuiPortanova).

“Açãodeclaratóriaeconstitutivadedireito–Pretensõesdeclaratóriaeconstitutivalastreadasemdisposiçãoinformaldeúltimavontadefirmadaportitulardeaposentadoriaqueobjetivavaversuapensãopormorterepartidaporigualentreosnetosentãomenores.Sentençade improcedência dos pedidos na origem. Recurso dos autores. Descabida a pretendida ‘eleição’ impositiva de representante (pelafalecidatitulardaaposentadoria)emrelaçãoaorequeridooutroramenor.Declaraçãodeúltimavontadeemquestãoquenãoserevestiade formalidades necessárias para que fosse considerado testamento e tampoucomerecia o rótulo de codicilo. Deliberação dispondosobre benefício previdenciário que, de todomodo, deveria ser tida comonula, portanto, não vinculante para o beneficiário da pensão.Dependênciaeconômicaéconceitotécnicojurídicoquenãopodeseralteradopordisposiçãodotitulardobenefícioque,antesdemorrer,pretendeverreguladoodireitoàpensãoqueserádevidaporcontadeseuóbito.Sentençaqueatribuiaocasoconcretocorretasoluçãoenãocomportareforma.Recursodosautoresnãoprovido”(TJSP–Ap0001995-89.2009.8.26.0145,26-2-2015,Rel.AlexandreBucci).

“Arrolamento.Homologaçãodapartilhacomadjudicaçãodaherançaexclusivamenteà filhado falecido.Cônjugesobreviventecasadacom o falecido pelo regime da separação obrigatória de bens. Incidência da exceção do art. 1.829, I, do Código Civil, que afasta acondição de herdeira do cônjuge supérstite. Escritos particulares do falecido, sem subscrição de testemunhas, que não podem disporsobre bem imóvel (art. 1.881 do Código Civil).Codicilos restritos a bens móveis e de pequeno valor. Sentença mantida. Recursodesprovido”(TJSP–Ap0321892-77.2009.8.26.0000,9-10-2013,Rel.SallesRossi).

“Inventário.Necessidadeda juntadadooriginaldadeclaraçãodeúltimavontadedadecujus, para serverificada a suavalidade.O

codiciloédefinidopeladoutrina,comodocumentoquetrazemseubojo,disposiçãodeúltimavontadedevaloresdepoucamonta,sendoque,nocasoemquestão,osvaloresexistentesnaépocadoóbitosãoexpressivos.Restoucomprovadanítidaafrontaaodecidido no Agravo de Instrumento nº 0023030-75.2011.8.26.0000, desta câmara, por mim relatado. Agravo provido, para afastar apreclusãoparaaarguiçãodefalsidadedocumental,determinandoaoinventariantequejunteaosautosooriginaldodocumentodefls.751,paraasdevidasprovidências”(TJSP–AI0161122-08.2012.8.26.0000,31-10-2012,Rel.PercivalNogueira).

12.1

12

DISPOSIÇÕESTESTAMENTÁRIAS:CONTEÚDO,INTERPRETAÇÃO

EANÁLISE

CONTEÚDODOTESTAMENTO

12.2 INTERPRETAÇÃODAVONTADETESTAMENTÁRIA

12.3 DISPOSIÇÕESSIMPLES,CONDICIONAIS,COMENCARGO,PORCERTACAUSAEATERMO

12.4 IDENTIFICAÇÃODOSBENEFICIÁRIOS.DISPOSIÇÕESNULAS.PLURALIDADEDESUCESSORES.DISPOSIÇÕESTESTAMENTÁRIASANULÁVEIS

13

LEGADOS.MODALIDADES

Aoabrirmosoestudodassucessões, fizemosadistinçãoentreherançae legado.O legadoéumadeixatestamentáriadeterminadadentrodoacervotransmitidopeloautordaherança:umanelouasjoiasda herança; um terreno ou um número determinado de lotes; as ações de companhias, ou as ações dedeterminadacompanhia.

Sóhálegadoporviadotestamento,jáquesemelesóexistemosherdeirosdaordemdevocaçãoestabelecidaemlei,querecolhemaherança.Nadaimpede,porsuavez,queotestadorresolvadispordetodoo seupatrimônio soba formade legados, inexistindoherdeirosnaherança.Todavia, suasdeixasdeverão ser pormenorizadas e específicas. O que remanescer não distribuído como legado seráconsideradoherança.NoDireitoRomano,eraimprescindívelquehouvesseherdeiro,oquenãoocorreentrenós.

Outrossim,devemos tersempreemmentequeapreponderânciaserásempredasucessão legítima(sempreherança).Prevalecerá,paratodoouparapartedoacervo,asucessãolegítimasempreque,porqualquer que seja a causa, a sucessão testamentária for nula, incompleta, falha ou deficiente. Esseconceito de legado, bem objetivo aliás, aplica-se a nosso direito hereditário. Outras legislaçõespreenchem o conceito com outros caracteres, dificultando uma nítida distinção com herança (comoacontececomosCódigosfrancêseargentino,porexemplo).Portanto,numestudodedireitocomparado,o intérprete deverá examinar o caráter da lei estrangeira. Prendamo-nos, pois, exclusivamente, àcompreensãodesseinstitutodentrodenossalei.

Asucessãodolegatárioocorreatítulosingular.Oherdeiro,comoapontado,ésempreumsucessoratítulo universal, pois universalidade é o que recebe, não importando se maiúsculo ou minúsculo oconteúdo dessa parcela patrimonial que lhe chega.1 A universalidade do herdeiro é um patrimônio,portanto umauniversalidade de direito.O legatário pode receber umauniversalidade de fato (Direitocivil: parte geral, seção 16), tal como uma biblioteca, um rebanho, uma coleção, sem que isto otransformeemsucessoruniversal.Podetambémolegatárioreceberumbemque,emsimesmo,encerreumauniversalidadededireito,comoéocasodasucessãoemumestabelecimentocomercial.Contudo,para fins sucessórios, o estabelecimento comercial é um bem determinado, embora intrinsecamentecontenhaumauniversitasiuris.

Desponta como conteúdo importante do conceito o fato de o legado conter uma liberalidade dotestador.Aideiaprincipalquenosafloraàmenteéexatamenteessa,ecoincidecomanoçãoromana.Seotestadoratribuiaalguém,portestamento,algumacoisa,éporquedesejoubeneficiá-lo.Assemelha-seà

doação,nosatos intervivos.Tudooqueforeconomicamenteapreciávelequepossaserobjetodeumnegóciojurídicopodeserobjetodeumlegado.Todavia,nemsempreolegadoseráessencialmenteumaliberalidade. Por vezes, o testador apõe um encargo à deixa testamentária, que a torna extremamenteonerosa. Se alguém deixa uma quantidade de títulos, ações e outros valores mobiliários, para que olegatário administre uma associação de amparo aos necessitados, o cunho imediato do legado aolegatárionãoéumaliberalidade:criaparaele,aoaceitá-lo,umpesadofardonocumpriravontadedotestador. De qualquer forma, no conceito de legado há que se incluir necessariamente a noção deliberalidadeevantagempatrimonialparaosucessor.Porvezes,oraumaoraoutranoçãonãoparecerámuito nítida. Note que, se o legatário entender que a deixa lhe é prejudicial, basta não pedi-la, nãorecebê-la.

CarlosMaximiliano(1952,v.2:312)entendeque,seadisposiçãonãofoifeitacomaintençãodegratificar, mas de tornar o instituído um instrumento da distribuição de bens (a administração de umorfanato,porexemplo),oinstituídoémerointermediáriodavontadedotestador.

Peranteadificuldadedeumconceitocompreensivodoinstituto,osautores,maisporinfluênciadadoutrinaestrangeira,partemparaumconceitoporexclusão:serálegadotudooquedentrodotestamentonão puder ser compreendido como herança. Esse raciocínio em muito facilitará a interpretação decláusulasdúbiasnainterpretaçãodavontadedotestador.

Por vezes, a disposição testamentária não permitirá uma conclusão segura. É preciso ver se avontadedotestadorfoitransmitirumbemouumconjuntodebensatítulosingular.Ocorrendoanegativanainterpretação,ojuizentenderáquehouvetransmissãodeuniversalidade.Sóoexamedopatrimônioeaformaderedaçãodascláusulas,numainterpretaçãosistemática,permitirãoaconclusãonocasoconcreto.O rótulo que o testador dá à disposição não conclui: o que importa é o conteúdo damanifestação devontade. Como podemos verificar, voltamos ora e vez aos intrincados meandros da vontadetestamentária.Aredaçãodeumtestamentorequerassessoriatécnica,quepodeestarinclusivepresenteàsdiversas formas de feitura de testamento, como vimos, sem, em regra geral, invalidá-lo. Avulta aimportância do consultor jurídico que transforma (ou deve transformar) em linguagem técnica amaterialização da vontade do testador, procurando, no entanto, fazê-la também acessível ao leigo. Otestador pode igualmente aquinhoar com legado aquele que já é seu herdeiro legítimo. Trata-se doprelegado.Por exemplo, foiditono testamentoqueAntônio receberá, alémdoque lhecouber emsualegítima, determinado imóvel. Também o herdeiro exclusivamente testamentário pode reunir as duascondições:receberumafraçãodaherança,pelaqualseráherdeiro;maisumbemdeterminado,peloqualserálegatário.Ofatodeamesmapessoaterasduascondiçõesjurídicasnoprocessosucessórioimplicaqueseapliquemasduassituaçõesjurídicaspróprias.Olegadotemqueserpedidodentrodaherança;aherançatransmite-secomamorte,pelasaisine.Assim,podeoherdeirorenunciaràherança,masaceitarolegado;evice-versa.Comoumadasespéciesdedisposiçãotestamentária,aolegadoaplica-seoqueseestipulou a respeito das disposições testamentárias em geral, salvo naquilo que por sua natureza forexclusivodacondiçãodeherdeiro.Assiméqueolegadopodeserpuroesimples,sobcondição,paracertofimoumodoouparacertacausa(art.1.897).Aquestãodotermonolegadovoltaráaserenfocada

quandodoexamedofideicomisso.Examinamosjáessasdisposições,assimcomootermoeosdemaisartigosdoCapítulo7(arts.1.897a1.911).

Destarte,podemtambémos legadosvircomacláusulade inalienabilidadeeasdemaisde índolerestritiva.Nãoexiste,comoexaminamos,direitoderepresentaçãoentreoslegatários.Seotestadornãonomeousubstitutosparareceberobenefício,oobjetodadeixaseguiráasnormasdasucessãolegítima.Doravante,oCódigopassaaexaminarasváriasespéciesemquesepodemdecomporoslegados,comexcessodeminúcias.Asregrastêmevidenteeexclusivamentecaráterinterpretativo.

Sempreéoportunorecordarqueolegatário,aocontráriodoherdeiro,nãotemasaisine,istoé,nãoingressanapossedacoisaquandoocorreamortedotestador.Noentanto,desdeaaberturadasucessão,acoisalegadajápertenceaolegatário.

Caso5−Legado−TestamentoO legado é uma deixa testamentária determinada dentro do acervo transmitido pelo autor daherança:umanelouasjoiasdaherança;umterrenoouumnúmerodeterminadodelotes;asaçõesdecompanhias,ouasaçõesdedeterminadacompanhia.Sóhá legadoporviado testamento, jáquesemelesóexistemosherdeirosdaordemdevocaçãoestabelecidaemlei,querecolhemaherança.

Oprincípiogeralédequeninguémpodedispordemaisdireitosdoquetem.Poressarazão,oart.1.912dispõeque“é ineficaz o legadode coisa certaquenãopertençaao testadornomomentodaaberturadasucessão”.Oart.1.678doantigoCódigoabriaocapítulocomadisposiçãoperemptória:“énuloolegadodecoisaalheia”.Noentanto,valeriaadisposição,conformeoantigodiploma,seacoisaintegrasseopatrimôniodotestadorquandodamorte,eadisposiçãovaleriacomoseacoisajáfossesuaquando da elaboração do testamento. Toda essa descrição era ociosa, de modo que os termosperemptóriosdoart.1.912resolvemaquestão.Corretaareferênciaàineficáciadonegócio.

AregraanteriortinhasuarazãodeserporqueoDireitoRomanodistinguiaseotestadorsabiaounãoqueacoisanãoerasua.Sabendootestadorqueacoisanãoerasua,equivaliaaumencargoatribuídoaoherdeiroparaqueadquirisseacoisamencionada,afimdequesecumprisseadisposição.Portanto,semsubsistência,hoje,talpomodediscórdia.

Seotestadorestavadepossedecoisaquenãolhepertenciaedeladispôs, taldisposiçãoénula,porque o objeto não é idôneo. Damesma forma, não pode produzir qualquer efeito a disposição se,quandodamorte,otestadorjánãoeratitulardacoisa.Háaindamaisumaexceçãoaoprincípiogeraldedisposição de coisa alheia. O art. 1.915 diz que, se o testador dispõe de coisas determinadas pelogênero,olegadoserá“cumprido,aindaquetalcoisanãoexistaentreosbensdeixadospelotestador”.Oprincípioanortearéodascoisasfungíveis,emqueogêneronuncaperece.Éoherdeiroquemescolheacoisalegada,nostermosdoart.244(obrigaçõesdedarcoisaincerta,verDireitocivil:obrigaçõese

responsabilidadecivil,seção6.2.4).

Oart.1.681doantigoCódigofalavadelegadodecoisamóvel.Valetambém,nadaoimpede,sesetratar de bem imóvel e houver forças na herança. Por isso o art. 1.915 refere-se apenas a coisadeterminadapelogênero.Porexemplo:Adeixaumacasadeveraneioemdeterminadaregião.Todavia,aquiháqueseverificaroconjuntodavontadedotestador,poisocasoconcretoéquedeveesclarecer.Também pode o testador determinar que o herdeiro ou legatário entregue a terceiro coisa sua, pararecebera liberalidade (art.1.913): seosucessor testamentárionãodesejarentregaracoisasua,bastaquenãorecebaadeixa.Trata-sedeencargoimpostoaoherdeirooulegatário.

Oart.1.913estatuiqueotestadordeveordenarqueosucessorentreguecoisadesuapropriedade.A expressão do testador deve, pois, ser absolutamente expressa. Não pode ser mero conselho ouexortação. Evidente que tais restrições não se aplicam à legítima. Se o herdeiro legítimo se recusa acumpriroquefoiordenadopelotestador,renunciaàpartedisponível.Evidentemente,arenúncia,sobaformaderecusaemcumpriroencargo,nãopodeestender-seà legítima,emquesóserãopossíveisascláusulas restritivas já estudadas.O testador pode, também, determinar que alguma coisa que não lhepertençasejaadquiridaeentregueaolegatário.Podeotestadordisporqueoherdeiroadquiraumimóvelcomasforçasdaherançaesobaformadesseimóvelseentregaolegado.Trata-sedeencargoválido,jáqueotestadorpodeatémesmodeterminaraconversãodosbensdalegítima.Seacoisaaseradquiridaédedifícilaquisição,nosilênciodenossalei,importabuscaravontadedotestador:sepodeseradquiridoumsimilarouequivalenteemdinheiro,ouseperdeeficáciaadisposição.Válido tambémo legadodepessoadeterminávelquandodamortedotestador,masaindainexistentequandodafeituradoato.Seapessoapuderseridentificada,adisposiçãovale.Nãopode,contudo,serdeixadaacargodeterceiroaidentificação(Pereira,1984,v.6:185),porqueestaríamosinfringindoopersonalismoessencialaoatodeúltimavontade.

Se a coisa pertencer somente emparte ao testador, ou aoherdeiroou ao legatário onerados comentregadecoisas suas, sóatéaparte existentevaleráadisposição (art.1.914).O legado reduz-seaoexistenteepossível.Nomesmodiapasãoestãoosarts.1.916e1.917.

Seotestadorlegarcoisasua,singularizando-a,sóvaleráseelaseachavaentreosbensdaherança.Sehouveremquantidadeinferior,quandodamorte,valequantoaoremanescente.Otestadordeixa100alqueiresde terra.Sesó tem50alqueires,nistoseconstituiráo legado(art.1.916).Se legarcoisaouquantidadequesedevatirardecertolugar,sóvaleráseforachadanolocalindicado,eatéaquantidadeencontrada(art.1.917).Otestadordeixou,porexemplo,100lingotesdeouroencontráveisdentrodeumcofrebancário.Senadaexistenocofre, nãoháobjetonadisposição: énulapor faltadeobjeto.Se aquantidadedeouroéinferior,valenaquiloquealiforencontrado.

Problemasurgeseacoisafoimudadadolocalindicado.Sefoioprópriotestadorquemamudou,torna-se ineficaz a disposição. Se o testador não sabia da mudança, a disposição deve valer. Se otestadortirouosbensdeseucofrebancário,éporquesuaintençãofoideesvaziaroudiminuiradeixatestamentária.A ideia,quandoadisposição falaem local,é referenteacoisasqueo testadordestinou

permanentemente a determinado lugar, valendo a disposição quer estejam, quer não, naquele local(Oliveira, 1987:257). Uma mudança fortuita não nulifica a disposição. As regras, maiormentedesnecessárias,sãodelógica,edeaplicaçãodoprincípiogeralpeloqualninguémpodedispordemaisdoquetem.

Seotestadordeixassecoisaaolegatário,masjáemvidaadoasseaobeneficiário,ouamesmajáaeste último pertencia, não haveria eficácia possível na cláusula. Sem objeto, a disposição é nula. Anormadodiplomaanteriordiziaqueadisposiçãoserianulasetransferidagratuitamentepelotestador.Emsentidocontrário,seacoisaforatransferidadeformaonerosa,adisposiçãoseriaeficaz!Masdequemaneira?Omais racional seria anulidadedacláusula se a coisa, aqualquer título, jápertencesse aolegatário.Nadicção legal, todavia, seo testadoremvida transferiuobemonerosamenteao legatário,após amorte, este deveria receber seu valor (Rodrigues, 1978, v. 7:154;Oliveira, 1987:252). Comomencionaoprimeiroautorcitado, taléaúnicasoluçãoquedecorriadogratuitamentedo texto,sendoporém ilógica (porqueobem jánãopertenceao testadorquandodamorte) e irracional (porque, seotestador vendeu a coisa ao legatário, demonstrou que já não tinha interesse em legar, em fazerliberalidade).Portudoisso,opresenteCódigosuprimiuessedispositivo.Aquestãopassaaseroexamedavontadedotestadornocasoconcreto.

Apropriedadeéodireitorealmaiscompleto.Nadaimpedequeotestadorleguetãosóousufrutoaum legatário, deixando a nua-propriedade com o herdeiro ou com outrem.Assim, também os direitosreais de uso e de habitação. Podem ser vários os usufrutuários nomeados sobre omesmo legado.Nousufruto,nãohaverádúvidasseotestadornomeouousufrutuárioeonu-proprietário.Seapenasnomeouousufrutuário, entendemos que aos herdeiros legítimos caberá a nua-propriedade. Se o testador apenasdeixaaolegatárioanua-propriedade,entendemosqueosherdeirossãousufrutuários(Gomes,1981:183).Onormaléqueosdoistitularessejamindividualizados.Comoexisteumabipartiçãodapropriedade,háduas disposições testamentárias no usufruto. O Código apenasmenciona o legado de usufruto no art.1.921,presumindo-sevitalícioparao legatário,senãohouveoutra fixaçãodeprazo.Nãoseadmiteousufruto sucessivo. O mesmo se diga dos outros direitos reais mais limitados: o uso e a habitação.Examinaremosahipótesequandodoexamedofideicomisso.

O usufruto, se não houver outro prazo, extingue-se com a morte do usufrutuário. Este não podetransmitir esse direito limitado da propriedade. Em se tratando de legado, o usufruto, segundoentendemos, só pode recair sobre bens determinados. Se houver disposição sobre fração do acervo,trata-sedeusufrutodeherança,deumauniversalidade.Temosdenosreportaraoestudodousufruto.

O legadodeusufrutopode recair sobre coisa singular e sobreuniversalidade.A conservaçãodobemédeexclusivaresponsabilidadedolegatário.

Legado um imóvel, após o testamento, se houver acréscimo nessa propriedade, tal não secompreendenoimóvellegado:

“Art.1.922.Seaquelequelegarumimóvellheajuntardepoisnovasaquisições,estas,aindaque contíguas, não se compreendem no legado, salvo expressa declaração em contrário dotestador.Parágrafoúnico.Não seaplicaodispostonesteartigoàsbenfeitoriasnecessárias, úteisouvoluptuáriasfeitasnoprédiolegado”.

Aideiaénosentidodequeobeméentreguetalcomoseachequandodamortedotestador.Seodisponente constrói no imóvel, a construção insere-se no legado. Construção, tecnicamente, não ébenfeitoria. Também não é nova aquisição. Trata-se de acessório do solo. Contudo, temos de tomarcuidadoeverificara intençãododisponente,poisvulgarmenteseequiparaconstruçãoàbenfeitoria,oquevemasedenominaracessão.Omelhorespíritodoart.1.922,porém,éque,seo testadordeixaaalguém um terreno e depois constrói sobre ele, desejou que esse acessório se inserisse no legado.Oacessóriosegueoprincipal.EoCódigoéexpressoemacresceraolegatárioasbenfeitoriasdequalquercategoria.Osacréscimosdeáreanoimóvel(noterreno,enãonaconstrução)nãosepresumemincluídosno legado.Sempreháque se examinar a intençãodo legislador, pois, como sepercebe, odispositivoressalva“salvoexpressadeclaraçãoemcontráriodotestador”.

Seotestadornãosereferirnadisposiçãoaimóvel,masacasa,presume-sequenolegadoinclui-setudooquenelaestiver,mobília,baixelasetc. (Wald,1988:130).Éum legadoadcorpus, comooqueatribuiumimóvelruralcom“porteirafechada”.

Emboraosalimentosseconstituamemquestãomaisvinculadaaodireitodefamília,énestecapítulododireitodassucessõesqueencontramosaúnicadefiniçãolegaldesseimportanteinstituto(art.1.920):“Olegadodealimentosabrangeosustento,acura,ovestuárioeacasa,enquantoolegatárioviver,alémdaeducação,seeleformenor.”2Trata-sedelegadodeprestaçõesperiódicas.

Tecnicamente, “alimentos” consistem em todo meio de subsistência e vivência do alimentando.Podemosalimentosdecorrerdosprincípiosdodireitodefamília,emrazãodoparentescooudovínculoconjugal; podem ser consequência de uma condenação por responsabilidade extracontratual; podemdecorrer de contrato entre vivos (campo do direito das obrigações) e podem ser inseridos comodisposiçãotestamentária.Inobstantesuamúltiplacolocaçãonocampojurídico,sónapartedodireitodassucessões é que o legislador resolveu defini-los. Já nos reportamos que toda definição é perigosa.Entretanto,aquisetratadeinterpretaravontadedotestador.Osalimentospodemser,naverdade,maisamplos ou mais restritos do que o expresso artigo de lei mencionado. Contudo, se o testador nãodistinguir, será esse o alcance de um legado de alimentos.No testamento, os alimentos são vistos deacordocomavontadedotestadoreasforçasdaherança.Nãosetêmemmira,primordialmente,comono

direitodefamília,asnecessidadesdoalimentando.Leva-seemconta,porém,onívelsocialdolegatário(Miranda,1973,v.57:195).VejaoquefalamosarespeitodealimentosemnossovolumededicadoaoDireitodeFamília,poisoCódigode2002introduziumodificaçõesarespeito.

Na falta de disposição expressa, cabe ao juiz fixar seu valor equitativamente, aplicando, semdúvida,poranalogia,osmesmosprincípiosdodireitodefamília.Aperiodicidade,otermoeacondiçãodependerãodavontadedoautordaherança.Constituirãoônusrealseforemexpressamentevinculadosaumimóvel (Pereira,1984,v.6:188;Oliveira,1987:259).Seo testadornãoofizer,podeserapontadoimóvelparaproduzirosalimentos.

Aexemplodoqueocorrenocampodafamília,osalimentospodemserinnatura.Otestadorpodedeterminar a um herdeiro que forneça hospedagem e sustento ao agraciado. Essa forma é altamenteinconvenienteebanida,naprática,nosprocessosespecíficos.Nadaimpede,mesmoqueotestadortenhadeterminadoahospedagem,queoherdeiroforneçaosmeioseconômicosparaela.Podeocorrerqueotestadortenhadeterminadoaeducaçãodolegatárioemdeterminadocolégio.Ouseuinternamentoemumaunidade de saúde. Estudar-se-á em cada caso a possibilidade de atendimento de sua vontade, ou aoportunidade e a conveniência da substituição por instituição similar. Assim como os alimentos defamília,osdetestamentotambémpodemseralterados,dependendodascondiçõesfinanceirasdaherança(oalimentante) edasnecessidadesdoalimentando.Evidentequeosalimentos sópodemsairdapartedisponíveldotestador.

Tendo caráter de subsistência, inserem-se entre os bens impenhoráveis (Gomes, 1981:193). Se otestador fixaum rendimentoouumpagamentoperiódicoao legatário, rotulando-odealimentos,masobeneficiário tem plenas condições de subsistência, o legado deve ser tratado como uma concessãogenéricaderenda,enãocomoalimentos.Nessecaso,nãohaveráimpenhorabilidade.Otermoérestritoàsnecessidadesdemanutenção,deacordocomopadrãodevidadoalimentando.Nãopodemosconceberopagamentodealimentossemnecessidadedestes.Seaintençãodotestadorfoiúnicaeexclusivamenteade garantir os meios de subsistência do legatário, os interessados podem pedir a diminuição oucancelamentodobenefícioquandoobeneficiáriodelenãomaisnecessitar(Borda,1987,v.2:432).Emquepeseaautoridadedoautorquedefendeocontrário(Monteiro,1977,v.6:174),tambémnotocanteaolegado de alimentos pesam as incapacidades para adquirir por testamento (art. 1.801).As pessoas aíreferidasnãotêmlegitimidadeparausufruirdequalquerdisposiçãotestamentária.Conformeanaturezadosalimentosemgeral,sãoelesirrenunciáveiseintransferíveis.

Opatrimôniohereditárioincluiativoepassivo.Dentrodoativodopatrimônio,podemosincluirumcrédito.Odecujus,aofalecer,erasujeitoativodeumaobrigação.VimosemDireitocivil:obrigaçõeseresponsabilidade civil, seção 7.1.1, que as obrigações, em geral, são transmissíveis. Não semanifestando expressamente o testador, os créditos transmitem-se aos herdeiros legítimos. Pode otestador,contudo,atribuirsuaposiçãodecredorpormeiodeumlegado(art.1.918).Porcausamortis

sãoconseguidososefeitosdacessãodecrédito.Aplicam-seseusprincípios.Otestadornãoasseguraobom ou mau adimplemento da obrigação. O herdeiro não será responsável pelo pagamento, salvodisposiçãoexpressanotestamento.Comoconsequênciadosprincípiosdacessão,oherdeirocumpreesselegado,entregandoaolegatáriootítulorepresentativodocrédito(§1ºdoart.1.918),quandoforocaso.Sónãose transmitemasobrigaçõesque,porsuanaturezaouporvontadedaspartes,sãoconsideradasintransmissíveis. Para a transmissão da qualidade de credor, como estudamosno direito obrigacional,nãohá,comoregrageral,necessidadedeconcordânciadodevedor.Odevedordeve.Poucoimportaparaeleadimpliraobrigaçãoaesteouàquelequeseapresentavalidamentenacondiçãodeaccipiens,poisestarápagandobem.

Outra modalidade de legado de crédito é a quitação de dívida. O testador, se for credor dolegatário,notestamentodá-lheaquitação.Opera-secomoseotestadorrecebesseopagamento.Éumadasformashistóricasdaremissãodedívida.Seolegatário,quandodamorte,jápagarapartedodébito,aquitação é só do saldo remanescente. Se o herdeiro se recusar a quitar a dívida, o legatário podeconseguir, pelo processo idôneo, uma declaração judicial de nada dever por força da disposiçãotestamentária. Daí então, afirma o art. 1.918:“O legado de crédito, ou de quitação de dívida, teráeficácia somente até a importância desta, ou daquele, ao tempo damorte do testador.” Portanto, adívidaconsolida-senadatadamorte.Olegadocompreendeoqueeradevidoatéamorte.Esselegadonãoabrangeasdívidas:oquesevencer,apósadatadotestamento(§2º),sóserefereàsdívidasqueotestador já conhecia. As dívidas posteriores ao testamento não se incluem, já que cabia ao testador,presume-se,fazernovadisposiçãotestamentáriasobreelas.Otestador,contudo,poderá,sedesejar,fazermençãoexpressaafuturasdívidas.Olegatário,porém,receberáocapitalatualizadodesdeaaberturadasucessão, com juros legais. Esses legados caducam, se o legatário nada dever ao testador, ou se oterceironadadeveraotestador.Ocorreomesmose,quandodamorte,otestadorjáhouverrecebidoseucrédito,salvovontadeexpressaemcontrário.Ocrédito,quandodaaberturadasucessão,jánãoexiste.

Nãohaverácompensaçãoautomáticadedívidasquandohálegadodecrédito(art.1.919).Otestadortemqueserexpressoaesserespeito.Nãoosendo,continuaráolegatárioobrigadoparacomoespólioeeste para com o legatário. Nada impede, porém, que as partes transijam para que a compensação seopere,jánacontagemdapartilha.Também,poressemesmodispositivo,subsistiráolegadodecréditoseotestadorcontraiudívidaposterioraotestamentoeasolveuantesdemorrer.

O testadorpodeconfessarumadívida inexistente, fazendoo legadodeseuvalor.Pode ter razõesmoraisparaisso:podeserseudesejoqueosherdeirosnãoespeculemomotivodesselegado.Trata-sedo chamado legado de dívida fictícia, não tratado expressamente pela lei. Deve ser cumprido opagamento pelo herdeiro, uma vez que equivale a um legado puro e simples, que sairá da quotadisponível, caso haja herdeiros necessários, e do acervo em geral em caso contrário (Oliveira,1987:260).Provando-se, no entanto, quenão existe a dívida, e nãohavendo forças naherançapara opagamento,não só caducao legadocomo tambémnão temopseudocredor açãode cobrançacontraoespólio.

O testador pode deixar como legado um bem que não esteja totalmente pago, um imóvel, por

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exemplo, cujo preço vem sendo amortizado em prestações. Presume-se, no silêncio da vontade, queincumbiu ao legatário prosseguir nos pagamentos. Cabe ao legatário optar se o aceita ou não. Émodalidadedelegadocomencargo.Olegatárioseráresponsávelpelospagamentosapartirdamortedotestador.Omesmosedigaseobemestiveroneradocomhipotecaoupenhor.Olegadodedívida(queequivale a assunçãodedébito) não temo caráter de liberalidade, demodoque a obrigaçãode pagardívidado testador sóvalerácomoencargooucondiçãodeoutradisposição.Se incluídaadisposiçãoautônoma,nãoseconstituilegado.Podevalercomoumaconfissãodedívida.Éineficazcomodisposiçãotestamentária. A pessoa indicada para pagar pode fazê-lo, mas a questão resolve-se no âmbito dasobrigações.Jáolegadodeposiçãocontratualportestamentopodeocorrerquandoasubstituiçãodaparteno contrato independer da aquiescência do outro contratante.O cessionário, já previamente, faculta asubstituiçãodaoutrapartenocontrato-base.Quandohánecessidadedaconcordânciadoterceiro(queéaregra geral), este é estranho ao ato testamentário.O direito obrigacional dirimirá as dúvidas (Direitocivil:obrigaçõeseresponsabilidadecivil,seção7).Olegadoentãonãovale.Ahipótesedatransmissãodos direitos de compromissário--comprador de imóvel, por disposição testamentária, nos termos doDecreto-leinº58/37,comousemquitação,épossível,assimcomoatoentrevivos,porquealeipermiteotrespassedocompromisso,independentementedoconsentimentodocedido(opromitentevendedor)eatémesmocontrasuavontade(Direitocivil:obrigaçõeseresponsabilidadecivil,seção7).Há,aí,naverdade,sub-rogaçãolegalnarelaçãocontratual.

Como deflui do exposto, no legado de crédito há uma verdadeira transferência ao legatário doproduto de umcrédito, do qual é devedor um terceiro ou o próprio onerado. Podem ser objeto dessadeixaumsóouvárioscréditos.Comisto,olegatáriopassaaserotitulardocrédito,podendoexercertodasasaçõescabíveisparacobrá-lo.Sequandodamortenãoexistirmaisocrédito,olegadoinsubsisteporfaltadeobjeto.

“Agravoregimental–Agravodeinstrumento–Sucessão–Testamento–Mortedalegatáriaantesdatestadora–Caducidadedolegado–Transmissãoaosherdeiros–Validadedacláusulatestamentária–Súmulas7/STJ,282e283doSTF–1–Aconclusãodoacórdãodequeafastarqualquerdúvidaemrelaçãoàinterpretaçãodavontadedatestadoraemdecorrênciadamorteanteriordalegatárianãopodeserrevistanoâmbitodorecursoespecial,pordemandaroreexamedoconjuntofático-probatóriodosautosedascláusulasdotestamento.2–Aausênciadeimpugnaçãoaofundamentocentraldoacórdãorecorrido–Relativoàcaducidadedolegadoemrazãodapremortedalegatária –Enseja a aplicação das Súmulas 282 e 283 do STF. 3 –Agravo regimental a que se nega provimento” (STJ –AgRg-AI1.268.298–(2010/0009623-7),5-2-2016,RelªMinªMariaIsabelGallotti).

“Agravode instrumento– Inventário–Legado–Pretensãoao imediato levantamentode seus frutos–Conquantoo legadodecoisacerta transfira também ao legatário os frutos produzidos desde a morte do testador, não há imediata transferência de sua posse aolegatário.Incidênciadoart.1.923,§1º,doCódigoCivil(‘Nãosedeferedeimediatoapossedacoisa,nemnelapodeolegatárioentrarporautoridadeprópria’).Entregadacoisaaolegatárioquedeveobservarasregrasprocessuaispertinentesaoinventário.Aentregadacoisa aos sucessores deve ser precedida do trânsito em julgado da partilha e da comprovação do pagamento de todos os tributos, naformadoart. 1.031,doCPC.Particularidadedosautos,naqual épleiteadonumerário expressivo, semque tenha sidodemonstradaanecessidadedeacessoimediatoataisquantias,tampoucoopertinenterecolhimentotributário.Entregaquedeveobservarofigurinolegal.Recursodesprovido”(TJSP–AI2198464-48.2014.8.26.0000,30-6-2015,Rel.RômoloRusso).

“Civil – Processual civil – Civil – Recurso especial – Testamento – Legado –Nulidade –Ocorrência – 1 – Pedido de nulidade de

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disposições testamentárias que favorecem legatária, ao argumento de ser a mesma, concubina do testador, ajuizada em desfavor darecorrida,emfevereirode1995.Agravoemrecursoespecialdistribuídoemmaiode2012.Decisãoreautuandooagravocomorecursoespecialpublicadaemagostode2012.2–Controvérsia restritaàvalidadede testamento,ondea recorridaéaquinhoadacom legado,possibilidadequeseriavedadaporserconcubinadotestador.3–Inviávelorecursoespecialquandoasoluçãodacontrovérsiademandaroreexamedematériafática.4–Aseparação,defato,dotestadordescaracterizaaexistênciadeconcubinatoe,porcorolário,afastaapretensãodarecorrentedevernulootestamento,porforçadavedaçãolegaldenomeaçãodeconcubinacomolegatária.5–Recursoespecialnãoprovido”(STJ–REsp1.338.220–(2012/0092404-4),22-5-2014,RelªMinªNancyAndrighi).

