directiva 2003/49/ce, 3 de junho de 2003 relativa a um regime fiscal comum aplicável aos pagamentos...

Directiva 2003/49/CE, 3 de Junho de 2003

relativa a um regime fiscal comum aplicável aos pagamentos de juros e royalties efectuados entre

sociedades associadas aos Estados-Membros diferentes

É desejável que existam regras harmonizadoras para que se cumpram os desideratos do direito comunitário originário, nomeadamente;

- liberdade de estabelecimento (artº 43 TUE),

- liberdade de serviços (art.49º TUE),

- liberdade de capital (art.56º TUE).

Em 2003 foi acordado no seio da União Europeia, um "pacote fiscal" em sede de tributação directa visando, em traços gerais, um triplo objectivo:

- evitar a concorrência desleal entre países da União Europeia. (Código de conduta, principalmente preocupado com os benefícios fiscais).

- harmonizar a tributação das poupanças (2003/48/EC, do Conselho, incidente essencialmente sobre a distribuição de dividendos).

- abolir os pagamentos intra-grupos relativamente aos juros e royalties (Directiva 2003/49/EC, do Conselho, definindo simultaneamente o seu local de tributação).

Em 2003 foi acordado no seio da União Europeia, um "pacote fiscal" em sede de tributação directa visando, em traços gerais, um triplo objectivo:

-abolir os pagamentos intra-grupos relativamente aos juros e royalties (Directiva 2003/49/EC, do Conselho, definindo simultaneamente o seu local de tributação).

Directiva determina:

- Definição Juros e Royalties- Requisitos de aplicação- Lista de Sociedades abrangidas por este regime

- Prazo para a sua aplicação

Opta por tornar isentos de todos os impostos incidentes sobre os juros e royalties sobre esses pagamentos no Estado membro em questão, quer através da retenção na fonte, quer através da liquidação, quando se verifiquem os requisitos da directiva.

Pretende, desta forma, abolir formalidades (para com o estado em que é feito o pagamento) e assegurar a igualdade de tratamento das transacções nacionais e transfronteiriças.

Os pagamentos de juros e royalties gerados num Estado-membro estão isentos de todos os impostos incidentes sobre esses pagamentos nesse Estado membro, quer através da retenção na fonte, quer mediante liquidação, quando (art. 1º da directiva):

i) o beneficiário efectivo dos juros ou royalties seja uma sociedade associada de uma sociedade de um Estado membro situada num outro Estado membro.

ii) um estabelecimento permanente de uma sociedade associada situada num Estado membro diferente daquele em que está situada a sociedade de que depende.

IRC – Imposto sobre o rendimento de pessoas colectivas

Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (CIRC)

art.1º “O imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas incide sobre os rendimentos obtidos, mesmo quando provenientes de actos ilícitos, no período de tributação, pelos respectivos sujeitos passivos, nos termos deste código.”

Natureza Material do IRC

Varia conforme a categoria do sujeito passivo (art. 3 CIRC)Tem-se em conta um de três critérios:

i) O Lucro;

ii) O rendimento global;

iii) O Lucro imputável a estabelecimento estável.



i) O Lucro; é o caso das Sociedades comerciais ou civis sob forma comercial, cooperativas, empresas públicas, outras pessoas colectivas de de direito público ou privado.Aplica-se também a entidades desprovidas de personalidade jurídica, cujos rendimentos não sejam tributáveis em IRS ou IRC directamente na titularidade de pessoas singulares ou colectivas (por ex. Heranças, associações sem personalidade jurídica)



ii) O rendimento global; é o caso das pessoas colectivas ou entidades desprovidas de personalidade jurídica, desde que não sejam sociedades comerciais ou civis sob forma comercial, cooperativas e empresas públicas.


Varia ainda conforme a categoria do sujeito passivo (art. 3 CIRC)

iii) O Lucro imputável a estabelecimento estável, situado em território português, de entidades, com ou sem personalidade jurídica, sem sede nem direcção efectiva em território português, isto é, dele não residentes, e cujos rendimentos nele obtidos não estejam sujeitos a IRS.

Determinação da Matéria Colectável

Apesar das inúmeras especificidades (e dos vários artigos a percorrer) a determinação da Matéria Colectável pode ser sintetizada numa ponderação facilmente compreensível:

Matéria Colectável =

Lucro Tributável – Prejuízo Fiscal – Benefício Fiscal

Ignorando, no âmbito desta apresentação, a verificação de regimes especiais ou isenções, à matéria colectável serão aplicadas taxas específicas, de acordo com o disposto no

artigo 87º do CIRC.

