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DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL APLICADO AO PROCESSO DE COMUNICAÇÃO

Brasília, outubro de 2014

Guilherme Pereira Pinheiro

Sumário e Visão Geral

PARTE I

• 1.1 – O Estado Administrativo: origens e instituições; 1.2 – A Great Society; 1.3 - Surgimento do direito administrativo e seus modelos; 1.4 - A BBC e a PBS; 1.5 - O Idealismo do Rádio; 1.6 - O Interesse Público na Radiodifusão; 1.7 - O Conceito de Radiodifusão; 1.8 - Como o Estado Administrativo Modelou a Radiodifusão; 1.9 - A Regulação da Radiodisuão no Brasil até o CBT.

PARTE II

• 2.1 – O CBT; 2.2 – O Surgimento da ABERT; 2.3 – Hegemonia da Rede Globo; 2.4 - A Concessão na Radiodifusão; aplicação da Lei de Concessões à Radiodifusão; 2.5 – Características Gerais da Concessão de Radiodifusão; 2.6 – Perempção, Cassação e Caducidade da Concessão de Radiodifusão; 2.7 – A Permissão e a Autorização de Radiodifusão; 2.8 - Regime Jurídico-administrativo da Radiodifusão no Brasil; 2.9 – A License da Radiodifusão nos EUA; 2.10 - Processo de Outorga de Radiodifusão

Sumário e Visão Geral

3. – PARTE III

• 3.1 – Limites à Propriedade Cruzada e Múltipla na Radiodifusão no Brasil e nos EUA; 3.2 – Aspectos Societários Aplicáveis à Radiodifusão; 3.3. - O Capital Estrangeiro na Radiodifusão; 3.4. – O Conceito de Controle na Radiodifusão; Alterações Societárias; 3.5. - Espécies de Sociedades Empresárias; 3.6 – Responsabilidade dos Sócios; 3.7 - Conceito de Influências Significativas; 3.8 - Teoria do Processo Administrativo e as Concessões de Radiodifusão.

Síntese do Curso

Origens do Estado Administrativo - I

• O Estado Administrativo surgiu num contexto de queda do regimes monárquicos do século XVII e XIX.

• As funções do Estado Administrativo foram, em um primeiro momento (positivismo técnico-científico e jurídico), estimuladas por uma explosão crescente do domínio do comércio e da técnica e dos avanços tecnológicos (eletricidade, estradas, infraestrutura, telégrafo, radiodifusão, telecomunicações, etc);

• A resposta do Estado Administrativo foi a de enfrentar os desafios por meio da adoção (pelo próprio Estado) de: (i) técnicas científicas de solução de conflitos e (ii) de métodos de administração comercial convencionais.

Origens do Estado Administrativo

• Ao longo do século XIX e XX, o desenrolar dessa espécie de Estado resultou, ainda que esse não fosse o objetivo, num déficit de participação democrático-popular (Waldo);

• O surgimento das técnicas de difusão por rádio surgiram nesse contexto, e foram, por isso, reguladas por condicionamentos impostos pelo império do pensamento científico;

• O modelo de regulação da radiodifusão sofreu direto impacto da forma de regulação do espectro radioelétrico;

• Esse modelo cresceu e se desenvolveu entre o início e meados do século XX, atingindo seu ápice e cristalizando-se no Brasil por meio do Código Brasileiro de Telecomunicações – CBT, aprovado pela Lei n.º 4.117/62.

O Estado Administrativo - I

• O tipo de regulação do espectro e da radiodifusão é herança de um tempo em que o progresso e a ciência, no contexto da modernidade, suscitaram forte influência sobre a ratio normativa e sobre a forma como o Estado Moderno desenhou determinados mecanismos de controle regulatórios.

• O espírito positivista do século XIX, passando pelas revoluções tecnológicas do fordismo (técnica e massificação), do taylorismo (foco no nível operacional) e de uma mentalidade gerencial científica na gestão da coisa pública na virada do século XX repercutiu, e ainda repercute, sobremaneira sobre a regulação da radiodifusão. A noção de medida, de exatidão física e matemática e da imposição da eficiência imprimiram ao modelo de regulação da radiodifusão um caráter muitas vezes despido de valoração social, e possivelmente de déficit democrático.

• Já na primeira metade do século XX, Merle Fainsod apontava para esse desbalanceamento, apontando que o ethos democrático impõe limites sobre o império da técnica amoral.

O Estado Administrativo - II

• O surgimento do Estado Administrativo Moderno somente foi possível após o colapso do Estado Policial (Polizeistaat) no fim do século XVIII e início do século XIX (M.J., 2003).

• O Estado Policial era incompatível com um Estado submetido ao Direito. Era um Estado de poderes absolutos, cuja soberania tinha reduto no próprio Estado e no monarca que o encarnava.

• Na Europa continental, o movimento pós-revolução francesa enquadrou os alcances dos poderes administrativos dos governantes dentro dos contornos da Legalidade (Código Civil Napoleônico).

• Nos EUA, a eclosão da Great Society ajudou a fomentar uma resposta dos poderes públicos por meio da administração pública.

O Estado Administrativo - III

• O surgimento da Great Society se deu no contexto da passagem de uma civilização de cultura agrícola, para uma de cultura industrial. Era baseada numa sociedade complexa e altamente especializada, com profundas relações nas divisões de trabalho, um sistema de comunicação e transporte significativamente desenvolvidas, com abundantes aplicações tecnológicas – todas baseadas num novo método de controlar o meio-ambiente, chamado “método científico”.

• Nos EUA, desde 1910, a administração científica gerencial começou a ocupar cada vez mais os espaços da administração pública (D.W., 1948).

• Essa ocupação pode ser separada do fenômeno do “rise of scholarship”, que, ao aumentar o nível de especialização, relegou a segundo plano os agentes políticos, que eram considerados meros amadores.

O Estado Administrativo - IV

• O problema de um cientismo (Scruton, 2012) exagerado é que, ao elevar o especialista tende-se a rebaixar, ao mesmo tempo, o político.

• Uma administração com pesada ênfase científica pode resvalar para uma espécie de autocracia (Wilson, 1911).

• A percepção de que a política pode interferir prejudicialmente no mérito administrativo levou vários teóricos da administração pública gerencial a relegar a importância do elemento democrático nas atividades da administração pública. A política, nessa visão, tornaria a administração ineficiente, capturada, ilógica.

• Para alguns as soluções para os defeitos da democracia é mais democracia. Para outros, é a necessidade de impor-se limites autocráticos por meio de instrumentos técnico-científicos “neutros”.

• Ao final da primeira metade do século XX, estava cada vez mais evidente que deveria haver um reconciliação entre democracia e eficiência no âmbito da administração pública.

O Estado Administrativo - V

• A ideia de eficiência, produto da crença num progresso infrene da ciência e da civilização (belle époche), inserido dentro de uma sociedade tecnológica (Great Society) e ainda relativamente imatura e extrovertida como a norte-americana (Waldo) resultou num endeusamento da ciência como forma de approach teórico a todos os problemas da administração pública.

• Foi prevista, por exemplo, a completa extirpação da pobreza pela ciência ainda na primeira metade do século XX (Hoover).

• Ideias como uma efficient citizenship, ecoaram forte na cultura americana e ressoaram no resto do mundo por várias razões: (i) medo da escassez dos recursos naturais; (ii) admiração pela eficiência alemã quando a democracia americana ainda patinava (Cooke, 1918); (iii) abjeção aos modos e critérios de atuação da administração europeia aristocrática.

O Direito Administrativo no Estado Moderno

Direito Administrativo Comparado

• Análise de dois modelos: Alemanha (Europa continental; civil law) e Reino Unido (anglo-saxão; common law).

• O Direito Administrativo moderno tem origem no caldeirão que conciliava: (i) o período pós-revolução francesa; e (ii) os fundamentos teóricos de correntes sociológicas da época, como o positivismo jurídico e científico.

• A combinação desses fatores repudiava a possibilidade de um Estado titular de poder não submetido ao Direito. Esse movimento gerou escolas de pensamento que propugnavam o direito administrativo.

• Alemanha: Edição do Código Prussiano de Lei Comum (1851), que compreendeu as leis na Alemanha como um todo e estabeleceu a Lei como o fundamento do relacionamento entre a autoridade, o príncipe, e os cidadãos. Foi a ponte que permitiu a passagem entre o absolutismo total e o Estado Democrático de Direito que estava surgindo.


• Em 1852, Carl Friedrich von Gerber descreveu a relação entre o Estado e os cidadãos como uma necessidade destes últimos de obterem a implementação de medidas legais e a realização de direitos (tentar vislumbrar sempre os efeitos disso sobre a regulação da radiodifusão, vista como uma atividade de interesse público, de interesse nacional, e tratando o espectro como bem público);

• Em 1857, F.Felice Mayer tentou desenvolver uma Lei Geral da Administração que substituiria as leis locais e, em 1884, Otto Von Sarwey estabeleceu os princípios do direito administrativo que permitiram um enfoque nacional mais uniforme à questão do direito administrativo;

• Em 1895-96, Otto Mayer desenvolveu seu trabalho sobre a Lei Administrativa Germânica. Influenciado em parte pelo sistema francês, Mayer descreveu o funcionamento do império das Leis num Estado Liberal e seus efeitos obrigatórios sobre o próprio corpo da Administração. Para tanto, Mayer desenvolveu o conceito de Ato Administrativo, que acabou por se tornar um dos pilares do direito administrativo alemão e, mais tarde do direito brasileiro.


• Em meados do século XX destaca-se com grande importância o trabalho de Ernst Forsthoff, que consagrou a Lei administrativa como a Lei da Administração Reguladora, com ênfase em ações cooperativas entre o Estado e o cidadão por meio de contratos públicos;

• Forsthoff entendia que a Administração Pública seria não apenas uma mera aplicadora de Leis, mas um ente capaz de agir autonomamente, dentro dos limites da Lei, com o objetivo de satisfazer a vontade dos cidadãos (noção de Estado Regulador). Para ele, somente a liberdade individual não seria capaz de satisfazer todas as necessidades da pessoa. Algumas dessas atividades apenas podiam ser realizadas pelo Estado Providência.


Alguns institutos históricos e relevantes do direito administrativo alemão:

• Teoria dos dois níveis: surge ao final da segunda guerra mundial, sobretudo para fins de enquadramento jurídico dos empréstimos para a reconstrução de uma pátria devastada.

• Verificou-se que o arcabouço do direito administrativo não contava com instrumento que possibilitasse uma efetiva prestação na relação entre o Estado e os particulares. Dessa forma superou-se a forma de submissão exclusivamente ao direito privado e criou-se a Zweistufentheorie, que permitiu a utilização das formas jurídico-privadas para a sujeição da Administração às vinculações típicas do Direito Público.

• Na teoria dos dois níveis o modo de conciliar os elementos do direito público e do direito privado é considerar que cada relação jurídica possui dois níveis diferentes, ou como chamavam os alemães, zwein stufen. Um seria o nível público e ou outro o privado. No nível público seriam decididas questões como SE, COM QUEM, NÃO MAIS, etc; enquanto que a fase de execução da atividade seria tida como a parte privada, regida por normas de direito privado. (Estorninho, Maria João. Réquiem pelo Contrato Administrativo, 2003).


Alguns institutos históricos e relevantes do direito administrativo alemão (cont.):

• Com o tempo, o Direito alemão superou a teoria dos dois níveis com outras soluções, tais como:

(i) A idéia de uma relação jurídico-pública duradoura fundada pura e simplesmente no ato administrativo;

(ii) A celebração de contratos administrativos;

(iii) A noção de Verwaltungsprivatrecht. Mario Nigro reconhece a existência de vinculações jurídico-públicas antes e depois da celebração do contrato. A atividade contratual dos entes públicos, ainda que de direito privado seria de fato precedida e seguida de atos administrativos. Princípios de direito público se impõem continuamente sobre o aspecto meramente privado da relação jurídico-administrativa.


Alguns institutos históricos e relevantes do direito administrativo alemão (cont...):

• Existe uma diferença bem delineada na doutrina alemã, entre o que se chama de Administração intervencionista (Eingriffverwaltung) e Administração prestacional (Leistungverwaltung). [

• A administração intervencionista pode ser caracterizada como a atividade interventiva na área de atuação dos particulares, sendo que a intervenção se faz mediante medida restritiva de direitos (atuação simples, contrato ou norma). Já a segunda é impulsionada pelo particular e tem começo mediante a formulação da pretensão do particular que visa obter uma atuação que lhe é favorável.

• Daseinvorsorge (serviços de interesse geral): O direito de empresa não é proibido nem à federação, nem aos Estados, nem às comunas desde que encontrem fundamento numa atribuição de competência específica de satisfazer as necessidades gerais da existência. Portanto, como regra geral, podemos assertar que o então Estado Alemão não conhecia o princípio constitucional da subsidiariedade em favor do setor privado.


Efeitos do Direito Alemão no desenho institucional da radiodifusão:

O Estado Alemão tem fortes: (i) tradições de auto-governo, com um federalismo relativamente forte; (ii) limitações ao poder estatal (Hallin e Mancini, 2004); (iii) políticas de bem-estar social, com intensa intervenção estatal (Weimar, 1919).

Essas características resultam nos seguintes aspectos da radiodifusão: (i) existência de um modelo de corporativismo democrático, em que partidos políticos e organizações civis estão fortemente representados na radiodifusão; (ii) profissionais da radiodifusão tem alto nível de independência; (iii) forte peso da governança corporativa; (iv) forte influencia de forças políticas em algumas emissoras na radiodifusão; (v) competências para regular grande parte da radiodifusão está nos Länders; (vi) há emissoras públicas em cada um dos Länders, que são independentes do Estado.


• Reino Unido:

• A noção de Direito Administrativo é problemática. Na Inglaterra não haveria Direito Administrativo já que a existência mesma de normas diferenciadas para a realização das atividades de funcionários e particulares dentro de uma mesma jurisdição seria contrária aos princípios do rule of law. (Spencer, Herbert. 1982).