“Arrendamentorural.Retomadamediantedespejo.Preliminardeilegitimidadeativa.Rejeição.Preliminaresdenotificaçãopremonitóriaextemporâneae retençãoporbenfeitoriasapreciadascomomatériademérito.Descumprimentodocontrato.Sentençamantida.Apeloimprovido.I–Comprovadaatitularidadedobemimóvelruralmedianteescrituradedoaçãoelegadotestamentárionãosepodefalarem ilegitimidade ativaad causam, respeitando-se a cláusula contratual que obriga herdeiros e sucessores. Preliminar rejeitada. II –Desvirtuadaafinalidadedocontratoarrendamentoruralaretomadadoimóvelnãoestácondicionadaànotificaçãopremonitória.III–Emdecorrência,nãosereconhececomocausadodespejooart.32,I,doDecreto59.566/66.IV–Nãohádireitoaretençãoporbenfeitoriasrealizadasparaexploraratividadesdiversasdoplantiodecanadeaçúcarprevistonocontratodearrendamento.V–Sentençamantida.Apeloimprovido”(TJPE–AI0018932-08.2011.8.17.0000,24-7-2013,Rel.Des.RobertodaSilvaMaia).

“Anulaçãodelegadotestamentário–1–Casoemqueaesposadodecujospretendeanularolegadotestamentáriodeixadoafavordaconcubina.Sentençaquejulgouprocedenteopedido.Recursodaré, legatária,alegandoexistênciadeuniãoestáveleseparaçãodefatodocasal.2–Casoemquerestouincontroversoqueodecujusmanteveseucasamentocomaautoraatéamorte.Écertoquearécomprovouaexistênciaderelacionamentoafetivocomodecujusporlongadata.Entretanto,aocontráriodosustentadonorecurso,nãohácomprovaçãodaalegadaseparaçãodefatododecujusesuaesposa,ônusquecabiaàré,nostermosdoart.333,inc.II,doCódigodeProcessoCivil.2–Semaprovadaseparaçãodefatododecujusedaautora,casadossoboregimedecomunhãouniversaldebens,não há como atribuir a qualidade de união estável ao relacionamento existente entre odecujus e a ré, o que é vedado em caso deimpedimentoeuniõesparalelas.Portanto,corretaasentençaaoaplicaroart.550doCódigoCivil,declararquearénãotemdireitoàpartedisponíveldaherançadofalecidoedesconstituiraescriturapúblicadetestamento.Sentençamantida.Recursonãoprovido”(TJSP–Ap.0015071-90.2005.8.26.0576,12-11-2012,Rel.CarlosAlbertoGarbi).

“Direitoprocessualcivil–Direitodesucessões–Açãodeclaratóriadenulidadedetestamento,delegados,dedoaçãoedecaducidadedelegados–Agravoretido–Negativadeprovimento–Demonstradaacapacidadedediscernimentodotestadorparafirmardeclaraçãode última vontade –Atestadosmédicos dos profissionais que acompanharam o testador nos últimos dias de sua vida –Ausência deprovasdemodoasupedanearaalegadainsanidadedotestador–Afrontaaoart.333,inc.IdoCPC–Apelocomprovimentonegado,por maioria de votos – Agravo Retido – Inexistência de cerceamento de defesa em prejuízo ao devido processo legal diante doindeferimento das provas testemunhais requeridas, as quais não teriam o condão de elidir os atestadosmédicos dos profissionais queacompanharam o testador nos últimos dias de sua vida. Provimento negado unanimemente. –A sanidademental do testador não foiquestionada antesde seremconhecidososdocumentos cujanulidade é agora contestada, tanto équenenhumaaçãode interdição foiintentadapelosapelantes.–Inexistênciadedocumentoscapazesdeprovaraalegadainsanidadedotestador,deixandoosapelantesdeprovarofatoconstitutivodoseudireito,emafrontaaoart.333,inc.IdoCPC.–Respeitoàvontadedoextinto.Presençadetestamentoescritopeloprópriotestadoràsfls.17/20dosautos,restandodemonstradatextualmente,alucidezesanidadeatravésdasideiasporeleorganizadaseexpressasnoreferidodocumento.–Apelocomprovimentonegadopormaioriadevotos”(TJPE–Ap.0225359-8,19-7-2011–Rel.Des.AntônioFernandodeAraújoMartins).

“Apelaçãocível–Civil–Sucessãotestamentária–Disposiçãodeúltimavontadeemqueseatribui,porsubstituiçãovulgar,todooacervopatrimonial às sobrinhas, instituindo-se legado em benefício de pessoa absolutamente incapaz sustentada pela autora da herança.Sentençahomologatóriadapartilhadebensentreasherdeirasuniversais,semindividualizarolegado,relegandoàsobrepartilhaodebatequantoà titularidadedo saldodeR$40.431,03emcontapoupançacotitularizadaentre a testadora,BeatrizdoAmparoeomaridodainventariante. Inconformismodeduzido por umadas herdeiras no tocante à sonegaçãode bens –Crédito empoupança e outros bensmóveis–,bemcomoemrelaçãoàomissãonoquedizrespeitoàlegatária.1–Provadoqueatestadoraajudavaregularmentenosustentodalegatária,derigorreconhecerqueadisposiçãotestamentáriatemnaturezadelegadodealimentos (art.1.899c/c1.920doCC).2–Sentençahomologatóriaque,sobesteenfoque,deveseranulada, tendoemmiraapreteriçãoà legatária.3–Apenasquestõesdealtaindagação devem ser relegadas à sobrepartilha (art. 984 do CPC), sob pena de prejuízo à economia processual. Aliás, o novo CPCenunciaqueapenasserãoremetidasàsviasordináriasquestõesrelevantesquedependeremdeprovasdiversasdadocumental(art.612),ademonstrarqueaprincipiologiaregentedoatualsistemaprocessualéinformadapelaefetividadeeeconomiaprocessual.4–Hipóteseemqueodestinodosrecursoséconhecido,pois,consoanteainventariante,osmesmospassaramaintegraropatrimôniodomaridodela,

aquemocréditopoupadoteriasidodeixadoemvida–Doaçãoverbal.5–Todavia,antecrisedecertezaarespeitodosuportejurídicoparao saquee apossibilidadedeprovapormeiodiversodoexclusivamentedocumental, impõe-se relegar àspartes,quantoaosbensmóveis – Saldo em poupança e outros –, às vias ordinárias. Recurso a que se dá parcial provimento” (TJRJ – Ap 0147841-21.2005.8.19.0001,14-10-2015,RelªMyriamMedeirosdaFonsecaCosta).

“Legado de alimentos – Disposição testamentária que beneficia herdeira – Valores provenientes de renda de imóvel locado,pertencenteaoespólio.Decisãoagravadaque,eminventário,determinaolevantamentodasquantiasdepositadasemjuízoemfavordalegatária, bem como ordena à inquilina que faça o pagamento da quantia correspondente ao legado de alimentos diretamente àbeneficiária da quantia.Correção.Disposição testamentária plena e eficaz. Legado de alimentos devidos desde amorte da testadora(artigo1.926CC/2002).Decisãomantida.Recursodesprovido,naparteconhecida” (TJSP–AI994.09.272937-0, 20-4-2012,Rel.DeSantiRibeiro).

14.1

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EFEITOSDOSLEGADOSESEUPAGAMENTO

FORMADEAQUISIÇÃODOSLEGADOS

14.2 QUEMEFETUAOPAGAMENTODOSLEGADOS

14.3 EFEITOS

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CADUCIDADEDOSLEGADOS

Caducar significadecair, perder a força, a eficácia,enfraquecer.Caducidade, em outro sentidotécnico, é sinônimo de decadência, instituto ligado à perda de um direito pelo decurso, conformeestudado em Direito civil: parte geral. Distingue-se, portanto, da revogação porque esta é ato devontade,assimcomodanulidade,queapresentaprincípiosespecíficos.

O Código apresenta hipóteses sob o título de “caducidade dos legados” precisamente parademonstrar as situações nas quais o legado perde sua força, seu vigor, deixando de ter eficácia, nãopodendosertidocomotal,desaparecendo,enfim,comodeixatestamentária.Desaparecearazãodeserda deixa testamentária, isso em razão de algum fato posterior, ou mesmo anterior, à elaboraçãotestamentária.Acaducidadedos legadospodeestar ligadaàprópriacoisa legadaouao legatário.Há,pois, razões de caducidade de ordem objetiva e de ordem subjetiva. Em todas as situações (algumasdelasatémesmonãopresentesna relação legal),ocorreumasituaçãoque tornao legadosemsentido.Nada demuito novo, no entretanto, introduz o legislador, pois as hipóteses, em última análise, dizemrespeitoàinterpretaçãodavontadetestamentária,ouaregrasjáanteriormenteexpostas.

Comoéevidente,comacaducidadedolegado,obemapontadopermanecenamassahereditária.

Caducidade não se confunde com nulidade. Na caducidade existe apenas a perda do vigor dadisposição, que, por uma questão estritamente de lógica, não pode ter eficácia. Na nulidade, há umdefeitolegalquetorna,deplano,acláusulainválidaeconsequentementeineficaz.Semprequenãoexistirmaisobjetoousujeitodedireito,desaparecearazãodeserdarelaçãojurídica.Jávimosqueumlegadosobcondiçãosuspensiva,umavezfrustradooimplementodacondição,estácaduco,nãomaispoderáseratribuído.Damesmaforma,numlegadoatermo,olegatárionãoétitulardacoisaenquantonãoocorreroadventodotermo.Seobeneficiáriofaleceantesdotermo,tambémhácaducidadedolegado.

Destarte,existemsituaçõesdecaducidadequesesituamforadaenumeraçãodoart.1.939.Nafaltademanifestaçãoexpressadotestadorsobreodestinodoobjeto,umavezcaducoolegado,obemvoltaàmassahereditária,paraaatribuiçãoregularaosherdeiros.Oart.1.939 tratada ineficáciados legadospor causa estranha à vontade do testador. O testador pode prever a caducidade e estabelecer outrodestinoparaacoisa.Ofatodeseterumlegadoporineficaznãomaculaotestamento.Acaducidadesóatinge determinada cláusula testamentária. Também não se confunde a caducidade do legado com arevogação da cláusula pelo testador. Vimos que é da essência do testamento sua revogabilidade. Otestadorpoderevogartácitaouexpressamenteumlegadoemoutrotestamento.Adúvidaficaporcontadainterpretação da vontade testamentária. Se a nova disposição testamentária for incompatível com a

anterior,hárevogaçãotácita.

Domesmomodo,nãohaverámaislegadoseotestadorsedesfezdacoisaemvida,ouestadeixoude lhe pertencer. São questões de lógica, que a lei achoumelhor traduzir, além de estampar norma arespeitodolegadoalternativonoart.1.940.Seumlegadocaducacomencargoehálegatáriosubstituto,aestecaberecebê-locomoônus,senãoforpersonalíssimo.Seolegadocaducoédevolvidoaomonte,aosherdeirosháqueseentender,salvodisposiçãocontráriadodisponente,desapareceroencargo.Seolegadoédestinadoapessoaquenãoexisteaotempodamortedotestador,foraoscasospermitidosemlei,nãohaverápropriamentecaducidade;oqueexisteéfaltadesujeitoparausufruirdarelaçãojurídica.Nãoháagentecapaz,emsíntese,incapacidade.Aocorrênciadecausadescritanalei,portanto,nãoserefere à incapacidade posterior do testador, nem à do legatário. Se houver incapacidade do testadorquandodaelaboraçãodotestamento,onegócioénulo.Seocorrerincapacidadeposteriordolegatário,quandodaaberturadasucessão,olegadoénulo.

OincisoIdoart.1.939dizqueolegadocaducará“se,depoisdotestamento,otestadormodificaracoisalegada,aopontodejánãoteraforma,nemlhecaberadenominaçãoquepossuía”.Aintençãodotestadorpareceserimportantenadicçãolegal.Seodisponentedeixaumaneldeformaturaedepoisotransformaemumaaliança,ficaevidentequeolegadoperdeuaessência.Oquesepresumeéqueseotestadortransformoutãoprofundamenteacoisaéporquenãodeumaisimportânciaaolegado.Tudovaiocorrer,porém,noexamedavontadedotestador.ItabaianadeOliveira(1957,nº624)citaoexemplodolegado de um terreno, sobre o qual, após, se constrói um edifício. O tradicional autor entende que atransformação do legado é tal que perde a eficácia. No entanto, a afirmação peremptória nos afigurainadmissível nesse exemplo, uma vez que a construção é acessório do terreno. Pela interpretaçãocontrária manifesta-se Barros Monteiro (1977, v. 6:187): “assim também com relação a imóveis,melhoramentos ou benfeitorias neles introduzidos não importam transformação substancial, apta adestruiraeficáciadolegado”.

Jápassamospeloart.1.922ealivimosqueoaumentodeáreadoimóvelnãosepresumeincluídanolegado.Aleinadadizsobreaconstrução.Oexamedascircunstânciasdavontadeéimportante.Seotestador,aofazeraconstrução,teveoportunidadedealteraradeixatestamentáriaporoutraenãoofez,tudolevaráacrerquedesejouqueaconstruçãointegrasseolegado.Atransformaçãodequefalaaleiéaquelasubstancial,quealteraatémesmoadenominaçãodacoisa.Dequalquerforma,seatransformaçãoocorrerporcasofortuito,ouporterceiroàreveliadotestador,eaindapuderseridentificadaacoisa,olegadoseráeficaz.Odispositivoémaisumaminúcia legalaquedesceo testadorna interpretaçãodavontade testamentária. A situação pode dar margem a infindáveis discussões. Imagine que o testadortenha deixado ações da companhia A, da qual era grande acionista. Ao falecer, só tem ações dacompanhiaB.Ojuizdevedarumparadeiro,sempredecidindodeacordocomalógica.

O legadopodechegar tambémde formaparcial ao legatário, como jávimos,pornão sermaiso

autor da herança titular de toda a coisa legada quando da morte. Tratando-se de legado de coisasdesignadas pelo gênero ou espécie, a transformação faz caducar a deixa se os bens transformados seencontravamcomo testador.Seo testadornãoos tinha, trata-sedeencargoqueobrigaosherdeirosaadquirir as coisas dessa natureza. Assim, se o testador diz:“deixo a Antônio meus cem lingotes deouro”e,aomorrer, jáostransformouemobjetosdearte,caducaolegado.Seapenasdiz:“deixocemlingotesdeouro”,tratando-sedeobrigaçãogenérica,nãohácaducidade(Maximiliano,1952,v.3:473).

OincisoIIdoart.1.939dizquecaducaráolegado“seotestador,porqualquertítulo,alienarnotodoouemparteacoisalegada;nessecaso,caducará,atéondeeladeixoudepertenceraotestador.”1

Coisa está colocada na lei de forma genérica: qualquer bem sujeito de transmissão,material ouimaterial.Presumimosque,seotestadoralienouacoisa,nãodesejouqueolegadooperasse.Trata-sedelegadodecoisaalheia,evimos,aoestudaroart.1.912,que,emregrageral,éineficazolegadodecoisaalheia.E,emcomplementação,oart.1.914informaque,seacoisasóempartepertenceraotestador,olegadosóvaleno tocanteaessaparte.Poroutro lado, salvovontadeexpressa,o testadorpodesofrerumaalienaçãoforçada,porforçadeexecução,oudesapropriação.Trata-se,domesmomodo,decoisaalheia,desaparecendoolegadoporfaltadeobjeto,emquepeseàsopiniõesemcontrário.Seotestadoralienaa coisa evolta a adquiri-la, surgeoproblemadoexamedacaducidade.Deve ser examinadaaintençãodolegislador.Àprimeiravista,grassandodúvidanadoutrina,parece-nosquehouveintençãoderevogaraliberalidade.Omesmoocorrecomapromessadevenda.Otestadormanifestasuavontadeemalienar,aindaquenãoconstemdoatoascláusulasdeirretratabilidade.Apromessadevenda,mormentepornossosistemavigente,equivaleaverdadeiraalienação,eissoésufragadopelajurisprudência(Wald,1988:136).

Sesuaalienaçãofordadacomonula,entendemosquepersisteolegadoseacausadaanulaçãoafetadiretamenteavontadedotestador,como,porexemplo,suaalienaçãomental(Rodrigues,1978,v.7:173).Sehouvevontadedotestadoremalienareaanulaçãosedeuporoutracausa,estaráesvaziadoolegado.Examinou--se a hipótese de a coisa já pertencer ao legatário quando da morte, quando se esvazia adisposição.Seotestadoralienaacoisa,masguardaoureservaoprodutodavendaparaapóssuamorte,éeficazadisposição.Nãopodemospresumir,porsuavez,queapermutaouaquisiçãodeoutrobemsub-rogueolegado.Olegadocaduca,salvomençãoexpressadotestador.

NoincisoIIIdoart.1.939,dispõealeiquecaducaráolegado:“seacoisaperecerouforevicta,vivooumortootestador,semculpadoherdeirooulegatárioincumbidodoseucumprimento”.2

Trata-sedaaplicaçãodoprincípiogeralsegundooqualpereceodireitoperecendoseuobjeto.Oart.78doantigoCódigoestabeleciasituaçõesemquesepresumiaterperecidooobjeto:

“I–quandoperdeasqualidadesessenciais,ouovaloreconômico;II–quandoseconfundecomoutro,demodoquesenãopossadistinguir;III –quando fica em lugardeondenãopode ser retirado” (verVenosa,Direito civil: partegeral,seção18.4).

Deixadeexistirlegadoporfaltadeobjeto.Comoéoherdeiroquemnormalmentedeveentregarolegado,estecaducaráseoperecimentoocorrersemsuaculpa.Podenãoseroherdeirooencarregadodeentregaracoisa,massimoutrolegatário.Asituaçãodeculpaseaplicaaolegatário.Seolegadopereceupor culpa de terceiro não há caducidade. Legado houve. O legatário poderá promover ação deindenizaçãocontrao terceiro (Miranda,1973,v.57:336).Emboraa lei faleemperecimentodacoisa,quandoo bem se torna inalienável, a situação é análoga.Desaparece o objeto do legado.Tambémhácaducidade. Quando se trata de legado de gênero, pelo que já fartamente estudamos, como o gêneronuncaperece,permaneceolegadodecoisasfungíveis,enquantohouverforçasnaherança.

Operecimentodacoisadeveservistopeloprismadosdireitosreais.Alisevê,noart.1.275,queoperecimentodoimóveléumadasformasdeextinçãodapropriedade.Oart.590doantigoCódigodiziaque também se perde a propriedade mediante desapropriação por necessidade ou utilidade pública.Destarte, aindaque seentendaqueadesapropriaçãonão se insereno inciso IIdoartigoemestudo, adesapropriaçãoequivaleàperdadapropriedadeimóvel.Sósubsistiráolegado,nessecaso,sehouverexpressa menção de substituição ou sub-rogação por parte do testador. O perecimento do objeto dolegadopodeocorrerantesoudepoisdamortedotestador.Emambososcasos,podeseraferidaaculpadoherdeiro.Provadasuaculpa,responderáeleporperdasedanos.Seacoisapereceapósamortedotestador, sem culpa do herdeiro, o legado desaparece quando já na titularidade do legatário. Porconsequência,segue-seoprincípiodaresperitdomino(acoisaperececomodono).Seoherdeirojáfoiconstituídoemmoraenãoentregouacoisa,oprincípioédedireitoobrigacional.Seacoisaperecerporculpadoherdeiro,responderápelovalordacoisa,comperdasedanos.Lembre-sedasregrasestudadasquantoàexecuçãodasobrigaçõesdedar (Venosa,Direito civil: obrigações e responsabilidadecivil,Capítulo6)edoart.399.Oherdeiroemmora respondepelosefeitosdo retardamento, aindaqueporcasofortuitoou forçamaior,anãoserqueprovequeaperdadacoisaocorreriaaindaqueentregueatempo.Seoperecimentofoisóemparte,persisteolegadonoremanescente,semprejuízodasperdasedanos.

Oart.1.940traçanormaespecíficaarespeito,sempresuplementardavontadedotestador,tratandoigualmentedo legadoalternativo: seo legado fordeduasoumaiscoisasalternativamente, ealgumasdelas desaparecerem, subsistirá quanto às restantes. Perecendo parte de uma, valerá, quanto ao seuremanescente,olegado.Aregraédaobrigaçãoalternativa.Odispositivoexplicita,porém,oquedizoart.1.932,quepoderiadarmargemadúvidaquantoàextinçãodolegado.Nãofossealetraexpressadoart.1.940,oherdeiropoderiadefenderatesedaextinçãodolegadoalternativonessecaso.Jánotocanteàevicção,caducaolegadoporqueotestadornãotinhadireitoàcoisalegada.Oobjetonãoeraidôneo.Acoisaevictaseequiparaacoisaalheia.Aevicção(arts.447ss)éaperdadacoisapordecisãojudicial,

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que a declara pertencer a terceiro. Pouco importa que a evicção ocorra antes ou depois damorte dotestador.Aperdadacoisapordecisãoadministrativa(apreensãopolicialdecoisafurtada,porexemplo)equipara-se à evicção. Desnecessário um processo judicial, se a coisa evidentemente não pertence aquemadetinhailegitimamente(nocaso,otestador).Aevicçãoévíciojurídicoqueafetaacoisalegada.Nãopodeo legatário,comoregrageral,alegarvícioredibitório,queédefeitomaterialnacoisa.Seovíciofoicausadopeloherdeiroouporterceiro,asituaçãorefogeàcaducidadedolegado.

O herdeiro também pode ser responsabilizado por perdas e danos, no caso de evicção, se nãodefendeu devidamente os direitos do testador (no caso, o espólio, cabendo também a defesa aoinventarianteeaotestamenteiro)sobreacoisanaaçãomovidaporterceiro,ounãotomoumedidalegalalgumanaapreensãoadministrativa.Suaculpaseráapuradanocasoconcreto.

OincisoIVdoart.1.939refere-seàexclusãoporindignidade(art.1.815).Oexcluídodasucessãoporindignidadenãopodeserherdeirooulegatário.Qualquerherdeirooulegatárioquetenhainteressenaherançapodemoveraaçãodeexclusãopor indignidade.Pode fazê-loo testamenteiro,quedevezelarpelacorretaaplicaçãodasdisposiçõestestamentárias.Háquesepresumirque,seotestadornãoperdoouolegatárioindigno,nãodesejouqueomesmoosucedesse.AmatériafoiexpostanoCapítulo4.

É o último inciso do art. 1.939.Não há legado se o legatáriomorrer antes do autor da herança,simplesmenteporquenãohátransmissãocausamortis.Nãohálegadoporfaltadesujeito.Oobjetodolegadosedevolveaomonte,senãohouversubstitutosoudireitodeacrescercomoutroscolegatários.Jávimosquenãohádireitoderepresentaçãoparaoslegatários.3

“Apelaçãocível–Açãodeimissãonaposse–Interessedeagir–Presença–Legadodeimóvel–Doaçãoposterior–Caducidade –Ointeressedeagirencontra-sepresentediantedanecessidadeeutilidadedoprocessoparasatisfaçãododireitodaspartes.Sobrevémacaducidadedolegadodeimóvel,inclusivedacláusulaqueinstituíausufruto,adoaçãoposterioraotestamento,conformedispostonoart.1.939,IIdoCC”(TJMG–AC1.0024.09.569956-7/001,15-7-2016,RelªAparecidaGrossi).

“Civil e processual civil –Herança – Legado – Partilha – Imóvel –Direitos aquisitivos – Condomínio – Formação – Extinção –Alienação judicial da coisa comum (CPC, arts. 1.177 e 1.178) – Preço –Quitação –Alienação dos direitos –Viabilidade jurídica ematerial – Imóvel ainda registrado em nome da promitente vendedora.Óbice à alienação dos direitos. Inexistência. 1 – Ensejando apartilhadopatrimôniolegadopeloextintoaformaçãodecondomíniosobreosdireitosinerentesaimóvelindivisível,odesaparecimentodeumdoscoproprietários,impedindoadissoluçãosuasóriadacopropriedade,legitimasuaextinçãonomoldelegalmenteestabelecido,queéa alienação judicial da coisa comum na forma estabelecida pelos artigos 1.117 e 1.118 do CPC, assegurado o direito de preferênciaresguardadoaoscondôminos,conformepreceituaolegisladordedireitomaterial(CC,art.1.320).2–Conquantoaindanãopromovidaatranscriçãodoimóvelparaonomedoscondôminos,aapreensãodequeopreçodapromessadecompraevendaqueoalcançaraforasolvido e que ostentam a condição de detentores dos direitos aquisitivos inerentes à coisa, conforme, inclusive, retratado em registroconsumadonamatrículaimobiliáriadobem,legitimaadissoluçãodocondomíniopelaviadaalienaçãojudicial,que,naexatidãododetido,alcançaráexclusivamenteosdireitosdetidospeloscoproprietários,enãoodomíniodacoisa.3–Inexisteóbicejurídicoouimpedimento

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material passíveis de obstarem a alienação judicial de direitos aquisitivos ostentados em condomínio, à medida que, comprovada atitularidade,osdireitos,ostentandoexpressãopecuniária,sãopassíveisdetransmissãodeconformidadecomanaturezaeextensãoquealcançam,ouseja,medianteaalienaçãodosdireitosdetidos,enãododomíniodoimóvel.4–Apelaçãoconhecidaeparcialmenteprovida.Unânime”(TJDFT–Proc.20100310299167–(582236),7-5-2012,Rel.Des.TeófiloCaetano).

“Apelaçãocível–Inventárioepartilha–Legado–Alienaçãofeitapela testadoraposteriorao testamento–Caducidadedolegado–Exegesedoartigo1.939,II,doCódigoCivil–Sentençamantida–Recursoconhecidoenãoprovido–AcondutadaTestadoraaoalienarbensquecompunhamolegadoresultanacaducidadedeste,conformeartigo1.939doCódigoCivil(art.1.708,II,CCde1916)”(TJSC–AC2006.009404-3,19-8-2010–Rel.Des.VictorFerreira).

“Direito civil – Sucessões – Testamento – Imóvel deixado a legatários – Ausência de herdeiros – Venda do bem em vida – Nãosubstituiçãodolegadoatempo–Caducidade–Pretendidacomprovaçãodavontadedafalecidapormeiodeprovaoral–Impossibilidade–Formalidadeprevistaemlei–Recursodesprovido.1.Mostra-sepossíveladiscussãoencetadanosautosdaaçãodeinventárioquantoàcaducidadedotestamento,vezqueoimóvelobjetodadeclaraçãodevontadenãomaisintegravaoroldebensdeixadospelafalecida,poisalienadoemvidaaterceiros.2.Aalegaçãodequenãohouvetempohábilparaqueatestadorasubstituísseobemequeofatopodeser provado pela oitiva do testamenteiro/ inventariante, não se sobrepõe aos requisitos formais exigidos pelo legislador. 3. Recursodesprovido”(TJDFT–Proc.20150020300758AGI–(950261),–5ªT.Cív.–Rel.JosaphaFranciscodosSantos–J.30.06.2016).

“Anulatória cumuladacomdeclaratória–Registrodenascimento, testamentoedeclarações testamentárias–Paidaautoraqueviveumaritalmentecomumadasrés,concomitanteeposteriormenteaocasamento,advindodarelaçãoduasfilhas.Reconhecimentovoluntáriode paternidade, concessão de legado e favorecimento em disposição de última vontade. Vício de consentimento não reconhecido.Inexistência de qualquer indício de violação de vontade. Farto conjunto probatório que justifica os atos perpetrados pelo de cujus.Cerceamentodedefesanãocaracterizado.Concubinatoeuniãoestávelcaracterizados.Laudospericiaisquecomprovamaascendênciadasrés.Desnecessidadedecontraprova.Caducidadedolegado não reconhecida.Reformadoprédioquenão implicoumudançadaforma e denominação. Sentença mantida. Recurso não provido” (TJSP – Ap 0003431-53.2001.8.26.0472, 13-3-2015, Rel. EricksonGavazzaMarques).

“Direito civil– Apelação cível – Ação ordinária anulatória de escritura pública de doação com reserva de usufruto – Testamento –Doaçãoposteriordobemlegado–Caducidade –Art.1.939,II,doCC–Sentençamantida–Recursoimprovido–Decisãounânime–1 –Adoação posterior do bemou de todos os bens testados, torna ineficaz o testamento. 2 –Caducará o legado se o testador, porqualquer título, alienar no todo ou em parte a coisa legada; nesse caso, caducará até onde ela deixou de pertencer ao testador.Inteligênciadoart.1.939, II,doCC.3–RecursoImprovido.DecisãoUnânime”(TJPE –Ap.0006371-74.2005.8.17.0480,24-4-2012,Rel.Des.AgenorFerreiradeLimaFilho).

“Ação de abertura, registro e cumprimento de testamento.Premoriência da legatária. Caducidade do legado. Não cabe direito derepresentação na sucessão testamentária. Inteligência do art. 1.939, V, do Código Civil. Recurso improvido” (TJSP – Ap. 0027674-95.2010.8.26.0100,7-11-2012,Rel.LuizAntonioCosta).

16.1

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DIREITODEACRESCERENTREHERDEIROSELEGATÁRIOS

INTRODUÇÃO.CONCEITO

16.2 DIREITODEACRESCERENTRECOERDEIROS

16.3 DIREITODEACRESCERENTRELEGATÁRIOS

16.4 DIREITODEACRESCERNOUSUFRUTO

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SUBSTITUIÇÕES.FIDEICOMISSO

Emmatériadesubstituições,continuamosacuidardavontadedotestadoredesuainterpretação.AorigemremontaaoDireitoRomano.Sendooherdeiroumcontinuadordocultodoméstico,otitulardeumpatrimôniofaziadetudoparaquenãofalecessesemherdeiros.

Otestadorpodenomearumsegundoherdeirooulegatário,parasubstituiroprimeironomeado,se,porqualquerrazão,nãoseoperaratransmissãodobenefícioaoindicadooriginal.Assimcomopoderánomeartantosoutrossubstitutos,paraocuparatitularidadedadeixatestamentária.Quandoanomeaçãoforsingela,enahipótesedeoherdeiroinstituídooulegatárionãodesejarounãopuderreceberaherançaoulegado,naausênciadevontadedotestador,aherançaédevolvidaaomonte,paraserrecolhidapelosherdeiros legítimos. Suponhamos o caso, por exemplo, do titular de um patrimônio que não possuanenhumherdeirolegítimo,ouqueseusherdeiroslegítimossejamcolateraissemnenhumaligaçãoafetiva.Seotestadornãoseprecavercomasubstituiçãodosherdeirosinstituídos,naeventualidadedestesnãoadquiriremaherança,estavaiparaoEstadoouparaosparentesquenãotêmligaçãoalgumacomoautordaherança.Aíseencontra,defato,averdadeirautilidadedassubstituições,queimpedequeotestamentoseesvazieporfaltadetitulares.

O testador pode substituir um único herdeiro ou legatário na mesma deixa, por outro ou outrosbeneficiários,evice-versa.Assim,seAnomeiaPauloseuherdeiro,elepodenomearAntônioeJoãoparasubstituirPaulo.Quandoainstituiçãoéplúrima,poucoimportasedecorrentedenomeadooriginárioousubstituto;aquestãoseentrelaçacomodireitodeacrescer,comojávisto.Nessasubstituição,hásempreumacondiçãoqueintegraapróprianaturezadofenômeno:osubstituídosóseráchamadoseonomeadoanteriornão reunir a situaçãode sucessor.Essa substituição sucessiva (um,oumaisdeum, recebenaausênciadoprimeiroindicado)édenominadasubstituiçãovulgar.Osubstitutosóéchamadoasucedernafaltadonomeadoanterior.Aquestãoésimplesenãoapresentamaiorcomplexidade.Essaformadesubstituição foi muito utilizada em Roma, quando se introduzia comumente uma grande série desubstitutos, já que nessas previsões encontrava o testador um remédio para as várias causas decaducidadeaqueestavamsujeitasasdeixastestamentáriasnaépoca.

Ao ladodessa substituiçãovulgar, e nomesmonível, coloca-se a substituição recíproca, aquelapelaqualotestador,instituindováriosherdeirosoulegatários,osdeclarasubstitutosunsdosoutros.Sealgumfaltar,osoutrossãochamadosarecolherapartedofaltante.ÉmodalidadetambémmuitoutilizadanoDireitoRomano.Osarts.1.947e1.948tratamdessasduasformas.

O direito antigo também conheceu a substituição pupilar. Nessa disposição, o pater familiasdesigna um herdeiro ao filho impúbere, incapaz, sob seu pátrio poder, para que, em caso de mortetambémdofilhosemtestamento,nãoficasseelesemherdeiro,umavezqueaordemdevocaçãolegítimapoderianãoseraelesatisfatória.NotempodeJustiniano,tambémeraconhecidaasubstituiçãoquasepupilar, dedicada aos insanos de mente. O pai poderia instituir um herdeiro ao filho mentalmenteincapaz.Essasformasnãoforamadmitidasnodireitoatual.

Há, no entanto, a possibilidade de outra modalidade de substituição, juridicamente muito rica,denominada fideicomisso. Por esse instituto há uma transmissão concomitante e sucessiva a duaspessoas. Transmite-se a propriedade da coisa a um primeiro beneficiário (o fiduciário), propriedadeessa resolúvel, com a obrigação de que esse fiduciário a transfira para um segundo aquinhoado (ofideicomissário). Nessa modalidade, o testador institui dois sucessores, sucessivos; há uma duplatransmissão.Fiduciárioefideicomissáriosãoambossucessoresdodecujus.1

Nasubstituiçãovulgar,apenasumherdeirooulegatárioéchamado:sósepensaránosubstitutoseelesnãopuderemounãodesejaremreceberaherança.

Nofideicomisso,a instituiçãoépermitidaadoissucessores,quegozarãodospoderesinerentesàpropriedadecadaumdepersi,eemépocasdistintas.Nenhumaoutrainstituiçãoéadmitidapelalei,noentretanto, além da pessoa do fideicomissário. Na substituição vulgar, por outro lado, a adição daherançapeloprimeiroherdeiroexcluitodososdemaissubsidiariamenteindicados.

Aoanalisarmosoart.1.799,noCapítulo10,quetratoudacapacidadeparaadquirirportestamento,vimosqueotestadorpodebeneficiarproleeventualdepessoasporeledesignadas,desdequeexistentesestasúltimas,quandodaaberturadasucessão.Vimosdadificuldadeemconceituarsuanaturezajurídicaeemfixar regrasparaaadministraçãodosbens, enquanto seaguardao surgimentodaprole, jáqueofideicomissopreenchecomvantagemessapermissãolegal,poispermiteaquinhoarpessoasnãonascidasainda,quandodamortedotestador.Amatériavemtratadanosarts.1.951a1.960.