• A pedra angular da Administração inglesa, até o séc. XIX, foi o chamado justice of peace, que detinha funções jurisdicionais e administrativas numa determinada comunidade. Dos atos cabia recurso à jurisdição comum. A inexistência de uma administração central dificultou a formação de normas nitidamente distintas daquelas que se aplicam aos particulares.

• A noção de public service do direito inglês expressaria uma ideia muito mais no sentido de função pública, ou seja, aquela exercida pelo poder de polícia, defesa nacionais, etc. Apenas em 1929 (crash da Bolsa), quase um século após a publicação de livros franceses sobre o tema, é que se iniciou o debate da necessidade da criação de um sistema de direito administrativo e respectiva jurisdição.


• Reino Unido:

• Com a eficiência do sistema liberal colocada em cheque no início do século XX, em especial após a quebra da bolsa de valores de Nova York, uma nova fase foi pautada no governo de Winston Churchill, ainda na década de 40, com o relatório Belveridge, que esboçou um modelo de Estado de bem-estar social com ênfase na assistência médica, auxílio dos indigentes, etc.

• O Direito Administrativo era intrinsecamente contra o Rule of Law, pois criava dois direitos distintos para pessoas distintas, o público e o privado.

• As privatizações da década de 80 mostraram que havia uma nítida separação entre o setor público no qual haveria uma public law e o setor privado. Em virtude da quebra de monopólios estatais, já na década de 80, o governo Thatcher criou diversos entes destinados a regular os respectivos setores; OFTEL para telecomunicações; OFFER para eletricidade: OFWAT para a água, etc.


• Foram 4 as modificações oferecidas pela administração inglesa na década de 90: (i) fragmentação da administração central; (ii) redução do setor público; (iii) inserção de noções do setor privado no setor público, p.ex. o contracting-in que seria a contratação entre os próprios setores públicos para a realização de um serviço público; (iv) a proliferação de órgãos de controle (Medauar, Odette. O direito administrativo em evolução. 2003).

• Nesse sentido houve a busca de (i) eficiência e efetividade; (ii) privatização; (iii) proteção aos cidadãos (Citizen’s Charter de 1991).


• Efeitos do Direito Inglês no desenho institucional da radiodifusão:

• O Estado sempre desempenhou um papel importante no desenvolvimento da mídia e, nesse caso, não foi diferente. O Reino Unido, como país de tradição liberal econômica, e tradição jurídica de common law, com robusta proteção ao free speech, construiu uma radiodifusão com as seguintes características:

(i) BBC foi fundada numa premissa que rejeitava “both market forces and politics in favor of efficiency and planned growth controlled by experts” (Curran, 1997); (ii) o serviço de radiodifusão manteve uma forte orientação pública; (iii) no entanto, já em 1954, uma geração antes dos países da Europa continental, o Reino Unido implementou a TV comercial; (iv) A IBA – Independent Broadcasting Authority, que regulou a radiodifusão inglesa até 1990 era uma entidade muito mais poderosa que a FCC.

A BBC

• A BBC teve início como empresa privada, mas em 1926 foi reconstituída como empresa pública. Princípios de serviço público e excelência da programação para a BBC têm sido aperfeiçoados por meio de Royal Charters no Reino Unido desde a década de 20 do século passado, o que empresta à essa rede de TV uma boa reputação e imagem junto à mídia e ao telespectador inglês. (Gibbons, Thomas. Regulating the Media. 1998).

• Hoje a programação é feita comercialmente sob a supervisão de órgãos reguladores e não pelos órgãos públicos diretamente. Mesmo assim estes órgãos públicos devem submeter um Report anual ao Parlamento Inglês para responder quaisquer acusações ou insinuações de favorecimento político.

A BBC

• A relação entre a BBC e os programadores é estritamente uma relação privada contratante – contratado.

• Os membros do BBC Trust e da sua Diretoria Executiva devem atuar sempre de maneira separada e manter sua autonomia. Os membros do Trust são os responsáveis e os guardiães das receitas e taxas da BBC e a Diretoria Executiva é responsável pela programação (art. 22 do Royal Charter).

• Os membros do Trust não são necessariamente apontados pelo Poder Executivo.

• O presidente da Diretoria Executiva é escolhido pelo Trust, mas o restante de seus membros é escolhido pela própria Diretoria Executiva (art. 30 do Royal Charter).

A BBC

• Cerca de 75% das receitas da BBC (orçadas anualmente em mais de 4 bilhões de libras) provém de taxas colhidas diretamente dos usuários (p. ex., quando da compra dos aparelhos receptores), sendo o restante resultado de receitas de propaganda, assinaturas de pacotes de TV por Assinatura em vários países, etc.

A PBS

• A PBS foi fundada em 1969 sob a justificativa da necessidade de diversidade na programação, numa época em que ainda não havia TV a Cabo ou por Satélite. A PBS é propriedade coletiva de suas afiliadas mas é em grande parte financiada pelos governos federal e locais americanos (50%), por meio da Corporation for Public Broadcasting - CPB. Em 2004, por exemplo, a CPB distribuiu mais de 35 milhões de dólares à PBS.

• A CPB pode ter 5 de seus 9 membros escolhidos pelo Presidente dos Estados Unidos, mas a CPB, não obstante ser a maior investidora da PBS, não tem voz direta sobre a programação da PBS, cuja linha editorial é prioritariamente ditada pela própria PBS e suas “afiliadas” (retransmissoras da PBS).

A PBS

• O sistema difere da radiodifusão privada, pois a PBS nacional vende a programação a suas afiliadas estaduais.

• A PBS é uma rede nacional, mas suas retransmissoras possuem grande independência na escolha das programações. Por isso, as programações podem ser, e de fato são, bastante distintas nos vários Estados.

• A PBS não possui um grande centro de programação ou de notícias. Em geral sua programação é adquirida junto a produtores e programadores estaduais. Ou seja, há de fato uma diversidade e descentralização de programação.

• As estações afiliadas estaduais são geralmente controladas por associações sem fins lucrativos ou prefeituras e têm ampla liberdade de adquirir outras programações além das oferecidas pela PBS, o que reforça a condição de diversidade na programação.

O Idealismo do Rádio

• Os pioneiros do Rádio acreditavam ou ao menos expressavam de forma entusiasmada, a potencialidade da nova ferramenta:

“The Coming of the Wireless Era will make war impossible, because it will make it ridiculous”. Guglielmo Marconi

“The (radio) technology is a means of perpetual peace on earth”, Gerald Swope, presidente da General Electric

“The radio properly used will do more for popular government than have most of the wars for freedom” Collier’s Magazine, 1928.

Mas...

“”The age of radio was not only the age of Roosvelt and Churchill, it was also that of Hitler, Mussolini and Stalin” (Briggs, Burke, 2005)

O Idealismo da Televisão

“Television will usher in a new era of friendly intercourse between nations of the earth”, e que “current conceptions of foreign countries will be changed” Orrin Dunlop, New York Times

“When television has fullfilled its ultimate destiny... With this may come a new sense of freedom, and a finer and broader understanding between all the peoples of the world” David Sarnoff, presidente da Radio Corporation of America

The Triumph of Teledemocracy: “Television has the power to disband armies, to cashier presidents, to create a whole new democratic world – democracy in ways never before imagined” Daniel Boorstin, historiador, 1978

“With Television people will think more for themselves and less simply at the direction of the members of political machines” Theodore Roosvelt Jr., 1932

O Problema da Regulação da Radiodifusão

• Para entender o problema da regulação da radiodifusão é imperativo apreender, conjuntamente, duas premissas: (i) as premissas da regulação do espectro radioelétrico; e (ii) o idealismo que o rádio representou no início de sua era.

• Até 1927 (Radio Act), nos EUA, não houve regulação das ondas de rádio. Antes disso havia apenas duas Legislações (Wireless Ship Act de 1910 e o Radio Act de 1912) que regulavam apenas transmissões ship-to-shore e ship-to-ship. Mas, em razão de crescentes reclamações de interferência, o Secretário de Comércio (Herbert Hoover), em 1921-22, usou competências do Radio Act de 1912 para destinar frequências exclusivas em determinadas áreas.

• Em 1922, Hoover convocou as 4 principais radiodifusoras para a primeira Radio Conference e ficou decidido que uma regulação puramente feita pelo setor privado (Self-regulation) não seria suficiente para promover o setor.

• Na época, Hoover comentou que “esta deve ser o único setor empresarial dos EUA que quer ser regulado”.


• Exemplo de Problemas:

• Em 1920 uma disputa envolveu radiodifusores americanos, franceses, alemães e britânicos na Argentina. A RCA, que pretendia instalar uma grande estação de rádio na Argentina, solicitou ao governo americano uma intervenção diplomática para, primeiro, fechar uma estação alemã, da Telefunken, que operava na mesma frequência pretendida pelos americanos. Depois, queriam também impedir que os franceses e britânicos viessem a instalar futuramente estações que operassem na mesma frequência. Como se não bastasse, a proposta era criar uma espécie de conselho (Board of Directors) formado pelos membros dos vários países, mas em que os EUA tivessem poder de veto, para decidir conflitos de interferência na região. A posição era uma explícita implementação da Doutrina Monroe, em que os EUA alegavam que a América Central e do Sul estavam sob sua influência política e econômica. Após várias semanas de negociação em Paris, o resultado foi o triunfo dos americanos, em 1921. (Rowland, Wade. Spirit of the Web, 2006).


• Estima-se que, ao final do ano de 1920, havia nos EUA cerca de cinquenta mil aparelhos receptores sem-fio. Apenas um ano depois a marca já atingia quase um milhão desses mesmos aparelhos.

• Caso U.S. v. Zenith Radio Corp.: o Departamento de Comércio emitiu, para a Zenith, uma licença de uso de radiofrequência que limitava sua operação a algumas horas do dia e a uma faixa de radiofrequência específica. A Zenith simplesmente ignorou as exigências e passou a utilizar os sinais fora das especificações permitidas pelo Departamento de Comércio. Ao entrar na justiça para obrigar a Zenith a cumprir as obrigações vinculadas à licença, o governo americano perdeu o caso, sob a justificativa de que o Secretário de Comércio não tinha poderes para limitar o uso de radiofrequência pela Zenith. (U.S. v. Zenith Radio Corp. 12 F.2d 614, N.D., III).


• Diante do caos, o Secretario de Comércio, Herbert Hoover convocou várias Conferências, ao longo dos anos 1920, para tratar o problema da interferência.

• Compareceram empresas do porte da AT&T, Western Electric, Westinghouse, General Electric, RCA, juntamente com vários órgãos governamentais e outras entidades privadas.

• Duas questões cruciais foram definidas : (i) haveria uma extensão dos poderes regulatórios do Estado sobre o espectro de radiofrequências; e (ii) a prioridade do uso do espectro não deveria ser dada às comunicações entre indivíduos, mas que o uso das radiofrequencias deveria ser limitado “às notícias, à educação, ao entretenimento, à comunicação de assuntos de interesse comercial que são de relevância a grandes grupos da comunidade ao mesmo tempo”.


• Prevaleceu o lado tecnocrático, com os governos se decidindo pela regulação do espectro em razão “de uma necessidade técnica criada pelo fato físico de escassez do espectro”.

• Mas há profundas disputas na época sobre a real existência de uma escassez que clamasse por uma participação efetiva do Estado. Alguns autores colocam a principal causa da centralização das atividades referentes ao espectro na manobra das grandes empresas que não queriam estimular concorrentes.

• Engenheiros da época argumentaram perante audiências no Congresso Americano, que o “progresso” do rádio não seria desfrutado pelo povo, mas pelas quatro grandes empresas, ou os “four horsemen of progress”, como colocava Erbstein: a RCA, a Westtinghouse, a AT&T e a GE (Sub-committee n.º 3, 6-10 de Outubro de 1924).


• O argumento tecnológico (technological argument) pode também ser construído e manipulado de maneira a alcançar resultados pretendidos de antemão.

• Um exemplo foi a justamente a discussão das consequências práticas da adoção do modelo técnico-científico puro na regulação das radiofrequências na década de 1920. Quando nas Conferências do Rádio realizadas nos EUA se levantou a possibilidade e o risco do surgimento de monopólios nesse mercado, a resposta de Sarnoff foi “que os participantes não estavam sentados para problemas de monopólio, mas sim como um corpo científico para discutir questões técnicas”.

• É clássico exemplo do argumento de autoridade que, baseado em si mesmo como fonte emanadora de toda razão, esquiva-se das consequências pragmáticas e diretas das políticas públicas a que se propõe.


• A Regulação do rádio comercial nos EUA é descrita como uma raised eyebrow regulation no sentido de que a FCC declinou, durante grande parte de sua história, de regular diretamente o conteúdo da programação veiculada pelos radiodifusores.

• Entre 1930 até meados da década de 1980, as concessões para exploração da radiodifusão nos EUA tinham de ser renovadas de 3 em 3 anos, por meio de um complexo processo de renovação, que compreendia vagas obrigações de “public convenience and necessity”, de atendimento às regras de propriedade, societárias e, depois, da chamada Fairness Doctrine.

• A consequência disso foi dupla: por um lado gerou uma “proteção velada” às empresas já estabelecidas, criando barreiras de entrada; por outro, permitiu o surgimento de uma mídia insulada de pressões comerciais significativas (Hallin e Mancini, 2004);

• Isso durou até a década de 1990, quando os EUA assumiram abertamente uma posição puramente comercial para a radiodifusão.

Interesse Público na Radiodifusão

• Por que um serviço de interesse público?

• Em apertada síntese, a combinação

(i) dos constantes e profundos conflitos resultantes das interferências prejudiciais de radiofrequências, decorrentes da multiplicação de estações de rádio no início da década de 20;

(ii) da visão virtuosa do rádio; e

(iii) da inserção de ambos num panorama histórico de viés centralizador, aproximaram definitivamente o uso das ondas radioelétricas de uma espécie de serviço público, constituindo fator essencial para o desenho das políticas de alocação e regulação do espectro radioelétrico. Em especial as fortes intervenções das forças armadas, especialmente da marinha, para que as alocações das radiofrequências fossem centralizadas senão nos próprios militares.