Ainda, alguns autores se referem à substituição compendiosa, quando se combinarem assubstituições vulgares, recíproca e fideicomissária. O testador, inserindo um substituto vulgar para ofiduciário e um substituto vulgar para o fideicomissário não ultrapassa o segundo grau, em que devecessaradisposição,enãocontrariaodispostonoart.1.960.

Todas essasmodalidades de substituição são critérios para dar existência a titulares das deixastestamentárias,aplicando-sejuntamentecomasdemaisregrasdeorientaçãoaojulgadorparaaefetivaçãodavontadetestamentária.Porconseguinte,podeserquenumasódisposiçãodotestamentotenhamosqueenfrentarproblemasrelacionadoscomassubstituições,comdireitodeacrescer,comformadepagamentodelegadosetc.Aaplicaçãodasdisposiçõesdeumtestamentodeveservistaemsuatotalidade.Naquiloqueocapítuloespecíficoomitir,cumprequeojuristasevalhadosprincípiosdaParteGeraldoCódigoedoscompartimentosdaParteEspecial tocadospelavontadedo testador.Avontade testamentáriapodecriarumverdadeiroarabescojurídico.

Acrescente-se,ainda,queocodicilosópodeestabelecersubstituiçõesparaasdisposiçõesdeseu

ínsitoconteúdo.Nãopodemosinstituirsubstitutoparatestamentonocodicilo,quetemolimitadoalcancejápornósexaminado(Miranda,1973,v.58:98).

Como vimos, a substituição vulgar se constitui numa simples troca de titulares, que ficacondicionadaaoprimeiroherdeiroinstituídooulegatárionomeadonãoassumirsuacondiçãonaherança.

Dispõeoart.1.947:

“Otestadorpodesubstituiroutrapessoaaoherdeiro,ou legatário,nomeadoparaocasodeum ou outro não querer ou não poder aceitar a herança ou legado, presumindo-se que asubstituição foi determinada para as duas alternativas, ainda que o testador só a uma serefira.”

A condição implícita, portanto, para o chamado do substituto, é o substituído não querer ou nãopoderaceitaraherança.O“nãoquerer”refere-seàrenúncia.O“nãopoder”refere-seàsincapacidadeseilegitimidades já vistas. Portanto, entre os outros casos, ter-se-á a vocação de um substituto, se oherdeiro tiver pré-morrido ao testador, for considerado indigno ou renunciar à herança. Se o testadorpretender a substituição para uma só das hipóteses, deve fazê-lo expressamente, do contrário a leipresumequesereferiuàsduassituações,asquais,porsuavez,possuemváriasmodalidades.Aplica-setantoàherançaquantoaolegado.Asubstituiçãopodeserdeumoumaisherdeiros;podemserchamadosasubstituir, igualmente,umoumaissubstitutos,sobreamesmadisposição.Asubstituição,então,podesersingularouplural.

Seadeixatestamentáriacontinhaencargooucondição,aelestambémficasubmetidoosubstituto:

“O substituto fica sujeito ao encargo ou condição impostos ao substituído, quando não fordiversa a intenção manifestada pelo testador, ou não resultar outra coisa da natureza dacondição,ouencargo”(art.1.949).

Cumpre verificar a intenção do testador em fazer com que a condição ou encargo acompanhe osubstitutoe tambémse taiselementosnãosão incompatíveiscomapessoadonovosucessorecomascircunstânciasqueacompanhamosubstituído.

Nadaimpedequeosubstitutosejaalguémdaordemdevocaçãolegítima,quenocasoseconsideraherdeiroinstituído.Comonãohárepresentaçãonasucessãotestamentária,osdescendentesdosubstituídosópodemserchamadosmediantevontadeexpressadotestador.Emboraotestadorpossanomearumsem-númerodesubstitutos,anomeaçãoésimples,porquecaducaráasubstituiçãoquandooherdeiroprimitivoassumir sua condição de sucessor. Reporta-se ao que foi dito acerca da aceitação da herança e datransmissãodolegado.

Acaducidadedasubstituiçãopodeocorreratémesmoantesdamorte,seosubstitutopré-morreraoautor da herança. Pode ocorrer após amorte, com a aceitação da herança pelo primeiro indicado.O

substitutonãopoderenunciaràherança,enquantoosubstituídonãootiverfeito,poisninguémrenunciaadireitos que não tem. Enquanto não renunciada a herança pelo primeiro nomeado, o substituto ousubstitutos não serão herdeiros. Há interesse dos substitutos numamanifestação expressa do herdeiroprecedente. Pode o substituto valer-se da notificação de que trata o art. 1.807, para fazer cessar aincerteza.

A substituição recíproca ocorre quando o testador determina que entre os vários herdeirosnomeados,naausênciadeum,osoutrososubstituam,napartedonomeadoausente.Adeixasuaherançadividida em três partes aPedro,Antônio ePaulo e determina que, na ausência de um, os outros doisassumamaparte faltante.Nãoseconfundecomdireitodeacrescer,porquenão se tratadedisposiçãoconjunta,masdetrêsdisposiçõesdiversas.Tambémnolegadopoderáocorrerasubstituiçãorecíproca:BdeixaseuimóvelruralaPedroeseuimóvelurbanoaPaulo;nafaltadequalquerumdoslegatários,olegatárioremanescentereceberáosdoisimóveis.

Podeacontecerqueosherdeirosoulegatáriossubstituendostenhamrecebidopartesdesiguais,tendosidoestabelecidaumasubstituiçãorecíproca.Oart.1.950determinaqueamesmaproporçãoorigináriafica mantida para os substitutos. Se, no entanto, o testador incluir um novo substituto, além dos járeciprocamenteconsiderados,oquinhãovago,istoé,oquecabeaosucessorquedeixoudecomparecerseráentãodivididoempartes iguais (segundapartedoartigo).Aproporçãodeque falaa lei aí é emrelaçãoaoquinhãoemtelaenãoatodaaherança.Quandoentraumsubstitutoestranho,comonãosesabesua quota, deve esta ser dividida por igual. Proceder-se-á, com a presença desse novo substituto, noquinhão deixado, como uma substituição vulgar. Sempre se terá em mira que essas disposições sãosupletivasdavontadedotestador.

OCódigotrata,emconjuntocomassubstituições,dofideicomisso.Oinstituto,naverdade,merecetratamentoautônomonodireitodassucessões,podendo tambémderivardecontrato,comosustentamosaqui.

No fideicomisso, não há propriamente uma substituição. Existe uma disposição testamentáriacomplexapormeiodaqualotestadorinstituialguém,porcertotempooucondição,ouatésuamorte,seuherdeiroou legatário,oqual recebebensempropriedade resolúvel,denominado fiduciário, para que,como implementodacondição,adventodo termooude suamorte,passeosbensaoutronomeado,ofideicomissário.

Tanto o fiduciário quanto o fideicomissário recebem os bens diretamente do fideicomitente (otestador). A passagem do fiduciário ao fideicomissário apenas se opera materialmente entre eles.Juridicamente,ofideicomissáriorecebeosbenspordireitocausamortisdoautordaherança.Enquantoelenãoreceberosbens,serátitulardeumdireitoeventual.

Trata-sedeumdosinstitutosmaisricosemdetalhestécnicosnocampodaciênciajurídica.Poressarazãorequerumcuidadoextremodequemoinstituiedequemointerpreta.Sãonecessariamentetrêsos

integrantesdessaoperaçãotécnica:

Se o fideicomisso for instituído por doação, fideicomitente será o doador e fideicomissário, odonatário.

Defineoart.1.951:

“Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de suamorte,aherançaouolegadosetransmitaaofiduciário,resolvendo-seodireitodeste,porsuamorte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica defideicomissário.”

Dispunha,porsuavez,oCódigode1916,noart.1.733:

“Podetambémotestadorinstituirherdeirosoulegatáriospormeiodefideicomisso,impondoaumdeles,ogravadooufiduciário,aobrigaçãode,porsuamorte,acertotempo,ousobcertacondição,transmitiraooutro,quesequalificadefideicomissário,aherança,ouolegado.”

Nada impede que, por ato entre vivos, no direito obrigacional, se estipule o fideicomisso.Nadaexistenaleiparaimpedi-loeapropriedaderesolúvelélegalmenteaceitaentrenós.Apenasocorrequesetratadeinstitutotípicododireitotestamentário,doqualseoriginou.Seavençadopormeiododireitoobrigacional,nãosofreráasrestriçõesprópriasdasucessão.Seinstituídopormeiodedoação,quemuitose aproximados legados, os princípios sucessórios serão aplicados, emvirtudedas similitudes e dosreflexos no direito sucessório. Se inserido em negócio oneroso, tratar-se-á de contrato atípico, queapenasusaomecanismobásicodoinstitutooriginal.Ver-se-á,nessecaso,ofenômenosoboprismadeumnegóciojurídicoentrevivos.

Advirta-se, porém, de início, que o Código de 2002 restringiu consideravelmente o alcance dofideicomisso, ao estabelecer, no art. 1.952, que somente se permite em favor dos não concebidos aotempodamortedotestador.Deacordocomo§1ºdessedispositivo,seaotempodaaberturadasucessãojá houver nascido o fideicomissário, este adquirirá a nua-propriedade do bem, porque o direito dofiduciário converter-se-á em usufruto. Dessa forma, o Código de 2002 reduz o fideicomisso a suaverdadeirautilidade,qualseja,adebeneficiarprolefutura,transformando-seemusufruto,institutoqueselheaproxima,quandoocorrerasituaçãodescrita.Dequalquermodo,ofideicomissonuncagozou,nodireitopátrio,degrandesimpatiaporpartedostestadores.

O instituto, pela própria denominação, é baseado na confiança, fidúcia. Como em Roma muitaspessoasestavamimpedidasdeconcorreràsheranças,otestadorburlavaeventuaisproibiçõespedindoaumherdeiroqueseencarregassedeentregarseusbensaoterceiroqueotestadorqueriaverdadeiramentebeneficiar (Azevedo, 1973:3). O disponente confiava na boa-fé do herdeiro (fidei tua committo), deonde proveio a palavra fideicomisso (fideicomissum). O testador “cometia” (entregava) a herança aalguém,sobconfiançadesuaboa-fé(fideitua).

Inicialmente, nada obrigava o fiduciário a cumprir o prometido, a não ser o dever moral.Posteriormente, com os previsíveis abusos que passaram a ocorrer, surgiram os pretoresfideicomissários,quetornaramaobrigaçãomoralemobrigaçãojurídica.Paracoibirabusos,passou-seaadmitir ação aos fideicomissários, para que fosse cumprida a obrigação assumida pelo fiduciário.Ospretores fideicomissários foram criados para justamente fiscalizar e coibir os abusos (Arangio-Ruiz,1973:647).

Com tais garantias, o fideicomisso passou a apresentar vantagens sobre o formalismo do direitomaisantigo.Predominavaainstituiçãodofideicomissouniversal,quandoneleseincluíatodaaherança.Os textos de Justiniano trazem muitas referências ao fideicomisso universal (de herança) e aofideicomissoparticular(delegado).

Por intermédio do fiduciário, o testador fazia com que a herança chegasse ao destinatárioverdadeiro,oqual,deoutromodo,nãopoderiarecebê-la.Originalmente,ofiduciárioeraherdeirosónonome(CorreiaeSciascia,1953:394).

Aos poucos o fideicomisso vai assumindo o lugar dos legados em Roma. O direito canônicomanteveoinstituto,queimpunhaumaobrigaçãoaofiduciário,geralmenteumclérigo,depassarosbensparaobraspiasouordensreligiosas.Odireitointermédiomantémofideicomisso,quenoschegapelasOrdenações,emdisposiçõesesparsas.Ofideicomissofoiútilaofeudalismoparamanteraspropriedadesunaseconservarasheranças.Permitiu-seatéquefossemultrapassadasváriasgerações,atingindonetosebisnetos,comacriaçãodosmorgados.Omorgadioeraumaformafeudalparasemanteraterracomasfamíliasdossenhores.

O revogado Código Civil português disciplinou o instituto na forma clássica. O atual Códigolusitano não só mantém o instituto como também admite expressamente o fideicomisso por ato intervivos.

Emnossosdoiscódigos,ofideicomissovemsinteticamentetratadoempoucosartigos.OCódigode1916traziaaspinceladasredacionaisdeRuiBarbosaemdispositivos“ricosdeconteúdoeseguidores

datradiçãomultisseculardodireitobrasileiro”(Azevedo,1973:15).

Comomencionamos,oCódigode2002mantémoinstituto(arts.1.951a1.960),comrestriçãodeseualcance.Asubstituiçãofideicomissáriaficoucircunscritatãosomenteaosfideicomissáriosaindanãoconcebidos à época da morte do testador. Se, quando da morte do de cujus, já houver nascido ofideicomissário,esteadquireanua-propriedadedosbensfideicomitidos,enquantoodireitodofiduciárioconverter-se-áemusufruto.Preferiualeinovaevitarosproblemasdecorrentesdapropriedaderesolúveldofiduciário,colocandoofideicomissoemsuamaisútileprincipalfinalidadeparaotestador,qualseja,beneficiaraproleeventualdepessoaporeledesignada.OpresenteCódigorealça,ademais,asimilitudedodireitodofiduciárioaodireitodousufrutuário.

Ofideicomissopodesercompostodeherançaoulegado,coisasmóveiseimóveis,benscorpóreoseincorpóreos.Oquesetransfereaofiduciárioéapropriedade,umavezquenotermo“domínio”,segundoadoutrina tradicional,sósecompreendemascoisascorpóreas.Destarte, tudoquepuderserobjetodeherançaelegadopodeestarcontidoemumfideicomisso.Háfideicomissouniversalquandosetratardetodaaherançaoufraçãodela;háfideicomissosingularquandoadisposiçãorecairsobreporçõescertase determinadas do patrimônio. Por doação não é admissível o fideicomisso universal, porque nessecontratoé imperiosoque se identifiquemosbensobjetodonegócio.Nãohaveria,porexemplo, comoregistrarosimóveisnãodescritos.Consoanteentendemos,acompanhandoadoutrinamaisrecente,nadaobstaofideicomissoporatoentrevivos,cumprindo,também,fazersuadistinçãodofideicomissocausamortis.Seinstitutosemelhanteforcontratadoatítulooneroso,nãosepodetratá-locomofideicomisso,mascomoumcontratoatípico,emboraaspartespossamusarseurótuloepartedeseusprincípios.

Tendoemvistaa facilidadede transmissãodascoisasmóveis,difícil seráseucontrole.Poressarazãoéqueofiduciáriodeveprestarcaução,paragarantiraentregadosbenssobsuaconfiança,seassimexigiro fideicomissário (art.1.953,parágrafoúnico).A leinãodistingue,paraaprestaçãodecaução,entre os bens móveis e imóveis. O processo de caução é modalidade de processo cautelar. Esseprocedimento se aplica a qualquer situação em que alguém esteja obrigado a prestar caução. Se ofiduciárionãopuderprestarcauçãoidônea,nãopoderáentrarnapossedosbens.Devesernomeadoumadministrador, até que cumpra satisfatoriamente a exigência. Cabe ao fideicomissário provar ainidoneidadedofiduciário,nessahipótese.

Quantoaosimóveis,ofideicomissodeveráconstardeaverbaçãonoregistroimobiliário(art.167,II,nº11,daLeinº6.015/73,LeidosRegistrosPúblicos).Enquantonãohouverregistro,ofideicomissosóoperaentrefiduciárioefideicomissário.Alienadoobempelofiduciário,valeráparaosterceirosaalienação, não podendo o fideicomissário reivindicá-lo. Deve ser examinada, contudo, a boa-fé doterceiroadquirente.Senãopuderreivindicarobem,caberáaofideicomissáriopedirovalordaherançaoulegadoaofiduciário,quandosubentrarnodireitosucessório,nuncaantes.

A instituição fideicomissária não pode passar da pessoa do fideicomissário. Não se admitefideicomisso além do segundo grau (art. 1.959). Qualquer disposição nesse sentido é nula. Contudo,ainda que inadvertidamente o testador institua mais um grau, a disposição valerá apenas até ofideicomissário.Éineficazadisposiçãoquemandafazernovatransmissão,art.1.960:“Anulidadedasubstituição ilegalnãoprejudicaa instituição,quevalerá semoencargo resolutório.”2EduardodeOliveiraLeiteobservaaesserespeito:

“Se, porém, por qualquer motivo, caducar o primeiro fideicomisso, quer pela renúncia dofiduciário,querporhaverelemorridoantesdotestador,oprimeirofideicomissáriopassaráaser fiduciário, nada impedindo que aquele (anteriormente proibido de substituir) passe afigurarcomoprimeiro, tornando-seperfeitamenteválidaadisposição.Éasoluçãojustaqueresgataaintençãosoberanadotestador”(2003:629).

Nosistemade1916,odireitodofiduciárioficavalimitado,temporalmente,nomáximo,aomomentode sua morte. Atualmente, como apontamos, a existência da prole apontada faz desaparecer ofideicomisso, surgindoousufruto.Essapropriedadese resolve,nãocabendoa seusherdeiros,masaofideicomissário instituído.Oinstituidorpode,noentanto,fixarodireitodofiduciárioporcerto tempo,fixandoassimumprazoeumtermofinal,ouumacondição.Reportamo--nosarespeitodecondiçãoaoquefoidito.Nãoseconfundeacondiçãoresolutivaapostapelotestadorcomaresoluçãolegaldodireitodo fiduciário que decorre da lei. Discute a doutrina a respeito da possibilidade de instituição defideicomissoresidual, ou seja, o testador institui um fiduciário, autorizando-lhe a alienação dos bensfiduciados,determinandoqueapenasoremanescentesejapassadoaofideicomissário.Apossibilidadeinsere-se na esfera da vontade do testador que está dando destino a sua porção disponível (não hápossibilidade de fideicomisso sobre a legítima; a legítima só pode ser clausulada pelas formas jáestudadas)(Monteiro,1977,v.6:233).Nadaobsta,portanto,ofideicomissoderesíduo,importando,istosim, que o testador tenha sido absolutamente expresso a respeito, pois doutra maneira persistem osprincípioslegaisnaíntegra.Nadaimpedetambémqueotestadorautorizeaalienaçãopelofiduciáriodecertosbenseproíbaadeoutros.

CaducidadeeExtinçãodoFideicomissoComo vimos, o fideicomisso atribui a propriedade primeiramente a alguém, depois a outrem. O

institutonãoseligaautomaticamenteàinalienabilidade,comopareceàprimeiravista(Miranda,1973,v.58:139).

Tendoo fiduciário apropriedadedaherançaoudo legado,mas restrita e resolúvel (art. 1.953),pode exercer todos os poderes que o direito real maior lhe confere, inclusive alienar os objetos dadisposição. Esse o grande inconveniente do instituto, se não for gravado com a cláusula deinalienabilidadeodireitodofiduciário.Alienadaacoisa,apropriedaderesolve-senomomentodamorte

do fiduciário, no termo ou no implemento da condição, cabendo ao fideicomissário ir buscá-la, comquem quer que esteja, como corolário de seu direito de sequela, reivindicando-a. Aplicam-se osprincípiosdapropriedaderesolúveldisciplinadanosarts.1.359e1.360.Poressarazão,também,équeo institutoconferidopordoaçãopermiteacláusulade inalienabilidade,oquenãoocorrenumnegócioonerososemelhante,jáqueninguémpodegravardessaformaseuprópriopatrimônio.

Dessemodo,otestadorpodegravarcominalienabilidadeobemfideicomitido,comotambémpodecondicionarodireitodofiduciárioàapresentaçãodecaução,tornandoobrigatória,paraofiduciário,acaução que está colocada no art. 1.953 (art. 734), parágrafo único, como direito dispositivo dofideicomissário.Podetambémotestadorcometeraotestamenteiroouaoutremafiscalizaçãodafidúcia,mormentequandosetratadeaquinhoarproleaindanãoexistente.Fixemos,denovo,quetantofiduciáriocomofideicomissáriosãosucessoresdamesmaherança.Ofideicomissáriorecebeseudireitodoautordaherançaenãodofiduciário.Noentanto,apropriedadetorna-sedefinitivaparaofiduciáriose,antesdesuamorte,adventodotermooudacondição,morreofideicomissário(art.1.958).Domesmomodoocorre se o fideicomissário renuncia à herança ou legado (art. 1.955), caducando o fideicomisso eficandoosbenscomofiduciário,salvodisposiçãoemcontráriodotestador.Deacordocomoart.1.954,salvo disposição diversa do testador, se o fiduciário renunciar à herança, ou ao legado, defere-se aofideicomissário o poder de aceitar. Nesse dispositivo fica bem claro que o fideicomissário recebe aherançacomoherdeirodofideicomitente.

Osmotivosqueexcluemdasucessãoosherdeirose legatáriospor indignidadedevemtambémseaplicaraofideicomissáriocomrelaçãoaofiduciário,emboranãosejaeleoautordaherançadosbenssobsuapropriedade.Asituaçãoaplica-seaosistemade1916,poisnãomaisseadaptará,emprincípio,aoart.1.952doCódigode2002.Sumamenteimoralseriapermitirqueofideicomissáriorecebesseosbensfideicomitidos,seatentassecontraavidadofiduciário,porexemplo.Omesmosedigadasdemaiscausas, não tão graves, de indignidade, do art. 1.814, que também permitem essa exegese, e vão aoencontrodoespíritodalei.

Ofideicomissáriotemumdireitoeventualsobrebensfideicomitidosempoderdofiduciário.3Nãohá mera expectativa, que existe sim antes da morte do autor da herança. Com a morte, o direito dofideicomissário jáapresentacontornosnítidos, faltandoapenasaverificaçãodealgunselementosparainteirar-se.Apossibilidadedeofideicomissáriorenunciaràherançaoulegadoéprovadequeodireitojáexiste(art.1.955),porquenãoserenunciaadireitoinexistente.Tantojáédireitoqueapróprialeilheconfereumprocedimentoderesguardodosbens,pormeiodaexigênciadecaução.Éumdireitoeventualdenaturezareal,quepossibilitará,senecessário,aaçãoreivindicatória.

Osegundomomentodoinstitutoocorrequandoaherançaoulegadopassaparaofideicomissário.Esse é o termo que o testador deve usar, para evitar confusões com o usufruto.A deixa seus bens aAntônioparaqueele,apóssuamorte,passe-osparaJoão.

Aobrigaçãoédofiduciáriodepassarosbens.Otermotransmitircolocadonoart.1.951podedarideiadiversa.4Tecnicamente,só transmitemdireitosquemospossui.Nãohá transmissãopropriamente

ditadofiduciárioaofideicomissário,masumapassagemautomática,comoadventodamorte,termooucondição.Cessadoodireitodofiduciáriosobreacoisa,existemerapassagem,umatransmissãoanômalade direitos. É, sem dúvida, umamodalidade de saisine de bens hereditários. Por isso, a partir dessasaisine (o momento da passagem dos bens por morte, termo ou condição), o fideicomissário já estápossibilitadoparaproporaaçãoreivindicatória.PontesdeMiranda(1973,v.58:197)dáaentender,enosparecequelheassisterazão,que,seofideicomissáriotemasaisinedobempassadopelofiduciário,mas recebido diretamente do de cujus, é defensável que tenha ele também as ações possessórias.Contudo, para uma sustentação prática, difícil será a propositura da possessória, nessa situação suigeneris, mormente porque o fideicomissário não terá direito à coisa, se alienada de boa-fé e nãoconstanteofideicomissodoregistro.Todavia,sehouveperdadaposseporpartedofiduciárioetinhaeleaaçãopossessória,nãosenegaaofideicomissárioomesmodireito.Ofiduciáriotemodeverdezelarpelobem,poissabesersuapropriedaderesolúvel.Deveportar-secomoumbonuspaterfamilias,dentrodosprincípiosdeprobidadeeboa-féobjetiva,nalinhadoCódigoemvigor.

O fiduciário responderá por danos que excederem omero desgaste pelo uso. Doutro lado, se ofiduciárionãoquiserounãopuderreceberaherança,osbensirãodiretamenteparaofideicomissário,sejávivofor,queadquireapropriedadeplena,deixandodeexistirofideicomisso.Omesmosucedeseofiduciário tiver pré-morrido ao autor da herança. Herdeiro ou legatário sem intermediário é, nessahipótese, o fideicomissário. Essa é a solução lógica, embora não exista em nossa lei dispositivoexpresso.Contudo,otestadorpodedispordiferentemente.Nãosópodeinserirsubstitutosvulgaresparao fiduciário (e para o fideicomissário), como tambémdeterminar que, nãohavendo a transmissãodosbens ao fiduciário, caducará o fideicomisso.Cabe acurado exameda vontade do testador, para evitarfraudesporpartedofiduciário.Admite-se,porém,aconsolidaçãoemmãosdofideicomissário,emcasode renúnciado fiduciário, senãohouverprejuízopara terceiros: todosos fideicomissáriosdevemserconhecidoseestardeacordocomorecebidodofideicomisso,nãohavendopossibilidadedesurgiremoutros fideicomissários.Emqualquer caso, deveo juiz estar atentopara a possibilidadede fraudeouprejuízoaterceiros.

Pode ocorrer que a renúncia do fiduciário se dê e ainda não exista a prole eventual nomeadafideicomissária.Ninguémdeveserherdeirocontraavontade.Osbens,sobessacontingência,deverãoser deferidos a um administrador, aguardando-se a solução com o surgimento ou não da prole. Oadministradornãoassumeaposiçãodefiduciário.Seuspoderesserãomesmodemeraadministração.Alei,noentanto,nãoprevêessahipótese.Incumbeaotestadorprevê-laexpressamente,bemcomooprazodeduraçãodessaadministração.

Se o fiduciário abrir mão do termo, o qual se presume instituído a seu favor, poderá passarantecipadamenteosbensaofideicomissário.Questãomaisintrincadaésaberseantesdoimplementodacondição pode o fideicomissário receber os bens emquestão; ou o que ocorre, se o fiduciáriomorreantesquehajao implemento.Cumpre,nessashipóteses,examinaravontadedo testador.Seahipótesenãofoiprevistaporele,nemhánadanotestamentoqueovede,omaislógicoéqueosbenspassemaofideicomissário,comsuaconcordância.Ofideicomissário,sendoumherdeirooulegatário,podeceder

seusdireitosaterceiros,comopodemfazerosdemaisherdeiros.Éumacessãoderisco,assumidopelocessionário, mas nada obsta. Pode também o fideicomissário aquiescer com a alienação feita pelofiduciário,transmitindo-se,assim,aterceirosobemlivreedesembaraçado.

Ofideicomissáriorecebeosbenscomosacréscimosoucômodosfeitospelofiduciário(art.1.956).Nãotem,pois,ofiduciáriodireitoàindenizaçãoouretençãoporbenfeitorias.Justo,contudo,quepossalevantarasbenfeitoriasvoluptuárias(Miranda,1973,v.58:182).Responde,porém,porculpaoudolonocaso de perda ou deterioração dos objetos fideicomitidos. Eventualmente, podemos entender que, sehouvernecessidadededespesasextraordináriasnaconservaçãodacoisa,asquaisultrapassemaesferadoprevisível,justoseráqueofideicomissárioasindenize.Dependerádocasoconcreto.

Osencargosqueaindarestaremnaherança,quandopassadososbensaofideicomissário,ficamsobsua responsabilidade (art. 1.957). Como pesa sobre o direito do fiduciário uma restrição, porquerestrições são as cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, surge oproblemadeperguntar se podehaver sub-rogação dos bens fideicomitidos. Pelasmesmas razões queautorizamasub-rogaçãoemoutrosbensnainalienabilidade,nãosepodenegarapossibilidadetambémaqui.Oprocedimentoseráomesmojáexaminadoquandodoestudodainalienabilidade.

Os bens podem não estar produzindo frutos; podem estar a desvalorizar por fatores estranhos àvontadedofiduciário;podemserdedifíciladministração.Caberáaojuiz,nocasoconcreto,verificardanecessidade,oportunidadeeconveniênciadasub-rogação.Aquinãosepodemtraçarregrasapriorísticas.Evidenteque,nessahipótese,nãoestandodeacordoofideicomissário,ouquemorepresente,devemosinteressadosrecorreràsviasordinárias.Aaçãodesub-rogaçãoserá,então,litigiosa.

Cautelamaiorcaberáaojuiz,seadeixafideicomitidairápertenceràproleaindanãoexistenteouaincapazes.Origornasub-rogaçãoaqui,emprocedimentodejurisdiçãograciosa,deverásermuitomaior.O testamenteirodevenecessariamenteparticipardoprocesso, seainda forvivo.OMinistérioPúblicotambém participa tanto dos processos de jurisdição voluntária como dos processos de jurisdiçãocontenciosa, por estar em jogo a correta aplicação da vontade testamentária.Nada impede, por outrolado,queoprópriotestadorautorizeasub-rogação,dandoelementosparatal.

Duranteoperíodofiducial,exerceofiduciário todososdireitoseações inerentesàpropriedade,porqueproprietárioeleé.Sóocorreráaresoluçãodealienaçãoquehouverfeitonomomentoemqueapropriedade passar ao fideicomissário. A locação de imóvel ajustada com o fiduciário cessa com aextinção do fideicomisso, com o término do direito do fiduciário à coisa, salvo se o fideicomissárioanuiu,porescrito,nocontrato,ouseapropriedadeseconsolidaremmãosdofiduciário(art.7ºdaLeinº8.245/91).Abre-seaíensejoàdenúnciavazia.

Ofiduciáriotemodeverdeinventariarosbensfideicomitidos(art.1.953,parágrafoúnico).Senãoofaz,podeseracionadopelofideicomissário,pelotestamenteiro,ouporqualqueroutrointeressadonaherança, já que essa porção de bens deve ser separada do restante da massa. Pode ser impedidocautelarmentedeentrarnapossedosbens,senãofizerinventário.

Senemofiduciárionemofideicomissárioaceitaremaherançaoulegado,devolvem-seosbensao

monte.Oscredoresdoherdeirofiduciáriooufideicomissáriorenunciantepodemaceitarobenefício,nostermosdoart.1.813,jáestudado.

Tambémpelaprescriçãoseextingueofideicomisso,em20anos,nosistemade1916,segundooart.177. No sistema de 2002, o prazo máximo é de 10 anos (art. 205). É conveniente que o testadorestabeleçaumprazoparaonascimentodaproleeventualbeneficiadacomofideicomissária.

Para nós é perfeitamente aplicável, por analogia, como enfocamos adiante, o prazo de dois anospara o aguardo do nascimento ou concepção do fideicomissário, nos termos do art. 1.800, § 4º, se otestadornãotiverdispostodiferentemente.Domesmomodo,extingue-seodireitodofideicomissáriosenoprazoprescricional,oumelhor,decadencial,elenãotomainiciativaparareceberobem.Noscasosemqueofideicomissoseextingue,ouporqueseconsolidaapropriedadecomofiduciário,ouporqueosbens passam para o fideicomissário, deve ser requerida a extinção do fideicomisso, que é simplesprocedimento de jurisdição voluntária (art. 725, VII, do CPC), propiciando-se o cancelamento doregistro.

Se a coisa, objeto da disposição, desaparecer, também se extingue o fideicomisso. Haveráindenização,seaperda,oudeterioração,ocorreuporculpadofiduciário.

Tecnicamente,nãoseconfundemambasasinstituições,masseusefeitospráticosseaproximam.Nousufruto,háumabipartiçãodospoderesdapropriedadeentreonu-proprietárioeousufrutuário.Ambossão titulares concomitantes, em diferente nível, damesma coisa.No fideicomisso, há uma disposiçãosucessiva.Primeiroum,depoisoutroéqueexercemospoderesintegraisdapropriedade.

Porvezes,otestadornãoésuficientementeclaro,oquedámargemadúvidas.Nãoimportamuitoorótulodadopelo testador,massuaverdadeira intenção.Seo testadordeterminounadisposiçãoqueosbenspassemaoutrapessoa,estaremosgeralmentediantedefideicomisso(Monteiro,1977,v.6:234).Sea instituição do benefício é simultânea, haverá usufruto. Na dúvida, amelhor solução é entender quehouveusufruto, porque já se atribuemdireitos imediatos a ambososnomeados, porqueosdireitosdofideicomissáriosãofalíveis,oquenãoocorrecomonu-proprietário.Nousufruto,nãosepodebeneficiarproleeventualdeumapessoa.Issosóocorreráporfideicomisso.

O fiduciário, sendo efetivamente proprietário, pode até mesmo onerar e alienar o bem, se nãohouver proibição do testador. O usufrutuário não tem jamais esses poderes. Tem ele só a fruição eutilização da coisa. No usufruto, com a morte do nu-proprietário, o direito passa a seus herdeiros,permanecendoosdireitosdousufrutuário.Nofideicomisso,morrendoofiduciário,afloraapropriedadedofideicomissário.

No Código de 2002, como vimos, o fideicomisso somente será permitido em favor dos nãoconcebidosaotempodamortedotestador(art.1.952).Seaotempodamortejáhouversidoconcebidoounascidoofideicomissário,adquiriráesteapropriedadedosbensfideicomitidos,convertendo-seemusufruto o direito do fiduciário. Assim, a instituição será tratada como usufruto, estabelecendo-se o

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designadofiduciáriocomousufrutuário,tendoofideicomissárioanuapropriedade.Essamesmasoluçãoocorrerásequandodaelaboraçãodotestamentojávivemfiduciárioefideicomissário.Nestahipótese,háque se entender que o testador está instituindo um usufruto.A proximidade e finalidade de ambos osinstitutos,alémdaprópriadicçãolegal,permitemessaconclusão.Emqualquersituação,porém,háqueseverificarseotestadornãoimpôssoluçãodiversaparaessashipóteses,poissempresuavontadedevepreponderar,senãoconflitarcomleicogente.

Repare-se, também, que o Código de 2002 permite que na sucessão testamentária podem serchamadosasuceder“osfilhos,aindanãoconcebidos,depessoasindicadaspelotestador,desdequevivasestasaoabrir-seasucessão”(art.1.799).Nessasituação,comovimos,osbensrespectivosserãoconfiados,apósaliquidaçãooupartilha,acuradornomeadopelojuiz.Essapossibilidade,dependendodanecessidadedotestador,poderásubstituircomvantagemasdificuldadesconcretasdofideicomisso.Recorde-se,ademais,dequenessahipótese,sedecorridosdoisanosapósaaberturadasucessão,nãoforconcebidooherdeiroesperado,osbensreservados,salvodisposiçãoemcontráriodotestador,caberãoaosherdeiroslegítimos(art.1.800,§4º).Esseprazo,aliás,poderá,semdúvida,segundoentendemos,seraplicadoporanalogiaaofideicomisso,quandootestadornãoforexpressoaesserespeito.Afinalidadedessedispositivoéidêntica.Édetodainconveniênciaquesemantenhaapropriedaderesolúvelnasmãosdo fiduciário por longo tempo, aguardando-se a concepção ou o nascimento do beneficiário indicadocomofideicomissário.Comapalavraosdoutoseafuturajurisprudência.