• A rádio e a televisão europeias e americanas, em maior e menor medida respectivamente, passaram a assumir, então, atributos próprios de um serviço público.

• Qualidades distintivas que compõem tais atributos: (i) disponibilidade universal, independentemente da renda; (ii) apelo universal, desde especialistas aos comuns do povo; (iii) garantias às minorias; (iv) serviço à esfera (espaço) pública; (v) compromisso com a educação; (vi) distância de partes diretamente interessadas (vested interests); (vii) encorajamento à competição pela qualidade da programação; (viii) liberdade ao invés da restrição, como regra aos produtores e programadores de conteúdo (Ingrid Nitsche).

• Estes atributos, na análise de Nitsche, advêm da vocação e obrigação de a radiodifusão promover uma identidade nacional por meio do diálogo institucional e político.


• Nos EUA, a jurisprudência teve algum trabalho para definir os termos do que seria o “padrão de interesse público”, ou o que passou a se chamar public interest standard.

• FCC, em 1930, desenhou um entendimento do que consistiria esse public standard nos seguintes termos: programas “in which entertainment, consisting of music of both classical and lighter grades, religion, education and instruction, important public events, discussions of public questions, weather, market reports, and news, and matters of interest to all members of the family”. (Tillinghast, Charles. American Broadcast Regulation and the First Amendment)

O Conceito de Radiodifusão: Um debate aberto

• O Art. 6º da Lei 4.117/62 estabelece que, quanto aos fins a que se destina, o serviço de radiodifusão é aquele “destinado a ser recebido direta e livremente pelo público em geral, compreendendo radiodifusão sonora e televisão”.

• Esta definição era suficiente em 1962; hoje ela parece insuficiente. Pela sua história, pelas disposições legislativas esparsas e pelo espírito da Lei, pode-se dizer que o serviço de radiodifusão atende, dentre outros, aos seguintes balizamentos:

(i) seu conteúdo é definido pelo radiodifusor;

(ii) o radiodifusor é responsável pelo conteúdo de suas transmissões;

(iii) o conteúdo da radiodifusão é difundido (colocado no ar), conforme grade de programação definida pelo radiodifusor;

(iv) o conteúdo é difundido a todos simultaneamente;

(v) as concessionárias, permissionárias e autorizadas de radiodifusão estão obrigadas a transmitir certos programas oficiais do Governo (a propaganda eleitoral gratuita; cadeias nacionais e requisitadas pelo Governo; programa de informação dos Poderes da República, no caso do Rádio);

(vi) a radiodifusão é um serviço unidirecional (analógico); não há interatividade nem canal de retorno;

(vii) há um número mínimo de horas a se transmitir diariamente;

(viii) há um limite máximo ao tempo de propaganda comercial veiculada (25%);


(ix) os meios de transmissão (canal, antena, transmissor, etc.) são de propriedade do radiodifusor, com exceção do espectro radioelétrico;

(x) a radiodifusão é um serviço terrestre;

(xi) a radiodifusão de sons e imagens é suportada por canais nas faixas tradicionalmente conhecidas como VHF e UHF;

(xii) a radiodifusão é um serviço ponto-área;

(xiii) o radiodifusor não sabe quem exatamente está recebendo seu programa;

(xiv) o usuário de radiodifusão (ouvinte ou telespectador) não precisa de qualquer autorização do radiodifusor para usufruir o serviço, nem nada paga por isso;

(xv) o usuário nada paga para receber o serviço de radiodifusão (gratuidade);

(xvi) Não pode haver qualquer contrato entre o explorador de radiodifusão e o usuário como condicionante para usufruto do serviço;

(xvii) o equipamento para recepção do serviço de radiodifusão é facilmente disponível;

(xviii) o usuário de radiodifusão pode escolher o lugar em que receberá o serviço. Por exemplo, pode ver televisão em casa, levar seu receptor de TV para seu escritório, para um clube, ou qualquer lugar de sua conveniência;

(xix) a remuneração do radiodifusor provém de veiculação de comerciais;


• Dessa forma, fica evidente que uma emissão recebida em um monitor de TV não constitui, necessariamente, serviço de radiodifusão de sons e imagens.

• Por exemplo, programas em monitores de vídeo em aeroportos não se confundem com o serviço de radiodifusão de sons e imagens porque, entre outras razões, o monitor é fixo, i.e., para usufruir o serviço o interessado tem que ir ao aeroporto; o sinal não é difundido pelo ar (em VHF ou UHF), etc.

• Controvérsias: um sinal de vídeo em um aparelho de celular não constitui radiodifusão, haja vista que para receber esse sinal o interessado tem que assinar o serviço, ou seja, tem que ter um contrato com o prestador de SMP (Serviço Móvel Pessoal)(?)

A Administração da Radiodifusão no Brasil

• Primeiras transmissões de rádio no Brasil: 1919 no Recife;

• Oficialmente, a primeira transmissão foi feita em 1922, no Rio de Janeiro, em comemoração do centenário da independência, feita pela Westinghouse Electric e pela Companhia Telefônica do Brasil;

• Em 1923, foi fundada a primeira Rádio do Brasil, por Roquette Pinto e Henry Morize, chamada Rádio Sociedade do Rio de Janeiro.

• As primeiras rádios foram organizadas sob a forma de “clubes de ouvintes” ou sociedades sem fins lucrativos, mantidas por mensalidades pagas ou doações.

• Na década de 20, ainda era proibida a veiculação de publicidade comercial durante a programação de rádio no Brasil. Apenas em 1932 , por meio do Decreto 21.111-32 é que a publicidade foi efetivamente liberada.


Propaganda na radiodifusão:

• Na época, as batalhas mais ferrenhas eram travadas contra a propaganda comercial. O rádio não deveria ser desperdiçado para mero entretenimento e não deveria ser instrumentalizado como ferramenta comercial.

• Hoover pretendia criar uma regra de auto-regulação entre os próprios radiodifusores que evitasse a propoagação da propaganda. Para Herbert Hoover, “it is inconceivable that we should allow so great a possibility for service, for news, for enterteinment, for education, and for vital comercial purposes to be drowned in advertising chatter”. (Vide em: Fortner, Robert. The Radio Morality: Britain, Canada and the United States, 1919-1945. 2005).

• John McQuiston afirmava que a propaganda no rádio iria arruinar o negócio, pois ninguém seria capaz de aguentá-la. Esses comentários refletem claramente a visão idealizada do rádio como tecnologia emergente e utópica no início dos anos 1920.


Propaganda na radiodifusão (cont.):

• No Brasil não era diferente.

• O padre Landell de Moura também pregava que o instrumento fosse usado na evangelização e na educação das pessoas.

• Roquette Pinto, que realizou a primira transmissão radiofônica no Brasil em 1922, por ocasião do centenário da independência do Brasil, dizia que “ao contrário de guardar segredos, o rádio deveria servir para difundir a coisa de que o Brasil mais precisava: educação”.

• O primeiro serviço de radiodifusão educativa surgiu da doação da Rádio Sociedade do Rio de Janeiro ao Ministério da Educação, em 1936.


• Ao longo da segunda década do século XX havia obstáculos legais para que o rádio realmente fosse difundido. No Brasil, para que uma pessoa detivesse um receptor em casa, era necessário requerer permissão ao Ministério da Viação através dos Correios e Telégrafos. Ademais, deveria apresentar fiador idôneo que fosse responsável pela “integridade patriótica” do solicitante;

• Mas.... aos poucos, como em outros países, começou a prevalecer o modelo comercial. Altos custos dos aparelhos dificultaram a intenção de universalizar o rádio para todas a população. O rádio foi saindo aos poucos das mãos da academia, dos intelectuais e da música erudita. Profissionais e locutores começaram a ser remunerados pelo trabalho que faziam e o rádio deixou, aos poucos, de ter caráter não-comercial.


• Nem tudo era perfeito na era do idealismo do rádio. Não se deve romantizar excessivamente a pluralidade ou mesmo conteúdo das transmissões feitas nessa época.

• As transmissões duravam apenas algumas horas ao dia, o conteúdo muitas se limitava ao que os radiodifusores podiam amealhar no momento: “músicos famintos, gravações de gramofone, comentários opiniosos de jornalistas ou intelectuais polêmicos”.

• Por limitações técnicas, o alcance médio das estações nos anos 1920 era de apenas cerca de 45 quilômetros, tendo o rádio, portanto, um caráter local. Esse localismo, refletido em produções e conteúdo locais, é, portanto, característica histórica do rádio.


• Principais disposições do Decreto 20.047/31:

(i) Estabelece a competência do Governo Federal para regulamentar a radiodifusão;

(ii) O serviço de radiodifusão passou a ser considerado legalmente como de interesse nacional e de finalidade educacional.

(iii) Unifica e submete os serviços de radiodifusão a uma mesma orientação técnica e educacional.

(iv) Divisão de competências: orientação educacional das estações da rede nacional de radiodifusão caberá ao Ministério da Educação e Saúde Pública; fiscalização técnica competirá ao Ministério da Viação e Obras Públicas. (v) Cria o modelo de concessão para a radiodiodifusão. Exige a prestação por empresas brasileiras (juridicamente), mas não nacionais (de capital nacional);

(vi) Os serviços das atuais sociedades de radiodifusão continuarão a ser executados, a título precário, até preencherem os requisitos acima.

(vii) Cria direitos autorais para a radiodifusão.


•


(i) Radiodifusão foi tratada como uma espécie do gênero comunicações.

(ii) Radiodifusão foi definida como a radiocomunicação de sons ou imagens destinadas a serem livremente recebidas pelo público em geral;

(iii) Permissão de propaganda comercial durante a execução dos programas, observadas as seguintes condições: a) tempo não poderá ser superior a dez por cento (10%) do tempo total de irradiação de cada programa; b) cada comercial durará, no máximo, 30 segundos; c) os comerciais deverão ser intercalados nos programas, e não podem se suceder imediatamente;

(iv) O Decreto 24.655/34 ampliou o tempo de limite de propaganda para 20% do tempo da programação. Depois, o CBT passaria esse tempo para o patamar de 25%.


•


(v) Espectro e interferência: As sociedades civis deveriam, dentro do prazo de 2 anos, a contar da data da publicação do Decreto, modificar as suas instalações, com o fim de manter a estabilidade das frequências nos limites que forem determinados e a pureza das irradiações, bem como localizar, se preciso for, as suas estações de maneira que estas não perturbem a recepção das irradiações de outras congêneres.

(vi) As estações (de radiodifusão) poderiam ser instaladas pela União ou, mediante concessão do Governo Federal, por sociedades civis, companhias ou empresas nacionais idôneas, observadas todas as exigências educacionais e técnicas que forem por ele estabelecidas. Já se vê a adoção, em 1932, do modelo de concessão e da necessidade de propriedade “nacional” das concessionárias.

(vii) A fiscalização das atividades ficou com o Ministério da Viação e Obras Públicas (MC seria criado apenas em 1967).


Regras para outorga de concessão e radiofrequência para a prestação do serviço de radiodifusão (antes da edição do CBT):

(i) Na consignação das frequências terão preferência as concessionárias que oferecerem o mais elevado índice resultante do seguinte conjunto de condições: prioridade da concessão ou permissão, extensão do serviço, perfeição das instalações e capacidade financeira.

(ii) Aqueles que preencherem as condições, mas não puderem ser atendidos, aguardarão oportunidade;

(iii) O Governo reserva-se, a todo tempo, a faculdade de restringir o emprego de frequências, tendo em vista evitar interferências e tirar o melhor proveito das que já tenham sido consignadas.


• Entre as décadas de 20 e 40, o sistema de propriedade vigente na fase anterior (agremiações e associações em rádio-sociedades e rádio-clubes, passou, por força das condicionantes econômicas e políticas a ter forma empresarial, sendo explorado especialmente por empresários ligadas à imprensa ou meios jornalísticos (Bonavita Frederico, 1982).

• Com isso, na década de 1940 (época de ouro do rádio) houve: (i) acirrada disputa por audiência e receitas de publicidade; e (ii) grande influencia social e cultural da Rádio Nacional do Rio de Janeiro, inaugurada em 1936 e estatizada por Getúlio Vargas em 1940.

• Foi a época de grandes concentrações nos meios de mídia, com a aquisição de emissoras de rádio por grupos de grandes jornais, cujo maior exemplo são os Diários Associados de Assis Chateubriand.

• Até finais da década de 1950, o rádio predominou, começando aí a perder espaço para a televisão.


• Entre as décadas de 60 e 80 houve uma grande especialização e segmentação na programação do rádio. Em razão da disputa com a televisão, a perda de receitas e dos principais artistas, o rádio passa a concentrar seus esforços numa programação que foca mais a informação e as músicas.

• Houve uma maior segmentação e regionalização da programação.

• No final da década de 60 surgem as emissoras FM, que reforçam o lado musical, enquanto nas rádios AM predominam os programas de comunicadores populares, de esportes e de jornalismo.

• Na década de 80, por falta de uma regulamentação mais precisa, proliferaram rádios livres (ou rádios-piratas) nos grandes centros do Brasil. A regulamentação das “rádios livres” veio a surgir somente em 1998, com a Lei das Rádio Comunitárias (Lei n.º 9.612/98).


• A Televisão (radiodifusão sonora e de sons e imagens) no Brasil surgiu em 1950, quando a TV Tupi, de Assis Chateaubriand, realizou a primeira transmissão em 18.9.1950. Chateaubriand importou equipamentos transmissores e aparelhos que foram instalados em bares e restaurantes da cidade de São Paulo para o início das transmissões.

• Importante: A televisão apareceu e se desenvolveu no Brasil sem que houvesse um marco legal específico. A TV se serviu do marco legal do rádio.

• Diferentemente do rádio, e desde o seu início, a TV brasileira foi um veículo explorado por empresas privadas, financiadas por publicidade comercial.

• Essa primeira fase da TV, que durou até o início da década de 60, caracterizou-se por grande regionalização, em que praticamente toda a programação era produzida nas regiões onde estavam instaladas as emissoras (Bonavita Frederico, 1982).


• Na falta de um marco legal para a radiodifusão e especialmente para a TV aberta, veio o Código Brasileiro de Telecomunicações – CBT, aprovado pela Lei n.º 4.117 de 27 de agosto de 1962. O CBT teve início com um Projeto de Código das Comunicações em 1953 (PLS n.º 36/1953). Inicialmente o PLS tramitou por quatro anos no Senado até que chegou à Câmara dos Deputados. Foram mais cinco anos de debates na Câmara Baixa, tendo o Projeto de Código sido renumerado para PL n.º 3.549/1957.

• O CBT tratou a radiodifusão com mais detalhamento do que qualquer outro serviço de telecomunicações. Curioso notar que, naturalmente, como de fato deveria ser, a radiodifusão era considerada como serviço de telecomunicações pelo CBT. A nítida tentativa de distinção entre os dois serviços surgiu com a Constituição de 1988.

• O CBT foi largamente obra dos radiodifusores, promulgado ao arrepio de 52 vetos do presidente João Goulart. A Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão – ABERT foi criada nessa época, como instrumento de organização e resistência dos radiodifusores diante daquilo que acreditavam ser posições hostis do Presidente da República.

O Surgimento da ABERT

• No início dos anos 60, os empresários da Radiodifusão estavam reunidos em sindicatos, mas sua atuação era regional, não sistemática e não espelhava o poder da categoria. Nesse tempo, pode-se dizer, Radiodifusão era sinônimo de Diários e Emissoras Associados, do empresário Assis Chateaubriand. A hoje poderosa Rede Globo não era mais do que a Rádio Globo do Rio de Janeiro. Diários e Emissoras Associados eram uma espécie de interlocutor informal da Radiodifusão com o Governo e com a sociedade.

• “A mobilização do empresariado da Radiodifusão, nasceria dos debates em torno do projeto do Código Brasileiro de Telecomunicações, em 1962. Mais especificamente nasceria dos vetos governamentais ao projeto, que despertaram o empresariado para um trabalho sistemático de esclarecimento da sociedade, através de seus congressistas. João Calmon liderou um grupo pequeno, mas inteligente, sólido e ativo, que reuniu subsídios para a discussão sobre os vetos [...]” (site da ABERT)

Principais Disposições do CBT

• Disposições Código Brasileiro de Telecomunicações – CBT (até a edição do CBT, os Decretos 20.047/31, 21.111/32 foram os que regularam a radiodifusão):

(i) Prazo de concessão de 10 anos;

(ii) Concessão outorgada por Decreto (discricionariedade do Governo). Renovação das concessões, a “juízo do governo” (art. 16 §1º, “c”);

(iii) constituição da diretoria das concessionárias com dois terços (2/3), no mínimo, de brasileiros;

(iv) admissão exclusiva de operadores brasileiros;

(v) emprego efetivo nos outros serviços, técnicos e administrativos, de dois terços (2/3), no mínimo, de pessoal brasileiro;

(vi) pagamento à União das contribuições aplicáveis ao serviço;

(vii) Impossibilidade de se transferir diretamente a concessão.

A Hegemonia da Rede Globo

• A partir do início dos anos 70 ficou aparente a hegemonia da Rede Globo de Televisão, com organização profissional e programação superior, que buscou com afinco e, de fato, conseguiu manter essa hegemonia mediante os seguintes mecanismos, teses e ações:

(i) Não alterar o CBT, ou permitir aprovação de outra Lei sobre o tema (qualquer emenda à Lei n.º 4.117/62 poderia permitir a introdução de disposições indesejáveis. O CBT tornou-se o bastião inviolável do modelo de radiodifusão no Brasil);

(ii) Todas as inovações tecnológicas poderiam (e teriam que) ser acomodadas no marco do CBT;

(iii) Controle das afiliadas mediante contratos de afiliação estritos e sigilosos;

(iv) alavancagem do poder das várias mídias controladas pelo Grupo (rádio AM, rádio FM, TV, jornal diário, revista, produção, TV a Cabo, DTH, etc);

A Hegemonia da Rede Globo

(v) Introdução, por meio do Decreto-Lei n.º 236/67, de limites à propriedade múltipla (p. ex., número de TVs que uma mesma pessoa pode possuir), com o objetivo de travar o crescimento dos Diários Associados (Rede Tupi);

(vi) Depois, quando já hegemônica, e quando surgiram outras mídias, como TV a Cabo e DTH, não permitir introdução de limites à propriedade cruzada;

(vii) Tendo tido acesso ao capital e know-how estrangeiro (acordo Time-Life), esforçou-se por criar e manter barreiras ao acesso das emissoras a capital estrangeiro (p. ex., os sócios das emissoras de radiodifusão eram necessariamente pessoas físicas);

(viii) Apelo ao emocional, apresentando a radiodifusão como baluarte da defesa da cultura brasileira. Vale notar que a hegemonia pertencia antes à Rede Tupi, no rastro das conquistas dos Diários Associados, capitaneados por Assis Chateaubriand.

A Concessão na Radiodifusão

• Ives Grandra Martins (1999), em estudo sobre o tema, apontou que o capítulo da comunicação social desdobrou 4 vertentes principais:

(i) a liberdade de imprensa é ampla, assegurados alguns direitos individuais invioláveis;

(ii) radiodifusão deve respeitar valores éticos e ser direcionada à programação cultural;

(iii) as empresas nacionais de comunicação devem ser dirigidas por brasileiros natos ou naturalizados a mais de 10 anos; e

(iv) no rádio e na TV cabe ao Poder Público conceder o direito de as empresas brasileiras poderem atuar.


• O Regime por excelência da radiodifusão é a concessão (mas há também alguns exemplos de permissão (serviço de radioamador, p. ex.) e autorização (serviço de radiodifusão comunitária).

• A Concessão implica que a titularidade permanece com o Estado, mas este transfere a outras pessoas algumas faculdades a esta relativas.

• As concessões podem ser divididas em: (i) concessões de serviços públicos; e (ii) concessões de uso de bem público. Curiosamente o serviço de radiodifusão é uma combinação desses 2 itens.

• Ou seja, o Poder Público somente delega o serviço em si, nunca transfere a titularidade definitiva para o concessionário.


• Há 2 tipos básicos de concessão: (i) concessões comuns, que se subdividem em concessão de serviços públicos simples e concessão de serviço públicos precedida de execução de obras públicas (ambas regidas pela Lei n.º 8.987/95, Lei das Concessões); e (ii) concessões especiais, que se destinam a serviços e obras públicas mas têm regime híbrido público-particular (regida pela Lei 11.079/2004, Lei de Parcerias Público-privadas).

• Importante: A Lei de Concessões não se aplica à qualquer espécie de radiodifusão. “Art. 41. O disposto nesta Lei não se aplica à concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens”. Tem aplicação apenas subsidiária. A concessão de radiodifusão é feita na forma do art. 223 da Constituição Federal.

• No mesmo sentido, não se aplica a Lei de Concessões para a “concessão” do espectro radioelétrico utilizado pela radiodifusão, já que a LGT também exclui a aplicação da Lei de Concessões nos assuntos tratados por ela. (Art. 210. As concessões, permissões e autorizações de serviço de telecomunicações e de uso de radiofreqüência e as respectivas licitações regem-se exclusivamente por esta Lei, a elas não se aplicando as Leis n° 8.666, de 21 de junho de 1993, n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, n° 9.074, de 7 de julho de l995, e suas alterações).

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm
























































• Como não se aplica a Lei de Concessões às concessões da radiodifusão pergunta-se em que medida se aplicariam, se é que se aplicam, dispositivos desta Lei, como: o direito ao equilíbrio econômico-financeiro (art. 9º); a possibilidade de contratação com terceiros, de subconcessão (art. 35 § 1º); de transferência de controle societário (art. 27); de exclusão de culpa por fato do príncipe (art. 65, II, Lei 8.666/93) ou fato da administração (art. 78, XIV, Lei 8.666/93), direitos da concessionária em relação às alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade da prestação dos serviços (art. 18, VII); caso fortuito ou força maior (art. 78, XVII, Lei n.º 8.666/93); etc?

• A resposta está parte na teoria do direito administrativo e parte na legislação específica da radiodifusão.


• Duas correntes sobre a concessão:

(i) a concessão é contratual pura (autonomia das partes); ou

(ii) um ato administrativo, onde inexiste negociação entre as partes. Esta última divide-se em duas:

(iia) a concessão é ato adm. unilateral; e

(iib) a concessão é um ato complexo em que num primeiro momento dá-se a fixação unilateral de regras pela administração pública e, depois, um ato de vontade do particular, que aceita essas condições impostas pelo Poder Público, e por fim, um terceiro ato, de natureza contratual, que garante o equilíbrio econômico financeiro do contrato.


• Se a radiodifusão se encaixar num modelo de concessão entendida como ato administrativo puro o rol de “direitos atribuídos” à radiodifusão será menor, tendo o Poder Público o poder unilateral de conduzir e alterar a concessão;

• Se a radiodifusão se encaixar num modelo de concessão entendida como contrato administrativo, o rol de “direitos atribuídos” à radiodifusão será maior, já que resguardadas estarão as possibilidades de contestação por parte dos radiodifusores.

Prevalece na doutrina brasileira o entendimento de que a concessão de radiodifusão, ainda que não sujeita às regras da Lei de Concessões, é um contrato administrativo e, portanto, o radiodifusor manteria alguns direitos, independentemente da previsão expressa na legislação específica.

Características Gerais da Concessão de Radiodifusão

(1) Relação jurídico-administrativa entre pessoa jurídica de direito público e pessoa jurídica de direito privado, pela qual a primeira incumbe à segunda a gestão do serviço público de é titular.

(2) Intuitu personae, num ato administrativo misto, “meio” vinculado (mais hoje) e discricionário (mais antigamente), para quem deve receber as outorgas;

(3) A outorga tem tempo determinado;

(4) O serviço é exercido pelo concessionário em seu próprio nome, respondendo ele pelo uso indevido da radiofrequencia que lhe foi concedida;

(5) A administração não delega poderes públicos, mas o direito ao exercício desse poderes, o que dá à Administração direito de exigir uma performance mínima e adotar as medidas necessárias ao desempenho integral da incumbência.

(6) Os riscos econômico-financeiros da exploração do serviço concedido cabem exclusivamente ao concessionário (em tese não há direito à equilíbrio eco.-fin.);

(7) O Concessionário não é remunerado pelo Estado ou pelo usuário, como é a regra na Lei de Concessões (Lei 8.987/95). Na concessão de serviços de radiodifusão sonora ou de sons e imagens, a remuneração do concessionário se dá por meio da divulgação de mensagens publicitárias.

Perempção, cassação da concessão de Radiodifusão

Perempção da concessão – Declarada pelo Presidente. Ocorre quando a concessionária/permissionária não conseguir renovar seu contrato.

• O CBT fala em perempção “Art. 67. A perempção da concessão ou autorização será declarada pelo Presidente da República, precedendo parecer do Conselho Nacional de Telecomunicações, se a concessionária ou permissionária decair do direito à renovação”. Mas a perempção foi retirada do Decreto 52.795/63 pelo Decreto n.º 88.066/83.

Cassação da concessão - Declarada pelo Presidente. Ocorre como uma punição que sucede a suspensão da concessão.

• Ocorre quando: (i) houver reincidência em infração anteriormente punida com suspensão; (ii) não houver corrigido as irregularidades motivadoras da suspensão anteriormente impostas; (iii) 27. interromper a execução dos serviços por mais de 30 (trinta) dias consecutivos, exceto justa causa; não atender às determinações de natureza legal, técnica ou econômica, etc. (art. 133 Decreto 52.795/63).

Caducidade da concessão Radiodifusão

• Caducidade – Ocorre em concessões/permissões que decorrem de “convênios” com outros países.

É Declarada pelo Presidente da República, com parecer do MC, no seguintes casos:

(i) quando a concessão ou a autorização decorra de convênio com outro país, cuja denúncia a torne inexeqüível;

(ii) quando expirarem os prazos de concessão ou autorização decorrente de convênio com outro país, sendo inviável a prorrogação.

Características Gerais da Concessão de Radiodifusão

(1) O Presidente da República pode, ainda que o processo administrativo tenha percorrido todos os trâmites legais, não outorgar a concessão para a radiodifusão de sons e imagens?

(2) O Ministro de Estado das Comunicações pode, ainda que o processo administrativo tenha percorrido todos os trâmites legais, não outorgar a concessão para a radiodifusão sonora?

(3) O Congresso Nacional pode, ainda que o processo administrativo tenha percorrido todos os trâmites legais, não outorgar a concessão para a radiodifusão sonora e de sons e imagens?

Características Gerais da Permissão de Radiodifusão

A permissão no direito administrativo:

Art. 2º, IV, da Lei 8.987/95: - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

Características comuns entre permissão e concessão:

(i) São formalizadas por contrato administrativo

(ii) Servem para o mesmo fim: delegação de serviços públicos; e

(iii) Submetem-se ao mesmo regime jurídico; (art. 40 prevê que as mesmas regras da concessão se aplicam às permissões)


Antigas e Atuais Diferenças entre Concessão e Permissão

Concessão Permissão

Quanto à formalização da delegação (antiga)

Contrato administrativo Ato administrativo discricionário e precário

Quanto ao prazo e indenização (antiga)

Há prazo final; e há direito à indenização se extinto o contrato antes do prazo final sem culpa do concessionário

Não havia prazo e sua revogação não gerava direito à extinção.

Quanto ao vulto dos investimentos (antiga)

Significativos investimentos pelo concessionário

Investimentos reduzidos, pois a precariedade aumentaria os riscos

Quanto à pessoa do delegatário (nova)

Pessoa jurídica ou consórcio de empresas

Pessoa física ou jurídica

Quanto à modalidade de licitação (nova)

Sempre concorrência Qualquer modalidade de licitação.