Comoexaminamos,ofideicomissodámargematantasnuançasetantosproblemasdedifícilsoluçãoprática que sofre acerbas críticas da doutrina. Muitas legislações não o contemplam. Outras nãopermitem a amplitude da lei brasileira, agora já bastante restrita. Realmente, o usufruto, na grandemaioriadasvezes,substituicomvantagemoquefoialmejadopelotestador.

Inafastável,porém,suautilidade,parapermitiraotestadorprojetarseupatrimônioapessoasaindanãoconcebidas,quandodeseufalecimento.AessapremissaseconteveomaisrecenteCódigo,atentoàfinalidadeefetivaeútil do institutonaatualidade, ficandopreservada,dessa forma, todaagrandezaeengenhosidadejurídicacriadapeloDireitoRomano.

“Direitocivileprocessualcivil–Sucessãotestamentária–Fideicomisso–Fideicomissáriopremoriente–Cláusulado testamentoacercadasubstituiçãodofideicomissário–Validade–Compatibilidadeentreainstituiçãofiduciáriaeasubstituiçãovulgar–Condenaçãodeterceiroafastada–Efeitosnaturaisdasentença–1–Seasquestõestrazidasàdiscussãoforamdirimidaspelotribunaldeorigemdeformasuficientementeampla,fundamentadaesemomissões,deveserrejeitadaaalegaçãodecontrariedadedoart.535doCódigodeProcessoCivil.2–Asentençanãoprejudicadireitosdepessoajurídicaquenãofoicitadaparaintegrararelaçãoprocessual(CPC,art.472).Comoatoestatalimperativoproduz,todavia,efeitosnaturaisquenãopodeserignoradosporterceiros.3–Orecursodeapelaçãoeaaçãocautelarsãoinstrumentosprocessuaisdistintosevisamadiferentesobjetivos.Oajuizamentodeambosparaquestionardiferentesaspectosdomesmoato judicialnãoconfigurapreclusãoconsumativaaobstaroconhecimentodaapelação.4–Deacordocomoart.1959doCódigoCivil,‘sãonulososfideicomissosalémdosegundograu’.ALeivedaasubstituiçãofiduciáriaalémdosegundograu.O

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fideicomissário,porém,podetersubstituto,queteráposiçãoidênticaadosubstituído,poisoqueseproíbeéasequênciadefiduciários,nãoasubstituiçãovulgardofiduciáriooudofideicomissário.5–Asubstituiçãofideicomissáriaécompatívelcomasubstituiçãovulgareambaspodemserestipuladasnamesmacláusula testamentária.Dá-seoqueadoutrinadenominasubstituiçãocompendiosa.Assim,éválida a cláusula testamentária pela qual o testador pode dar substituto ao fideicomissário para o caso deste vir a falecer antes dofiduciáriooudeserealizaracondiçãoresolutiva,comoqueseimpedeacaducidadedofideicomisso.Éoquesedepreendedoart.1958c.c.1955,parte final,doCódigoCivil.6–Recursoespecialaquesedáparcialprovimento.7–Recursoespecialaquesedáparcialprovimento”(STJ–REsp1.215.953–(2010/0191565-0),4ªT.,RelªMinªMariaIsabelGallotti,DJe4-2-2014,p.1726).

“Inventário–Pedidodeliberaçãodascláusulasdeinalienabilidade,impenhorabilidadeeincomunicabilidadeincidentessobreosimóveisinventariados. Deferimento condicionado à substituição dos gravames. Descabimento. Exigências estabelecidas com o propósito degarantirofideicomissoinstituídopelosdoadoresoriginários.Efetivaçãodasubstituiçãofideicomissária,comaconsequentetransmissãodos bens às beneficiárias, que nãomais justifica amanutenção dos gravames, que notoriamente impedem o livre aproveitamento dopatrimônio. Admissibilidade do pronto levantamento das restrições, sem exigência de substituição – Recurso provido” (TJSP – AI0175665-79.2013.8.26.0000,17-10-2013,Rel.GaldinoToledoJúnior).

“Fideicomisso.Mortedofiduciário.Observânciadotestamento.Capacidadeparasuceder.Legitimidadedofideicomissário.Apelaçãocível.Açãoanulatória.Fideicomisso.Açãodedivisãoquenãoimportanasuaextinção.Desprovimentodorecurso.1–Açãoanulatóriaemqueobjetivamosapelantesadeclaraçãodepropriedadeeainclusãodeimóvelnoqualincidefideicomisso,noinventário,afimdequese seja partilhado com as suas filhas do primeiro casamento. 2 – Fiduciária e fideicomissárias que ajuizaram ação de divisão decondomínio,naqualrestouacordadaarepartiçãodobemnaformadispostaemacordohomologadojudicialmente.3–Somenteduassãoascausasdeextinçãodofideicomisso:anulidadeeacaducidade,sendocertoqueambasnão incidemnocasoapreço,porquantonãoestipuladoo fideicomissoalémdosegundograu,nãoperecidoseuobjeto, inexistentequalquer renúnciaporpartedofideicomissáriooupelofiduciário,e legitimadosos fideicomissáriosparasuceder.4–Decertoque,porse tratardesubstituiçãofideicomissária,eventualparte que couber à fiduciária com a divisão, ingressará no patrimônio das fideicomissárias com o advento de seu falecimento,marcoestabelecido pelo testador, no caso, para a transferência da herança ou legado aos seus destinatários. 5 – Com a superveniência doevento previsto pelo testador – Morte da fiduciária cessa o direito da mesma sobre a coisa, transmitindo-se automaticamente aosfideicomissários.6–Ademais,sendoodireitodofiduciárioresolúvelemvirtudedotermooudacondiçãoqueensejaráatransmissãodobem ao fideicomissário, eventual alienação do bem a terceiro também se encontrará resolvida. 7 – Com a morte da fiduciária, apropriedadedoimóvelfoiautomaticamentetransmitidaàsfideicomissárias,naformadalegislaçãoedotestamento.8–Desprovimentodorecurso”(TJRJ–Acórdão0090342-84.2002.8.19.0001,18-10-2012,RelªDesªMonicaCostaDiPiero).

“Apelação cível – Habilitação em inventário – Preliminar de não conhecimento da apelação – Recurso inadequado –Decisão queindeferepedidodehabilitação–Cabimentodeagravodeinstrumento–Inocorrência–Mérito–Matérianãoventiladanapetiçãoinicial–Impossibilidade de apreciação em sede recursal – Supressão de instância – Inexistência de fideicomisso – Negócio jurídico –Necessidadedeexposiçãoclaraeexpressanotestamento–Ocorrênciadesubstituiçãotestamentáriavulgar–I–Havendoimpugnaçãoàhabilitaçãoeminventáriodeveacontrovérsiaserdirimidanasviasordinárias,devendoserobservadoasdisposiçõesdosarts.1.055a1.062doCódigodeProcessoCivil, coma instauraçãodeprocedimento incidental a ser resolvidopor sentençaatacávelporapelação.Somentequandosolucionadaaquestãonosprópriosautosdoinventário,pordecisãointerlocutória,équesemostracomportáveloagravodeinstrumento.II–Matériaquenãofoiventiladanapetiçãoinicialesomenteabordadanafaserecursal,constituiinovaçãoquenãopodeser apreciada pelo tribunal em sede revisional, sob pena de supressão de instância. III –O fideicomisso, por ser umnegócio jurídicotestamentário,deveestarexpressamenteconsignadonotestamento,comclaraindicaçãodesuaexistênciaedefiniçãodofideicomitente,fiduciárioefideicomissário,nãopodendoserpresumidasuaexistência.Havendocláusulatestamentárianomeandoumsegundoherdeiroou legatário,para substituiroprimeiro, se,porqualquer razão,nãoseoperara transmissãodobenefícioao indicadooriginal, tem-seasubstituiçãotestamentáriavulgar,situaçãodiversadofideicomisso.Apelaçãoconhecidaeimprovida”(TJGO–AC200991410262,9-6-2010–Rel.Des.LuizEduardodeSousa).

“Direito civil e processual civil – Sucessão testamentária – Fideicomisso – Fideicomissário premoriente – cláusula do testamentoacercadasubstituiçãodofideicomissário–validade–compatibilidadeentreainstituiçãofiduciáriaeasubstituiçãovulgar–condenaçãodeterceiroafastada–efeitosnaturaisdasentença–1-Seasquestõestrazidasàdiscussãoforamdirimidaspelotribunaldeorigemdeformasuficientementeampla,fundamentadaesemomissões,deveserrejeitadaaalegaçãodecontrariedadedoart.535doCódigodeProcessoCivil.2-Asentençanãoprejudicadireitosdepessoajurídicaquenãofoicitadaparaintegrararelaçãoprocessual(CPC,art.472).Comoatoestatalimperativoproduz,todavia,efeitosnaturaisquenãopodeserignoradosporterceiros.3-Orecursodeapelaçãoeaaçãocautelarsãoinstrumentosprocessuaisdistintosevisamadiferentesobjetivos.Oajuizamentodeambosparaquestionardiferentesaspectosdomesmoatojudicialnãoconfigurapreclusãoconsumativaaobstaroconhecimentodaapelação.4-Deacordocomoart.1959

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do Código Civil, ‘são nulos os fideicomissos além do segundo grau’. A Lei veda a substituição fiduciária além do segundo grau. Ofideicomissário,porém,podetersubstituto,queteráposiçãoidênticaadosubstituído,poisoqueseproíbeéasequênciadefiduciários,nãoasubstituiçãovulgardofiduciáriooudofideicomissário.5-Asubstituiçãofideicomissáriaécompatívelcomasubstituiçãovulgareambaspodemserestipuladasnamesmacláusula testamentária.Dá-seoqueadoutrinadenominasubstituiçãocompendiosa.Assim,éválida a cláusula testamentária pela qual o testador pode dar substituto ao fideicomissário para o caso deste vir a falecer antes dofiduciáriooudeserealizaracondiçãoresolutiva,comoqueseimpedeacaducidadedofideicomisso.Éoquesedepreendedoart.1.958c.c. 1.955, parte final, do Código Civil. 6- Recurso especial de Nova Pirajuí Administração S.A. NOPASA a que se dá parcialprovimento. 7- Recurso especial de Anita Louise Regina Harley a que se dá parcial provimento” (STJ – REsp 1.215.953 –(2010/0191565-0)–4ªT.–RelªMinªMariaIsabelGallotti–DJe04.02.2014–p.1726).

“Sucessão.Herança.Disposiçõestestamentárias.Instituiçãodefideicomisso.Mortedealgumassobrinhasfideicomissáriasantesdoóbito da fiduciária. Caducidade do fideicomisso. Incidência do art. 1.958 do CC. Direito de representação dos sobrinhos netos. Nãocaracterização.Naclassedoscolaterais,emqueosmaispróximosexcluemosmaisremotos,odireitoderepresentaçãosedáapenasparaosfilhosdosirmãosdodecujus,assimcomo,nalinhatransversal,essedireitooperaefeitossomenteemfavordosfilhosdeirmãosdofalecido,hipótesesnãoretratadasnosautos.Inteligênciadosarts.1.840e1.853doCC.Decisãomantida.Recursodesprovido”(TJSP–AI0049959-86.2013.8.26.0000,17-7-2013,Rel.MendesPereira).

“Testamento – Instituição de fideicomisso –Falecimento dos fideicomissários antes do fiduciário – Caducidade – Legislaçãoaplicável–Interpretaçãoestritadecláusula–Alegislaçãoaplicávelàsoluçãodofideicomissoéavigentenaépocadoóbitodofiduciárioenãoàqueladamortedatestadora,eisqueapropriedadedobemherdadooulegado,emboraresolúvelerestrita,estánoâmbitojurídicodointermediário.Ofalecimentodofideicomissárioantesdamortedofiduciáriodeterminaacaducidadedofideicomisso,poisnãorestarealizadaaexpectativadodireitodetidopelofideicomissário.Aexistênciadecláusulaquenãoexpresseclaramenteavontadedotestadornãoadmiteinterpretaçãoelásticaantearigidezprópriadaformatestamentária,devendoserlidacomoindicaçãodeumterceirograu,oquealeiveda.Agravodesprovido”(TJRS–AI70046210621,11-4-2012,Rel.RobertoCarvalhoFraga).

“Apelaçãocível –Ação declaratória de ato jurídico c/c adjudicação compulsória e danomoral –Fideicomisso – Compra e vendarealizadapelosréus–Ausênciadedireitodepreferênciaemfavordoautor–Inexistênciadocontratodelocação–Compraevenda–Bemfideicomissadogravadodecláusulade inalienabilidade– Impossibilidadedevendapelo fiduciário–Art.69, cc1916–Renúnciaposterior ao fideicomisso – Venda pelo fideicomissário a terceiro – Possibilidade – Registro efetivado perante o cartório de registroimobiliário – Validade – Aquisição legítima da propriedade – Reconvenção – Conexão entre o pedido inaugural e reconvencionalexistente. Honorários advocatícios –Ausência de condenação –Art. 20, § 3º, do CPC – Erro injudicando – Aplicação do § 4º –Arbitramento–Reduçãodaverbahonoráriaque se impõe–Recursoconhecidoeparcialmenteprovido” (TJSE –AC2009208937 –(6924/2010),29-7-2010–Rel.Des.OsóriodeAraujoRamosFilho).

“Apelaçãocível–Registrodetestamento–Validade–Mortedolegatário–Fideicomisso–Nãoperdeaeficáciaotestamento,comofalecimentodolegatárioantesdaaberturadotestamento,seestabelecidapelatestadoraasubstituiçãofideicomissáriaemfavordosnetos.Aplicaçãodoart.1.951doCC/02.Sentençadesconstituídaparaprosseguimentodoprocessonaorigem.Apelaçãoprovida”(TJRS–Acórdão70041424201,24-8-2011,Rel.Des.AndréLuizPlanellaVillarinho).

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18

DESERDAÇÃO

EXCLUSÃODOSHERDEIROSNECESSÁRIOS

Caso7−Herdeirosnecessários−Deserdação−TestamentoPelosistemaatual,adeserdaçãoéaúnicaformaquetemotestadordeafastardesuasucessãoosherdeiros necessários, o cônjuge, descendentes e ascendentes. A deserdação é, portanto, umacláusula testamentária,aqual,descrevendoaexistênciadeumacausaautorizadapela lei,priva

18.2

18.3

umoumaisherdeirosnecessáriosdesualegítima,excluindo-os,dessemodo,dasucessão.

ORIGENSHISTÓRICAS

REQUISITOSDADESERDAÇÃO

18.4 PROVADACAUSADADESERDAÇÃO

18.5 CASOSDEDESERDAÇÃO

18.6 EFEITOSDADESERDAÇÃO

18.6.1

18.6.2

OsEfeitosnãoPassamdaPessoadoDeserdado

DiferençasnaSituaçãoJurídicadoIndignoenaSituaçãoJurídicadoDeserdado

18.6.3 DestinodosBensqueCaberiamaoDeserdado

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REDUÇÃODASDISPOSIÇÕESTESTAMENTÁRIAS

Segundo estabelecemosnos capítulos anteriores, havendoherdeiros necessários (descendentes ouascendentes,bemcomoocônjugeemdeterminadassituações),otestadornãopodeatribuirnotestamentosenãoametadedeseupatrimônio.Aoutrametadeconstituialegítimadosherdeirosnecessários.

Podeocorrer,contudo,que,por inadvertência,desconhecimento,diminuiçãooudesvalorizaçãodeseupatrimônio,fatoresalheiosasuaprópriavontade,oumalícia,otestadorvenhaaultrapassarametadedisponível.Omesmopodeacontecernasdoações.Emqualquer situação,háqueseajustara legítima.Aquisetratadereduçãonasdeixastestamentárias.1

Nasdoações,ofenômenoocorrepelasmesmasrazõeseestãoentrelaçadas(arts.549,2.008;1.789,1.846,1.847).Tambémocorrendoasituaçãonapartilhaemvida,permitidapeloart.2.018,poderáhaverredução,jáqueosentidoéomesmo(aquisetratadeaçãodeanulaçãodepartilhaporatointervivos,referidapeloart.657doCPC,comoveremos).Otestamentonãoseinvalida.Contudo,hãoquesereduzirasdisposiçõesdo testamento,paraasseguraragarantiada legítima,definindo-se regrasparaesse fim.Esse é, pois, o sentido do tema, qualificado no art. 1.967: “as disposições que excederem a partedisponívelreduzir-se-ãoaoslimitesdela,deconformidadecomodispostonosparágrafosseguintes”.

Senãohouverherdeirosnecessários,nãoháquesefalaremredução,devezqueotestadorpodiadispordetodoseupatrimônio.Ese,aocontrário,asdisposiçõestestamentáriasnãoatingiremoslimitesdo disponível, todo o remanescente, não incluído no testamento, caberá aos herdeiros legítimos (art.1.966). Atendidas as disposições testamentárias, nada se tocando na legítima, o remanescente seráatribuídoaosherdeirosnecessáriosoulegítimos.Areduçãodeterminadanaleiéumaformadegarantiraintangibilidadedalegítima.2

JáestudamosquenoDireitoRomano,desdeaépocadeJustiniano,existiaumaporçãoreservadadaherançaadeterminadosherdeiros.Aeles,seprejudicados,seconcediaaçãoparaassituaçõesemqueotestador,semrazãojusta,osexcluíadasucessão,emfavordeterceiros.

Équestãomoderna,edeordemprática,saberqualoprocedimentoaseradotadoparaaredução.Setiver condições, de plano, o juiz pode determinar a redução nos próprios autos de inventário, seacomodadososinteressesdaspartes.Nessasituação,nãoháquestõesdealtaindagação.

Nãosatisfeitoqualquerinteressado,ounãosendopossívelareduçãonocursodoinventário,háque

serecorreràaçãoprópriadaredução(denominadatradicionalmentedeactioinremscripta).Enquantonãoabertaasucessão,nãoépossívelseintentaraação,porqueaindanãoháherança.3

Interessado na propositura da ação de redução será não só o herdeiro (podendo vir só ouacompanhado dos demais, como litisconsortes ou assistentes litisconsorciais), como também ocessionáriodedireitoshereditários,ossub-rogadosnoseudireitopor igualdireitosucessório (poisaaçãoé transmissível),bemcomooscredoresdoherdeiro lesado (queveemsuagarantiaquirografáriadiminuída)(Pereira,1984,v.6:250).

Oherdeiroquenãoseinteressarpelareduçãoenãomoverouparticipardaaçãonãoseráatingidopelacoisajulgada.Areduçãovaibeneficiartãosóosherdeirosquenãosemantiveraminertes.Nãohácoisajulgadamaterialdentrodoinventário.Oherdeiroquenãoconcordarcomapartilha,homologadacontrasuavontade,continuacomapossibilidadedemoveraçãoautônoma.Odireitoaessaação,porconseguinte, não é personalíssimo, sendo passível de cessão (Nonato, 1957, v. 3:373). O cônjugesupérstite meeiro também tem legitimidade para essa ação, se invadida sua meação, uma vez que otestadornãopodiadispordoquenão tinha.Omesmosedigaquantoaoconviventeque também tenhadireitoàmeação.

Quando há herdeiros incapazes, caberá a iniciativa a seus representantes. Em seu silêncio,ocorrendoconflitoentreavontadedoincapazedorepresentante,deveoMinistérioPúblicozelarparaqueaaçãosejapropostaporcuradorespecialmentenomeadoparatal.Osincapazesnãopodemtransigirourenunciaradireitossemautorizaçãojudicial.Oscredoresdoespólionãotêmlegitimaçãoparaessaação,jáquetodooacervohereditáriolhesgaranteocrédito.

Enquantonãoterminadooinventárioeantesdapartilha,asparcelaslitigiosasnãodevemserobjetodehomologação.Apósahomologaçãodapartilha,opedidoderedução, julgadoprocedente,anularáapartilha,aindaqueparcialmente.Nãoseinvalidaadisposiçãotestamentáriaexcedente,nemotestamento.Oprocedimentoouprocessoderedução temporfinalidadereduziroobjetomaterialdo testamento.Aparteinoficiosadotestamentoétornadaineficaz.

Seosherdeiros,maioresecapazes,houveremporbemcumprirotestamentocomparteinoficiosa,ointeresseéprivado.Nadaobstaquedeixemdeexercerodireitoeaelerenunciem.Se,porumlado,aaçãoporinoficiosidadedecorrentedetestamentosópossaserpropostaapósamortedoautordaherança,quandoo excessodecorrer dedoaçãooupartilha emvida, combasenesses atospode ser proposta aação,emborasedefendatambémocontrário.CarlosMaximiliano(1952,v.3:39),acompanhadodeboaparte da doutrina, acredita que em vida não há como se saber da inoficiosidade, nem quem serão osherdeiros.Não deixa de ter razão,mas sendo ato entre vivos, já existe ação nascida para anulação apartirdaí,oucomodizOrosimboNonato(1957,v.3:376),nossalei,nessepasso,adotouocritériodaatualidade.Estaéaopiniãomaismodernaeadominanteemnossadoutrina.Nãosenega,porém,quetambémaquiasaçõespossamserpropostasapósamorte.Aoquepropõeaaçãocabeprovaroexcesso.A prova incumbe a quem alega. Nem sempre será fácil na prática, dependendo, geralmente, de umaavaliaçãoindireta.4

OEstatutodaMulherCasada(Leinº4.121/62)járeferidocriaranasituaçãojávistado§2ºdoart.1.611umaherançaconcorrenteparaoviúvoouviúvaemusufruto,daquartapartedosbensdocônjugefalecido,sehouvessefilhosdesteoudocasal,edametadeseconcorressecomascendentesdofalecido.Essa forma de herança, quase imperceptivelmente, colocou o cônjuge supérstite como herdeironecessário em usufruto. Na convivência com disposições testamentárias, esse direito ao usufruto, nosistema anterior, seria sobrepujado pela vontade do testador, de modo que na partilha havia que sesepararosbensqueserãousufruídos,aindaqueincidamsobrebensdispostosnotestamento.Oherdeirotestamentário ou legatário, nessa hipótese, pode receber o bem gravado com usufruto. O juiz, naacomodação da partilha, é que deve buscar a soluçãomais justa emenos gravosa para os herdeiros,observando,noquecouber,asregrasdereduçãoeavontadedotestador.

Deveria esse usufruto incidir sobre a legítima ou sobre a parte disponível? Como não haviadisposição legal, cremos que a melhor solução se coloca no sentido de que a quota dos herdeirostestamentários é que devia ser gravada como usufruto, até onde bastasse, atingindo-se os legados, sefossenecessário.Esseusufrutotratava-se,também,deherançaquenãopodiaserafastadapelavontadedotestador,eosentidodaleiforaprocurardeixarlivredeônusaquotadosherdeirosnecessários.Comosenota,aleiinseriraocônjugesobreviventecomoherdeirodeusufrutonessamodalidadedeherança.Noentanto,caberáaointérpreteexaminaraquestãoseocônjugefalecido,porexemplo,tambémaquinhoouosobrevivonotestamento,atribuindo-lhepartedaherançaempropriedade.

O objetivo da ação de redução é reconhecer a inoficiosidade e obter a reintegração do bem àlegítima.Éaçãodenaturezatipicamentesucessória,porqueosbensvoltamareintegrar-senomonte,parasuadistribuiçãoaosherdeirosnecessários.Seobemnãomaisexistir,outiversidoalienadodeboa-fé,deveoacionadodevolveremvaloratualizado.Enquantodeboa-fé,nãodeveobeneficiadoresponderpelosfrutos,devendoserindenizadopelasbenfeitoriasdacoisa.

Emsíntese,aaçãodereduçãoresolve,emregrageral,odomíniotransmitidopelodecujus,notodoouemparte,namedidanecessáriapararespeitaraintegridadedalegítima.Asubstituiçãopelopreçodoexcedentesóocorrequandonãomaispossívelarestituiçãoemespécie.Sesetratardereduçãoparcial,porém,depequenovalor,nãosepodenegarareposiçãoemdinheiro,queatenderámelhoraointeressedasparteseàvontadedotestador.

Não há distinção também com relação à natureza dos bens. A ação atinge tanto os bensmóveisquantoosimóveis.

Oart.1.847fixaocritérioparaaapuraçãodametadedisponível.Nocasodetestamento,segundooCódigo,apartedisponíveléapuradasobreototaldebensexistentesaofalecerotestador,abatidasasdívidaseasdespesasdefuneral,adicionando-se,emseguida,ovalordosbenssujeitosàcolação.

No caso de liberalidade (doação) em vida, o critério é o estabelecido por esse artigo 1.847.Oeventual excesso deve ser apreciado no momento em que foi feita a doação, como se o falecimento

tivesseocorridonaqueladata.Comoumlapsotemporal longopodeterdecorridodesdeoato,aprovaavaliatóriaserá,porvezes,complexa.Nãosedeveesquecerdequeoart.2.004ofereceoscritériosparaoestabelecimentodovalordasdoações,comoveremos.

OrlandoGomesenfocaoproblemadedoaçõessucessivas(1981:83).Nessecaso,aregranãopodeseraplicadaisoladamente,sobpenadesenulificaroprincípio.Segundoentendemos,porém,asdoaçõesdevem guardar certa contemporaneidade, porque se busca primeiramente a anulação da doação maisrecente,comoregrageral.Deveserfeito,nocaso,umconjuntodeavaliações,levando-seemcontatodasasdoações.Caberáàperíciafixarosvalores,comadevidaatualizaçãomonetáriaparapadrãodaépocado julgamento. Para a apuração da legítima devem ser levados em conta todos os bens do ativopatrimonial(móveiseimóveis,direitosecréditos),issoaotempodamortedotestador,jáquetratamosdo testamento.Dessemontantedevemserdeduzidososdébitosdomorto, osquaispassamaoneraroespólio.Hádébitosdoespólioqueseoriginamapósamortedotestador,aíseincluindoasdespesasdefuneral.As despesas comadvogados, auxiliares do juízo, custas de inventário etc. tambémdevem serdeduzidascomodívidasdomonte,suportadasproporcionalmentepelosherdeiroselegatários,umavezqueatodosinteressam.Seoherdeirooulegatárioprefereconstituiradvogadopróprio,essadespesaéexclusivamentesua,jáqueoprocedimentonãorequerdiferentespatronos.

Naturalmente, trata-sedeumaoperaçãocontábil.Hácréditosduvidososdoespólio, realizáveisamédioelongoprazo,contasapagaretc.Naverdade,dependendodacomplexidadedosbensdaherança,há necessidade de um balanço completo. É sobre a massa ativa realizável que deve ser calculada alegítima. Não se pode ficar na esperança de recebimento de créditos duvidosos e eventuais para ainteiração da legítima. Se esses créditos vierem posteriormente a integrar a herança, faz-se umaliquidaçãocomplementardoativo.

Os créditos incobráveis, seja porque o devedor é insolvente, ou porque há discussão sobre suaexistênciaevalidade,ouporquejáprescritos,nãopodemserincluídosnamassaparaintegraroativoe,consequentemente,nãopodemsercomputadosnalegítima.Contudo,seocréditoéounãoduvidoso,essaéumaquestãodefatoqueficaacritériodojuiz(Borda,1987,v.2:94).

Domesmomodo,nãopodemserincluídososcréditossobcondiçãosuspensivaque,evidentemente,ainda não integram o patrimônio partilhável. Se há condição resolutiva, a situação é de mais difícilsolução porque, como implemento da condição, desaparecerá o bemda herança.Melhor será que osbenssobcondiçãoresolutivasejamimputadosnapartedisponível.Ériscoquevaionerarosherdeirosnomeadoselegatários.

Comovivemosemumpaíssobriscodeinflaçãoetendoemvistanossopassadoeconômico,todasas avaliações devem ser trazidas cuidadosamente para os valores do momento atual da morte. Aavaliaçãocontábildeveráestabelecerumpadrãovigenteàépocadapartilha,deacordocomosíndicesoficiaisaplicáveis,ouqualqueroutrocritériolegalmenteaceito.Hátodaumaproblemáticasubjacenteàavaliação imobiliária, que só um técnico especializado pode fazer para auxiliar o juízo.A avaliaçãofiscal não pode ser levada em conta para o cálculo da legítima, visto que espelha valores fora da

realidadedomercadoe,porforçadeinjunçõeslegais,heterogêneosentresi.

Embora tratemosdoexamedaporção legítimaedaporçãodisponível,por forçadasdisposiçõestestamentáriaseassimofazemosarts.1.967e1.968,jámencionamosqueasdoações,emboranegóciosjurídicosintervivos,tambémestãosujeitasàreduçãodapartenãoautorizada.Amatériadevesermelhoresmiuçadaquandodoestudodascolações,assimcomonoestudoespecíficodocontratodedoação.Éimportante,porém,fixarque,semesseprincípiopresentenoatodeliberalidadeemvida,facilmenteseburlaria a garantia da legítima. Por isso, a lei estipula que a doação dos pais aos filhos importaadiantamentodelegítima.Bastariaqueotitularjádoassetodososseusbens,reservando,talvez,algunsparasubsistência,ouousufrutode todos.Paraoexamedoexcessosãoutilizadasasmesmasregras jáapontadas para o testamento. Só consideramos inoficiosa a doação no que exceder a legítima, nomomento da doação (art. 549), porque é essa a época do exame da inoficiosidade estampada pelolegislador. A lei deveria fixar o critério do momento da morte, pela dificuldade trazida peladesvalorizaçãodamoeda,comoveremos.5

Seo testadordispensoudacolaçãoadoação, é comose tivesseatribuídoparaapósamorte suaparte disponível. A situação vai materializar-se com a obrigação de colacionar os bens doados (art.2.003ss,verCapítulo23).Asdoaçõessão,portanto,imputadasnametadedisponívelquandonãoforamfeitas a descendentes (terceiros, estranhos ou não à herança) ou quando o disponente doou aosdescendentes com dispensa de colação. O excesso, sendo inoficioso, deverá ser restituídoproporcionalmentepelosdonatários(Itabaiana,1987:324).Doutrolado,asdoaçõesseincluemnaporçãolegítima,comoadiantamentodesta,sefeitasaosdescendentessemdispensadecolação.Aíentendemosqueodoadorseantecipouemoutorgaralegítima.“Nessahipótese,sóseconsiderainoficiosaaparteda doação que exceder a legítima do donatário emais ametade disponível do doador” (Itabaiana,1987:324). O doador somente poderia aquinhoar, pelo testamento, o descendente com sua metadedisponível.

Odeverdecolacionarosbensnãoseconfundecomareduçãodasdisposições.Acolaçãoéfeitaapenasadvalorem,paraaapuraçãodopatrimôniodisponível.Sóhaveráredução,propiciando-seaçãopara tal,seforapurada,nasoperaçõescontábileavaliatória,a inoficiosidade.Tantoque,seobemjáhouversidoalienadopelodonatário,oqueimportaéacolaçãodeseuvalor.

O testadorpode terprevistoemsuaúltimavontadeumaoumais formasde redução.Semprequepossível, se atenderá à sua vontade. Daí porque estampa o § 2º do art. 1.967 que o testador podedeterminarqueareduçãoprefiraosquinhõesdecertosherdeiros,oucertoslegados.

No§1ºdomesmoartigosedáaorientaçãolegal:

“Em se verificando excederem as disposições testamentárias a porção disponível, serãoproporcionalmentereduzidasasquotasdoherdeiroouherdeirosinstituídos,atéondebaste,e,nãobastando,tambémoslegados,naproporçãodoseuvalor.”

A opção de reduzir primeiramente a herança disponível é meramente legislativa. O Códigoargentino,porexemplo,determinajustamenteocontrário,onerandoprimeiramenteoslegados.Comooslegadosseassemelhamaumadoaçãoegeralmenteéencargodoherdeiroentregarolegado,talvezestejaaíosentidopráticodapreferência.

Nossaleinãoestabeleceumaordemdereduçãodoslegados.Nemmesmooslegadosdealimentosestãolivresdaredução.Semprequefordeconveniência,deveojuizautorizarasreposiçõesemdinheiroporpartedoslegatários,jáqueassimseestarábuscandoosentidodavontadedotestador.Areduçãoquesofreoherdeiroinstituídopoderáiratéopontodenulificaradeixa,senãocompletadaa legítima.Seforemváriososherdeiros,adiminuiçãoserárateadaentretodos.Sehouvernecessidadedeseatingirumlegadoqueconsistaemprédiodivisível,oart.1.968determinaqueadivisãosefaçaproporcionalmente.

Aseguir,comosevê,oCódigopassaatratardoprédioindivisível.Dispõeo§1ºdoart.1.968:

“Senãoforpossíveladivisão,eoexcessodolegadomontaramaisdeumquartodovalordoprédio,o legatáriodeixará inteironaherançao imóvel legado, ficandocomdireitodepediraos herdeiros o valor que couber na metade disponível. Se o excesso não for mais de umquarto,aosherdeirosfarátornaremdinheiroolegatário,queficarácomoprédio.”

A avaliação do imóvel no bojo da herança mais uma vez avulta de importância. Essas regrasevidentementesãosupletivasdavontadedotestadoredavontadedosinteressados,quemelhorfarãosesecompuserem.

Haverásituaçõesdedifícildeslindenaprática,acomeçarpelaviabilidadededivisãodeumimóvelquepoderáperdermuitodeseuvalor.Nemsempreseráaconselháveladivisãodeumimóvelrural,poispodeapresentar-seeconomicamentedesvantajosa.CompropriedadeafirmaSílvioRodrigues (1978,v.7:215)arespeito:

“é verdade que a rigidez da disposição legal não deve escravizar o juiz, quando levar asoluçõesmanifestamente inconvenientes. Issoocorreráquandoa redução forexcessivamentepequena, ou quando trouxer imenso prejuízo ao legatário, hipóteses em que deve exigir oupermitirareduçãoemdinheiro”.

Quando,porém,tratar-sedeprédioindivisível,o§1ºnãopermiteoutrasolução,nafaltadeacordo,que não essa da lei.Obedecem-se às proporções de valor e evita-se o condomínio.O § 2º do artigopermiteque,seo legatário tambémforherdeiro, inteiresua legítimanomesmo imóvel,depreferênciaaosoutrosherdeiros, semprequeovalorde suaquotaeapartedo legado foremsuficientes.Evita-semaisumavezocondomínio.Esseéosentidodosparágrafosexaminados.

Se,mesmoa reduçãodasquotasdosherdeiros edos legadosnãobastarpara inteirar a legítima,

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cumpreaosherdeirosprejudicados recorreremà anulaçãodasdoações inoficiosas, nos termosdoart.549,sepresentesosrespectivospressupostos.Reduzir-se-ãoprimeiramenteasdoaçõesmaismodernas(Monteiro, 1977, v. 6:222). É a soluçãomais lógica, embora não decorra da lei, a qual, porém, nãodeterminaqueareduçãodasdoaçõestambémsefaçaprorata.Todavia,seasdoaçõesforemsimultâneasoucontemporâneas,razãonãoexisteeserámaisjustoqueseopereorateioentreosváriosdonatários,segundonosparece.