A permissão na LGT;

• A permissão é um ato administrativo (unilateralidade) e não um contrato administrativo (art. 116 e 48, § 1º, IV da LGT);

• A permissão só é possível se prestado no regime público, não no regime privado (art. art. 63, p. único.);

• Será outorgada permissão, pela Agência, para prestação de serviço de telecomunicações em face de situação excepcional comprometedora do funcionamento do serviço que, em virtude de suas peculiaridades, não possa ser atendida, de forma conveniente ou em prazo adequado, mediante intervenção na empresa concessionária ou mediante outorga de nova concessão;

• A permissão será precedida de procedimento licitatório simplificado (art. 119);

• A permissão tem prazo limite (geralmente enquanto durar a situação que lhe deu origem (art. 122); e

• A permissão poderá ser revogada baseado em razões de conveniência e oportunidade relevantes e supervenientes à permissão, se assim entender a Anatel (art. 123 da LGT).


• Na radiodifusão, a permissão é historicamente destinada a serviços que tenham curto alcance, como FM, p. ex.. Ao contrário das concessões, “entidades executoras de serviços de radiodifusão sonora de caráter nacional ou regional e de televisão”.

• Para o Decreto n.º 52.795/63 (art. 5º, item 21), permissão é a “autorização outorgada pelo poder competente a entidades par a execução de serviço de radiodifusão de caráter local”.

• Para a regulação da radiodifusão concessão e permissão eram espécies do gênero autorização. Na regulação das telecomunicações, autorização também tem especificidades em relação às regras gerais do direito administrativo.

Características da Autorização de Radiodifusão

Autorização, pelo CBT e pelo Decreto 52.795/63 parece ser gênero das espécies permissão e concessão.

• autorização “é o ato pelo qual o Poder Público competente ou jurídicas, de direito público ou privado, a faculdade de executar e explorar, em seu nome ou por conta própria, serviços de telecomunicações, durante um determinado prazo” (art. 5º). MAS.... estações retransmissoras são autorizadas (art. 48 CBT e Decreto 5.371/2005).

• O serviço de radiodifusão comunitária é autorizado. Vide o texto do art. 6º da Lei n.º 9.612/98: “Art. 6º Compete ao Poder Concedente outorgar à entidade interessada autorização para exploração do Serviço de Radiodifusão Comunitária...”. O fato de ser autorização e não permissão ou concessão fragiliza o status da radiodifusão comunitária?

• Serviços de TV e rádio prestados diretamente por Municípios e Estados também são objeto de autorização.

O Regime Jurídico Administrativo da Radiodifusão no Brasil

• A Constituição de 1934 conferiu à União competência para explorar ou dar em concessão os serviços de ... radiocomunicação (art. 5º, VII);

• Firmou-se, então, constitucionalmente, o modelo de concessão administrativa (command and control ou truteeship model). O Estado deveria, cientificamente, organizar e “fatiar” o espectro radioelétrico entre radiodifusores, de forma a melhor atender às finalidades legais da TV e do rádio e ao interesse público.

• Todas as constituições brasileiras seguintes, de 1937, 1946, 1967 e 1988 mantiveram esta competência da União para outorgar ou explorar diretamente a radiodifusão (a partir da Constituição de 1988 a competência de outorga e renovação passou a ser repartida entre os Poderes Executivo e Legislativo).

O Regime Jurídico-Administrativo da Radiodifusão no Brasil

• De acordo com o CBT (art. 6º) as telecomunicações se classificam, entre outros serviços, em... “serviços de radiodifusão, destinado a ser recebido direta e livremente pelo público em geral, compreendendo radiodifusão sonora e televisão”.

• Os serviços de radiodifusão, nos quais se compreendem os de televisão, serão executados diretamente pela União ou através de concessão, autorização ou permissão (art. 32 do CBT).

• Os prazos de concessão e autorização serão de 10 (dez) anos para o serviço de radiodifusão sonora e de 15 (quinze) anos para o de televisão, podendo ser renovados por períodos sucessivos e iguais se os concessionários houverem cumprido tôdas as obrigações legais e contratuais, mantido a mesma idoneidade técnica, financeira e moral, e atendido o interesse público.


Características e obrigações da concessões de radiodifusão no CBT:

(i) Não têm caráter de exclusividade: A União permanece com seu direito de executar, diretamente, serviço idêntico (art. 35).

(ii) Prazo de 10 anos para rádio e 15 anos para a TV, com possibilidade de renovação;

(iii) Os serviços de informação, divertimento, propaganda e publicidade das empresas de radiodifusão estão subordinadas às finalidades educativas e culturais inerentes à radiodifusão, visando aos superiores interesses do País;

(iv) Hora do Brasil (*Era Vargas): as emissoras de radiodifusão, excluídas as de televisão, são obrigadas a retransmitir, diariamente, das 19 (dezenove) às 20 (vinte) horas, exceto aos sábados, domingos e feriados, o programa oficial de informações dos Poderes da República, ficando reservados 30 (trinta) minutos para divulgação de noticiário preparado pelas duas Casas do Congresso Nacional;


• Compete ao Presidente da República outorgar, por meio de concessão, a exploração dos serviços de televisão (radiodifusão de sons e imagens), e ao Ministro das Comunicações outorgar, por meio de concessão, permissão ou autorização, a exploração dos serviços de radiodifusão sonora.

• Por redação dada pelo Decreto n.º 2.108/96, a outorga para execução dos serviços de radiodifusão agora é precedida de procedimento licitatório, o que não ocorria com o CBT : deve haver tratamento isonômico aos participantes e a observação dos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade.

• Exceção, de acordo com o art. 13, § 1º do Decreto n.º 52.795/63, é a outorga de radiodifusão para fins meramente educativos.


• As novas concessões ou autorizações para o serviço de radiodifusão serão precedidas de edital, publicado com 60 (sessenta) dias de antecedência.

• Cabe exclusivamente ao Ministério das Comunicações decidir acerca da conveniência e oportunidade acerca da abertura do edital. É ato puramente discricionário desta Pasta, ainda que haja eventualmente radiofrequências sobrando e não utilizadas em dado momento.

• A discricionariedade é um constante problema para a legitimidade do procedimento de concessão para a radiodifusão no mundo todo.


• O Edital deverá conter, nos termos do art. 13 do Decreto n.º 52.795/63, com alteração dada pelo Decreto 2.108/96:

I - objeto da licitação; II - valor mínimo da outorga de concessão ou permissão; III - condições de pagamento pela outorga; IV - tipo e características técnicas do serviço; V - localidade de execução do serviço; VI - horário de funcionamento; VII - prazo da concessão ou permissão; VIII - referência à regulamentação pertinente; IX - prazos para recebimento das propostas; X - sanções; XI - relação de documentos exigidos para a aferição da qualificação econômico-financeira, da habilitação jurídica e da regularidade fiscal; XII - quesitos e critérios para julgamento das propostas; XIII - prazos e condições para interposição de recursos; XIV - menção expressa quando o serviço vier a ser executado em localidade situada na faixa de fronteira; e XV - minuta do contrato, contendo suas cláusulas essenciais.


• Os interessados em participar do procedimento de licitação devem apresentar documentação relativa à habilitação jurídica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e nacionalidade e outras exigências relacionadas com os sócios e dirigentes.

• Em seguida, as propostas classificadas levando e conta os seguintes critérios: (i) tempo destinado a programas educativos - máximo de vinte pontos; (ii) tempo destinado a serviço jornalístico e noticioso - máximo de vinte pontos; (iii) tempo destinado a programas culturais, artísticos, educativos e jornalísticos a serem produzidos no município de outorga - máximo de trinta pontos; e (iv) tempo destinado a programas culturais, artísticos, educativos e jornalísticos a serem produzidos por entidade que não tenha qualquer associação ou vínculo, direto ou indireto, com empresas ou entidades executoras de serviços de radiodifusão - máximo de trinta pontos.

• Fora estes, poderão ser previstos no edital outros quesitos para fins de exame das propostas (Vide art. 15 do Decreto n.º 52.795/63).


• Ainda que otimizados, tais processos seletivos, tanto no seu início, que dependem de uma vontade discrionária do Poder Público, como nos métodos e critérios mesmos de seleção, ainda trazem uma carga significativa de arbitrariedade na escolha e alocação das radiofrequências.

• A subjetividade de tais critérios em muito pode se equivaler aos concourses de beauté franceses ou aos comparative hearings americanos.

A License de Radiodifusão nos EUA

• Inicialmente, as licenças para o uso do espectro para a prestação de serviços de radiodifusão eram de apenas 3 anos, passando depois para 5 anos em 1980, e enfim, para até 8 anos a partir da reforma trazida pelo Telecommunications Act de 1996 (Vide antigo Communications Act of 1934, 52, Title III, § 307).

• Logo após a edição do Communications Act de 1934, as licenças de uso do espectro eram concedidas gratuitamente pela FCC por meio da realização de audiências que avaliavam os méritos de cada empresa solicitante (Merit-based Hearings). Essas audiências serviam tanto para emitir licenças iniciais, quanto para renovar licenças (Vide Communications Act de 1934, 47, U.S.C.A, § 301).

• No caso de haver múltiplos solicitantes, a FCC deveria realizar audiência comparativas (Comparative Hearings) e conceder a licença para a empresa que demonstrasse mais probabilidade de servir ao interesse público.


• Critérios de “atender ao interesse público”? O Communications Act de 1934 procurava dissipar subjetividades por meio do estabelecimento de alguns critérios norteadores, tais como:

(i) o solicitante deve ser cidadão americano ou empresa controlada por cidadãos americanos;

(ii) o solicitante deve preencher alguns requisitos de caráter (moral e ético), tais como não ser um criminoso condenado, não ter violado regras da FCC no passado, etc;

(iii) demonstrar condição financeira;

(iv) experiência técnica;

(v) demonstrar que a estão emissora não causará interferências prejudiciais;

(vi) demonstrar a necessidade social de haver uma estação de rádio naquela região; e

(vii) que a sua programação responderá às necessidades e demandas locais.


• Exemplos de problemas gerados pelas audiências:

• Em 1934, no caso Charles Henry Gunthrope Jr., a FCC negou licença para operação de estação de rádio em Nacogdoches, no estado do Texas, com população de seis mil habitantes, em função de não considerar que o solicitante tinha recursos suficientes para levar a cabo a “implantação do sistema de comunicações necessários”.

• No mesmo ano, 1934, concedeu licença para H.E. Studebacker, que tinha situação financeira muito semelhante e solicitava radiofrequência para a prestação de serviços de rádio na cidade de Walla Walla, no estado de Washington, com nove mil habitantes.

• Fica clara uma certa subjetividade na escolha das alocações do espectro.


• Outros casos:

(i) In 1931, an Iowa broadcaster was denied renewal of his license because of his "bitter personal attacks on persons and institutions he did not like." The FCC wrote, "Though we may not censor, it is our duty to see that broadcasting licenses do not afford mere personal organs, and also to see that a standard of refinement fitting our day and generation is maintained." (We can't censor you, but we can keep you off the air?);

(ii) In 1940, the FCC established "The Mayflower doctrine" which threatened to deny renewals to any station that expressed political opinions. (In 1948 the Commission re-examined the Mayflower Doctrine. They agreed that their policies abridged political freedoms, but they insisted that this was necessary);


(iii) In 1947, the New York Daily News applied for a broadcast license. The American Jewish Congress petitioned the FCC to deny the license because the Daily News had "evidenced bias against minority groups, particularly Jews and Negroes. . ." The FCC claimed to reject the application on different grounds, but as economist Ronald Coase would later comment, "What seems clear is that a newspaper which has an editorial policy approved of by the Commission is more likely to obtain a radio or television license than one that does not";

(iv) When Edward Lamb's license came up for renewal in 1954, the FCC charged him with having Communist associations, which he denied. In this case, the FCC did renew his license, but insisted that it needed "character and candor requirements" for licensing decisions, and that they had both the right and responsibility "to inquire into past associations, activities, and beliefs" of broadcasters;


A partir de 1965, os critérios passaram a ser os seguintes (Benjamin, Stuart Minor et al. The Telecommunications Law ande Policy , 2006):

(i) diversidade de controle, por meio do que a FCC pretendia alocar mais radiofrequências a pequenos grupos, no sentido de gerar menos concentração dos meios de comunicação;

(ii) tempo de participação dos controladores nas atividades da estação emissora;

(iii) qualidade da proposta de programação;

(iv) histórico de prestação de serviços de radiodifusão;

(v) uso eficiente da radiofrequência, em que eram considerados aspectos de engenharia que favorecessem a um ou a outro Solicitante;

(vi) o caráter moral do Solicitante.


Renovações de Licença:

• A FCC extinguiu as Comparative Hearings para os processos de renovação de licenças;

• Com o Telecommunications Act de 1996, a FCC tornou a expectativa de renovação um direito com status legal, contato que o Renovante (i) tenha servido ao interesse público, (ii) não tenha cometida qualquer violação séria do referido Act ou das regras da FCC ou (iii) cometido quaisquer outra violações que constituam um padrão de abuso no uso da licença.

• Ainda que algumas dessas violações tenham ocorrido e não haja maior gravidade, a FCC ainda pode optar por: (i) renovar a licença de uso da radiofrequencia juntamente com a aplicação de uma multa; ou (ii) renovar por um período menor, a fim de verificar se novas infrações ocorreram.

O processo de outorga de radiodifusão


• Na Câmara dos Deputados: art. 223 da CF.

Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal.

§ 1º - O Congresso Nacional apreciará o ato no prazo do art. 64, § 2º e § 4º, a contar do recebimento da mensagem.

§ 2º - A não renovação da concessão ou permissão dependerá de aprovação de, no mínimo, dois quintos do Congresso Nacional, em votação nominal. (Nesse caso, é apenas a renovação; a concessão inicial não tem essa exigência. Se for concessão inicial e for rejeitada pela CCTCI não vai a Plenário para votação).

§ 3º - O ato de outorga ou renovação somente produzirá efeitos legais após deliberação do Congresso Nacional, na forma dos parágrafos anteriores (ato administrativo complexo).

§ 4º - O cancelamento da concessão ou permissão, antes de vencido o prazo, depende de decisão judicial.

§ 5º - O prazo da concessão ou permissão será de dez anos para as emissoras de rádio e de quinze para as de televisão.