O terceiro que adquire bem proveniente de doação inoficiosa não tem praticamente condiçõesmateriais de suspeitar do problema. Se não há ação alguma em curso, e o bem se apresenta livre desuspeitas, nem que fosse diligentíssimo poderia suspeitar de uma futura e eventual ação porinoficiosidade. Daí porque não partilhamos da opinião de que há presunção de fraude (Maximiliano,1952,3.v.55;Nonato,1957,2.v.390).Essaposiçãoinsereumelementodeextremainsegurançanosnegócios jurídicos. Muito difícil será para o adquirente investigar se o bem que adquire se inseriuanteriormente em doação inoficiosa.Não se trata de situação perceptível por circunstâncias externas,comoafraudecontracredores,porexemplo.Afraudedeveserprovadanocasoconcreto.Nuncaesqueçaqueointérpretenãopoderaciocinar,acadaquestão,sobrefraudes,poisamá-fénãosepresume.Seoterceiro estiver de boa-fé, o donatário responde pela reposição do valor. Se o terceiro, de qualquerforma,foicientificadodaexistênciadofato,cessaráaísuaboa-fé,podendoseratingidopelosefeitosdaação.

Outraquestãoéainsolvênciadodonatáriodeliberalidadeinoficiosa.Discuteadoutrinaseaaçãodereduçãopodeirbuscarasdoaçõesanteriores.Ainsolvênciaé,contudo,umriscoqueoherdeirodevesuportar,tratando-sedeprejuízoequivalenteacréditosnãorecebidospelodecujus (Wald,1988:157).Lembre-se,noentanto,doquedissemosarespeitodedoaçõessimultâneasoucontemporâneas.

Se a coisa doada se perde por culpa do donatário, deve indenizar o prejuízo até omontante dainoficiosidade.Seporcasofortuitoouforçamaior,nãohádeverdeindenizar.Considera-seinexistenteadoação.

“Recurso especial –Testamento –Ação de redução de disposições testamentárias – Prova – Perícia para avaliação de bensdoadospelotestadoràviúvacasadapeloregimedeseparaçãoobrigatóriadebens–Liberdadedojuiznaconduçãodaprova–Alegaçãodedesnecessidadedaperíciaafastada–Recursoespecialimprovido–1–Emaçãomovidaporherdeirosnecessáriosvisandoàreduçãodedisposiçõestestamentáriasemproldaviúva,parapreservaçãodalegítima(CC,art.1.789),podeoJuízo,visandoàformaçãodolivreconvencimentofuturosobreostemasenvolvidos,quenãopodemserprematuramentedecididos,determinararealizaçãodeperíciaparaverificaçãodosvaloresenvolvidosnopatrimônio,nasdoaçõesenotestamentododecujus, limitando-seamatéria,porora,aocampoexclusivamentedaproduçãodeprovaparaaanálisefuturaemmeioàscontrovérsiadefundo.2–RecursoEspecialimprovido”(STJ–REsp1.371.086–(2013/0054984-5),26-5-2015,Rel.Min.SidneiBeneti).

“Direitocivil –Apelaçãocível–Casamentocelebrado sobaégidedoCódigoCivilde1916–Regimedebens–Separação legal–Doação e testamento contemplando cônjuge após o matrimônio – Possibilidade – Inobservância da legítima cabível aos herdeirosnecessários pela escritura de doação – Nulidade da parte que ultrapassar a metade disponível – A nulidade e redução de quotatestamentáriaedoaçãopode ser requeridaemaçãoprópria, foradosautosdo inventário, especialmentequandonãohouverconsensoentreaspartesesetratardequestãodealtaindagação–Permite-senocasamentocelebradosobavigênciadoCódigoCivilde1916,em

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regime de separação obrigatória de bens, a doação e disposição testamentária em favor do cônjuge, desde que sejam posteriores aomatrimônio–Asdisposiçõestestamentáriasedoaçõesdevemrespeitaralegítimacabívelaosherdeirosnecessários,evidenciando-seanulidadedoqueultrapassaropatrimôniodisponível–Apeloprovidoemparte”(TJMG–AC1.0024.14.121836-2/001,13-10-2015,RelªHeloisaCombat).

“Açãodeanulaçãodetestamento.Testadorultrapassouapartedisponível.Necessidadedereduçãodasdisposiçõestestamentárias .Exclusãodafilha.Sentençamantida.Recursodesprovido”(TJSP–Ap0026126-12.2010.8.26.0625,4-9-2013,Rel.FortesBarbosa).

“Duplaapelaçãocível–Açãodenulidadedeatojurídico–TestamentoPúblico–Legítima–Excesso–Redução–TestamentoVálido–CelebradonavigênciadoCódigoCivilde1916adiantamentodelegítima.Ausênciadeprova.1–Conformeinteligênciadoart.1.721doCódigoCivil de 1916, pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, ametade dos bens da herança, constituindo a legítima.Aexistência de liberalidades ultra vires não contamina de nulidade o testamento, impondo-se tão somente a redução das disposiçõestestamentárias ,afimdequenãoexcedamaporçãodisponível,ateordoart.1.727doCódigoCivilde1916quevigenteàépocadosfatos.2–TendootestamentoquefundamentaopedidoexordialsidocelebradosobaégidedoCódigoCivilde1916,aplica-seareferidaregra ao caso. 3 –Diante da ausência de provas de que os autores/herdeiros, foram contemplados com o adiantamento da legítima,impõe-seaimprocedênciadaapelação,mesmoporqueosréusnãosedesincumbiramdoônusquelheséimpostopeloartigo333,incisoI,doCPC.Apelaçõescíveisconhecidasedesprovidas”(TJGO–AC200992447321,8-1-2015,Rel.Des.JeovaSardinhadeMoraes).

“Embargos de declaração.Direito processual civil.Ação anulatória de testamento.Acórdão que concedeu provimento ao recurso deapelaçãoafimdeanularparcialmenteadisposiçãodeúltimavontadedatestadoranapartequeinvadiualegítima.Julgamentoextrapetita.Inocorrência.Observânciadalei.Preservaçãodavontadedodecujus.Adequaçãodaviaeleitapeloautor,emrazãodaexcepcionalidadeda situação (contenciosidadeentreosherdeiros).Prescindibilidadedeproduçãodeprovapericial.Fato incontroversonosautos.Acórdãoqueanalisoutodososargumentossuscitadosemsededeembargos.Insurgênciaquevisaapenasrediscutiromérito.Impossibilidade.Embargosdedeclaraçãoconhecidosedesprovidos,anteainexistênciadeomissão.1–Ocernedapresentequerelaestádirecionado a possíveis omissões no acórdão embargado, o qual não haveria se atido, segundo a embargante, ao pedido insculpido naexordial, assim como ao que prescreve a legislação cível, no que tange à mera redução das disposições testamentárias, uma vezconstatada extrapolação da parte disponível do patrimônio do testador, não havendo que se falar em nulidade parcial do testamento.Outrossim,defendearecorrenteaimprescindibilidadedeproduçãodeprovapericial,afimdequerestasseconstatadaaexacerbaçãodapartedisponível.2–Restaclarividentequeoacórdãovergastado,aodeclararanulidadeparcialdasdisposiçõestestamentárias,objetivouresguardar avontadeda testadoraemsuaparteválida,nãoextrapolandoopetitóriopórticoantes se ateveemobservaros comandoslegais pertinentes à espécie, considerando as peculiaridades inerentes ao direito de sucessão. 3 –Outrossim, o julgadoguerreadonãopadece de qualquer omissão, pois fundamentou suficientemente a adequação da via eleita: ‘Por conseguinte, não há como se reputarinadequada a pretensão autoral, uma vez que, presente a contenciosidade, não há como proceder à redução nos próprios autos doinventário,sendoimperiosooajuizamentodeaçãoordináriapeloherdeironecessárioquesesentirprejudicado,como,incasu,observa-se.’ (fl. 480). 4 – Por fim, quanto à necessidade de produção de prova pericial, insta salientar que os próprios promovidos, oraembargantesreconheceramovícioqueinquinavaotestamento,razãopelaqual,talfatorestouincontroversonosautos.5–Ainsurgênciaem apreço busca apenas rediscutir a matéria analisada no acórdão vergastado, pretensão esta incabível em sede de embargos dedeclaração. 6 – Embargos de declaração conhecidos, porém rejeitados, ante a inexistência de omissões. Acórdão: Acordam osintegrantes da PrimeiraCâmaraCível, por julgamento deTurma, unanimemente, em conhecer osEmbargos deDeclaração, a fim derejeitá-los,deacordocomovotodoRelator”(TJCE–EDcl0011099-12.2000.8.06.0167/50000,12-9-2012,Rel.PauloFranciscoBanhosPonte).

“Apelação–Inventário–Doaçãodebens–Adiantamentodalegítima–Obrigatoriedadedecolacionarosbensrecebidos–Valordacolação dos bens será aquele que lhes atribuir o ato de liberalidade – Inteligência do artigo 2004, do Código Civil – Decisão nãoimpugnadaaotempooportuno–Matériapreclusa–Sentençamantida–Recursodesprovido”(TJSP–Ap0022489-66.2007.8.26.0590,31-3-2016,Rel.CostaNetto).

“Apelaçãocível–Doaçãodeimóvelaumdosfilhos–Patrimônioexistentenomomentodaliberalidade–Compraevendadesegundoimóveldevalorsuperior–Datadaalienação–Momentodoregistro–Contratodepromessadecompraevenda–Pagamentodosinal–Irrelevância–Legítimaresguardada–Oimóvelalienadoporcompraevendaconstituiparteintegrantedopatrimôniodaalienanteatéadata do registro da respectiva escritura, sendo o preço de venda considerado para fins de apuração da parte dos bens reservados àlegítima.Comprovado que o valor do imóvel doado exclusivamente a um dos filhos é inferior àmetade do patrimônio da doadora nomomento da liberalidade, não há se caracterizar o ato como doação inoficiosa –A doação feita pelos ascendentes aos descendentesimportaemadiantamentodalegítima.Assim,asdoaçõesemdinheirofeitasaosautorestambémcaracterizamantecipaçãodapartilhadoimóvelcomercialdepropriedadedagenitora,cujavendaseconsolidouapósadoaçãofeitacomexclusividadeaumdosfilhos,reforçando

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avalidadedoatoeorespeitoàpartenãodisponíveldosbens–Recursonãoprovido”(TJMG–AC1.0569.12.002303-5/001,15-4-2015,RelªHeloisaCombat).

“Sucessões –Anulatóriaedeclaratóriadenulidadedetestamento–Pactosucessóriofirmadoempaísestrangeiro(Suíça)reconhecidocomoválidonoBrasil.Alteraçãodoregimedebensnocasallevadaaefeitoposteriormente,que,peloDireitoSuíço,aplicávelàespéciesegundoaregradotempusregitactum,nãoimplicouemrevogaçãotácitadopactosucessório.Falecimentodocônjugevarãoealteraçãodo roldosherdeiros,por testamento lavradonoBrasil,pelacônjugeviragosupérstite.Testamentoqueviolaopacto sucessório, jáquepossíveleraàcônjugesupérstitetãosóaalteraçãodeseusprópriosherdeiroslegais,sendovedadaqualqueralteraçãodosherdeirosdeseufinadomarido.Nulidadeparcialdostestamentosecodiciloslavradosnoquetocaa3/4(trêsquartos)dosbensintegrantesdomonte-mor, que deve ser conferido aos parentes consanguíneos de Ernesto Júlio Wolf segundo disposições do pacto sucessório. Dá-seprovimentoao recursodeapelação interpostopeloautor enega-seprovimentoao recursoadesivo interpostopelos réus” (TJSP –Ap994.09.039016-0,18-4-2012,RelªChristineSantini).

“Apelaçãocível –Açãoordináriadeanulaçãodedoação–Doações inoficiosas–Primeiradoação–Prescrição–Cerceamentododireitodedefesa–Configuração–1–Aprescriçãodaaçãodeanulaçãodedoaçãoinoficiosa,deacordocomoart.177doCódigoCivilde1916,édevinteanoseseinicianadatadapráticadoatodealienação.Assim,restaprescritaapossibilidadedeanulaçãodaprimeiradoação, ocorrida em 22-12-1962. 2 – Resta configurado o cerceamento de defesa dos apelantes quando o magistrado julgaantecipadamentealidesemoportunizaraproduçãodeprovasdevidamenterequeridas,bemcomoaapresentaçãodememoriais,quandonão realizada prova em audiência. 3 – As partes têm direito de produzir provas que entenderem necessárias para comprovar suasalegações,emconsonânciacomosprincípiosfundamentaisdaampladefesaedocontraditório.Apeloconhecidoeprovido.Prescriçãodaprimeira doação reconhecida. Sentença cassada quanto à segunda doação” (TJGO – AC 200901049152, 6-10-2010 – Rel. CarlosAlbertoFranca).

“Doação inoficiosa –Adiantamentoda legítima – Inobservância do quinhão de herdeiros necessários – ‘Negócio jurídico.Doaçãoinoficiosa.Adiantamentodalegítima.Inobservânciadoquinhãodeherdeirosnecessários.Sentençaquedeclaraanulidadedonegócio,naparteemqueexcedeualegítima.Inconformismoafastado.Deveserprestigiadaasentençaquereconheceuanulidadedadoaçãoquantoàpartequeexcedeaqueodoadorpoderiadisporportestamentoouatointervivos,feitapelodecujusàex-cônjuge,emdetrimentodosfilhos,diantedesuanaturezainoficiosa(549,doCC).Sentençamantida.Aplicaçãodoart.252doRegimentoInternodesteE.TribunaldeJustiça. Resultado: apelação desprovida’.” (TJSP – Ap 0035998-64.2011.8.26.0577, 4-8-2016, Rel. Alexandre Coelho). Inventário –Bensdoados –Exclusãodacolação–“Agravodeinstrumento.Inventário.Bensdoados.Exclusãodacolação.Ausênciadeprovadedoação inoficiosa. Possibilidade de ação autônoma para nulidade e posterior sobrepartilha. Recurso conhecido e improvido. 1.O art.2.006doCódigoCivildispensadacolaçãoobemdoado,seassimsefizerconstarodoador.2.Seodoadoragiucomexcessoadoaçãoénulanoqueexcederenestaproporçãoestásujeitaàreduçãoparacomporoespólio(arts.549e2.007doCódigoCivil).3.Nocasosobanálise,nãoháprovadedoaçãoinoficiosa,poisnãodemonstradoovalordopatrimônionomomentodasdoações,demodoquedevesermantida a decisão agravada, que excluiu das últimas declarações os bens doados. 4. Nada obsta que os interessados ajuízem açãoautônomaparaobterdeclaraçãodenulidadedasdoaçõeseoexcessovenhaaserobjetodeeventualsobrepartilha.5.Porora,portanto,anteaausênciadeprovadanulidadedasdoações,deveprosseguiroinventáriocomaexclusãodosbensdoados”(TJMS–AI1415054-26.2014.8.12.0000,19-2-2015,Rel.Des.SideniSonciniPimentel).

“Embargos de declaração no recurso especial. Civil e processual civil.Doação inoficiosa feita por ascendente a descendentes .Ação anulatória. Prescrição. Termo inicial. Registro das doações. Vícios do art. 535 do CPC. Inexistência. Prequestionamento parainterposição de recurso extraordinário. Não cabimento. Precedente. 1. Ausentes quaisquer dos vícios ensejadores dos aclaratórios,afigura-sepatenteointuitoinfringentedapresenteirresignação,queobjetivanãosuprimiraomissão,afastaraobscuridadeoueliminaracontradição, mas sim reformar o julgado por via inadequada, reiterando as razões do recurso anterior. 2. ‘Impõe-se a rejeição deembargosdeclaratóriosquetêmoúnicopropósitodeprequestionaramatériaobjetoderecursoextraordinárioaserinterposto’(EDclnosEREspnº579.833/BA,Rel.MinistroLuizFux,CorteEspecial,DJ4-12-2006).3.Embargosdedeclaração rejeitados” (STJ – EDcl-REsp1.049.078–(2008/0083016-6),14-5-2013,Rel.Min.RicardoVillasBôasCueva).

“Apelaçãocível–Açãoanulatóriadepartilhaemdivórcio–Alegaçãodedoaçãoinoficiosaprejudicialaherdeironecessário(art.549doCCB)–Preliminardeconhecimentodeagravosrejeitada–Afastamentodasúplicadenulidadedasentençaporcerceamentodedefesa–Mérito–Configuraçãodeconluioparaburlarosdireitossucessóriosdefilho–Sentençadenulidademantida–Preservaçãodacondenaçãoàspenasporlitigânciademá-fé–Inteligênciadasparticularidadesfáticasdoprocesso–Recursodesprovido–Tratando-sede processo envolvendo réus patrocinados autonomamente por advogados diversos, a requerida – Ora apelante, é desprovida delegitimidadeparapostularoconhecimentodoagravoretidointerpostounicamentepelodemandado,defendendoaconcessãoindividualeincomunicável de justiça gratuita. Incabível a utilização do princípio da fungibilidade recursal para o conhecimento de agravo de

instrumento incorretamente interposto em primeiro grau, como se fosse agravo retido. Se os juízes atuantes no feito facultam aosdemandadostodasasdefesaspossíveis,nãoháfalaremnulidadedasentençaemvirtudedecerceamentoprobatório.Segundooart.549doCCBé nula a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, nomomento da liberalidade, poderia dispor em testamento.Comprovadooajusteentreopaidoprejudicadoeterceirapessoa,visandoburlararegra,deveserreputadonulooatojurídicopermeadopelamácula, no caso apartilha inoficiosadebens em sedededivórcio consensual.Evidenciadoo conluiodeprocrastinação existenteentreos réus,nãohá falaremsupressãodaspenaspor litigânciademá-fé,arbitradas razoavelmenteem1%sobreovalordacausa”(TJMS–Acórdão2011.018735-1/0000-00,2-8-2012,Rel.Des.RuyCelsoBarbosaFlorence).

“Apelação cível – Ação declaratória de nulidade de doação. Pretensão de anular doação realizada por ascendente a descendente.Doador vivo. Condição de herdeiro capaz de discutir eventual doação inoficiosa oriunda apenas com a morte do autor da herança.Impossibilidade de discussão da legítima antes da abertura da sucessão. Carência de ação configurada. Extinção do processo semresoluçãodomérito.Sentençamantida.Recursodesprovido”(TJPR–AC0757177-3,12-4-2011–Rel.Des.ClaytonCamargo).

20.1

20

NULIDADESDOTESTAMENTO.REVOGAÇÃOECADUCIDADE

NULIDADESEMMATÉRIADETESTAMENTO

20.2 REVOGAÇÃODOTESTAMENTO

20.2.1

20.2.2

RevogaçãopelaAberturaouDilaceraçãodoTestamentoCerrado

RevogaçãoPresumida(RupturadoTestamento)

20.3 CADUCIDADEDOSTESTAMENTOS

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TESTAMENTEIRO

Normalmente, deve ser atribuído aos herdeiros ou ao cônjuge meeiro o encargo de cumprir asdisposições testamentárias. No entanto, o testador pode entender ser esse encargo muito pesado aosherdeirosouaocônjuge,ouentãonãodepositarnelessuatotalconfiança,acometendoocumprimentodotestamentoaumapessoaespecialmentedesignadapara tal,o testamenteiro (oqual,aliás,podeserumdosherdeiros,ocônjuge,ouumdoslegatários).Ainda,seotestamenteiroforpessoaestranhaàherança,teráelemaiorisençãoemaiorliberdadedeexecutaraúltimavontadequelhefoiconfiada,jáquemuitosinteressesemuitaspaixõesentrechocam-senocursodoinventárioedapartilha.

O testamenteiro é, na verdade, um executor do testamento. Ao conjunto de funções que lhe sãoatribuídaspelaleiepelotestadordá-seonomedetestamentaria.Aorigemdoinstitutojáécontroversa.Nãonosdãocontadesuaexistênciaasfontesromanas.HaviaemRomaofamiliaeemptor,pessoaaquemeramconfiadososbensdealguémnaiminênciadamorte,pelamancipatio,massócomafinalidadedetransmiti-los a terceiros, se ocorresse o falecimento. Outro instituto que indiretamente servia paratransmitiraherançaaterceiroseraafiducia,jávistaquandodoestudodofideicomisso.

Écostume,noentanto, localizarna IdadeMédia aorigemda testamentaria, comodecorrênciadoCristianismo.O encargonão teria sido conhecidodos romanos.Hánotícia do surgimentodo executortestamentáriodesdeoséculoXIInaAlemanha,tendosidoacolhidonovelhoCódigoprussianoepassadoparatodososCódigosmodernos(Fassi,1970,v.2:225).OrosimboNonato(1957,v.3:283)concluiquesurgeo institutoemdecorrênciade seudesenvolvimentonodireitocostumeiroenoDireitoCanônico,nesteúltimoparadefesaemaiorsegurançados legadospios.Amaiorutilidadeda testamentariasurgequando existem interesses antagônicos na herança, tornando-se importante uma vontade isenta paradefenderavontadedotestador.

Muito sedigladiamos juristaspara fixar suanatureza jurídica.Para alguns, haveriaummandatopostmortemoutorgadopelo testador.Oautordaherançaconfeririaummandatoao testamenteiroparaqueelecumprissesuavontadeexpressa,noatodeúltimavontade.Admitindo-seessahipótese,quetemcertofundamento,temosquever,porém,queasituaçãonãoseadaptaaomandatocomocontrato,pornósconhecido,jáporquesóseiniciaaatividadedomandatárioapósamortedomandante.Aseacolheratesedequea testamentariaéummandato,forçosamentedevemosconcluirquese tratadeummandatocausamortis,semrelacioná-locomomandatotradicional.

Paraoutros,haverianotestamenteiroumarepresentação,semmandato.Maisdifíciladmitir-seaquiessa explicação, porque não existe qualquer forma de representação legal do morto no exercício datestamentaria. O que poderia justificar essa tese é que o testamenteiro exerce uma representação doespólio,queéumaentidadecompersonificaçãoanômala,comrepresentaçãoprocessual,mas,entrenós,talnãoocorreporquealeiadefereaoinventariante(art.75,VII,doCPC).Se,poranalogia,aplicam-seàtestamentariaalgunsdosprincípiosdomandatoedarepresentação,talnãoconvertenessesinstitutos.

Sustenta-setambémqueatestamentariaéumencargoimpostopelotestador.Porémofatodedizerque a testamentaria é um encargo, como tantos outros encargos que se encontram no processo, comligaçãocomodireitomaterial(síndiconafalência,curadordeherançajacente,curadoraovínculoetc.),nãodáideiaexatadoconjuntodeatribuiçõesdotestamenteiro.Aproxima-setambématestamentariadatutela,porprotegerinteressesdeterceiros.Dizertambémqueumafigurajurídicaésuigeneriséfugirdoproblema,pornãoencontrarumacompreensãomelhordotema.

Trata-se, a nosso ver, em primeiro lugar, de instituto típico do direito sucessório. No direitosucessório, surge o testamenteiro no âmbito da sucessão testamentária. E nessa forma específica desucessão,otestamenteiroéumexecutordotestamento,nomeadopelotestadoroupelojuiz,queexerceumofícioexclusivamenteligadoaotestamento.Cumpre-lhe,também,defenderavalidadedotestamentoeaexecuçãodasdisposiçõestestamentárias.Nãotemos,portanto,queligaratestamentariaanenhumoutroinstituto.Otestamenteiroéodefensordaúltimavontadedotestador.

ComobemafirmaCarlosMaximiliano(1952,v.3:207),atestamentariaéumafunçãodeamigo,namaioria das vezes; não é um encargo público, como tutela, por exemplo. O testamenteiro não estáobrigado a aceitar a função. Aceita-a, não sendo dativo, em homenagem à confiança que lhe foidepositada pelo morto e quiçá tendo em vista também a remuneração. Se dativo, pela confiançadepositadapelojuízo.Senãosesentiràvontadeempugnarpelotestamento,nãodeveoindicadoaceitarafunção.Umavezinvestidonafunção,porém,nãopodeotestamenteiroafastar-sesemjustificação.Issoporque a função é remunerada e sua retirada pode ocasionar prejuízo a terceiros. Quem cuidou deinteressesde terceirosdeveprestarcontas.Ocasoconcretodeterminaráapossibilidadederenúnciaàfunçãoapósaceitaesuasconsequências.

Destarte,a funçãode testamenteiroévoluntária,porqueonomeadonãoestáobrigadoaaceitá-la,como estão os tutores e curadores. É personalíssima, privativa da pessoa natural, sendo indelegável,embora possa o testamenteiro nomear mandatários e deva constituir procurador com capacidadepostulatória para os atos em juízo, se não for advogado regularmente inscrito naOAB (art. 1.985).Éatividade onerosa porque terá o testamenteiro direito à remuneração (vintena), como regra geral. E éfunçãoespecíficadodireitotestamentário.Afigurasomenteexisteemfunçãodotestamento.

Seosprópriosherdeirospodemcumprirasdisposições testamentárias,aquestãoquesecolocaésabermos se, em havendo testamento, há sempre necessidade da existência de um testamenteiro. Em

princípio,verificamosqueanomeaçãodetestamenteiroéfaculdadedotestador.Peloart.1.976,elepodenomearumoumaistestamenteiros.Portanto,nãoéessencialanomeaçãodotestamenteiro.Essedeveriaser o sentido lógico do tema.O testador, que tem tanta liberdade nas disposições do testamento, é omelhor julgador para saber se haverá ou não necessidade de um executor de sua última vontade. Daleituradoart.1.984,porém,etendoemvistaasatribuiçõesquenossaleidáapessoadotestamenteiro,verificamosque“nafaltadetestamenteironomeadopelotestador,aexecuçãotestamentáriacompeteaumdoscônjuges,e,emfaltadeles,aoherdeironomeadopelojuiz”.Portanto,daívemosquesemprehaverá testamenteiro se houver testamento, porque assim desejou nossa lei.Nada impediria que a leideterminasse ao inventariante as funções da testamentaria, na ausência de nomeação pelo testador. Secontraanomeaçãodeinventariantepodem-seinsurgiroseventuaisinteressados,assimtambémofariam(etêmodireitodefazê-lonaleivigente),setiveremmotivos,notocanteànomeaçãodetestamenteiro.

Aindaqueotestamenteirotenhasidonomeadopelofalecido,elepoderánãoteridoneidadeparaafunçãoou ter interesseantagônicoàherança,situaçõesquepodemnãoguindá-loaoencargooupodemdestituí-lo,nocursodesuaatividade.Nãotendoelementosparadecidirnocursodoinventário,aquestãodanomeaçãooudestituiçãodotestamenteiroélevadaàsviasordinárias.Édesumainconveniênciaqueassimseja,poiscertamenteretardaráocursodoinventário.

O testamenteiro é primordialmente escolhido pelo testador. Em sua falta é que o juiz nomearáalguémdesuaconfiança,ouseja,otestamenteirodativopropriamentedito.

Anomeaçãopoderárecairemmaisdeumapessoa.Deacordocomoart.1.976,otestadorpoderánomearumoumaistestamenteiros,paraagiremconjuntoouseparadamente.Naordemdoart.1.984,nãose encontram os legatários. Poderá um legatário, contudo, e até um estranho, como explanado, sernomeado para o cargo.No entanto, as respectivas incompatibilidades devem ser examinadas no casoconcretopelojuiz.

O CPC prevê que o testamenteiro seja intimado e preste o compromisso de testamentaria noprocedimentodeabertura,registroecumprimentodotestamento.Oart.735,§3ºdoestatutoprocessualdiz que, após o registro do testamento cerrado, o testamenteiro nomeado será intimadopara assinar otermoda testamentaria em cincodias. Se nãohouver testamenteiro nomeadopelo testador, estiver eleausenteounãoaceitaroencargo,ojuiznomearáotestamenteirodativo,“observando-seapreferêncialegal”(§4º).Aausênciadequefalaaleiprocessualnãoéadedireitomaterial.Trata-sedeausêncianoprocesso.Devemseresgotados,porém, todososmeiosdisponíveispara localizaçãodo testamenteiro.Não basta a simples ausência na comarca.Não se deve aguardar, no entanto, ausência declarada porsentença.Aintimaçãoporeditalémaisumatentativa(eestánalei)delocalizaçãodotestamenteiro.Poroutrolado,é inconvenientequeapósoregistrodotestamentodecorraperíodolongosemexistênciadeseuexecutor.Ocumprimentodotestamentopúblicotambémsegueoprocedimentodosarts.735ess.doCPC.Todavia,quantoàintimaçãodotestamenteiro,oart.736,quecuidadotestamentopúblico,silencia,

refere-se ao artigo anterior, também é aplicável como decorrência dos dispositivos anteriores. Nadaimpede,porém,queotestamenteirosejanomeadonocursodoinventário,quandosetratardetestamentopúblico.

Quanto ao testamento particular, não sendo o próprio testamenteiro quem o apresenta parapublicação,deveeleserintimadoparaaaudiênciadeconfirmação.Àquelaaltura,jádeveráterassinadootermo,naformadoart.735,§3º,umavezqueaintimaçãodoexecutordotestamentoéessencial.Seotestamenteironão tivercapacidadepostulatória,deveconstituiradvogadoparaatuarem juízo.Paraosatosdeprocessosubsequentes,otestamenteiroseráintimadonapessoadeseupatrono.

Nãoháumaregrageralsobreincapacidadeparaexerceroencargodetestamenteiro.Aregrageraléa capacidade. Eventual incapacidade, ou simples incompatibilidade para exercer omunus, deve serapreciadanocasoconcretoenomomentodoiníciodoexercício.Éesseomomentoemqueseaferesuacapacidade. Nada tem a ver a capacidade para receber por testamento com a capacidade para sertestamenteiro.Osarts.1.799e1.801nãoseaplicamaele,emboraseja inconvenientequeanomeaçãorecaiasobreumadessaspessoasimpedidas(Pereira,1984,v.6:220).Poressarazãoéqueháopiniõesemcontrário (Wald,1988:175).Ocorreque seo testamenteiro tiver algum interesseno testamento, taldeveseraferidonocasoconcretoparaimpedirsuainvestidura.Interessescontráriosaoencargo,como,porexemplo,dívidascontraoespólio,sãoincompatíveiscomainvestidura.Omesmodigamosdequemnão tem idoneidademoral, oque impediria a administraçãodequalquerpatrimônioalheio, como,porexemplo,terpraticadocrimesquetornamsuspeitasuacondutaperanteasociedade,comoestelionatoeapropriaçãoindébita.Oencargoépessoal.Cabetãosóàpessoanatural.Aatividadeéincompatívelcomapessoajurídica.Nãopodeotestadoratribuiraterceiroatarefadenomeartestamenteiro.Seriainserirumavontadeestranhaaotestamento,queéatodevontadepersonalíssimo(Nonato,1957,v.3:310).

Ostestamenteirospodemsernomeadosemordemsucessiva,paraseremsubstitutos,nocasodenãoaceitação ou impossibilidade do primeiro nomeado. A regra de substituição é permitida ao testadortambém nas deixas testamentárias, como visto. Se o testador não se referir expressamente à atuaçãoconjuntadostestamenteirosplurais(art.1.976),entende-sequeosnomeousucessivamente,porquenãosepresumeasolidariedade.

Logo, o testamenteiro será instituído, se nomeado pelo testador; dativo, se nomeado pelo juiz.Como enfatizamos, o dativo pode ser alguém ligado à herança, ou um estranho, quando isso não forpossível. Se o testamenteiro tiver a posse dos bens da herança, será denominadouniversal; se não apossuir,seráparticular.

Dispõeoart.1.977:

“Otestadorpodeconcederaotestamenteiroaposseeadministraçãodaherança,oudepartedela,nãohavendocônjugeouherdeirosnecessários.”

Vimos que ao herdeiro cabe não só a propriedade, como também a posse da herança, desde aabertura da sucessão.O inventariante,mormente quando cônjuge, deterá, emgeral, a posse direta dosbenshereditários.Dessemodo,otestamenteirosópoderáterapossedosbensnafaltadecônjugeedeherdeirosforçosos.Nãopodeserderrogadaessadisposiçãopelavontadetestamentária.Otestamenteiro,porém,mesmonafaltadaspessoasmencionadasnoart.1.977,sóteráaposseeadministraçãodaherançaseassimtiverdispostootestador.1

Apossedoinventarianteserásemprequalitativamentediversadapossedotestamenteiro,valendoadistinçãodepossediretaeindireta.Aposseéumaformadeprotegerosbenshereditários.Deacordo,porém,comoparágrafoúnicodoart.1.977:

“Qualquerherdeiropoderequererpartilhaimediata,oudevoluçãodaherança,habilitandootestamenteirocomosmeiosnecessáriosparaocumprimentodoslegados,oudandocauçãodeprestá-los.”

Otestamenteiropodeviraterpossedealgumoualgunsbensdaherançaparacumprirseumister.Seosherdeirosserecusaremouseomitiremnosatosquefacilitema tarefado testamenteiro,cumprequeestepeçaprovidênciasao juiz.Osherdeiros seutilizarãoda faculdadedepedirpartilha imediatadosbens,naformadesseparágrafoúnico,quandoentendereminconvenienteapossedaherançaemmãosdotestamenteiro. Tendo o testamenteiro a posse e administração dos bens hereditários, é sua obrigaçãorequereraaberturadoinventárioecumprirotestamento(art.1.978).

Numahipótese,otestamenteiroteránecessariamentepossedosbensdaherança:quandootestadortiverdistribuídotodaaherançaemlegados(art.1.990).Exerceráotestamenteiro,nessecaso,tambémafunçãodeinventariante.Seexistemlegatários,apossenãopassadiretamenteaeles,comovimos,porquenãosãocontinuadoresdapossedomorto.Naverdade,existindocônjugeouherdeironecessário,aumououtro, emprincípio, caberá a inventariança, ainda que toda a herança tenha sido disposta em legados(Leite,2003:709).

Afunçãobásicadotestamenteiroéfazercumprirotestamento:executá-lo(art.1.978).Devecumprirasdisposiçõestestamentáriasnoprazomarcadopelotestador,dandocontasdoquerecebeu,persistindosua responsabilidade enquanto durar a execução do mister (art. 1.980), aplicam-se às presentesdisposições o art. 1.135 doCPC/1973.NoCPC/2015, corresponde aomesmo o art. 735, § 5.º. Seráineficazdisposiçãotestamentáriaquedesobrigueotestamenteirodeprestarcontas.Todoaquelequegerepatrimônioalheiodevefazê-lo.

Oprazoparaultimaroinventárioeapartilhaédedozemeses,apósoiníciodoinventário(art.611doCPC).Nafaltadenormaespecíficanoestatutoprocessualatual,oprazoéogeralparaotérminodoinventário(Wald,1988:177).Semgrande importânciaodispositivo,porqueraramente,quandose tratadeherançacomplexaejuízooucomarcacomgrandemovimento,seterminaránesseprazo.Ojuizpoderá

sempre dilatar o prazo. Na prática, deve o juiz mostrar-se flexível nos prazos, apenas coibindo osabusos.

Éfatoqueainérciaouineficiênciadotestamenteiropodedarazoasuaremoção.Comotodapessoaquecuidadeinteressesalheios,temotestamenteiroodeverdeprestarcontas.Éineficazadisposiçãodotestadorqueodispensadeprestá-las,umavezque todapessoaqueadministrapatrimônioalheiodevefazê-lo.Devefazernojuízodoinventário,noprazode180dias,contadosdaaceitaçãodatestamentaria(art. 1.983). Se sua atuação não estiver terminada, a prestação de contas será parcial. Terminada atestamentaria, incumbe prestar as contas finais de encerramento. Conveniente, dependendo dacomplexidade da herança, que também se faça um relatório da atividade do testamenteiro. Motivosimperiosose graves podem aconselhar que este preste contas antes dosmomentos oportunos. Cabe oexamedocasoconcreto.Aprestaçãodecontasdeveserautuadaemapartadoaoinventário.Narecusaemprestá-las,qualquer interessadopodepropora açãoprópria,deprocedimentoespecial, entãocomcontenciosidade. Nessa demonstração contábil, ele deve apresentar as despesas que teve com aadministração, contrataçãode advogados eoutrosmandatáriosno interesse enadefesado testamento.Nãodevemessasdespesassairdesuavintena,anãoserquesedemonstrequeagiucomdesídia,incúriaouabusodedireito.

Deveotestamenteirotermeiosparadefenderotestamentoenãopodeserobrigadoaadiantá-los.OprincípiodevesermantidosoboCódigode2002.Sóseglosarãodespesasindevidamentefeitasquenãoseachemjustificadaseprovadasquandoentãoestaráautorizadasuaremoção,perdendoelesuavintena.Aregraéóbvia,masorigordapenadeperdadavintenadependerádocasoconcreto.Otestamenteirotemodeverdelevarotestamentoaregistro,seotiveremseupoder,oudeclinaraojuízoquemodetém,paraquesejaoinstrumentodevidamenteregistrado(art.1.979).

Oart.1.137doCPCde2015davacomoobrigaçõesdotestamenteiro:

“I–cumprirasobrigaçõesdotestamento;II–propugnaravalidadedotestamento;III–defenderapossedosbensdaherança;IV – requerer ao juiz que lhe conceda os meios necessários para cumprir as disposiçõestestamentárias.”

Essas disposições devem servir de norte,mesmo como atual estatuto que não as repete, porqueínsitasaodireitomaterial.Nãosãosóessas.Nãocumprindosuasobrigações,otestamenteiropoderáserremovido,perdendoodireitoàremuneração(art.1.989doCódigoCivil).

Noexamedocumprimentodasobrigaçõesdotestamento,deveserlevadoemcontaopossível.Nãoestáotestamenteiroobrigadoaexecutaroquealeiproíbe,ouoquesetornoumaterialoujuridicamenteimpossível.Otestamenteiropodepediraojuizaalienaçãodebensperecíveis,oudedifícilconservação.Não pode, porém, nada alienar sem autorização judicial. Sobre o pedido, salvo o caráter de extremaurgência,devem-semanifestarosinteressados.

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Questão tormentosa é saber se o testamenteiro deve sistematicamente bater-se pela validade dotestamento.Essedeverestáexpressonoart.1.981.Mesmoqueotestamentosejaflagrantementenulo,teráele esse dever?Acreditamos que ele não possa tentar fazer do branco, negro.Emum testamento, porexemplo, em que um cego tenha testado sob a forma particular, seria uma contradição exigir dotestamenteiro adefesado ato.Noentanto, a regrageral, semdeixarde ladoobomsenso, está comamaioriadadoutrina:deveotestamenteirodefendersempreavalidadedoato.Senãosesentiràvontadepara fazê-lo, deve pedir sua substituição. Assim se posicionam nossos doutrinadores. Contudo, otestamenteiro não pode pedir a anulação do testamento. Para isso, não tem legitimidade, pois estariatraindoaconfiançadepositadapelotestador.ComobemasseveraBarrosMonteiro(1977,v.6:263),seotestamento

“contém disposições que possam chocar o testamenteiro, despertando-lhe escrúpulos oucriando-lheproblemasdeconsciência,cabe-lhedesistirdocargoenãotrairaconfiançaneledepositadapelotestador,oupelaautoridadejudiciáriaqueotenhainvestidonasquestionadasfunções”.

Emqualqueraçãoemque se litigue sobreavalidadedo testamentooudecláusula testamentária,deveparticiparo testamenteiro.Deveproporasaçõesquese fizeremnecessáriasparaocumprimentodasdisposições.Issoelefarácomousemoconcursodoinventariante,oudosherdeirosinstituídos(art.1.981).Deve terciênciaem todososprocessosnosquaisnão forautorou réu, sobpenadenulidade,quando em jogo qualquer cláusula do testamento. Em cada testamento, deve ser verificado o que otestador,alémdasnormasgeraisdeexecução,atribuiuaotestamenteiro,dentrodoquealeipermite(art.1.982). Nessas premissas, o testamenteiro poderá figurar como autor ou réu, assistente ou oponente,intervindo,quandonecessáriofor,emqualquercausaemquesediscutaotestamento,tantoemprimeira,comoemsegundainstância.

Quantoàposse,otestamenteiropoderálançarmãodosinterditosseativer.Casocontrário,deveráalertarosinteressadosparafazê-lo.Deveotestamenteirocontarcomosmeiosnecessáriosparaexercerocargo.Assim,podepedirao juizque lheconcedaverba,oriundadaherança,periódicaounão,parafazer frente às despesas inerentes a sua atividade. Poderá, também, pedir ao juiz que determine aosherdeirosqueofaçam.Sehouverrecusadosherdeirosnofornecimentodemeioseinformaçõesparaocumprimentodeseumister,deve-sevalerdosmeiosjudiciaisnecessários.

OrosimboNonato(1957,v.3:344),combasenadoutrinaemgeral,sumarizaosprincipaisdeveresdotestamenteiro:

reclamardosherdeirososmeiosmateriaisparacumprirasdisposições;entregaroslegadosaostitulares;defenderespólioemabusoseconservaçãodedireitos;inscrevereespecializarahipotecalegaldamulhercasada,domenoredointerditoherdeiros(art.1.136doCPC,nãomaispresentenoCPCde2015);pediranomeaçãodecuradordeherançavagaoujacente;

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interromper prescrição das ações que se fizerem necessárias, ou alertar os herdeiros parafazê-lo;exigircauçãoaolegatáriodeusufruto;cuidardosfuneraisdotestadoredosofíciosfúnebres;sustentaravalidadedotestamento,fazendo-oregistrar,casootenhaemseupoder;promoverezelarpelofielcumprimentodasdisposiçõestestamentárias;fornecer aos herdeiros e ao juízo informações e elementos úteis para o andamento doinventárioedapartilha.

Acrescentemosaindaaosdeveresanteriormenteassinaladosquecompeteaotestamenteiroauxiliarojuiznoqueestiveraseualcance,notocanteàdiscussãoacercadainterpretaçãodavontadetestamentária.Nãoseesqueça,também,dequeotestadorpodeterampliadoourestringidoaatividadedotestamenteiro.Otestamenteiropodeviraserresponsabilizadonostermosdaresponsabilidadededireitocomum,porperdasedanos,porprejuízoaquedercausa,aherdeiroselegatários,ouaterceiros.Senãohouvessedisposição especial, as ações contra o testamenteiro prescreviam em 20 anos, no sistema de 1916, apartirdequandocessavaatestamentariaoudequandodeveriaelatercessado.PeloCódigode2002,acaducidadesedánoprazomáximode10anos.

Oart.1.986tratadasituaçãodostestamenteirossimultâneos.Dizquecadaumdelespodeexercerocargo,mas ficam todosobrigados aprestar contas, de forma solidária,“salvo se cada um tiver, pelotestamento,funçõesdistintas,eaelasselimitar”.

O testador pode ter dividido as tarefas entre os vários testamenteiros. Pode, por exemplo, teratribuídoaumaadministraçãogeraldosbensdaherançaeaoutro,porseradvogado,a litigâncianasaçõesemqueistosefizernecessário.Sedivididasasatividadesecadaumtiversemantidodentrodolimitedesuasatribuições,cadaumprestarácontasapenasdoquetiverfeito.Senãoexistirdistinçãodetarefas,oumesmoexistindo, tiveremos testamenteirosagidoemconjunto,existe solidariedadeemsuaresponsabilidade de prestar contas. Por essa razão, dissemos a princípio que o testador deve serexpresso na possibilidade de os testamenteiros agirem em conjunto.Na falta de disposição expressa,temos que entender que a nomeação demais de um testamenteiro foi sucessiva, com a finalidade desubstituição.Se,noentanto,maisdeumassumirocargo,asoluçãoéadoart.1.986.Asolidariedadenessecasoéumagarantiamaiorparaosherdeiros.

Oart.1.987dispõeacercadaremuneração:2

“Salvo disposição testamentária em contrário, o testamenteiro, que não seja herdeiro oulegatário,terádireitoaumprêmio,que,seotestadornãoohouverfixado,serádeumacincoporcento,arbitradopelojuiz,sobreaherançalíquida,conformeaimportânciadelaemaior

oumenordificuldadenaexecuçãodotestamento.Parágrafoúnico.Oprêmioarbitrado serápagoàcontadapartedisponível,quandohouverherdeironecessário.”

Seherdeirooulegatário,otestamenteironãofazjusaoprêmio.Otestadorpoderáfixarremuneraçãomesmonessahipótese,seassimdesejar.

Seotestamenteiroentenderqueoencargolheégravoso,poderárecusarafunção.Nãopoderá,noentanto,aceitaroencargosoboprismadagratuidadeedepoisexigirremuneração.Essaatituderevelamá-fé.

Se legatário, poderá preferir o prêmio ao legado (art. 1.988). SílvioRodrigues (1978, v. 7:262)entendeque,sedecorrerdaexpressavontadetestamentária,nadaimpedequeoherdeiroinstituídorecebatambémoprêmio.Completa,afirmandoqueagrandemaioriadadoutrinaentendequeoherdeirolegítimonão está abrangido pela dicção do art. 1.987. O herdeiro legítimo desempenha um ônus, gerindopatrimônioquenãolhepertence,eagratuidadeéexceçãoparaoexercíciodatestamentaria.

Oprêmionãoexcederáa5%daherançalíquida,nãosecomputandoalegítima(art.1.987).Vintenaéonometradicionaldadoaesseprêmioouremuneraçãopagaaotestamenteiro.Osvaloresdaherançadevemseratualizadosquandodopagamento,sobpenadesetornarirrisóriaavintena.3

OCódigo ressalvaumahipóteseemqueo testamenteiropodepreferirnão receberavintena (art.1.988):quandoforelelegatário,deveescolherentrereceberolegadoouavintena.4

Com o vigente Código, deve preponderar sua regra. A remuneração será a fixada pelo testador,devidamente atualizada. Na falta de disposição do testamento é que será fixada pelo juiz. Se aremuneração fixada pelo testador for excessiva, tendo em vista as forças da herança, chegando aprejudicarosherdeirosoulegatários,éconvenientequesejareduzidaaolimitelegal,oque,emtese,nãoviolentaavontadedotestador.Otestamenteiroqueformeeirofará,emprincípio,jusàvintena,quedeveserpagaemdinheiro, salvoacordoemcontrário,aindaquehajanecessidadedealienaçãodebensdaherança. A vintena não está sujeita a imposto causa mortis. O testamenteiro deve pagar, como emqualquersituaçãodeganhos,impostoderenda.

Quando há herdeiros necessários, a atividade do testamenteiro resume-se à parte disponível; porisso,nãosecalculaoprêmiosobrealegítima.Senãorestarativonaherançaetiverhavidoatividadedotestamenteiro, mesmo assim, se houver forças na herança, terá o testamenteiro direito ao prêmio,suportandooscredoresdoespólio,proporcionalmente,essadiminuição(Gomes,1981:264).

Paraquesejacomputadaavintena,deduzem-seasdívidasdaherançaeasdespesasdeenterroefuneral. É sobre o líquido que se calcula o prêmio (Miranda, 1973, v. 60:147). A remoção dotestamenteiro é penalidade e como consequência perde ele direito ao prêmio, revertendo seu valor àherança(art.1.989).Domesmomodo,quempagaotestamenteiroéaherança,umavezqueoprêmioéônus que pesa sobre o monte. É válida a vontade testamentária, se dispõe que a testamentaria serágratuita.Seotestamenteiroassumeocargosabendodessacondição,nãopoderáreclamaroprêmio.Se

nãoaceitarotestamenteiroassimnomeado,otestamenteirodativofarájusaoprêmio,porqueavontadetestamentárianãofoidirigidaaeleeécontráriaà lei.Aofixaroprêmio,o juizdeveusardocritérionecessário para evitar abusos, sopesando cuidadosamente o montante da herança gerida e o trabalhoexigido e elaborado pelo testamenteiro. Justamente para que se coíbam abusos, se o testamenteirocontrataprocurador,seucontratodehonoráriosdeveserpreviamentesubmetidoàapreciaçãodojuizedosinteressados.

Nãoperdearemuneraçãootestamenteiroquedeixadeexerceroencargonãoporremoção,masporcausaestranhaasuavontade,ao intuitopunitivodaremoção,como,porexemplo,amorte (odireitoàvintenaédosherdeiros),oufaltadecondiçõesdesaúdeparacontinuarexercendoomunus.Oprêmio,evidentemente,seráparcialeproporcionalàatividadedesempenhada.

A formanormalde extinçãoda testamentaria é a execução completado testamento, compartilha,cumprimento de todas as disposições testamentárias, término de todas as ações a favor e contra otestamentoeprestaçãodecontasafinal.Nemsemprecoincideaextinçãodatestamentariacomotérminodo exercício do cargo de testamenteiro. Cessa também a testamentaria se o testamenteiro torna-seincapaz,paraosnegóciosjurídicosemgeral,como,porexemplo,porfaltadediscernimento.

Seotestamenteirotorna-sefalido,amelhorsoluçãoésubstituí-lodocargo,poishádesepresumirque o testador não o desejaria se não tem ele condições de gerir seus próprios negócios. Pontes deMiranda(1973,v.60:183)vêaíumaaplicaçãodateoriadacláusularebussicstantibus.Existeaíumatácita quebra da confiança depositada pelo testador. O mesmo podemos dizer quando há palpáveiscondiçõesobjetivasesubjetivasdeinconveniêncianapessoadotestamenteiro,ignoradaspelotestadorcomo condenação por crimes contra o patrimônio, por exemplo. Com sua morte, extingue-se atestamentaria. Tratando-se de cargo pessoal, não é transmissível aos herdeiros. Estes têm direito areceberoprêmiopelosserviçosprestadosatéamortedo testamenteiro.Nessahipótese,substitui-seoexecutordotestamentoporaqueledesignadopelotestadorouporoutrodenaturezadativa.

Cessa também a testamentaria pela remoção do cargo quando semostrar desidioso ou inidôneo.Remoçãoépena.Otestamenteiroperdedireitoàvintena(art.1.989).

Sempreháqueseconcederdireitodedefesaaotestamenteiro.Situaçõeshaverá,contudo,emqueasuspensãoimediatadocargosefaznecessária,dependendodagravidadedasituaçãoenfrentada.Podeojuiz usar do poder geral de cautela conferido pelo CPC. Se infundada a remoção, sujeitar-se-ão osinteressadosquelhederamcausaaumaindenização.Semprequehágestãodeinteressesalheios,nãohánecessidadedequealeiodiga,masamágestãoautorizaaremoção.Istoseapuraránocasoconcreto.Opedido de remoção processa-se no juízo do inventário, em apartado. Se não há lide, tratando-se dedecisãosumária,ficaabertoàspartesorecursoàsviasordinárias.AremoçãopodeocorrerdeofícioouporiniciativadoMinistérioPúblicooudequalquerinteressado.Podecessartambématestamentariacompedido de exoneração do próprio testamenteiro. Só que para a demissão do encargo, ao contrário da

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aceitação,comovimos,devehaverumajustificativa;deveotestamenteiroalegaruma“causalegítima”paraaescusa,emvirtudedasimplicaçõesatinentesàgestãodeinteressesalheios.

A decretação de nulidade ou a anulação do testamento pode vir a ocorrer após já ter havidoatividade do testamenteiro.Nulo o testamento, não há,exradice, testamenteiro. Injusto, porém, que otrabalhodo testamenteiroatéaínãosejaremunerado,aindaquemodicamente(Borda,1987,v.2:559).Podeotestamenteirotergalhardamentedefendidootestamento,comoeraseudever.Omesmopodemosdizerse,apósseutrabalho,descobre-sequeotestamentoforarevogado.Aquestãoédeprincípiogeraldedireitoenãohavemosdeprocurarsustentaçãona leisucessória,vistoqueaínadaencontraremosaesserespeito.

“Agravode instrumento– Inventário–Exercíciodatestamentaria –Prêmio–Herdeironecessário–Admissibilidade–PercentualArbitrado – Decisão Mantida – Recurso não provido – 1 – Decisão que, nos autos do inventário dos bens deixados por FilomenaMatarazzo Suplicy, deferiu o pedido formulado pelo testamenteiro e arbitrou em seu favor prêmio de 5% sobre a herança líquida, nopatamarmáximo,peloexercíciocumulativodainventariança.2–Herdeironecessáriotemdireitoaoprêmioparaadministrarefiscalizaro cumprimento do testamento. Exegese do art. 1.987 do CC, conforme o posicionamento doutrinário prevalecente. 3 – Redução dopercentual arbitrado.Ausênciadeelementosdeprovaa ampararopedidoe a infirmar a análise realizadapeloMagistradodeorigemquantoao trabalhadodespendidopelo testamenteiro.Decisãomantida.4–Agravode instrumentonãoprovido” (TJSP–AI2263522-61.2015.8.26.0000,30-6-2016,Rel.AlexandreLazzarini).

“Agravodeinstrumento–Açãodenulidadeeanulaçãodetestamento–Desnecessidade,naespécie,dapresençadoespólionopolopassivodademanda.Açãoquedeveserpromovidacontraoherdeirosupostamentefavorecidopeladisposiçãoecontraostestamenteirosque,porforçadodispostonoart.1.981doCódigoCivil,competeadefesadavalidadedotestamento.Presença,ademais,dosherdeirosna demanda, tornando absolutamente inócua a presença do espólio na ação. Precedente.Decisão que atribuiu a um dos herdeiros arepresentaçãodoespólioreformada.Agravoprovido”(TJSP–AI2064709-88.2015.8.26.0000,21-9-2015,Rel.DonegáMorandini).

“Agravodeinstrumento –Anulaçãode testamento–Acordoentabuladoentre testamenteiraeherdeiro,paraalteraçãodecláusulatestamentária, não homologado pelo Juízo a quo. Incompatibilidade da função de testamenteira com a alteração de disposição dotestador.Decisãomantida.Agravodesprovido”(TJSP–AI2050594-96.2014.8.26.0000,1-8-2014,Rel.ClaudioGodoy).

“Agravo de instrumento. Inventário. Testamenteira. Legitimidade. Ausência de nulidade dos testamentos. Mero erro material.Litigânciademá-fé.1.Consoantedisposiçãodoartigo988,incisoIV,doCódigoProcessualCivil,otestamenteiropossuilegitimidadepararequereraaberturadoinventário.2.MeroerromaterialconcernenteàindicaçãodonúmerodaCircunscriçãodoCartóriodeRegistrodeImóveis não possui o condão de nulificar o testamento, quando suficientemente individualizado o bem imóvel objeto da declaração devontade,medianteasespecificaçõesdoseuendereçoenúmerodematrícula.3.Aimprocedênciadastesesrecursaisnãoimplica,porsisó,em litigânciademá-fé,casonãoevidenciado intuitoprotelatórioou,ainda,aexistênciadeprejuízosàspartes.Agravoconhecidoedesprovido”(TJGO–AI201294165844,2-8-2013,Rel.Des.AlanS.deSenaConceição).

“Agravode instrumento – Procedimento de jurisdição voluntária –Pedidodenomeaçãodeadministradorprovisório – Tutelaantecipada concedida. Nos termos do art. 1.977 do CC/2002, o testador somente poderá conceder ao testamenteiro a posse e aadministraçãodaherança,quandonãohouvercônjugeouherdeironecessário.Épossível,senãonecessária,anomeaçãodeadministradorprovisório,nostermosdoartigo49doCódigoCivil.Naqualidadedetestamenteiros,osagravanteseoagravadodevem,emprincípio,sernomeados para administrarem a sociedade, nos termos da lei, do testamento e do contrato social” (TJMG – Acórdão Agravo deInstrumento1.0024.10.190146-0/001,5-5-2012,Rel.Des.LucasFerreira).

“Prêmioehonorários –Inventário–Decisumquefixou,emfavordoadvogadotestamenteiro-inventariante,oprêmiodoart.1.987doCódigoCivil em3%dovalordaherança líquidaeoshonoráriosadvocatíciosem6%dovalordomonte-mor–Ascircunstânciasdosautos,mormente a quantia de bens a ser partilhado, o tempo de atuação do patrono testamenteiro-inventariante e a complexidade dapartilha,revelamserexcessivaaremuneraçãofixada–Minoraçãodoprêmiodaquantiapagaatítulodeprêmiodoart.1.987doCódigoCivilpara1%,àcustadapartedisponíveldaherança,bemcomodaremuneraçãohonoráriapara0,5%domonte-mor,àcustadoespólio,

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que remuneram, de forma digna, o patrono agravado – Decisão reformada – Recurso provido em parte” (TJSP – AI 2233731-47.2015.8.26.0000,25-2-2016,Rel.RuiCascaldi).

“Agravodeinstrumento.Insurgênciacontradecisãoquefixouoprêmiodotestamenteiro.Pretensãodereduçãodovalordavintenaparaomínimolegalpossibilidade.Remuneraçãodevesercompatívelcomotrabalhodesenvolvido.Exegesedosartigos1.987doCódigoCivil e 1.138doCódigodeProcessoCivil.Decisão reformada.Recursoprovido” (TJSP– AI 0150311-52.2013.8.26.0000, 18-9-2013,Rel.EricksonGavazzaMarques).

“Agravode instrumento–Autosde inventário–Prêmio fixadoemfavorda testamenteira –Pretensãode redução.Cabimento –Testamenteira que não desenvolveu grandes esforços ao longo da demanda. Fortes indícios de que não foi a testamenteira quemexecutouo testamento.Prêmio reduzidopara omínimo legal estabelecidono art. 1.987doCódigoCivil.Decisãomodificada.Agravoprovido”(TJPR–AI0946313-6,23-10-2012,Rel.Des.AugustoLopesCortes).

“Açãodeinventário–Decisãoagravadaquefixouavintenadotestamenteiroem1%daherançalíquida–Insurgênciadotestamenteiro–Acolhimentoparcial–DicçãododispostonoArtigo1.138doCódigodeProcessoCivil–Elevaçãodoprêmiode1%para2%,emobservância ao trabalho desenvolvido e ao tempo de duração do processo – Recurso provido em parte” (TJSP – AI 2203601-74.2015.8.26.0000,20-6-2016,RelªMarciaDallaDéaBarone).

“Agravodeinstrumento–Inventário–Direitocivileprocessualcivil–Alienaçãodebemimóvel–Pagamentodavintena–prêmiopeloexercício do cargo de testamenteiro – ausência de liquidez – solvência do acervo patrimonial inventariado – recurso não provido –decisãomantida–Ailiquidezdoprêmiodatestamenteirae,ainda,aexistênciadeoutrosbens,suficientesparagarantiropagamentodadívida,nãoimpedemaalienaçãodebemimóvelinventariado(incisoI,doartigo992,doCPC/73)”(TJMG–AI-Cv1.0024.03.134048-2/014,2-7-2015,RelªAnaPaulaCaixeta).

“Inventário–Planodepartilha–Insurgênciadoslegatáriosedatestamenteiracontrasuahomologação–Oslegatáriosentendemnãoserdesuaresponsabilidadeopagamentoquerdasdívidascondominiaisdoimóvellegado,querdoimpostodetransmissãocausamortis.Atestamenteirareclamadafaltadefixaçãodavintena.Princípiodasaisineaplicávelapenasquantoaodomínionoslegados.Comamortedodecujus,transfere-sesomenteapropriedadedobemaoslegatários,enquantoaposseédiferidaparaomomentodaentregadapossedireta. No caso, a transmissão da posse do imóvel aos legatários ocorreu 08 anos após a morte do de cujus. Legatários não sãoresponsáveispelopagamentodasdespesasdocondomínioanterioresàtransmissãodapossedoimóvel,poisnãotinhamoseuuso.Deverdoslegatáriosdearcarcomoimpostodetransmissãocausamortis.Inteligênciadoart.1.936doCC/02.Devidaaatribuiçãodavintenapostuladapela testamenteira, nos termosdos art. 1.987doCC/02 e art. 1.138doCPC.Recurso parcialmente provido” (TJSP –Ap.990.10.058229-1,2-8-2010–Rel.FranciscoLoureiro).

“Agravo de instrumento –Abertura e registro de testamento –Determinação de nova avaliação dos bens – Possibilidade – PrêmioProvisório–Testamenteiro–Nãoincorporaçãoaovalorfinalaserrecebido–Quantum–Artigo1.987doCódigoCivil–Artigo1.138doCódigodeProcessoCivil –Recurso desprovido –Tendo emvista a defasagemdas avaliações realizadas, cabível a determinaçãodenovas,mormentequandonãodemonstradooefetivoprejuízoasersuportadopelapartecomamedida–Comoarbitramentodoprêmiodefinitivoaserpercebidopelotestamenteiro,nãomaissubsisteovalorprovisório,oqualfoiarbitradoantesdasavaliaçõesdosbens–Deacordocomosartigos1.987,doCódigoCivil,e1.138,doCódigodeProcessoCivil,avintenadeveráserarbitradaentreosvaloresdeumacincoporcentodaherançalíquida,excluindo-sedestaaparterelativaaosherdeirosnecessários”(TJMG–AI-Cv1.0344.11.002085-8/001,8-3-2016,Rel.VersianiPenna).

“Inventário.Sentençaquefixouhonoráriosde2,5%daherançaaotestamenteiro.Impossibilidade.Testamenteirocasadopeloregimedacomunhãouniversaldebenscomumadasherdeiras,nãotemdireitoàvintena.Artigo1.138,§2ºdoCPC.Recursoprovido”(TJSP–Ap0016940-65.1994.8.26.0482,14.12.2012,Rel.TeixeiraLeite).

“Civil – Sucessões – Testamento – Vintena – Irregular e negligente execução do testamento – Se é lícito ao juiz remover otestamenteirooudeterminaraperdadoprêmiopornãocumprirasdisposiçõestestamentárias(CPC.Art.1.140),é-lhepossívelarbitrarum valor compatível para remunerar o trabalho irregular e negligente na execução do testamento” (STJ – RESP 200200250200 –(418931),1º.8.2011,Rel.Min.HumbertoGomesdeBarros).

22.1

22

SONEGADOS

CONCEITO

22.2

22.3

REQUISITOSDASONEGAÇÃO

QUEMPODEPRATICARASONEGAÇÃO

22.4 MOMENTOEMQUEOCORREASONEGAÇÃO

22.5

22.6

QUEMPODEMOVERAÇÃODESONEGADOS

AÇÃODESONEGADOS

22.7 EFEITOSDASONEGAÇÃO.PENAS

23

COLAÇÕES

Jáestá fixado,aestaalturada leituradestevolume,oconceitodaporção legítimadosherdeirosnecessários. Quando da elaboração da partilha, segundo o art. 2.002, “os descendentes, queconcorreremàsucessãodoascendentecomum,sãoobrigados,paraigualaraslegítimas,aconferirovalordasdoaçõesquedeleemvidareceberam,sobpenadesonegação”.

Para corrigir omissão nesse dispositivo, tendo em vista a nova sistemática imposta pelo atualCódigo,oProjetonº6.969busca acrescentarno artigoque tambéméobrigadoà colação“o cônjugesobrevivente,quandoconcorrercomosdescendentes”.

Essaconferênciadebensrecebidosemvidatemumafinalidadeeminentementecontábil.Entendealeiqueoquefoirecebidoemvida,pordoteoudoação,integraaporçãolegítimadodescendente.Eafinalidadevemexpressanoartigo2.003:

“A colação tem por fim igualar, na proporção estabelecida neste Código, as legítimas dosdescendentes e do cônjuge sobrevivente, obrigando tambémos donatários que, ao tempo dofalecimentododoador,jánãopossuíremosbensdoados.Parágrafoúnico.Se,computadososvaloresdasdoaçõesfeitasemadiantamentodelegítima,não houver no acervo bens suficientes para igualar as legítimas dos descendentes e docônjuge,osbensassimdoadosserãoconferidosemespécie,ou,quandodelesjánãodisponhaodonatário,peloseuvaloraotempodaliberalidade.”

Portanto, a lei denomina colação a esse procedimento de o descendente, bem como o cônjugesobrevivente e o convivente no regime do presente Código, trazer à partilha o bem anteriormenterecebidoemvidadodecujus,pordoação.1Colação“éoatode reuniraomontepartívelquaisquerliberalidadesrecebidasdodecujus,peloherdeirodescendente,antesdaaberturadasucessão”(Leite,2003:749).Complementa-seodispostonoart.544,peloqualadoaçãodeascendentesadescendentes,oudeumcônjugeaoutro,importaadiantamentodoquelhescaberianaherança,istoé,umaantecipaçãodesuasquotaslegítimasnecessárias.Essaregranãoéabsoluta,poisodoadorpodefazerconstarqueoobjetodonegóciosejaretiradodesuapartedisponível,comdispensadecolação.Háqueseexaminar,evidentemente,senãohouveavançoilegalnapartedisponível.Contudo,seoascendente,nadoação,nãofizerexpressamenteadispensadecolação,aregradoart.544incidirá.

Caso10−Adiantamentodeherança−Colação

Colaçãoéoprocedimentodeodescendente,bemcomoocônjugesobreviventeeoconviventenoregime do presente Código, de trazer à partilha o bem anteriormente recebido em vida do decujus,pordoação.Acolaçãoé,portanto,obrigaçãodoherdeironecessário,querecebeudoaçãodoautordaherança.Salvovontadeexpressadodoadortodadoaçãofeitaemvidapeloautordaherançaaumdeseusfilhos(ounetos,queconcorramcomoutrosnetos,porexemplo)presume-secomoumadiantamentodeherança.Dessemodo,taldoaçãosecomputarádentrodalegítimadesseherdeiro,compensando-secomosdemaisherdeirosdomesmograu.Trata-sedeumaobrigaçãodetrazerovalor.Sóhaverádispensadessacolaçãoquandootestadorassimsemanifestoudeformaexpressa(arts.2.005e2.006),determinandoqueadoaçãosejaextraídadapartedisponível.

Acolaçãoé,portanto,obrigaçãodoherdeironecessário,querecebeudoaçãodoautordaherança.

Salvovontadeexpressadodoador,comoveremos,todadoaçãofeitaemvidapeloautordaherançaa um de seus filhos (ou netos, que concorram com outros netos, por exemplo) presume-se como umadiantamento de herança. Desse modo, tal doação se computará dentro da legítima desse herdeiro,compensando-secomosdemaisherdeirosdomesmograu.Trata-sedeumaobrigaçãodetrazerovalor.Sóhaverádispensadessacolaçãoquandootestadorassimsemanifestoudeformaexpressa(arts.2.005e2.006), determinando que a doação seja extraída da parte disponível. No dizer de Zeno Veloso, adispensadecolaçãofeitapelodoadordestróiapresunçãodequeestequeriafazer,simplesmente,umaantecipaçãodaherançaaodonatário,pois ficaclaroe inequívoco,com tal liberalidade,queodoadorquer gratificar melhor e beneficiar mais o aludido herdeiro, destinando a estemaior porção que aosoutros(2003:424).

Noentanto,sefoiexcedidaapartedisponível,adoaçãoterásidoinoficiosa,eprocede-seàreduçãoconformejáestudado.2Acolaçãofundamenta-se,portanto,navontadepresumidadodecujus,eétambémumaformademantera igualdadeentreosherdeiros,comose foraumaantecipaçãoda futuraherança.Essasconclusõesdefluemfacilmentedaleituradoscitadosarts.2.005e2.006.

Acolaçãonãotocanadoação,salvoseinoficiosa,nemaumentaametadedisponíveldotestador.Oquevaiserapuradoéapenasseuvalor,segundocritérioqueaquiveremos.Obemdoadoseráinserido,depreferência,noquinhãododonatário.

OvigenteCódigoacrescentouquesepresume imputadanapartedisponívela liberalidade feitaadescendenteque, ao tempodoato,não seriachamadoà sucessãonaqualidadedeherdeironecessário(art.2.005,parágrafoúnico).Assim,será,porexemplo,adoaçãodeumavôaoneto,quandoestivessevivo o filho, este, sim, herdeiro necessário na época da liberalidade. Entende-se que não houvedesequilíbriodelegítimanessasituação.

Em sua origem romana, foi uma criação pretoriana, com a mesma finalidade de estabelecerigualdade entre os sucessores.Diz respeito, talvez, também à origem da copropriedade doméstica dodireito germânico, onde todos os herdeiros estavam em pé de igualdade (Zannoni, 1974:410).Anteriormente,emRoma,osfilhosemancipadosrecebiamumapartedopatrimôniodopai.Quandoda

morte, o pretor passou a determinar que o emancipado compensasse com os demais herdeiros o queanteriormenterecebera.Odoadornãopodedoarmaisdoquepoderiatestarnaoportunidade.Éregraquejávimos.

Acolação,emborainseridadentrodasdisposiçõesacercadoinventárioedapartilha,refere-setãosó aos descendentes, herdeiros necessários.Nada está a impedir, contudo, ao doador, que imponha odeverdecolacionaraumherdeiroinstituído;porém,aquiasedeédeexamedavontadedomanifestantedo negócio jurídico.Como se entende que o dever de colacionar é indeclinável,mesmo a renúncia àherança não exime o renunciante. Este estará obrigado a trazer o bem à colação, devendo repor oexcedente da legítimamais ametade disponível aomonte, como qualquer outro herdeiro descendentedonatário. Porque isso acontecendo, o herdeiro teria recebido mais do que poderia receber portestamento,emprejuízodosdemaisherdeiros.Omesmoprincípioéaplicadoaoindigno,assimexcluídodasucessão(art.2008doCC/2002eart.640doCPC/1973,correspondenteaoart.1.015doCPC/2015).Não são herdeiros, mas seus atos não podem prejudicar os demais descendentes que concorrem àherança.

Tanto a colação como a redução das liberalidades têm por fim a integridade das porçõeshereditáriasdosherdeiroslegítimos.Noentanto,nãoseconfundem.

A redução de doação inoficiosa ou deixa testamentária excessiva tempor fito defender a porçãolegítima do herdeiro necessário e só se possibilita quando um desses atos atinge essa porção. Já acolaçãoocorremesmoquealegítimanãotenhasidoafetada,visandotãosómanteraigualdadeentreosváriosherdeiros.

A redução da parte inoficiosa ocorremesmo contra a vontade do disponente, porque o herdeiroforçoso não pode ser privado de sua legítima, enquanto a colação pode ser dispensada pelo doador,comovimos.Nãopodendoaquestão serdecididadeplanono inventário, será levadaparaa açãoderedução.Poroutrolado,enquantocomareduçãosetrazparaomonteobemouovalorexcedente,comacolação não se traz bem algum: apenas se confere um valor que integrará a porção do donatário,preferentemente.