Fluxo de tramitação dos processos de radiodifusão no Congresso Nacional

Ministério das Comunicações → Casa Civil → Câmara dos Deputados

→ Senado Federal → Casa Civil

• O ato de outorga para exploração de serviços de radiodifusão é um ato administrativo complexo, pois é formado pela manifestação de vontade de órgãos diversos. O procedimento administrativo é uma sequência de atos administrativos, geralmente praticados pelo mesmo órgão.

• No atos de renovação de outorga é facultado à emissora continuar a prestação de seus serviços mesmo que o Legislativo ainda não tenha se manifestado.

• Nos casos de radiodifusão comunitária, pode-se iniciar precariamente o serviço sem o pronunciamento do Congresso (Lei n.º 9.612/98, art. 2º)


• Depois de tramitar no Executivo, o processo é enviado ao Congresso (Câmara) por meio de Mensagem Presidencial. Recebem número de TVR.

• Na Câmara dos Deputados, o processo vai primeiro para a Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática – CCTCI, que dá forma de Projeto de Decreto Legislativo – PDC, e analisa o mérito dos processos.

• Em seguida vai para a Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania – CCJC analisa a constitucionalidade, legalidade, juridicidade, e a técnica legislativa;

• Se for aprovado em ambas as Comissões o PDC é considerado aprovado pela Câmara e segue para ao Senado, onde passará pela Comissão de Ciência e Tecnologia – CC, indo depois ao Plenário.


• Na Câmara dos Deputados o PDC só vai à Plenário quando:

(i) Houver interposição de recurso de 1/10 dos deputados (art. 58, § 1º) da CF);

(ii) Quando se tratar de perempção (não renovação) da outorga. Este é o caso em que o Executivo não renova a licença. Nessa hipótese, mesmo assim, deverá o processo seguir para o Legislativo, sendo apreciado no Plenário da Câmara ; ou

(iii) Quando se tratar de renovação de outorga, mas alguma Comissão concluir pela não renovação.

Em qualquer situação, a não renovação deve ser decidida em Plenário por votação nominal e quorum de dois quintos. Esse quorum não é necessário para a rejeição de concessão inicial!


• Importante: Ainda que as avaliações no Congresso objetivem analisar requisitos formais para a concessão inicial ou para a renovação da licença, “nada impede que parlamentares das Comissões analisem o processo com base em parâmetros distintos daqueles previstos nos atos” (José de Sousa Paz Filho).

• Ou seja, embora incomum, parlamentares podem usar critérios meramente políticos para rejeitar a renovação de uma concessão de radiodifusão, ainda que formalmente o processo esteja em ordem! Exemplo maior do caráter público da Radiodifusão!

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O Legislativo e as Alterações de Controle Societário

• Art. 222 § 5º da CF: “As alterações de controle societário das empresas de que trata o § 1º serão comunicadas ao Congresso Nacional”. Notar que se aplica tanto às empresas jornalísticas como às empresas de radiodifusão.

• O que isso quer dizer? Não cabe apreciação pelo Congresso de alterações societários nos moldes das que são feitas em relação às concessões e renovações de radiodifusão. A Comunicação fica arquivada na CCTCI para “mero conhecimento”.

• As empresas jornalísticas devem informar diretamente ao Congresso. As empresas de radiodifusão devem comunicar ao MC e este ao Congresso.

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Os Limites à Propriedade e o Decreto 236/1967

• O Decreto-Lei 236/67 impõe limites à propriedade múltipla, mas não à propriedade cruzada.

• Existem basicamente 3 caminhos regulatórios para se imporem limites competitivos às empresas que atuam no mercado das (tele)comunicações, seja impresso ou eletrônico: (i) estabelecimento de limites à participação societária; (ii) a atuação de órgãos de defesa da concorrência (geralmente repressiva); e (iii) a fixação de regras e cotas para o conteúdo eletrônico. (SMITH, Leslie; Meeske, Milan; Wright, John. Electronic Media and Government. Longman Publishers USA. 1995);

• O item i acima (estabelecimento de limites à participação societária) subdivide-se em 2 vertentes: (i) o que visa proteger a pluralidade de fontes de informação; e (ii) o que busca impor limites à participação societária do capital estrangeiro, subsumida na idéia de que a informação e a opinião do brasileiro deve ser moldada por brasileiro (e que é tradicionalmente apresentado pelo discurso de defesa dos interesses nacionais, como por exemplo, o incentivo à cultura brasileira, etc.).

Os Limites à Propriedade e o Decreto 236/1967

• A chamada pluralidade de fontes de informação é protegida por meio da restrição à propriedade do meio comunicacional, e se subdivide, por sua vez, em duas categorias:

(i) Limites à propriedade múltipla (multiple-ownership), que significa a imposição de restrições de controle dentro de um mesmo serviço, como a vedação de uma mesma empresa deter mais de uma estação de TV em uma mesma localidade, por exemplo; e

(ii) Limites à propriedade cruzada (cross-ownership), que significa a vedação à propriedade simultânea ou ao controle, pela mesma empresa, de diferentes meios ou serviços de comunicação. Um exemplo bem conhecido era a impossibilidade de concessionárias de STFC prestarem livremente, ou por suas controladas, controladoras, etc., o serviço de TV a Cabo. No Brasil praticamente inexiste restrição à propriedade cruzada entre serviços de comunicação eletrônica de massa (a exceção é a nova Lei do Serviço de Acesso Condicionado - SeAC).

O Status da Propriedade Cruzada no Mundo

• Regras de Limitação à Propriedade nos EUA:

• A primeira regra (modalidade da propriedade múltipla) foi a Local Radio Ownership Rule de 1941: um radiodifusor não poderia deter estações de TV que alcançassem mais de 35% dos lares americanos.

• Em 1946 foi promulgada a Dual Television Network Rule, que proibia uma das grandes redes de TV de adquirir outra grande rede (propriedade múltipla) .

• Em 1964 o Congresso aprovou a Local TV Multiple Ownership Rule, que vedava que uma mesma empresa detivesse mais de uma estação de TV dentro de um mesmo mercado, a não ser que tal mercado tivesse ao menos 8 estações de TV.

• Sob Nixon, em 1970, foi introduzida a Radio/TV Cross-Ownership Restriction, que impedia uma mesma de empresa de deter uma estação de rádio e de TV no mesmo mercado: a primeira medida restriva de cross-ownership (propriedade cruzada).

• Em 1975 foi a vez do Newspaper/Broadcast Cross-Ownership (propriedade cruzada), que estabeleceu a proibição do controle simultâneo de um jornal diário impresso e uma estação de radiodifusão (TV ou rádio) na mesma localidade. Note-se que esta foi uma medida da FCC com base apenas em seus amplos poderes de proteção ao interesse público. Ou seja, a proibição à propriedade cruzada jornal-TV surgiu de uma medida regulatória, não de uma ação legislativa. Pior, foi aplicada retroativamente. Como quase tudo nos EUA, a medida da FCC foi contestada na justiça, e a Suprema Corte deu razão à FCC.

O Status da Propriedade Cruzada no Mundo • Regras de Limitação à Propriedade nos EUA (cont.):

• A partir da década de 80, houve forte tendência de desregulamentação das regras que limitavam a propriedade dos meios de comunicação. Passou-se a utilizar, em seu lugar sistemas de defesa da concorrência. Depois, no contexto da convergência tecnológica, as práticas regulatórias nos mercados mais desenvolvidos passaram a adotar princípios de mínima intervenção, de modo a não restringir o desenvolvimento dos novos serviços. Hoje, a regulamentação aplicável é geralmente limitada à proteção à audiência e implementada com o suporte de auto-regulamentação.

• Em 1981, o período de concessão de radiodifusão de sons e imagens foi ampliado de 3 para 5 anos.

• O número de estações permitidas a uma mesma emissora de TV passou de 7, em 1981, para 12, em 1985. Neste mesmo ano, a FCC extinguiu a Rule for Minimal Amounts of Non-Entertainment Programming, que dispunha sobre os limites de propaganda que podiam ser transmitidas.

• Em 1987, por meio do case Meredith Corp. v. FCC, foi abolida a Fairness Doctrine. Essa doutrina significava uma intervenção (que poderia até ser bem intencionada, mas trazia muitos problemas) na radiodifusão com o fito de assegurar espaço equitativo para opiniões divergentes.

• O Telecommunications Act de 1996, e a regulamentação dele decorrente, finalmente aboliram a maior parte das restrições. Pouco tempo depois, por exemplo, a empresa Clear Channel Communications já tinha mais de 1.200 estações nos 50 estados americanos, com mais de 110 milhões de ouvintes.


• Regras de Limitação à Propriedade nos EUA (cont.):

Em 2003, a FCC publicou uma revisão das restrições de participação societária em radiodifusores, reforçando a tendência de liberalização nas leis de participação. As principais mudanças foram:

(i) Participação cruzada Jornal/TV e Rádio/TV: eliminação da proibição de um grupo/indivíduo controlar uma estação de televisão e uma editora de jornal no mesmo mercado ou mais de 6 estações de rádio e duas de televisão no mesmo mercado. As restrições da nova regra variam com o número de participantes do mercado;

(ii) Audiência nacional: aumento do limite máximo da audiência nacional máximo detido por uma mesma operadora de 35% para 45%.


• Regras de Limitação à Propriedade nos Reino Unido:

O Communication Act of 2003 manteve algumas regras, mas também estabeleceu alterações no que se refere à participação cruzada e concentração do setor de comunicação (BAKER, Edwin C. Media Markets and Democracy. Cambridge University Press, 2004):

(i) Revogação do limite máximo de 15% de audiência nacional que uma concessionária de TV podia deter.

(ii) Limitação à propriedade cruzada aplicável apenas no caso de controle de estação de radiodifusão e editora de jornal na mesma localidade;

(iii) condição de haver no mínimo 2 controladores distintos das rádios locais, além das rádios da BBC.

A propriedade cruzada no Brasil: tendências

• As regras mais antigas, ainda vigentes, que limitam a propriedade cruzada e múltipla no Brasil são as constantes do Código Brasileiro de Telecomunicações – CBT (Lei 4.117/62) e, maiormente, do Decreto 236/1967, que modificou o CBT. Em 2011 foi aprovada a Lei do SeAC com efeitos nas propriedades cruzada de veículos de radiodifusão e telecomunicações, além de outras restrições ( a antiga Lei 8.977/95, Lei de TV a Cabo, foi revogada pela Lei SeAC).

• O Decreto 236/1967, em seu art. 12, dispõe, por exemplo, que cada empresa de TV só poderá deter concessão para explorar serviço de radiodifusão de, no máximo, 10 estações em todo o território nacional, sendo 5 em VHF e 2 por Estado da federação. No rádio, são permitidas no máximo 2 estações de alcance nacional em onda média e 2 em ondas curtas. Estes são exemplos de limites à propriedade múltipla e não cruzada.


• I – estações radiodifusoras de som (Rádio):

a) locais:

ondas médias, 4;

freqüência modulada, 6;

b) regionais:

ondas médias, 3;

ondas tropicais, 3 (sendo no máximo 2 por estado);

c) nacionais;

ondas médias, 2

ondas curtas, 2;

• II – estações radiodifusoras de som e imagem (TV):

10 (dez) em todo o território nacional, sendo no máximo 5 (cinco) em VHF e 2 (duas)

por estado; (...)

§ 7º – As empresas concessionárias ou permissionárias de serviço de radiodifusão não poderão estar subordinadas a outras entidades que se constituem com a finalidade de estabelecer direção ou orientação única, através de cadeias ou associações de qualquer espécie".


Regras Constitucionais Radiodifusores Outros prestadores de serviços de comunicação social eletrônica

Limites ao investimento estrangeiro

Sim Não

Limite de participação de pessoas jurídicas de 30% do capital total ou votante

Sim Não

Somente brasileiros natos ou naturalizados podem exercer a gestão editorial

Sim Não

Prioridade a profissionais brasileiros na execução de produções nacionais

Sim Sim

Princípios do art. 221 devem ser seguidos

Sim Sim

Apreciação obrigatória pelo Congresso para outorga ou renovação

Sim Não

Limites à Propriedade Múltipla e Cruzada nos EUA

APENAS PARA COMPARAÇÃO:

LOCAL TV MULTIPLE OWNERSHIP LIMIT: (originally adopted in 1964)

(i) In markets with five or more TV stations, a company may own two stations, but only one of these stations can be among the top four in ratings.

(ii) In markets with 18 or more TV stations, a company can own three TV stations, but only one of these stations can be among the top four in ratings.

(iii) In deciding how many stations are in the market, both commercial and non-commercial TV stations are counted.

(iv) The FCC adopted a waiver process for markets with 11 or fewer TV stations in which two top-four stations seek to merge. The FCC will evaluate on a case-by-case basis whether such stations would better serve their local communities together rather than separately.


HOJE QUAIS SÃO AS REGRAS NOS EUA?

(i) Newspaper and Broadcast Station Cross-Ownership Rule: Proibição de propriedade simultânea de um jornal diário e uma estação de TV ou rádio (AM, FM, or TV) se a abrangência do sinal sobrepor a área de circulação da cidade do jornal. A FCC extinguiu esta regra em 2006, mas a justiça americana derrubou a decisão da FCC por algumas tecnicalidades. Hoje está valendo.

(ii) National Radio and TV Ownership: Não há mais limitações ao número de estações de TV que uma entidade pode ter, contanto que o mesmo grupo econômico não detenha mais de 39% do mercado. Pouco tempo depois da liberação, por exemplo, a empresa Clear Channel Communications já tinha mais de 1.200 estações nos 50 estados americanos, com mais de 110 milhões de ouvintes.

(iiii) Dual TV Network Ownership Rule: Proibe a fusão entre as quatro maiores redes de TV americanas: ABC, CBS, Fox, and NBC



(iv) Local TV Multiple Ownership Rule: Pode-se deter até 2 estações de TV na mesma área geográfica (DMA – Designated Market Area) se, alternativamente: (a) as áreas dos serviços não se sobrepuserem; ou (b) se ao menos uma das estações não estiver rankeada entre as quatro primeiras naquela área geográfica e ao menos 8 estações de TV independentes permaneçam naquele mercado após a operação societária.