Seodecujus dispôs emvidamais do que podia, há invalidade da disposição, damesma formacomoocorreno testamento, sedispôsalémde suaporçãodisponível.Por fim, enquantoa reduçãodoexcesso transmitido possibilita a qualquer herdeiro necessário a iniciativa da ação, a colação apenasbeneficiaosdescendentes,diretamenteligadosàsucessão.Acolaçãopode,noentanto,darensejoàaçãoderedução.

Sãopressupostos,pois,dacolação:adoação(oudote,noregimeanterior)deumascendentecomumoudocônjugeaooutro;aparticipaçãododonatáriodescendenteoucônjugesobreviventenaherançaeoconcurso desse donatário comos demais descendentes domesmo grau, por cabeça, ou por direito derepresentação, podendo também participar o cônjuge sobrevivo e o convivente em determinadas

situações,comovimos.

Oart.2.007,pertencenteaoCódigode2002,pretendeuequacionarregrasparaessaredução:

“Sãosujeitasàreduçãoasdoaçõesemqueseapurarexcessoquantoaoqueodoadorpoderiadispor,nomomentodaliberalidade.§1ºOexcessoseráapuradocombasenovalorqueosbensdoados tinham,nomomentodaliberalidade.§2ºAreduçãodaliberalidadefar-se-ápelarestituiçãoaomontedoexcessoassimapurado;arestituiçãoseráemespécie,ou,senãomaisexistirobemempoderdodonatário,emdinheiro,segundooseuvaloraotempodaaberturadasucessão,observadas,noqueforemaplicáveis,asregrasdesteCódigosobreareduçãodasdisposiçõestestamentárias.§ 3º Sujeita-se a redução, nos termos do parágrafo antecedente, a parte da doação feita aherdeirosnecessáriosqueexcederalegítimaemaisaquotadisponível.§ 4º Sendo várias as doaçõesaherdeiros necessários, feitas emdiferentes datas, serão elasreduzidasapartirdaúltima,atéaeliminaçãodoexcesso.”

Paraseatingirovalor,oexcessoseráapuradolevando-seemcontaomomentodaliberalidade,ouseja,verificar-se-ánomomentodaliberalidadequalomontantedoacervoequantopoderiaserdispostopelodoadornaépoca.Seareduçãonãopuderserfeitaemespécieounãoexistirmaisobemnomonte,areduçãoseráfeitaemdinheiro.Aplicam-seasregrasdasreduçõestestamentáriasjáestudadas.Aspartesdevemapresentarumplanoderedução.Senãoofizerem,assimdeterminaráojuizquesefaça,valendo-sedeperícia,senecessário.O§4ºéimportanteporquefixaumcritériocronológicoparaasreduções:seforamváriasasdoaçõesaosherdeirosnecessários,feitasemdiferentesdatas,parte-sedamaisrecenteparaasmaisantigas,atéqueseobtenhaaeliminaçãodoexcessoinoficioso.3

Nossalei impõeaosdescendentessucessíveisodeverdecolacionar.Ocônjugetambémtemessedever,seconcorrernaherançacomdescendentes,comovimos.Estãolivresdessaobrigaçãoosdemaisherdeiros necessários, ao contrário de outras legislações. Os demais herdeiros da ordem de vocaçãolegítimaeosherdeirostestamentáriosestãolivresdaobrigação,salvoseotestadordispôsemcontrário.

Osnetosdevemcolacionar,quandorepresentaremseuspais,naherançadoavô,omesmoqueseuspais teriam de conferir (art. 2.009). Isso porque o representante receberia tudo que receberia orepresentado.Contudo,nãoestáonetoobrigadoacolacionaroquerecebeudeseuavô,sendoherdeiroseu pai, e não havendo representação. Quando o herdeiro-pai falecer, não haverá dever do netocolacionar,porquerecebeuherançadoascendente-avô,enãodeseupai.Sesóconcorrem,porém,netosa uma herança (sucessão por cabeça), descendentes do mesmo grau, portanto, terão o dever decolacionar.4Aíelesconcorremàherançapordireitopróprio.

Comovimos,oindignoeorenunciantetambémdevemcolacionar,porquesuadoaçãopodeserdetalvultoqueabsorvatodaaherança,ougrandepartedaherançadosdemaisherdeiros.Earenúncianão

podeviremprejuízodosdemais,muitomenosaindignidade(art.2.008).Noentanto,nessassituações,tãosópelacolação,nãoháperdadobemcolacionadonotocanteàparteoficiosa.Acolaçãonãotemocondãoderevogaraliberalidade.Hánecessidadedequeseprocedaàredução.

Seoherdeiroqueteriadecolacionarpremorreraoautordaherançaejátivertransferidoobematerceiro,esteestálivredequalquerconferência,arcandoapenasoneto,representante,comesseencargo,numasituaçãoinjustacriadapelalei(Pereira,1984,v.6:294).

Qualquer herdeiro filho terá o dever de colacionar, desde que concorra à herança: legítimo,ilegítimo, adotivo.Os cessionários dos direitos hereditários desses herdeiros também têmo dever decolacionar,assimcomo,poroutrolado,têmdireitodepediracolação.

Se a doação foi efetivada a descendente casado sob comunhão de bens, tem ele o dever decolacionartodoobem.Seadoaçãofoifeitametadeaodescendenteemetadeaseucônjuge,esteúltimo,senão forherdeiro (art.1.829, I),não temqueconferir (Miranda,1973,v.60:341).Entende-sequeaporçãodoadaaocônjugesaiudapartedisponível.

Adispensadecolaçãosópodevirnotestamentoounoatodeliberalidade(art.2.006).Nãovaleráadispensafeitaemqualqueroutroinstrumento,aindaqueporescriturapública.Nadaimpede,todavia,queadispensasejaparcialoucondicional(Miranda,1973,v.60:340).

Oscredoresdoespólionãopodemexigiracolação,aindaqueopassivosejasuperioraoativo.Nãopodemelesatingira liberalidadefeitaemvidapelomorto,anãoserquetenhaocorridofraudecontracredores.Tambémoslegatáriosnãoestãolegitimadosafazê-lo.

Quandooherdeirodonatárioforincapaz,seurepresentantefaráaconferênciadosrespectivosbens.Trata-sedeatodemeraadministraçãoquenãoimplicaalienação.

O cálculo da legítima supõe a reunião ficta do que foi anteriormente doado ao descendente. Osvalorescolacionadossãoimputadosparaacontagemdototaldamassahereditária.Seodonatárionãomais tiver os bens consigo, será apurado seu valor ao tempo da liberalidade, segundo acrescenta oparágrafoúnicodoart.2.003.Essevalorévistocomrelaçãoaoacervonaépocada liberalidade.Sehouvernoacervobenssuficientesparaacolação,serãoelescomputadosemespécie.

Oart.639doCPCdizqueoherdeirodeveconferirobemàcolaçãonoprazodoart.627,istoé,dentrodoprazoparamanifestaçãosobreasprimeirasdeclarações.Nocasodearrolamento,ofarájuntocom as declarações iniciais. No arrolamento de alçada, deve fazê-lo tão logo seja intimado. Se oherdeiro,sendointimadodentrodoinventárioparaessefim,negarorecebimentodebens,ouaobrigaçãodeosconferir,ojuizdevedecidir,deplano,apósouviraspartes(art.641doCPC).Sejulgarprocedenteo pedido de colação, o juizmandará sequestrar os bens para serem inventariados ou partilhados, ouimputaránoquinhãodorenitenteovalorrespectivo,seobemnãoestivermaisemsuaposse(§1ºdoart.641).Seojuiznãopuderdecidiràvistadoselementosconstantesdosautos,tratando-sedematériaque

requeiraoutrasprovas,portanto,remeteráaspartesàsviasordinárias(§2ºdoart.641doCPC).Nessecaso,oherdeiroapontadonãopoderáreceberseuquinhãohereditárioenquantonãodecidirademanda,“semprestarcauçãocorrespondenteaovalordosbenssobreosquaisversaraconferência”(segundapartedo§2ºcitado).

Éaoespólioquecabeproporaaçãodecolação.Nãosenegaaoherdeiro interessadoquefigurecomoassistentenacausa.Noentanto,podeoindigitadorenitenteadiantar-seeproporaçãodeclaratórianegativa,paraquesefixeseudireitodenãocolacionar(art.19,I,doCPC).Seoinventarianteomite-sequantoaopedidodecolação,qualquerinteressadopodepedirsuaremoçãoporfaltaraosdeveresquelhesãoinerentes.

Oherdeiroquenãoapresentarespontaneamenteobem,intimadoafazê-lo,podeincorrertambémnapenadesonegados,comojáestudado.

Quando colacionado o bem, é lavrado um termo no inventário. Podem as partes interessadasconcordarcomovalorapresentado,dispensando-seaavaliação,setodosforemcapazes.Podeocorrerque só após a partilha se descubra que existia bem colacionável.A qualquermomento, enquanto nãoprescreveraaçãodepetiçãodeherança,podeserpropostaaaçãoparaoherdeirocolacionar,acertando-se,então,apartilha.Aaçãobeneficiaatodososdemaisherdeirosnecessáriosparticipantes.

Adoaçãoaodescendenteseráconsideradainoficiosaquandoforsuperiorasuapartelegítima,maisapartedisponível.Ainvalidadenãoétotal,sónoquesuplantaressecálculoaritmético.Nessecaso,éfeita a redução até caber nesse limite. Os sucessores nomeados no testamento só recebem se sobrarpatrimônioapóstaisreduções.

Consideremosoexemplonoqualexistemdois filhos.Adoação foi feitaquandoopatrimôniododoadorerade2.000.Ovalordadoaçãofoide1.600.Háumaparteinoficiosa.Issoporque,quandodadoação,otitulardopatrimôniotinhacomosuapartedisponívelovalorde1.000(ametadedoacervo).Aoutra metade de 1.000 constituía a legítima dos dois filhos, cabendo 500 para cada um. A doaçãoavançouem100da legítimado filhonãodonatário,porqueovalordamesmanãopoderiaultrapassar1.500. A inoficiosidade refere-se, portanto, ao valor de 100, que deve ser reposto pelo herdeiro-donatário,emespécieouemvalor.

A jurisprudênciadoSTJ temadmitidoaaçãoanulatóriadedoação inoficiosamesmoemvidadodoador(Veloso,2003:416).Dessemodo,temsidoentendimentomajoritáriodadoutrinaqueaaçãopodesermovidatantoantescomodepoisdamortedodoador.

OCPCde1973colocaratermoaumapolêmicaquesearrastavadesdeapromulgaçãodoCódigoCivilde1916.OCPCde2015mantémomesmoconteúdo.Deacordocomoparágrafoúnicodoart.639doCPC,

“os bens a serem conferidos na partilha, assim como as acessões e as benfeitorias que o

donatáriofez,calcular-se-ãopelovalorquetiveremaotempodaaberturadasucessão”.

Aquestãoerasaberseacolaçãoseriafeitaemvalorouemsubstância.Oart.2.004determinaqueessevalorsejaodomomentodaliberalidade.Talvezsejaesseomelhorcritério,odovalor,masambosdarãodistorçõesnoprocedimentoavaliatório.Dessemodo,háumamodificaçãodecritérioimpostapelonovelCódigoCivil.Oart.2.004estabelecequeovalordacolaçãodosbensdoadosseráaquelecertoouestimativo,queconstardoatodeliberalidade.Senãohouvervalorcertonoato,nemestimativafeitaàépoca, os bens serão conferidos na partilha pelo que então se calcular que valesse ao tempo daliberalidade(§1º).Nãoserácomputado,paraacolação,ovalordasbenfeitoriasacrescidas,asquaispertencem ao herdeiro donatário. A avaliação monetária será de rigor, se houver necessidade decomparaçãooupagamentocomvalorescontemporâneos.Tambémcaberãoaodonatárioosrendimentosou lucros da coisa, assim como os danos e perdas que os bens referidos sofrerem (§ 2º). Tanto asbenfeitoriascomooslucroseperdassãovaloresquenãointegramovalororiginalcolacionadopoisasuaorigeméposterioraonegóciodedoação.

Vimos que toda doação, sem dispensa expressa, deve ser colacionada. O Código, contudo, abrealgumasbrechas,nãoexigindoaconferência.Nãoécostumequepequenasdádivassejamcolacionadas,emboraaleinãoasexclua.

Carlos Maximiliano (1952, v. 3:453) enuncia as liberalidades sujeitas à colação, entre outras:doaçõesedotes;oqueodescendenteadquiriucomoprodutodevaloresrecebidospelomorto,vivendoem sua companhia; rendimentos dos bens do pai desfrutados pelo filho; doações indiretas feitas porinterposta pessoa; quantias pagas pelo ascendente para pensão, dote, seguro de vida ou da coisapertencenteaodescendente;somasnãomódicasdadasdepresente;perdasedanos,multas,indenizaçõesemgeralpagaspelopaiporatosdofilho;quitaçãodedívidacontraídapelofilhoparacomopai,sempagamento.Comovemos,existeumalargamentonoconceitolegaldedoaçãonoart.2.002.Entender-serestritivamente dispositivo seria anular o sentido da lei. Percebemos, também, que o filho quepermaneceuemconvivênciacomoascendenteautordaherançaterátidosempremaiorespossibilidadesde ter recebidodoações.Noconceito legal, entramasdoações feitasporvia indireta, oquedeve serexaminadoemcadacasoconcreto.

Asbenfeitoriasdosbensdoadospertencemaodonatárioenãoentramnacolação.Assimtambémdevemserentendidasasconstruçõeseosacréscimos.Seodonatárioconstruiuno terrenodoado,sóovalordoterrenoserácolacionado(§2ºdoart.2.004).Seacoisaseperdeuoudeteriorouporculpadodonatário,persisteseudeverdecolacionar,arcandoelecomperdasedanos.Nãosubsisteodeverdecolacionarseacoisadoadaperdeu-sesemculpasua.Osegurosobreacoisaperdidaécontratoestranhoàherança,nãosesub-rogandoparafinsdecolação(Pereira,1984,v.6:297;Borda,1987,v.1:511).Seoprêmiodosegurofoipagopelodoador,acolaçãoédevida,porém.

Tambémnãosecolacionam

1

“os gastos ordinários do ascendente com o descendente, enquantomenor, na sua educação,estudos,sustento,vestuário,tratamentonasenfermidades,enxoval,assimcomoasdespesasdecasamento,ouasfeitasnointeressedesuadefesaemprocesso-crime”(art.2.010).

Essa isenção apenas atinge os menores. Os valores atribuídos aos filhos maiores devem sercolacionados,emboranãoseregistremcasosna jurisprudência.Entende-sequeomaiordevaganharoprópriosustento.Oquerecebeudoascendentefoiatítulodeadiantamentodelegítima.Damesmaforma,asdádivasdesproporcionaisfeitaspeloascendenteaumdosfilhosdevemsercolacionadas,devendoserexaminado o caso concreto. Essa pode ser uma forma de burlar a garantia da legítima dos demaisherdeirosfilhos.

Quando os pais dão determinada soma aos descendentes para que estes adquiram um bem, umimóvel, por exemplo, deve ser trazida à colação o valor atualizado e não o bem comprado (Wald,1988:186).Deveserexaminadoemcadacasosenaremuneraçãopagapelopaiaofilhonãosedisfarçaumadoação, semocarátergratuito.Extravasaosentidodedespesasordinárias tudooque,deacordocom a fortuna do de cujus, supera o conceito de alimentos. O art. 2.011 exclui também as doaçõesremuneratóriasda colação, jáque estas têmumsentidode retribuição.Asdúvidas acercadanaturezaremuneratóriadeverãoserdirimidasemaçãoprópria.

Seadoaçãohouver sido feitaporambososcônjuges,no inventáriodecadaumseconferirápormetade (art. 2.012). Entende-se que cada cônjuge era proprietário demetade da coisa doada. É umapresunçãorelativaquepodeserelididanocasoconcreto.Osacréscimoseavalorizaçãodosbensfeitospor conta do donatário não devem entrar no valor da colação, porque não fariam parte, de qualquermodo,daherança.Damesmaforma,osfrutoserendimentosdacoisadoada.

Osbensconferidosnãoseachamsujeitosaimposto,poisonegóciojurídicofoianterioràmorte.Seodonatáriorecebeumaisdoquelhecabia,porforçadaherança,poderáescolher,dentreosbensdoados,tantos quantos bastem para perfazer a legítima e a metade disponível, entrando para a partilha oexcedentepara ser dividido entreosdemais herdeiros (art. 640, §1º, doCPC).Se a parte inoficiosarecairsobrebemimóvel,quenãocomportedivisãocômoda,o juizdeterminaráuma licitaçãoentreosherdeiros.Odonatárioterápreferênciaemficarcomobemseapresentarcondiçõesiguaisaosdemaisherdeiros.Seaparteinoficiosarecairsobreimóvelindivisível,quenãocomportedivisãocômoda,ojuizdeterminarálicitaçãoentreosherdeiros(§2º).Nadaimpedequeaspartestransijam,comreposiçõesemdinheiroouemoutrosbens.Napartilha,éevidente,seráimputadoaodonatário,preferentemente,oqueelejáreceberaemvida.

“Agravodeinstrumento–Inventário–I–Pretensãocolaçãodemontantepecuniáriocujapromessadedoaçãoaosfilhosherdeirosforaavençadaemsedededivórciodo falecido. Inadmissibilidade. II–Concorrênciadaviúvacomosdescendentesquese limitaaosbenscomunsdocasal,adquiridossobomantodacolaboraçãomútua.Nãoincidênciasobreosbensparticulares.EntendimentoconsignadonoAgravodeInstrumentonº2141849-04.2015.8.26.0000.Infundadapretensãodepartilhasobreosdireitostransmitidosaosfilhosherdeirosantesdoestabelecimentodarelaçãoconjugal.Decisãopreservada.Agravodesprovido”(TJSP–AI2242537-71.2015.8.26.0000,18-4-

2016,Rel.DonegáMorandini).

“Apelaçãocível–Doaçãoinoficiosa–Adiantamentodelegítima–Colação–NãoédadoaofilhoquestionarherançadepaivivocomohámuitojádecidiuoSTF.Comefeito,odireitodepediranulaçãodadoaçãoinoficiosasónascenomomentodamortedodoador,umavezqueodireitodoherdeiroadvémdaherança,eestanãoexisteenquantoviveodisponente.Logo,andoubemasentençaao julgarimprocedenteopedidodenulidadedadoação.Alémdisso,asentençaapenasdeclarouqueaentregadodinheirofeitopelaréasuafilhafoia títulodedoaçãoenãoempréstimo.Edeclarou tambémqueessadoaçãodeveser levadaàcolaçãonomomentodaaberturadasucessãodadoadora.Taldecisãonenhumprejuízotrouxeàdemandadademodoque,porisso,nãoháfalaremnulidadeporcerceamentodedefesa.Ademais,nãohouvenulidadenoprocessopelarealizaçãodeaudiêncianoperíodoindicadonoatonº04/2012,poisdesdelogoépossívelveradesnecessidadedecolheitadeoutrasprovasparasedecidirocasoconcreto.Porfim,nãohánosautosqualquerprovadequeoatodedisposiçãoemquestãotenhasedadoatítulodeempréstimo,comoalegaaapelante.NegaramProvimento”(TJRS–AC70056600000,24-4-2014,Rel.Des.RuiPortanova).

“Processualcivil.Civil.Recursoespecial.Sucessão.Doação.Validade.Doaçãodepaisa filhos. Inoficiosidade .Existência.Arts.134,1.176,1.576,1.721e1.722doCC-16.1.Recursoespecial,conclusoaoGabineteem20-7-2010,noqualsediscuteavalidadededoação tida como inoficiosa, efetuada pelo de cujus aos filhos do primeiro casamento. Inventário deO.L.P., aberto em 1.999. 2. Aexistência de sentença homologatória de acordo, em separação judicial, pela qual o antigo casal doa imóvel aos filhos, tem idênticaeficácia da escritura pública. Precedentes. 3. A caracterização de doação inoficiosa é vício que, se não invalida o negócio jurídicooriginário–Doação–,impõeaodonatário-herdeiro,obrigaçãoprotraídanotempo:de,àépocadoóbitododoador,trazeropatrimônioàcolação,paraigualaraslegítimas,casonãosejaherdeironecessárioúnico,nograuemquefigura.4.Abuscadainvalidadedadoação,anteopreterimentodosherdeirosnascidosdo segundo relacionamentododecujus, somente é cabível se, e namedida emque, sejaconstatadoumindevidoavançodamunificênciasobrealegítima,fatoaferidonomomentodonegóciojurídico.5.Osobejopatrimonialdodecujuséoobjetodaherança,apenasdevendoafraçãocorrespondenteaoadiantamentodalegítima,incasu, jáembutidonadoaçãoaosdoisprimeirosdescendentes, ser equalizadocomodireitoà legítimadosherdeirosnãocontempladosnadoação,paraassegurar aesses outros, a respectiva quota da legítima, e ainda, às respectivas participações em eventuais sobras patrimoniais. 6. Recurso nãoprovido”(STJ–REsp1.198.168–(2010/0112326-9),22-8-2013,RelªMinªNancyAndrighi).

“Anulaçãodenegóciojurídico–Alegaçãodenulidadepordoaçãoinoficiosadoúnicobemimóveldopaiparaasquatroúnicasfilhasexistentes à época. Outra alegação de nulidade, por ofensa ao Artigo 548 do Código Civil, em razão de ser universal a doação.Improcedência,pois,nomomentodadoação,nãohaviaqualquervícioaensejaranulidadedonegócio.Autoranascidaposteriormenteàdoação, quando nem aomenos era concebida.Com a doação, o doador não prejudicou a sua subsistência.Doação sem dispensa decolação.Houveantecipaçãodeherança,devendoovalorqueobemtinhaao tempoda liberalidadeser levadoàcolaçãodevidamenteatualizado(artigos2.002,2.003e2.004doCódigoCivil).Sentençadeimprocedência.Recursoimprovido”(TJSP–Ap.994.00.082071-2,23-1-2012,Rel.FranciscoLoureiro).

“Recursoespecial–Civil–Direitodassucessões–Processodeinventário–Distinçãoentrecolaçãoeimputação–Direitoprivativodosherdeirosnecessários–Ilegitimidadedotestamenteiro–Interpretaçãodoart.1.785doCC/16.–1–Odireitodeexigiracolaçãodosbensrecebidosatítulodedoaçãoemvidado‘decujus’éprivativodosherdeirosnecessários,poisafinalidadedoinstitutoéresguardaraigualdadedassuaslegítimas.2–Aexigênciadeimputaçãonoprocessodeinventáriodessesbensdoadostambémédireitoprivativodosherdeirosnecessários,poissuafunçãoépermitirareduçãodasliberalidadesfeitaspeloinventariadoque,ultrapassandoapartedisponível,invadama legítimaaserentreeles repartida.3–Corretooacórdãorecorridoaonegar legitimidadeao testamenteiroouàviúvaparaexigir a colaçãodas liberalidades recebidas pelas filhas do inventariado. 4 –Doutrina e jurisprudência acerca do tema. 5 –Recursosespeciaisdesprovidos”(STJ–REsp167.421–(1998/0018520-8),17-12-2010,–Rel.Min.PaulodeTarsoSanseverino).

“Agravo de instrumento – Sucessões – Inventário – Colação – Exclusão de bem – Aquisição – Contrato de compra e venda –Interveniência da autora da herança – Prescrição vintenária – Súmula 494 STF – Entendimento inaplicável – Pretensão anulatóriainexistente–Meraequiparaçãodas legítimas–Art.2003,caput –Adiantamentodeherança–Ocorrência–Promessadecompraevenda celebrada por ascendente – Contrato definitivo celebrado pela sucessora, com renúncia da ascendente – Doação indireta –Decisão correta – Colação devida. Agravo não provido. I. Consoante o artigo 2.003 do Código Civil, a colação consiste em meraconferênciadovalordosbensdoautordaherançarecebidospelosherdeirosantesdasucessão,comoformade igualaras legítimasaserem recebidas. II.Acolaçãonãopossui eficácia anulatória contrao atode liberalidadedo sucedido.Aindaque trazidoà colaçãoovalordobemnaépocadatransmissão,oatotranslativodapropriedadepermaneceeficaz.III.Acolaçãonãosesubmeteaprescriçãopornãodetereficáciaanulatória;consubstanciameroacertamentodovalordaslegítimasconsiderandooquefoirecebidopelosucessoratítulo de antecipação de herança. IV. Inaplicável à colação sucessória o entendimento jurisprudencial consolidado na Súmula 494 doSupremoTribunal Federal, posto que erigido sobre a hipótese de anulação de doação de ascendente à descendente, espécie alheia à

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colação”(TJPR–AcórdãoAgravodeInstrumento587.967-2,19-5-2010,Rel.VâniaMariadaSilvaKramer).

“Agravodeinstrumento–Inventário–Colaçãodebens –Doaçãoqueabrangeapartedisponível–Dispensaexpressaemtestamento–Inteligênciadosartigos2.005e2006doCC–Recursoparcialmenteprovido”(TJSP–AI2138973-76.2015.8.26.0000,19-2-2016,RelªRosangelaTelles).

“Agravo de instrumento – Inventário – Decisão que indeferiu pedido de divisão de despesas, entre os herdeiros, com imóvelinventariado–Recursodosinteressados–Alegaçãodequeasdespesascomamanutençãodobemforamassumidaspelosagravantes,cumprindoàcoerdeiraarcarcommetadedovalor–Descabimento–Atéqueseultimeapartilha,éopróprioacervopatrimonialquemresponde pelas dívidas oriundas de sua manutenção – Agravantes que, ademais, não lograram demonstrar que tais gastos foramsuportadoscomopatrimôniopessoal.Determinaçãodecolaçãodedoaçãofeitaaoagravante/inventarianteesuaesposa–Alegaçãodequeadoaçãoteriasaídodapartedisponíveldaherança–Descabimento–Doaçõesfeitasporascendenteadescendentequeimportamnecessariamente em adiantamento de legítima, salvo quandohouver cláusula expressa de dispensa no título da liberalidade ou quandoconstardetestamento,ambosinexistentesnocaso–Inteligênciadosarts.544,2.005e2.006,todosdoCódigoCivil–Decisãomantida–agravodesprovido”(TJSP–AI2017655-29.2015.8.26.0000,28-8-2015,Rel.MiguelBrandi).

“Apelaçãocível–Direitocivil–Doaçãoinoficiosa–Existênciaherdeirosnecessáriosdovarão–Desrespeitoàlegítima–Nulidadedaparteexcedente–Bens indivisíveis–Nulidadedasegundadoação–Manutençãodadoaçãoquenãoprejudicoua legítima–Recursoconhecido e parcialmente provido – À unanimidade de votos” (TJAL – AC 2009.004153-9 – (1.0292/2011), 9-6-2011, – Rel. Des.WashingtonLuizDFreitas).

“Agravodeinstrumento–Inventário–Necessidadedecolação–Bensimóveisemontanteemdinheiro–Decisãoqueremeteuàsviasordinárias por envolver questão de alta indagação a ser discutida em ação própria – Decisão reformada em parte – Existência dedocumentos–NecessáriadecisãofundamentadadoJuízomonocráticoarespeito,semprejuízodeposteriorremessaàsviasordinárias–Recursoparcialmenteprovido”(TJSP–AI2246739-91.2015.8.26.0000,19-4-2016,Rel.JoséCarlosFerreiraAlves).

“Açãoanulatóriadeatojurídico–Pretensãodefilhadeanulardoaçãorealizadapelogenitorparaaprópriaautoraeseusirmãos,etambém de posteriores alienações entabuladas entre os beneficiários, sob o argumento de haver simulação, porque não cumprida apromessadodoadordequecompensariaosfilhosprejudicadosmediantedoaçãoparaestesdeoutrosbensremanescentes.Sentençadeextinçãodofeito,comindeferimentodainicialporausênciadeinteressedeagiredecadência.Datadadistribuiçãodaação:19-9-2011.Valordacausa:R$7.081.520,59.Apelaaautorasustentandoqueasdoaçõesrealizadasem1982devemterseusvaloresconferidosnoinventário, sob pena de sonegação; Alega que as doações de imóveis se deram em partes iguais, restando todos os irmãos comocondôminos, porém com a formalização da compra e venda entre os herdeiros em 2002 ficou com uma partemenor do que aquelareservadaparaosoutros;Aduzqueogenitorpropôsaos filhosprejudicadosqueaceitassema transação,porqueseriamcompensadoscombensremanescentes,porémcomsuamorteem2008,apromessanãoseconcretizoueapartirdaíseiniciariaoprazoparaanularoscontratosporvíciodeconsentimento.Descabimento.Eventualpedidodecolaçãonãolevaobrigatoriamenteàanulaçãodadoação.Todososherdeiros forambeneficiadoscompartes iguais. Inexistênciadeofensaà legítima.Transações realizadasposteriormente, aindaquesimuladas, inclusive para pagar menos impostos, foram feitas sob a égide do Código Civil previgente, de modo que sua anulaçãodependeriadacomprovaçãodevíciodeconsentimentoeobservânciadoprazodecadencial.Autoraparticipoudonegóciosabendodesuanatureza. Ademais, o prazo para impugnar o ato partiria da sua ocorrência, daí por que o reconhecimento da decadência. Sugeridoinadimplemento da promessa de doação vinculada às transações entre os irmãos, em tese, poderia propiciar pedido de cumprimento.Ocorrequeinexisteinstrumentoparacomprovaroalvitradocontratopreliminar,queseriaimprescindívelporenvolverbensimóveis.Nãoexistenemsequerelementoindiciárioacercadareferidapromessa.Apelantenãoinovouoquejáhaviasidoexpostonosautoserebatidona sentença. Motivação da sentença adotada como fundamentação do julgamento em segundo grau. Adoção do art. 252 do RITJ.Recursoimprovido”(TJSP–Ap.0007760-45.2011.8.26.0024,15-8-2012,Rel.JamesSiano).

“Agravoretido – Inconformismo tirado contra decisão que indeferiu novos pedidos formulados em réplica.Manutenção da decisão.Prevalecimentodoprincípiodaestabilizaçãoda lide.Agravodesprovido.Açãodecancelamentodeescrituraederegistrofundadaemdoação inoficiosa – Pleito fundado na alegação de que as doações realizadas em vida teriam excedido a parte disponível. Réus quedemonstraramhaveroutrosbensnoacervohereditário,bemcomooutrasdoações.Autoraquedeveria,antesdetermanejadoapresenteação,verificarosbensconstantesdoacervohereditário, a fimdeconstatar seefetivamenteasdoações seriam inoficiosas.Pedidodeinclusãodeoutrasdoaçõesnocursoda lideédescabido,poralteraropedidoeacausadepedir–Sentençadeextinçãodoprocessomantida.Apelodesprovido”(TJSP–Ap.990.10.007700-7,17-10-2011,Rel.SebastiãoCarlosGarcia).

“Anulaçãodedoaçãoinoficiosa–Açãopromovidapelosherdeirosnecessários,soboargumentodequeovalordobemimóveldoadoemvidapelo ‘de cujus’ a sua companheiraultrapassou aparte disponível de seupatrimônio–Colaçãode todososbens, inclusiveos

doadosanteriormenteequenãosãoobjetodopedidodeanulação–Necessidade–Meaçãodacompanheiraanteoreconhecimentodauniãoestávelcomodoador–Observância–Legítimanãoatingidapeladoação–Pedidoimprocedente–Sucumbênciadosautores

–Condiçãodebeneficiáriosdaassistênciajudiciáriagratuita–Irrelevância–Concessãodagratuidadequenãoafastaacondenaçãodosvencidosàsverbasdesucumbência,suspendendoapenasasuaexigibilidade,nos termosdoart.12daLeinº1.060/50–EntendimentopacíficodoE.SuperiorTribunaldeJustiça–Sentençadeimprocedênciamantida,ratificando-seseusfundamentos,ateordoart.252doRITJSP–Recursodosautoresimprovidoeprovidoodaré”(TJSP–Ap0004849-11.2000.8.26.0068,10-5-2016,Rel.AlvaroPassos).

“Agravode instrumento – Inventário –Colação de bens –Dever que deriva da regra legal do artigo 2.003 doCódigoCivil.Bensadquiridos por meio de negócio de venda e compra. Correto afastamento da determinação. Ainda que admitido que os bens foramincorporadosaopatrimôniodosherdeirosemsub-rogaçãodeimóveisdoadosanteriormente,onegóciopretéritosedeucomcláusuladedispensadecolação,inexistindoindíciosaconfigurardoaçãoinoficiosa.Prevalênciadanormadoartigo2.005doCódigoCivil.II-DébitorelativoacartãodecréditodetitularidadedoherdeiroBruno.Faturavencidaapósaaberturadasucessão.Responsabilidadedoherdeiropelo adimplemento, com possibilidade de direito de regresso do espólio caso tenha indevidamente arcado com o montante. Decisãomantida.Agravoimprovido,comobservação”(TJSP–AI2140184-50.2015.8.26.0000,24-9-2015,Rel.DonegáMorandini).

“Anulaçãode ato jurídico.Doação de parte de imóvel para ex-mulher na separação judicial.Hipótese de acordo realizado entre oextinto casal onde ele abriumão de parte do imóvel e ela da pensão alimentícia.Ato jurídico sem irregularidades. Impossibilidade deenviarobemàcolação.Recursoprovido”(TJSP–Ap0010965-67.2010.8.26.0008,3-5-2013,Rel.TeixeiraLeite).

“Ação de inventário e partilha de bens – Formação satisfatória do instrumento. Peças juntadas pelo agravado complementares.Recurso conhecidoAçãode inventário e partilha de bens.Decisãoquenão recebeu embargosde declaração.Decisão interlocutória.Cabimentodeembargosdedeclaração.Decisãoqueesclarecepontosobscuros.Suspensãodeprazoparainterposiçãoderecursocontraadecisãoanterior.Recursotempestivo.RecursoconhecidoAçãodeinventárioepartilhadebens.Determinaçãodequesejamtrazidosàcolação bens imóveis doados em vida pela falecida. Indicação de critérios para a avaliação dos bens.Afastamento de bens que nãotenham sido relacionados nas primeiras declarações. Questão de alta indagação. Imputação de recebimento de valores relativos aalugueres e depósitos bancários. Matéria alheia ao inventário. Decisão Mantida. Recurso não provido” (TJSP – AI 0056878-28.2012.8.26.0000,24-9-2012,RelªMarciaReginaDallaDéaBarone).

“Anulaçãodeatojurídico–Açãojulgadaimprocedente–Alegaçãodeque,naverdade,houvedoaçãoinoficiosa,práticadefesaemlei.Inocorrência. Transações realizadas através de escrituras públicas, que se revestiram de forma legal. Valores transacionados quesomentedizemrespeitoàspartescontratantes.Declaraçãoderendimentosquecomprovamopoderaquisitivodaadquirente.Sentençamantida.Recursoimprovido”(TJSP–Ap.994.01.012966-4,17-10-2011,–Rel.PercivalNogueira).

“Anulaçãodedoação–Liberalidadepraticadapelogenitor,aindaemvida,emfavordoréu.Hipótesededoaçãodeascendenteparadescendente,emadiantamentodelegítima,enãodoaçãoinoficiosa.Impossibilidadedereconhecimentodanulidadedoato.Necessidade,todavia,delevaràcolaçãooimóvelnosautosdoinventário,afimdeigualaraslegítimasdeambososherdeirosnecessários.Inexistênciadedispensadecolação.Colação,ademais,quedeveráserfeitapelovalordoimóvelaotempodaaberturadasucessão,enãoaotempodaliberalidade.Recursoprovidoemparte”(TJSP–Ap.994.01.027288-2,17-10-2011,–Rel.SebastiãoCarlosGarcia).

“Anulaçãodeescrituradedoação–Liberalidadequeteriasidopraticadapelogenitoremfavordafilha,aindaemvida,emdetrimentodosdireitossucessóriosdofilho,igualmenteherdeironecessário.Hipótesededoaçãodeascendenteparadescendente,emadiantamentodelegítima,enãodoaçãoinoficiosa.Impossibilidadedereconhecimentodanulidadedoato.Necessidade,entretanto,delevaràcolaçãooimóvel,aparentementeoúnicodo‘decujus’,nosautosdo inventário,a fimde igualaras legítimasdeambososherdeirosnecessários.Inexistência,ademais,dedispensadecolação.Apeloparcialmenteprovido”(TJSP–Ap.994.03.106444-0,17-10-2011,–Rel.SebastiãoCarlosGarcia).

24.1

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PARTILHA.GARANTIADOSQUINHÕES.INVALIDADEDAPARTILHA

PARTILHA.CONCEITO.INÍCIODOPROCEDIMENTO

24.2 ESPÉCIESDEPARTILHA

24.3 REGRASASEREMOBSERVADASPARAUMAPARTILHAMELHOR

24.4 FRUTOSDOSBENSHEREDITÁRIOS

24.5 PARTILHAFEITAEMVIDA

24.6 SOBREPARTILHA

24.7 GARANTIADOSQUINHÕESHEREDITÁRIOS.RESPONSABILIDADEPELAEVICÇÃO

24.8 INVALIDADEDAPARTILHA:NULIDADEEANULAÇÃO.RESCISÃODASENTENÇADEPARTILHA

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ENCARGOSDEHERANÇA.PAGAMENTODASDÍVIDAS

Jánosmanifestamosàexaustãoacercadopatrimôniohereditário.Consistenumauniversalidadequeenglobadireitos eobrigações, créditos edébitos.Pormaisdeumavez, citamosquea lei atribuiumaespécie de personalidade à herança. Incluímo-la dentre as entidades com personificação anômala(Direitocivil:partegeral,seção14.6),aoladodegrupospersonificadossimilares,taiscomoamassafalida,ocondomíniodeunidadesautônomas,aherançajacente.

Aessasentidadesaleiatribuiumapersonificaçãoparafinsprocessuais.Aestaaltura,jásabemosqueaherança,noprocessodeinventário,recebeonomedeespólio.Oespólioéoconjuntodedireitosedeveres pertencentes à pessoa falecida, ao autor da herança. Trata-se de umamassa patrimonial quepermanece coesa até a atribuição dos quinhões hereditários. Até a partilha. Como visto, é oinventariantequemrepresentaprocessualmenteoespólio(art.75,VII,doCPC),salvonasdemandasemque foroespólioautorou réueo inventariante fordativo.Oestatutoprocessualatribui tambémaumadministradorprovisórioarepresentaçãodoespólio,atéqueassumaoinventariante(arts.613e614doCPC). Já passamos pelas funções de administração do inventariante. Na verdade, as atribuições doinventariante extravasama simples representaçãoprocessualdamassahereditária.Elepratica atosdedireitomaterialdentrodeseuspoderesdeadministração,enãopoderiaserdiferente.

OpróprioCódigoCivil tratadaherançacomoumaentidadepersonificada,aodizernoart.1.997queaherançarespondepelopagamentodasdívidasdofalecido.OdoutoPontesdeMiranda(1973,v.60:290) critica essa dicção legal dizendo que a expressão é de“impropriedade gritante, porque sóresponde pessoa”. Não atentou, porém, o grande mestre que a lei material se refere aí àquelapersonificaçãotransitória,necessáriaparaaelaboraçãodoinventárioedapartilha,denominadaespólio,queamodernatécnicajurídicanãopodeignorar.Aoresponderoespóliopelasdívidas,responderácadaherdeironaproporçãodeseusquinhões,jáqueaherançaérecebidasobbenefíciodeinventário.Amaiorutilidadedoinventário,feitoemjuízo,é,comoexaminado,distinguiramassahereditáriadopatrimôniodoherdeiro,paraqueestenãovenhaarcarcomvaloresdevidostãosópeloespólio.

Entreospoderesedeveresdoinventarianteincluem-seaquelesdenãosódescrever,comotambémcobrarasdívidaspendentesdodecujusezelarparaqueoscredoresdamassasejamatendidos.Portanto,aqui se coloca o problema referente aos débitos da massa, já que os créditos entram como ativo e,enquanto não realizados, serão partilhados como valores positivos. Importa cuidar agora dos valores

negativosdopatrimônio,doespólio.

Oespóliopodeconterdébitoscontraídospelomorto.Essessãoosdébitospropriamenteditosdaherança.Sãodébitos,cujaorigemestásituadaemvidadodecujus.Há,noentanto,dívidasinafastáveiscontraídas pelo próprio processo de apuração da herança, do inventário, a começar pelas custasjudiciais.No decorrer do processo, dependendo de sua complexidade, haverá necessidade de peritosavaliadores,contadores;advogadosparadefenderemoespólionasaçõesquelhesãomovidasouparamoveraçõescontraterceiros;pagamentodehonoráriosdoinventariante,senãoforherdeiro;davintenadotestamenteiroetc.Nãoexisteumaclassificaçãodecréditosexpostanalei,aexemplodoqueocorrenafalência, específica para o espólio. Cabe aos princípios gerais, em analogia com outras situaçõessemelhantes (como é o caso do juízo falencial), estabelecer umquadro de devedores e umquadro decredores.Aqui,nosinteressaexaminarasituaçãodoscredoresdoespólio.

Itabaiana de Oliveira (1987:389) prefere classificar as dívidas em duas espécies: dívidas dofalecido e dívidas póstumas, havendo, então, duas classes de credores: “credores do falecido” e“credores póstumos”; estes seriam os credores do espólio propriamente dito, porque surgidos após amortedoautordaherança.Taldenominação,porém,nãonosdáaexatacompreensão.

Outrosautorescolocam,por influência talvezdadoutrinafrancesa,opagamentode legadoscomoencargosdaherança.Narealidade,olegatárioéumsucessorcausamortis.Aentregadacoisaqueselhefaz não deve ser colocada como encargo de credor. Não se trata de pagamento de dívida. Assim,verdadeiramente, dívidas da herança são aquelas contraídas pelo falecido, onerando toda a massahereditáriaatéapartilhaedescritasnoart.1.997:

“a herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, sórespondemosherdeiros,cadaqualemproporçãodaparte,quenaherançalhescoube”.

Todasasdívidascujaorigemselocalizeapósamortedoautordaherançasãodívidaspóstumas.Aquiseincluemasdespesasfunerárias(art.1.998),bemcomoasdespesasjudiciaiscomaarrecadaçãoealiquidaçãodamassahereditária.Devemteraplicaçãoosprincípiosqueregemosprivilégiosgerais,deacordocomoart.965.

Oprincípiomaior que ora se reafirma é no sentido de que a herança responde pelas dívidas dofalecido.Com o inventário, não pode o herdeiro responder por dívidas que ultrapassem as forças daherança.Esseoprincípiodobenefíciodeinventáriojáestudado.Asobrigaçõesdomortotransmitem-seaosherdeirosnolimitedamassa.

Nãodevemosdistinguir quanto aoprocedimento, como regrageral, sejamasdívidasdo autordaherançaoupóstumas.Oprocedimentovemreguladopelosarts.642e ss.doCPC.Ocorreque,muitasvezes, não há necessidade de qualquer procedimento para o cumprimento dessas obrigações, que vãosendocomprovadasdocumentalmentenoinventário.Oscredoresnãotêmobrigaçãodehabilitar-senos

autosdoinventário.Podemrecorrerdiretamenteàsviasordinárias,deacordocomseustítulos.

Sucedeque,nãohavendooposiçãodosinteressadosnoinventário,asatisfaçãodoscredoressefarádemaneiramuitomenosonerosapara aspartes.Por essa razãoéqueo art. 642doCPCpermiteque“antesdepartilha”oscredorespossampediraojuízodoinventárioopagamentodasdívidasvencidaseexigíveis.Aquestãoprocedimentaldashabilitaçõesdoscredoresjávinhadelineadano§1ºdoart.1.997do Código Civil. A habilitação do credor deve ser feita antes da partilha, enquanto permanecem auniversalidade e amassa indivisa.Após a partilha, não estará o credor inibido de haver seu crédito,porémterádefazê-locontraosherdeiros,proporcionalmenteaoquecadaumrecebeudomonte.Ficará,assim, por demais dificultada a ação do credor,mormente quando a herança se pulverizou em váriosquinhões.Ocredordeveráestaratentoparaingressaroportunamentenoinventário,oucomahabilitaçãooucomanecessáriaação.Oscredorescomgarantiarealnãonecessitarãohabilitar-se.

O estatuto processual refere-se no art. 642 às dívidas vencidas e exigíveis. Contudo, o credorpoderá sujeitar-se aos entraves citados se tiver uma dívida por vencer, ocorrendo seu vencimentosomenteapósapartilha.Socorreocredoroart.1.019,desdequetenhaeleumadívidalíquidaecertaporvencer,poderáhabilitar-senoinventário.Comaconcordânciadosinteressados,ojuizmandaráquesefaçaumaseparaçãodebensparaofuturopagamento.

Seadívidaavencernãotiveroscaracteresdeliquidezecerteza,deveocredorproporasaçõescompetentes,quantoantes,tornandoacoisalitigiosa.Dessaforma,nadaimpedeque,umavezpropostaaação,presenteofumodobomdireito,sevalhaocredordoprocessocautelarparaquesejamseparadosbensnecessários,casovenhaoespólioasucumbirdaação.Jádissemosquesemprequesecontroverterarespeitodepartedaherança,enquantonãoterminaracontrovérsia,osbenssubiudicenãodevemserpartilhados.Seocredorforsimplesmentequirografário,devevaler-sedoprocessodecautelaparaque,nofuturo,nãovenhaaterdificuldadesparahaverseucrédito,porque,ultimadaapartilhaedivididososbens, só lhe restarávaler-se contra cadaherdeiro.Trata-seda extensãodoprincípioque já constadoparágrafo único do art. 643 do CPC. De fato, no caput, o art. 643 do CPC diz que, não havendoconcordânciadetodasaspartessobreopedidodepagamentofeitopelocredor,deveráesterecorreràsviasordinárias.Eoparágrafoúnicomencionadomandaqueojuizseparebenssuficientesparapagarocredor, “quando a dívida constar de documento que comprove suficientemente a obrigação e aimpugnação não se fundar em quitação”. Portanto, havendo início de prova documental do crédito,deveojuizdeterminaraseparaçãodepatrimôniodosbensdoespólio.

Noinventáriohá,pois,umanítidadistinçãoentrecréditosadmitidospelosinteressadosecréditosnão admitidos. Se não há documentação suficiente, não tem o juiz poder de ex officio determinar areservadebens.Nessecasoéquepoderáserútilaocredoroprocessocautelar.

DentrodopróprioCapítulo6, especificamosqueocredor temoprazode30diasparaproporaação,nocasodeterocorridoreservadebens.Éomesmoprazode30diasparaoprocessocautelaremgeral (art.308doCPC), tambémconstantenoCódigoCivil,art.1.997,§2º,contadodaefetivaçãodamedida. Em qualquer das situações, quer com processo autônomoab initio, quer com inadmissão no

inventário,ocredorterá30diasacontardaefetivaseparaçãodebensparaproporaaçãoreferenteaseudireito.

Oart.643doCPCestatuiacercadaconcordânciadetodasaspartesquantoaopedidodocredor.Ainsurgênciadequalquerinteressadonãopodesermeramenteemulativa.Cabeaojuizimpediressetipodeirresignação. Cumpre o exame do caso concreto. O herdeiro, ou o interessado, que resistirinjustificadamente ao pagamento de um crédito no inventário, deverá ser responsabilizado perante amassapelosprejuízosaquedercausa.

O§1ºdoart.642doCPCrefere-seàdistribuição,pordependênciaeautuaçãoemapensoaosautosdoprocessodeinventário,dahabilitaçãodocredor.1Ressaltamosadesnecessidadededistribuiçãoquealei determina. Tratando-se de mero incidente, sem cunho litigioso, bastaria a simples autuação emapenso,comosefaznosprocessosdefalência.NodizerdeHamiltondeMoraeseBarros(s.d.,v.9:237),a exigência dessa distribuição por dependência é inovação infeliz nesse Código. De fato, não hánecessidadededistribuiçãodehabilitaçãonosprocessosdejuízosuniversais,comosãooinventárioeafalência. Os interessados em manifestar-se sobre o pedido de habilitação variam de acordo com oinventário.Sempredeverãoserouvidosoinventariante,ocônjugesobreviventeeosherdeiros.PoderáhaverinteressedaFazendaPúblicanahabilitação.Sehouverparticipaçãodetestamenteiroedecurador,tambémelesdevemserouvidos.Deacordocomoart.645doCPC,olegatáriodeveserouvidoemduashipóteses:quandotodaherançafordivididaemlegadosouquandooreconhecimentodadívidaimportarreduçãodos legados.Semprequehouverdúvidaacercadareduçãoounãodos legados,éconvenientequeseouçaolegatário.

O legatário, na verdade, não é responsável pelas dívidas da herança. Sua responsabilidade ficalimitadaaovalordolegado.Seolegadoforabsorvidopelasdívidas,caducaolegado.Seadívidajáfoirelacionada pelo inventariante em suas declarações e não sofreu impugnações, nem mesmo haveránecessidadedehabilitação, ficandoautorizadoopagamento.Quandoocorre ahabilitação,mesmonãoestando o crédito perfeitamente documentado,mas sendo reconhecido semqualquer outra formalidadepara suaquitaçãopelamassa,normalmentecaberáao inventariante fazeropagamento,pedindoalvaráparatal,seanaturezadocréditooexigir.

AFazendaPúblicanãonecessitahabilitar-se,porqueapartilhanãopodeserhomologadasemprovada quitação tributária de todos os bens do espólio, e de suas rendas (art. 192 do Código TributárioNacional).Requisita-seprovadequitaçãonaReceitaFederal.Emrazãodisso, limitadoo interessedaFazendaaumahabilitaçãodeterceiro,tendoelaagarantia,inclusive,deumprocessoexecutivoespecial,reguladopelaLeinº6.830/80.

Estandodeacordoaspartescomaadmissãodecréditojáexigível,nostermosdo§2ºdoart.1.017,ojuizdeclarahabilitadoocredoremandaquesefaçaaseparaçãodedinheiro,oudebenssuficientesparaseupagamento.Feitaaseparaçãodebens,o§3ºdeterminaqueojuizosalieneporpraçaouleilão,paraasatisfaçãodocredor.Nada impede,pelocontrário,aconselha-se,queos interessadosvendamobem mediante alvará, que certamente alcançará melhor preço. Nesse caso, se tornará necessária a

avaliaçãodobem,comoregrageral,paraavendaporpreçomaioraodolaudo.Setodososinteressadosforemcapazeseconcordarem,nãohaveránecessidadedeavaliação.

Ocredorpoderequereraadjudicaçãodosbensseparados(§4ºdoart.1.017).Adjudicar-se-ãoosbensaocredor se todosestiveremdeacordo.Mesmohavendo incapazes,não seobsta a adjudicação,com a fiscalização dos interessados na avaliação.O leilão poderá sermuitomais desvantajoso.Comessaadjudicação,ocorreaíumadaçãoempagamento,comoformadeextinçãodaobrigação.

Oart.646doCPCpermitequeosherdeirosautorizemoinventarianteanomearosbensreservadosà penhora, no processo de execução contra o espólio. Isso sem prejuízo do art. 860, que autoriza aanteriormentechamadapenhoranorostodosautosdoinventário.

Ocredordoespólio,umavezquetemcomogarantiatodoopatrimôniohereditário,pode,nafaltadenomeaçãodebenspelodevedor,pedirapenhorasobrequalquerbemdaherança,comofariacomrelaçãoaopatrimôniodofalecido,sevivofosse.Nãoseconfundeocredordaherançacomocredordoherdeiro(oudolegatáriooumesmodotestamenteiro,quetemcréditoreferenteàvintenanoinventário).Ocredordoherdeiro(estranhoàherança)faráapenhoranorostodosautos,naformadoart.674,paraque,apósapartilha, essa penhora se efetive nos bens que forem adjudicados ou que vierem a caber ao devedor.Nada impede que o credor da herança também faça a penhora no rosto dos autos, mas trata-se deprovidênciadesnecessária,sepodeelejápenhorarbemcertodentrodomonteelevá-loàexcussão.

Há, também, dívidas que são exclusivas do cônjuge-meeiro, devendo responder por elas suameação. Lembre-se de que o cessionário de direitos hereditários passa a ter os mesmos direitos doherdeiro.

Seasdívidasabsorveremtodooativodaherança,caberáaoinventarianterequererainstauraçãodoprocesso de insolvência (art. 618, VIII). Abrir-se-á, então, o concurso de credores, lavrando-se umquadrodecredores,comseusprivilégiosepreferências,deacordocomosarts.955a965.

O fato de um credor ter sido admitido no inventário não altera a natureza de seu crédito; se eraquirografário,continuaráasê-lo.Apreferênciadecorrerádapróprianaturezadocrédito.Ofatodeumaherançaserinsolventenãoeliminaaexistênciadeherdeiros.

Sãopóstumas as dívidas próprias do espólio.Sãodívidas damassahereditária.Serãopagas emordemanterioràsdívidasdofalecido,desdequeestasnãogozemdepreferênciadecorrentededireitosreais.Issosetornaimportantenocasodeopassivosersuperioraoativo.

Em primeiro lugar, surge a aplicação do art. 1.998.Do espólio sairá o pagamento das despesasfunerárias, haja ou não herdeiros legítimos.Os sufrágios por alma do finado só obrigarão a herança,quandoemtestamentooucodicilo.Importanteésaberdaordemdesatisfaçãodosdébitos,tendoemvistaapossívelinsolvência.Observar-se-áaordemdeprivilégiogeraldoart.965.

O inciso I é uma explicitação do art. 1.997:“o crédito por despesas do seu funeral, feito sempompa, segundoacondiçãodomortoeocostumedo lugar”.Asdespesascomoenterrohãode sernormais.Levar-se-ãoemcontaascondiçõesdofalecido.Aherançanãopodeseroneradacomumfaustodesnecessário.Oherdeiroquepagarasdespesasdofuneraltemdireitodereembolsar-se,deduzidasuaparte,noinventário.

OincisoIItratadocréditoporcustasjudiciais,oupordespesascomaarrecadaçãoeliquidaçãodamassa. Entram aí as despesas com avaliação e manutenção dos bens hereditários. Pagamento dehonorários de advogado do inventariante e honorários referentes a ações promovidas pelo espólio econtra o espólio. A herança, porém, não deve arcar com honorários de advogado para acompanharherdeiro isolado no curso do inventário. As remunerações do inventariante dativo e do testamenteirotambém saemdomonte. Também recaem sobre o espólio os honorários de advogado contratado pelotestamenteiro,nãosaindodesuavintena(Pacheco,1980:128).

OincisoIIIfaladocréditopordespesascomolutodocônjugesobrevivoedosfilhosdodecujus,seforemmoderadas.Incluem-seaíasdespesascomanúnciosfúnebresecomunicações.

OincisoIVincluicomodespesasdoespólioasreferentesàdoençadequefaleceuodevedor,nosemestre anterior a sua morte. Cabe ao herdeiro ou herdeiros que arcaram com essas despesas sehabilitarempararecebê-las.Adívidaoneraoespólio,emboraaorigemsejaanterioràmorte.Alei,aexemplodosincisosseguintes,houveporbemcriarpreferêncianessescasos.

Tambémexisteprivilégioparaquemarcoucomgastosnecessáriosàmantençadodevedorfalecidoesua família,nosemestreanteriorao falecimento (incisoV).Se foiumdosherdeiros,nãodeveráelearcarcomtodaessadespesa,devendoserrateadaentretodos.

OscréditosdaFazendagozamdeprivilégioespecial,comovimos,emboraoincisoVIserefiraaosimpostosdevidosàFazendaPública,noanocorrenteenoanterior.

Finalmente, o incisoVII do art. 965 concedeprivilégio ao créditopor saláriodos empregados edemaispessoasdoserviçodoméstico,nosseismesesderradeirosdevidadodecujus.Essescréditosdevemseratendidosantesdosdemaiscréditosdaherança,antes,portanto,doscréditosoriginadosemvidapelo falecido.Amatériaganha importânciaquandoaherançanãopodeatendera todoopassivo.Inobstanteoprivilégio,qualquerdessescredorespodehabilitar-see/ourecorreràsviasautônomas.Nãosealteraanaturezadapreferência.

Aleiqueinstituiuodivórcioentrenós,Leinº6.515/77,dispôsnoart.23queaobrigaçãodeprestaralimentostransmite-seaosherdeirosdodevedor.2VejaoquefalamosarespeitonoestudodedicadoaoDireito de Família. Contudo, em nenhuma hipótese o patrimônio dos herdeiros poderá responder poralimentostransmissíveis,umavezfeitooinventário.

Umavezultimadaapartilha,aresponsabilidadedecadaherdeirocircunscreve-seaseuquinhão.Se

o credor não acionou o espólio, só pode cobrar de cada herdeiro proporcionalmente a sua parte naherança. Não se estabelece solidariedade entre os herdeiros. As questões atinentes à obrigaçãoindivisível dirimem-se de acordo com as regras próprias (Venosa, Direito civil: obrigações eresponsabilidadecivil,Cap.6).

Comovimos,o legatárionãoé responsávelpelasdívidasdaherança.Concorre comasdespesasparaaentregado legado,senãodispôsdiferentementeo testador.Pode,quandomuito,verseu legadoabsorvidopelasdívidas.Oart.1.999determinaque,naaçãoregressivaentreosváriosherdeiros,apartedoherdeiroinsolventedeveserdivididaemproporçãoentreosdemais.Todossuportamigualprejuízo.Aplica-seodispositivotodavezqueumherdeiro,porqualquerrazão,pagardívidadaherança.

Oart.2.001determinaqueadívidadoherdeiroparacomoespólioserápartilhadaigualmenteentretodos,“salvoseamaioriaconsentirqueodébitosejaimputadointeiramentenoquinhãododevedor”.Assim,sóhaverácompensaçãodoherdeirodevedorcomoquetemarecebernoespólio,seamaioriadosdemaisconsentirem.Melhorseriaquealeifalassenoconsentimentodetodososdemaisherdeiros.Amaioriapodenãoimpedirumafraude.ComobemlembraSílvioRodrigues(1978,v.7:313),a leiéimprecisa porque não especifica se a maioria é quantitativa ou qualitativa dos herdeiros. Devemosentenderqueéamaioriados“quinhões”hereditários.Quemrecebemaiorporçãohereditáriaterámaispesonadecisão.

Outra consequênciadessedispositivo équeoherdeironão sepodeopor a que se inclua em seuquinhão sua dívida para com odecujus, porque não pode impedir que a dívida seja paga. Esse é oentendimentodeSílvioRodrigues(1978,v.7:314).WashingtondeBarrosMonteiro(1977,v.6:324),anossoversemrazão,entendequeoherdeirodevedorpodeopor-seàdecisãodamaioria,paranãohavercompensação.Baseia-seesseautornotermoconsentirdalei,queimplicariapréviopedidodeimputaçãodo débito por parte do devedor. A razão do art. 2.001 é equilibrar a partilha, porque, se houvessecompensação automática, os herdeiros não devedores do espólio poderiam ficar sujeitos a créditosmenos seguros,menos solváveis do que esse que se operaria pela compensação.O herdeiro devedorseria beneficiado com uma quitação que poderia prejudicar os demais herdeiros, os quais, em tese,poderiamnãoreceberseusquinhõesna integralidade,pornãoconseguiremreceberosoutroscréditos.Porissoque,comoregrageral,partilha-seodébitodoherdeirocomosefossedeumestranho.

Oart.2.000tempequenaaplicaçãopráticaedizrespeitotambémàseparaçãodepatrimônios:

“Os legatários e credores da herança podem exigir que do patrimônio do falecido sediscrimine o do herdeiro, e, em concurso com os credores deste, ser-lhes-ão preferidos nopagamento.”

Os credores podem ter interesse na divisão do patrimônio, com discriminação completa, por se

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mostrarem as declarações do inventário insuficientes para tal finalidade. O objetivo do artigo épossibilitaropagamentodasdívidas,seminterferênciadebensdosherdeiros.Oscredoresdaherançatêmpreferência sobreos credoresdoherdeiro.Essa é anoção importante fixadana segundapartedoartigo.Olegatáriotambémtempreferêncianorecebimentodeseulegado,aoscredoresdosherdeiros.Olegatário,emsíntese,tambéméumcredorespecialdaherança,comdireitosaserematendidosapósosdireitosdoscredoresdomonte.Lembre-sedequesórecebedepoisdesatisfeitososcredoresdaherançaeseaindasobrarosuficienteparaatenderàlegítimadosherdeirosnecessários.Essaseparaçãodequetrata o dispositivo não altera a situação dos credores legatários. Apenas facilita o exercício de seusdireitos.Oslegatáriosecredoresdaherançanãonecessitamagircoletivamente;qualquerumdelespoderecorreraoexpedientenarradonoart.2.000,operandoaseparaçãoemfavordele(Leite,2003:744).

“Apelações–Habilitaçãodecréditoeminventário–Processoextintocomfundamentonoart.267,IVdoCPC/1973,semcondenaçãoemhonorários advocatícios.Apelo de ambas as partes. Inconsistência dos reclamos.Ahabilitação de crédito nos autos do inventárioconstitui mera faculdade atribuída ao credor, nos termos do art. 1.017, do CPC/1973. Existência, no caso, de monitória na fase decumprimentodo julgado, ajuizadapela credoraobjetivandoo recebimentode seu crédito. Indevida reproduçãodepretensões idênticasmediante procedimentos judiciais diversos. Precedentes. Demanda de jurisdição voluntária. Condenação em honorários descabida.Sentençaconfirmada.Negadoprovimentoaosrecursos”(TJSP–Ap0003211-19.2010.8.26.0576,6-6-2016,RelªVivianiNicolau).

“Agravode instrumento–Inventário–Habilitaçãodecrédito– Impugnação–Discordânciadeumadaspartes–Determinaçãoderemessadaspartesaosmeiosordinários–Reservadebens–Possibilidade–Garantiadesatisfaçãodocrédito–Existênciadeprovadocumental–Decisãomantida–Recursoimprovido”(TJSP–AI2057459-72.2013.8.26.0000,7-3-2014,Rel.LuizAntonioCosta).

“Inventário.Habilitaçãodecrédito.Interposiçãodeagravodeinstrumento.Errogrosseiro.“Recursoespecial.Habilitaçãodecréditoem inventário.Sentença. Interposiçãode agravode instrumento.Errogrosseiro. 1.Aausênciadedecisão sobreosdispositivos legaissupostamenteviolados,nãoobstanteainterposiçãodeembargosdedeclaração,impedeoconhecimentodorecursoespecial.IncidênciadaSúmula211/STJ.2.Ocorreerrogrosseironainterposiçãoderecursoquando(i)aleiéexpressaousuficientementeclaraquantoaocabimentodedeterminadorecurso,e(ii)inexistemdúvidasouposiçõesdivergentesnadoutrinaenajurisprudênciasobrequalorecursocabívelparaatacardeterminadadecisão.3.Paraqueseadmitaoprincípiodafungibilidade,portanto,devehaverumadúvidafundadaemdivergência doutrinária e/ou jurisprudencial – uma dúvida objetiva, que também deve ser atual. 4.Os recorridos cometeram um errogrosseiroaointerporrecursodeagravocontraadecisãodahabilitaçãodecréditoporquenãohádúvidasdequesetratadeumasentençae, portanto, sujeita à apelação. 5. Inaplicabilidade do princípio da fungibilidade recursal diante do erro grosseiro. 6. Recurso especialprovido”(STJ–REsp1.133.447–(2009/0065314-2),19-12-2012,RelªMin.NancyAndrighi).

“Agravodeinstrumento–Reservadebensemhabilitaçãodecrédito– Inventário–Sentençaquedeterminoudiscussãonasviasordinárias e ordenou reserva de bens. Incidência do artigo 1.018 e parágrafo único, do Código de Processo Civil. Reserva de bensnecessária.Decisãomantida.Recursonãoprovido”(TJSP–AI0072377-52.2012.8.26.0000,20-8-2012,RelªSilviaSterman).2“Direitocivileprocessualcivil–RecursoEspecial–Omissão,contradiçãoouobscuridade–Inexistência–Cobrançadedívidadivisíveldoautordaherança–Execuçãomanejadaapósapartilha–Ultimadaapartilha,cadaherdeirorespondepelasdívidasdofalecidonaproporçãodapartequelhecoubenaherança,enãonecessariamentenolimitedeseuquinhãohereditário–Adoçãodecondutacontraditóriapelaparte–Inadmissibilidade–1–Comaaberturadasucessão,háaformaçãodeumcondomínionecessário,quesomenteédissolvidocomapartilha,estabelecendooquinhãohereditáriodecadabeneficiário,notocanteaoacervotransmitido.2–Aherançaéconstituídapeloacervopatrimonialedívidas(obrigações)deixadasporseuautor.Aoscredoresdoautordaherança,éfacultada,antesdapartilhadosbens transmitidos, ahabilitaçãode seus créditosno juízodo inventárioouo ajuizamentode ação em facedo espólio. 3–Ultimada apartilha, o acervooutrora indiviso, constituídopelosbensquepertenciamaode cujus, transmitidos como seu falecimento,estarádiscriminadoeespecificado,demodoquesócaberáaçãoemfacedosbeneficiáriosdaherança,que,emtodocaso,responderãoatéolimitedeseusquinhões.4–Ateordoart.1.997,caput,doCCc/coart.597doCPC[ao],feitaapartilha,cadaherdeirorespondepelasdívidasdofalecidodentrodasforçasdaherançaenaproporçãodapartequelhecoube,enãonecessariamentenolimitedeseu

quinhãohereditário.Dessarte,apósapartilha,nãohácogitaremsolidariedadeentreosherdeirosdedívidasdivisíveis,porissocaberáaocredor executar os herdeiros pro rata, observando a proporção da parte que coube (quinhão), no tocante ao acervo partilhado. 5 –Recursoespecialnãoprovido”(STJ–REsp1.367.942–(2011/0197553-3),11-6-2015,Rel.Min.LuisFelipeSalomão).

“Embargosdedeclaraçãoemagravodeinstrumento.Açãodeexecuçãodetítuloextrajudicial.Notaspromissórias.Decisãoqueindefereaexpediçãodecartadeadjudicação,atésoluçãode incidentedefalsidade instauradonocursodorespectivo inventário,edeterminaarealização de perícia para avaliação dos bens constantes da carta, ressaltando a necessidade de resguardo dos interesses demenorenvolvido no feito. Insurgência do exequente, sob o argumento de que tais questões restaram preclusas, pois não foram objeto dosembargos de devedor opostos pelo agravado, bem como pela participação doMinistério Público em todas as etapas do processo.Odevedorresponderápelopagamentodasdívidasnaproporçãodeseuquinhão,nostermosdodispostonoartigo1.997doCódigoCivilde2002,sendopossívelapenhoradadívidaapuradanorostodosautosdoinventário.Entretanto,enquantonãorealizadaapartilha,osbensquecompõemomontenãoestão individualizados,portanto, somenteoJuízoorfanológico temcompetênciaparaaavaliaçãoepartilhadosbensdoespólio,nãopodendooutroJuízodeterminaraformacomoosbensserãodistribuídosentreosherdeiros,assimcomoseus respectivosquinhões.Demaisquestões referentesà realizaçãodaperíciagrafotécnicaqueseafastaramdoobjetodoagravo,eisquedeterminadaemprocessodiverso.Provimentoparcialao recurso.Acórdãoembargadoquenão incidiuemqualquerdashipóteseselencadas no artigo 535 do CPC. Negado provimento aos embargos” (TJRJ – Acórdão EDcl no Agravo de Instrumento 0051224-89.2011.8.19.0000,18-1-2012,Rel.Des.PatriciaSerraVieira).

“Civil eprocessual civil –Apelação cível em ação de alimentos –Companheira que requer o reconhecimento de união estável –Morte do promovido no decorrer do curso processual, sem que tenha havido condenação ao pagamento de alimentos em caráterexauriente–Fatoqueensejaaextinçãodaação,semresoluçãodemérito–CPC,art.267,IX–Obrigaçãodenaturezapersonalíssima,intransmissívelaosherdeiros–Sentençaconfirmada.1–Odireitoaalimentosépersonalíssimo, irrenunciávele intransmissível,nãosetransmitindoaosherdeirosdodevedor,deondeseextraique,comamortedoalimentando,extingue-seaobrigaçãodeprestaralimentos,dadaanaturezapessoaldaobrigação.2–Comoadventodoart.1.700doCódigoCivilde2002,quepassouadisporque‘aobrigaçãodeprestaralimentostransmite-seaosherdeirosdodevedor,naformadoart.1.694’,adoutrinaejurisprudênciafirmaram-senosentidodequetaldispositivonãoretirouocaráterpersonalíssimodosalimentos,nemmesmoostornoutransmissíveisaosherdeirosdoalimentante,afirmandoqueaobrigaçãodosherdeirosabrangeapenasosdébitosdenaturezaalimentarvencidosatéadatadoóbito,enãoacondiçãodealimentante.Precedentes.3–Comisso, falecendooalimentantenocursodeaçãodealimentos, semque tenhahavidodecisãodecunho exauriente, deve-se extinguir a ação, sem resolução demérito, nosmoldes do art. 267, IX, do Estatuto Processual Civil. 4 –ApelaçãoCívelconhecidaeimprovida”(TJCE–Ap.6470-74.2001.8.06.0000/0,30-8-2010–Rel.Des.FranciscoBarbosaFilho).

“Embargosàexecução.Falecido.Dívida.Responsabilidadeherança.Alienaçãobem.Fraude.Multa.Quernostermosdoartigo1.796,CC/16,quernostermosdoartigo1.997,CC/2002,aherançaeherdeirosrespondempeladívidadofalecidoatéolimitedasuacotaparte.Configuradaa fraudeàexecução, corretaa aplicaçãodemultapor atoatentatórioàdignidadeda justiça,nos termosdosartigos600,inciso I, e 601 do CPC” (TJMG – Acórdão Apelação Cível 1.0443.05.021942-9/001, 24-6-2010, Rel. Des. José Affonso da CostaCôrtes).

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