(v) Local Radio/TV Cross-Ownership Rule: A regra a ser aplicada depende do tamanho do mercado: (a) caso haja ao menos 20 estações de TV independentes, a mesma entidade pode deter até 2 estações de TV e 6 de rádio. (b) caso haja ao menos 10 estações de TV independentes, a mesma entidade pode deter até 2 estações de TV e 4 de rádio. ; e (c) em mercados menores a mesma entidade pode deter até 2 estações de TV e uma de rádio.



(vi) Local Radio Ownership: A regra a ser aplicada depende do tamanho do mercado: (a) em um mercado com 45 ou mais estações a mesma entidade pode deter até 8 estações de rádio, com não mais de 5 delas no mesmo tipo de serviço (AM ou FM); (b) se o mercado tiver entre 30 e 44 estações de rádio, a mesma entidade pode deter até 7 estações, com não mais de 4 no mesmo tipo de serviço; (c) se houver entre 15 e 29 estações de rádio no mercado, a mesma entidade pode deter até 6 estações, com não mais de 4 no mesmo tipo de serviço; e (d) se houver menos de 14 estações de rádio, , a mesma entidade pode deter até 5 estações, com não mais de 3 no mesmo tipo de serviço, desde que não detenha mais de 50% de todas as estações de rádio naquele mercado.

As regras (v) e (vi) são aplicadas de maneira combinada.

Aspectos constitucionais societários aplicáveis à radiodifusão

Art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002)

§ 1º Em qualquer caso, pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens deverá pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação.

...

§ 4º Lei disciplinará a participação de capital estrangeiro nas empresas de que trata o § 1º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002)

§ 5º As alterações de controle societário das empresas de que trata o § 1º serão comunicadas ao Congresso Nacional.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc36.htm#art1





































• As restrições societárias se aplicam tanto aos radiodifusores quanto às empresas jornalísticas. Obs.: E empresas de Internet que fazem jornalismo? O MP entendeu que o site Terra estaria infringindo o dispositivo constitucional. MC disse formalmente que o assunto não é de sua competência.

• A Emenda Constitucional n.º 36 introduziu duas grandes alterações no que se refere à aspectos societários: (i) permitiu a participação de pessoas jurídicas; e (ii) permitiu a participação de até 30% ao capital estrangeiro.

• Mesmo que haja sócio pessoa jurídica, as empresas de radiodifusão deverão ter no mínimo 70% do capital total e votante nas mãos de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos (Globo).

• Os brasileiros natos e naturalizados que tenham este controle (70%) não podem delegar as atividades de gestão e o poder de decisão sobre o conteúdo da programação.


• O capital estrangeiro, ainda que com menos de 30%, deve ser representado indiretamente, por meio de empresa constituída de acordo com as leis brasileiras;

• Esses 30% incluem todo tipo de encadeamento. (art. 2º, da Lei 10.610/02)

• MC pode “requisitar das empresas de radiodifusão, dos órgãos de registro comercial ou de registro civil das pessoas jurídicas as informações e os documentos necessários para a verificação do cumprimento do disposto neste artigo”.

• O MC deverá apresentar ao Congresso Nacional as alterações de controle societário de empresas de radiodifusão que lhe forem por elas informadas.


• Será nulo de pleno direito:

(i) qualquer acordo entre sócios, acionistas ou cotistas, ou qualquer ato, contrato ou outra forma de avença que, direta ou indiretamente, confira ou objetive conferir, a estrangeiros ou a brasileiros naturalizados há menos de dez anos, participação no capital total e no capital votante de empresas jornalísticas e de radiodifusão, em percentual acima de 30%; e

(ii) qualquer acordo que tenha por objeto o estabelecimento, de direito ou de fato, de igualdade ou superioridade de poderes desses sócios em relação aos sócios brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos.

• Não se aplicam as regras de restrição à propriedade múltipla aos investimentos de carteira de ações, desde que o seu titular não indique administrador em mais de uma empresa executante de serviço de radiodifusão, ou em suas respectivas controladoras, nem detenha mais de uma participação societária que configure controle ou coligação em tais empresas (art. 9º da Lei 10.610/02). Coligação = 15% de participação cruzada ou de um investidor comum.


• Parlamentares podem “ser donos” de uma rádio ou uma televisão?

A resposta está no art. 38 p. ún. do CBT, com redação dada pela Lei n.º 10.610/02. Portanto, pode sim. O parlamentar pode ser sócio controlador de uma empresa de radiodifusão.

O que não pode é, tanto o parlamentar quanto qualquer pessoa que detenha foro privilegiado, exercer a função de diretor ou gerente de concessionária, permissionária ou autorizada de serviço de radiodifusão.

Alterações societárias na radiodifusão

A regra é: deve haver autorização prévia do MC para alterações societárias e estatutárias. (art. 90 do CBT: “Nenhuma transferência, direta ou indireta de concessão ou permissão, poderá se efetivar sem prévia autorização do Govêrno Federal, sendo nula, de pleno direito, qualquer transferência efetivada sem observância desse requisito”)

Em que situações não é necessário ter autorização prévia para realizar alterações contratuais ou estatutárias? Em alterações:

(i) Que não impliquem alteração dos objetivos sociais;

(ii) Que não impliquem modificação do quadro diretivo

(iii) Cujas cessões de cotas ou ações ou aumentos de capital social não resultem em alteração de controle societário.

Esses casos, deverão ser informadas ao órgão do Poder Executivo no prazo máximo de 60 dias a contar da realização do ato.

Alterações societárias na radiodifusão

O que sempre precisa de autorização prévia:

(i) a alteração dos objetivos sociais;

(ii) a modificação do quadro diretivo;

(iii) a alteração do controle societário das empresas (inclusive por aumento de capital social – art. 103 do Decreto 52.795/12); e

(iv) a transferência da concessão, da permissão ou da autorização.

A mesma pessoa não poderá participar da administração ou da gerência de mais de uma concessionária, permissionária ou autorizada do mesmo tipo de serviço de radiodifusão, na mesma localidade.

Espécies de sociedades empresárias

Empresário pode ser pessoa física (empresário individual) ou jurídica.

Sociedades pode ser: (i) simples, as que têm atividade econômica não empresarial, como as sociedades uniprofissionais; ou (ii) sociedades empresárias, que exercem “profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços (art. 966 do Código Civil).

O que é empresa? Para o Direito, empresa não é sujeito, é a atividade desempenhada de maneira organizada e profissional que manuseia os meios de produção para fazer circular ou produzir bens e serviços.

Espécies de sociedades empresárias

Tipos de Sociedade Empresária:

Sociedades não-personificadas (não têm personalidade jurídica): (i) sociedades em comum, que pode irregular ou de fato; e (ii) sociedade em conta de participação, que é uma sociedade secreta, em que há um sócio ostensivo e um sócio oculto (participante), só existindo “internamente” entre os sócios.

Sociedades Personificadas: sociedade simples (atividade não-empresarial - uniprofissionais); sociedade limitada (tipo utilizado por mais de 90% das sociedade empresárias brasileiras); sociedade anônima; sociedade em nome coletivo; sociedade em comandita simples; e sociedade em comandita por ações.

Responsabilidade dos Sócios

• Apenas são competentes para a execução de serviços de radiodifusão as pessoas políticas, as universidades, e as sociedades anônimas ou de responsabilidade limitada (art. 7º do Decreto 52795/63).

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• Responsabilidade na Sociedade Limitada: os sócios não respondem com patrimônio pessoal, enquanto a sociedade tiver liquidez. Se for insolvente deve-se verificar se houve qualquer motivo para desconsiderar a personalidade jurídica (fraude, atuação com excesso de poder, etc)

• Os sócios devem integralizar sua fração ideal na sociedade e respondem pelo que não tiverem integralizado.

• Por fim, os sócios respondem solidariamente pela integralização do capital dos outros sócios, mas têm direito de regresso contra estes.

Responsabilidade dos Sócios

• Sociedade Anônima pode ser: (i) Aberta, quando tem autorização para negociar seus valores mobiliários no mercado de capitais, concedida pela CVM; ou (ii) fechada, caso da Rede Globo, por exemplo, quando não tiver tal autorização.

• Responsabilidade dos acionistas na Sociedade Anônima: o sócio acionista responde tão somente até o valor da integralização de suas ações (art. 106 da LSA). Não há responsabilidade para integralizar ações de eventuais acionistas que não pagaram seu valor.

• Responsabilidade dos administradores na Sociedade Anônima (art. 158 da LSA): (i) se a sociedade for fechada, a reponsabilidade é solidária, ainda que o dever legal descumprido não seja atribuição específica de alguns deles; (ii) se for aberta, como a regra só há responsabilidade dos administradores cujo dever legal descumprido seja atribuição específica deles; (iii) se aberta, mas o administrador tomou conhecimento do fato, ainda que não fosse atribuição

específica dele, responderá solidariamente com os demais.

Espécies de Controle

• A Lei 10.610/02, a Constituição Federal, o CBT e o Decreto 52795/64 falam em controle. Mas o qual é o conceito de controle?

• Hoje há uma dissociação da noção de propriedade da noção de controle. Até o início do século XX, geralmente quem detinha a propriedade era também o controlador (Berle e Means). No capitalismo das grandes companhias o controle não fica mais nas mãos da maioria. Isso é bastante comum no caso de dispersão do capital entre centenas ou milhares de acionistas. Nesses casos, a minoria pode ter controle societário.

• Há basicamente 4 tipos de controle: (i) totalitário (quando todos os acionistas tem direito a voto, geralmente em empresas familiares, de capital fechado); (ii) majoritário; (iii) minoritário; e (iv) gerencial (onde há uma enorme dispersão).

Conceito de Controle • Importância da noção de controle: vide art. 38. b do CBT: “as alterações

contratuais ou estatutárias que não impliquem alteração dos objetivos sociais ou modificação do quadro diretivo e as cessões de cotas ou ações ou aumento de capital social que não resultem em alteração de controle societário deverão ser informadas ao órgão do Poder Executivo expressamente definido pelo Presidente da República, no prazo de sessenta dias a contar da realização do ato”.

• Qual o conceito legal de controle (art. 116 da LSA):

Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:

a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e

b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

Prevalece hoje na radiodifusão o entendimento de que se aplica o conceito de controle da LSA, com temperamentos de leis específicas (p.ex. a noção de 15% para a coligação em lugar da noção de “influência significativa” da LSA).

Conceito de Influência Significativa • Mas o conceito de “influência significativa” é relevante para a noção de

controle. O que significa?

• Em termos contábeis, significa que “o poder de participar das decisões sobre políticas financeiras e operacionais de uma investida, mas sem que haja o controle individual ou conjunto dessas políticas” [art. 3º CPC 18 (R2)].

• Se o investidor mantém direta ou indiretamente (por meio de controladas, por exemplo), 20% ou mais do poder de voto da investida, presume-se (juris tantum) que ele tenha influência significativa.

• Se o investidor detém, direta ou indiretamente (por meio de controladas, por exemplo), menos de 20% do poder de voto da investida, presume-se (juris tantum) que ele não tenha influência significativa.

• A propriedade substancial ou majoritária da investida por outro investidor não necessariamente impede que um investidor tenha influência significativa sobre ela.

Conceito de Influência Significativa

• A existência de influência significativa por investidor geralmente é evidenciada por uma ou mais das seguintes formas [art. 6º CPC 18 (R2)]:

• (a) representação no Conselho de Administração ou na Diretoria da investida;

• (b) participação nos processos de elaboração de políticas, inclusive em decisões sobre dividendos e outras distribuições;

• (c) operações materiais entre o investidor e a investida;

• (d) intercâmbio de diretores ou gerentes;

• (e) fornecimento de informação técnica essencial.

Conceito de Influência Significativa • Ao avaliar se os potenciais direitos de voto contribuem para a

influência significativa ou para o controle, a entidade deve examinar todos os fatos e circunstâncias (inclusive os termos do exercício dos potenciais direitos de voto e quaisquer outros acordos contratuais considerados individualmente ou em conjunto) que possam afetar os direitos potenciais. [art. 8º CPC 18 (R2)].

• A entidade perde a influência significativa sobre a investida quando ela perde o poder de participar nas decisões sobre as políticas financeiras e operacionais daquela investida. A perda da influência significativa pode ocorrer com ou sem mudança no nível de participação acionária absoluta ou relativa. Isso pode ocorrer, por exemplo, quando uma coligada torna-se sujeita ao controle de governo, tribunal, órgão administrador ou entidade reguladora. Isso pode ocorrer também como resultado de acordo contratual [art. 9º CPC 18 (R2)].

Conceito de Controle nas Telecomunicações

• Controle (art. 1º Res. N.º 101/99-Anatel): “poder de dirigir, de forma direta ou indireta, interna ou externa, de fato ou de direito, individualmente ou por acordo, as atividades sociais ou o funcionamento da empresa”.

• Mas são equiparadas à Controladora as pessoas que, direta ou indiretamente:

(i) participem ou indiquem pessoa para membro de Conselho de Administração, da Diretoria ou órgão com atribuição equivalente, de outra empresa ou de sua controladora;

(ii) tiverem direito de veto estatutário ou contratual em qualquer matéria ou deliberação da outra;

(iii) possua poderes suficientes para, por qualquer mecanismo formal ou informal, impedir a verificação de quorum qualificado de instalação ou deliberação exigido, por força de disposição estatutária ou contratual, em relação às deliberações da outra, ressalvadas as hipóteses previstas em lei;

A Lei do SeAC e a Radiodifusão – Propriedade Cruzada

• Concessionárias e permissionárias de radiodifusão sonora e de sons e imagens e por produtoras e programadoras com sede no Brasil não podem: (i) ter o controle ou a titularidade de participação superior a 50% do capital total e votante de empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo; (ii) explorar diretamente estes serviços de telecom (art. 5º da Lei n.º 12.485/2011).

• Empresas de telecom de interesse coletivo não podem: (i) deter o controle ou a titularidade de participação superior a 30% do capital total e votante de concessionárias e permissionárias de radiodifusão sonora e de sons e imagens e de produtoras e programadoras com sede no Brasil; (ii) explorar diretamente aqueles serviços.

Hoje prevalece o entendimento de que o conceito de controle aplicado a essa Lei é, no que se refere às relações societárias entre empresas de telecom e radiodifusores, o conceito da Resolução n.º 101/99 da Anatel.

A Radiodifusão e a Teoria do Processo Administrativo

• O que impede ou pode impedir uma boa legislação ou aplicação da legislação atinentes às concessões de radiodifusão?

• Visões cínicas mas que já viraram lugares-comuns do Estado regulatório, e difundidas em especial pelo teoria do public choice, têm gozado de uma influência que excede em muito o rigor conceitual e empírico que lhes dá suporte. Porém, falhas regulatórias não são inevitáveis (Croley, Steve: Regulation and Public Interests, 2008).

• Termos como “Big Government”, “The bureaucracy”, “Washington”, são objetos de críticas constantes. O tema sempre foi objeto de discussão nos EUA e a pauta aparece cada vez mais no Brasil. A crítica ao governo regulatório, nos EUA, faz parte de uma antiga tradição jurídico-política, que remonta aos tempos coloniais; uma desconfiança no poder centralizado. Mas, desde 1960, nem republicanos nem democratas têm defendido um governo mais interventor.

O Paradoxo do Big Government

• Constatação: o Estado regulatório governa toda aspecto da vida humana: trabalho, mercado, viagens, comunicações, alimentação e bebidas, o ar que respiramos, etc.

• Ao mesmo tempo que há uma repulsa, há uma necessidade de se recorrer ao big government em períodos de crise.

• Exemplos: (i) estabelecimento de um governo nacional e não de uma federação na revolução americana; (ii) grande depressão de 1929; (iii) crises ambientais (Sandy); (iv) revolução dos direitos civis nos anos 60 e 70; (v) a ameaça terrorista; e (vi) a criação de um gigantesco departamento de Homeland Security.

• Há um descompasso entre a realidade e os estudos que se fazem do Estado Regulatório.

O que está em Jogo: O Contexto da Disputa

• Os corpos regulatórios dão a impressão de sempre submeter aos interesse de grupos poderosos, bem financiados e organizados. É esse o caso sempre?

• É muito perigosa a combinação: (i) de legisladores que precisam de recursos econômicos para manterem suas posições; e (ii) de Agência reguladoras que que detêm poder regulatório considerável, mas dependem de outros poderes do Legislativo para manterem certo poder político e financeiro.

• Esse cenário favorece a troca de favores regulatórios (regulatory rents).

• Mas, às vezes, isso não acontece. Instituições regulatórias conseguem avançar interesses amplos e difusos que aumentam o bem-estar social.

O que está em Jogo: O Contexto da Disputa

Perguntas a serem respondidas nos processos de concessão/renovação de radiodifusão:

• A grande pergunta é: como isso é possível?

• Como Reguladores que atuam num contexto de incentivo de favorecimento a grandes grupos econômicos podem muitas vezes atuar em prol do interesse público?

• Sob que condições pode um ente regulatório atuar para beneficiar o interesse público?

• Quais canais da autoridade das órgãos públicos estão insulados (ou são menos influenciados) das consequências usuais da política de interesse dos grupos mais fortes?

Espécies de Regulação

• Special Interest Regulation é a regulação que entrega “encomendas regulatórias” (regulatory rents) ou lucros para grupos de interesse que excedem o ganho eficiente e o retorno competitivo que esses alguns grupos dão de volta à sociedade.

• Public Interested Regulation: é a regulação que não entrega encomendas regulatórias ou, se o fez, os ganhos advindos dessa decisão regulatória excedem as perdas para o resto da sociedade. Em termos econômicos, essa regulação tem eficiência Kaldor-Hicks.

A Visão Cínica da “Regulação”

• A visão cínica da regulação é a visão que sempre vê no produto gerado pelo Estado administrativo a consequência de dinâmicas políticas ruins, que resultam num regime que capacita grupos de interesse a exigirem regulações que lhe beneficiem e a evitarem regulações que lhes prejudiquem.

• Essa visão é defendida pela escola da Public Choice. Como a public choice explica essa visão? Políticos eleitos querem ficar nos seus cargos → precisam conseguir suporte financeiro e votos → grupos de interesse são capazes de conseguir esses suportes → se forem muito organizados podem conseguir muitos votos → mais comum é, porém, o apoio financeiro → mas esses grupos têm interesses próprios, e os políticos e as Agências estão numa posição ótima para ajudar a concretizar esses interesses.


• Ferramentas do Congresso para pressionar as Agências Reguladoras:

• (i) Aumentar ou reduzir os orçamentos das Agências;

• (ii) Expandir ou contrair a amplitude de competências das Agências, influenciado na sua “jurisdição regulatória”;

• (iii) Desfazer decisões das Agências por meio de legislações, o que dá ao Congresso um certo poder de veto;

• (iv) Faz sabatinas para aprovar o nome do membros da Agência indicado pelo presidente (Senado);

• (v) Pode ordenar estudos e relatórios das ações tomadas pelas Agências;

• (vi) Realizar audiências para avaliar ações específicas do poder regulatório;


• It’s a free country! Legisladores sensíveis aos interesses e preferências de sua base política não são algo anti-democrático.

• O que preocupa então?

• Alguns grupos de interesse estão mais bem posicionados, pois são mais eficazes em se mobilizar. Quais são os grupos em vantagem: (a) pequenos grupos; (b) grupos com indivíduos que têm muito a perder. Geralmente essas duas características se unem.

• Esse cenário coloca os grupos não organizados em posição de desvantagem.

• Pior, os ganhos que esses grupos conseguem são superados pelas perdas do restante da sociedade desorganizada.

A Visão do Public Choice

• A teoria do Public Choice faz uma analogia do processo decisório da regulação (regulatory decisionmaking) com o processo decisório puro de um mercado (market decisionmaking), tratando legisladores, reguladores, e grupos de interesse como uma economia onde há troca de bens regulatórios, que são demandados e ofertados pelas mesmas leis básicas que regem bens econômicos ordinários.

• Mas há 3 diferenças:

– (i) decisões regulatórias são tudo ou nada. Exemplo dos aviões ou linhas de trem.

– (ii) decisões regulatórias duram mais tempo que decisões do mercado;

– (iii) decisões regulatórias são coletivas e, portanto, são simultâneas.

• Com isso decisões regulatórias são: globais, infrequentes e simultâneas. E isso torna os resultados de decisões regulatórias mais indisciplinados.

A Visão do Public Choice

• Como as decisões de mercado são mais eficientes e disciplinadas, a teoria do public choice sugere que resultados obtidos por decisões de mercados são muito mais eficientes do que decisões resultantes da atuação regulatória.

• Resultados de decisões do mercado, ainda que imperfeitos, seriam sempre preferíveis aos produtos obtidos no regime regulatório.

• A Teoria do Public Choice não contempla a possibilidade de reformar ou melhorar o processo de decisão regulatório. A reforma que ele sugere é simplesmente o abandono de pretensões regulatórias.

Expectativas Empíricas da Teoria do Public Choice

• Previsões Substantivas: Política

(i) resultados regulatórios favorecem grupos organizados de interesse;

(ii) é possível identificar as encomendas regulatórias desses grupos;

(iii) Há acidentes temporários. São exceções esporádicas da teoria, quando cidadãos desorganizados são beneficiados por decisões regulatórias.

Expectativas Empíricas da Teoria do Public Choice

• Falhas das Previsões Processuais: Processo Decisório

(i) o processo administrativo deveria favorecer a atuação de grupos de interesse;

(ii) deveria facilitar as encomendas regulatórias (rent seekings)

(iii) Deveria facilitar a ocultação dos efeitos adversos que a entrega de bens regulatórias geraria para a população;

(iv) a supervisão e o escrutínio sobre as decisões da Agência devem ser pequenos e superficiais;

(v) a participação de o menor número de pessoas no processo administrativo.

Expectativas Processuais da Teoria do Public Choice

• As expectativas empíricas da teoria do Public Choice, especialmente no caso de previsões processuais do processo decisório não se verificam.

• Croley analisa principalmente 3 casos emblemáticos para verificar se as hipóteses previstas pela teoria do Public Choice se verificam:

(i) Regulamento de Ozônio e de emissão de partículas na atmosfera da Agência de Proteção Ambiental – EPA;

(ii) Regulamento de Fumo e Tabaco (1996), que regulou a propaganda, venda e distribuição de cigarros e produtos feito de tabaco.

(iii) Política de Florestas “Sem Estrada”, feita pela US Forest Service (2001). Limitou a construção de estradas em cerca de 55 milhões de acres de florestas.


• Nesses casos, Croley entende que não houve captura porque:

(i) As iniciativas não foram iniciadas por grupos restritos de interesse procurando vantagens, mas resultaram em grande parte da mobilização de interesses difusos. Essa mobilização veio de defensores da saúde pública, advogados ambientalistas, da academia.

(ii) O processo todo foi conduzido por meio do notice-and-comment rulemaking process. Nenhuma das Agências procurou afetar o processo por meio de procedimento informais, e off-record.

(iii) As Agências não avisaram imediatamente ao Congresso suas intenções de regular.

(iv) Depois que tomou conhecimento das inciativas, o Congresso não foi capaz de parar ou retardar as Agências.


Nesses casos, Croley entende que não houve captura porque (cont.):

(v) Parlamentares contrários aos projetos participaram como qualquer outro interessado, apresentando comentários escritos durante o notice-and-comment process.

(vi) As Agências fizeram grandes esforços para chamar o maior número de interessados possível. Audiências e Forums foram abertos em várias localidades do país.

(vii) O Congresso ameaçou usar ações disciplinares contra as Agências (audiências, memorandos, restrições orçamentários, revogação por meio de futura legislação, etc). Mas as ameaças surtiram pouco efeito. Croley sugere que essas ameaças são feitas mais para apaziguar as bases eleitorais que para obterem efeitos práticos. São apenas retórica.


Nesses casos, Croley entende que não houve captura porque (cont.):

(viii) As Agências não contam votos e sabem perfeitamente as implicações políticas dos regulamentos que elaboram.

(ix) Por fim, em nenhum dos casos estudados por Croley o processo decisório facilitou a entrega de encomendas nos moldes propostos pela teoria do Public Choice.


Num processo administrativo isento seriam, portanto, necessários os seguintes objetivos:

(i) publicação da intenção de agir da Agência;

(ii) esclarecimento das motivações de agir da Agência;

(iii) abertura de oportunidades para o recebimento de contribuições acerca da ação da Agência;

(iv) adoção de um processo decisório racional;

(v) fundamentação detalhada acerca do porquê a Agência agiu de determinada forma.

Falhas Substantivas da Teoria do Public Choice

• Também do ponto de vista substantivo, no teor dos casos analisados, Croley entende que a teoria do Public Choice falha. Os critérios abaixo, identificados nos casos analisados por Croley, produzem resultado social positivo porque atendem aos critérios :

(i) Critério da Análise de Custo-benefício Social - Todos os casos trataram de iniciativas regulatórias que interesses difusos muito mais do que de interesses concentrados de grupos específicos. Os temas envolviam saúde pública, a preservação ambiental para as próximas gerações, etc. Assim, a relação custo-benefício é positiva, causando mais benefícios que custos sociais.

(ii) Critério das Consequências Distributivas – Leva em conta a distribuição equitativa entre os benefícios e os ônus da regulação.

(iii) Critério da Opinião Técnica - Quando os critérios acima não forem facilmente quantificáveis, a opinião técnico-científica deve prevalecer.

Falhas Substantivas da Teoria do Public Choice

• (iv) Critério do Apoio Público – tem a aceitação da maioria do público ou, ao menos, não enfrenta sua oposição.

• Por qualquer dos 4 critérios apontados acima é fácil perceber que a regulação pode favorecer o interesse público, contrariamente ao defendido pela escola da Public Choice. Em seu conjunto podem mostrar a possibilidade de um bom governo regulatório.

• Em nenhum dos casos pareceu que as Agências estavam entregando encomendas regulatórias disfarçadas de interesse público. Não há uma “story behind the story”.

O que Podemos Concluir?

• Sob certas circunstâncias, as Agências Reguladoras podem e fazem valer interesses regulatórios difusos, e que o public interested regulation prevalece na maioria das vezes sobre o special interest regulation.

• A regulação pode incrementar o bem-estar social, na medida em que esse bem-estar social é medido em critérios de custo-benefício social, distributivo, apoio popular e suporte técnico-científico.

• Para isso, os processos decisórios não devem ser suscetíveis a influências indevidas de poderosos grupos de interesses

• Os reguladores são muito menos dependentes daquilo que os membros do Congresso consideram muito valioso. São mais livres para seguir a ciência e a “boa política”.


• Os métodos empregados nas decisões das Agências reguladoras requer publicidade dos fatos e das bases políticas para ação pretendida, decisões informadas e racionais e consideração cuidadosa e completa de todas as alternativas e consequências da política adotada.

• Esses métodos são reforçados pela fiscalização do Poder Executivo e pelo judicial review, o que atenua o potencial de encomendas regulatórias.

• Esses métodos equalizam o campo de batalha entre os grupos de interesse mais fortes e os mais fracos.

• A teoria do public choice é conceitualmente forte, mas pobre em fornecer as evidências de sua validade.


• Algumas ações regulatórias aumentam e outras atrapalham o bem-estar social. Estudos empíricos podem mostrar evidências de ambos os lados.

• O objetivo deve ser identificar as condições em que é maior a chance de ser elaborada uma regulação que maximiza o bem-estar social.

• A regulação é muito complexa e variável para admitir simplificações e generalizações, como a teoria do public choice faz. Elas podem solidificar uma expectativa baixa sobre a performance do Estado regulatório e impactar negativamente as interpretações da realidade regulatória.

Bibliografia

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Rowland, Wade. Spirit of the Web: The Age of Information from Telegraph to Internet. Toronto: Merit, 2006.

Tillinghast, Charles. American Broadcast Regulation and the First Amendment. Another Look. Ames: Iowa State University Press

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