Neste artigo 87º interessa realçar a alínea g) do número quatro, que contém a taxa a aplicar a juros e royalties:

- cujo beneficiário efectivo seja uma sociedade de outro Estado membro da União Europeia ou um estabelecimento estável situado noutro Estado membro de uma sociedade de um Estado membro.

- devidos ou pagos por sociedades comerciais ou civis sob forma comercial, cooperativas e empresas públicas residentes em território português ou por um estabelecimento estável aí situado de uma sociedade de outro Estado membro.

Quais as sociedades abrangidas?

Sociedade pertencente a um Estado membro - art. 3º a)

i) constituída em conformidade com a legislação de um Estado membro.

ii) possui o domicílio fiscal nesse Estado membro.

iii) está sujeita ao imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas.

Quais as sociedades abrangidas?

Sociedade consideradas associadas - art. 3º b)

i) participação no capital de outra sociedade

ii) terceira sociedade tem uma participação directa no capital de duas sociedades.

As participações referem-se apenas a sociedades domiciliadas no território da União.

Abre-se também a possibilidade de os Estados membros aplicarem como critério a detenção de um número mínimode direitos de voto.

Quais as sociedades associadas abrangidas?

A directiva coloca o limiar percentual nos 25%.

No entanto, uma directiva posterior (2003/123/CE) veio instalar uma redução gradual da percentagem exigida para se considerar a sociedade associada, aplicável à directiva 90/435/CE . Desde Janeiro de 2009, o requisito está colocado nos 10% e é possível argumentar uma aplicação dessa directiva neste caso.

No entanto, o nosso código do IRC continua a exigir participações de 25%.

O que se entende então por Juros e Royalties?

A directiva 2003/49/CE apresenta uma definição de juros no seu artigo 2º,

- Rendimentos de Créditos de qualquer natureza, garantidos ou não por hipoteca, e que confiram ou não o direito à participação nos lucros do devedor,- Rendimentos de títulos e de obrigações que gozem ou não de garantia especial, incluindo os prémios e os lotes associados a esses títulos e obrigações;

- As penalizações por mora não serão consideradas juros.”


A directiva 2003/49/CE apresenta uma definição de royalties no seu artigo 2º, citando remunerações de qualquer natureza recebidas em contrapartida:

- da utilização ou da concessão do direito de utilização,

- de direitos de autor sobre obras literárias, artísticas ou científicas, incluindo filmes cinematográficos e suportes lógicos,

- patentes, marcas registadas,

- desenhos ou modelos, planos, fórmulas ou processos secretos,


A directiva 2003/49/CE apresenta uma definição de royalties no seu artigo 2º, citando remunerações de qualquer natureza recebidas em contrapartida:

- de informações relativas à experiência adquirida no domínio industrial, comercial ou científico;

- da utilização ou da concessão do direito de utilização de equipamento industrial, comercial ou científico.

Definições que estão consagradas no CIRC no número 2º do artigo 96º, correspondendo a conjugação desse artigo com artigo 87º/4 al. g à transposição desta directiva para o ordenamento jurídico português (operado pelo Decreto-Lei 34/2005 de 17 de Fevereiro).

A directiva destina-se a evitar os obstáculos nas trocas comerciais transfronteiriças eliminando a tributação na fonte nos pagamentos de juros e royalties entre sociedades associadas de Estados membros diferentes.

Ainda sobre os Juros e Royalties, as duas alíneas do n.6 do artigo 87º estabelecem casos específicos em que estas taxas não se podem aplicar, evitando dessa forma situações de evasão fiscal.

A própria directiva europeia estabelece no seu artigo 5º que em nada se impede a aplicação de disposições internas (ou baseadas em acordos) necessárias para evitar fraudes e abusos.

Regras Transitórias para Portugal (e também Grécia e Espanha)

Nos termos do artigo 6º da Directiva, Portugal está autorizado, durante um período transitório de oito anos a contar da data de entrada em vigor da directiva, a aplicar uma taxa de retenção na fonte ao pagamento de juros e royalties.

Esta taxa foi de 10% durante os primeiros quatro anos, e situa-se agora nos 5% até findar o prazo referido. (art. 87º n.4 al. g) CIRC).

Regras Transitórias para Portugal (e também Grécia e Espanha)

Estas regras têm por objectivo diminuir os efeitos directos destas disposições no orçamento dos países.

Foram também abertos regimes de excepção para a Letónia, Polónia, República Checa, Lituânia e Eslováquia.

Relevância

A nossa economia integra-se num espaço global e numa ordem comunitária. Tendo em vista o crescimento das necessidades de partilhar recursos e vantagens produtivas, torna-se necessário um sistema fiscal seguro e previsível fundamentado em relações tributárias equilibradas.

Ao procurar construir um mercado interno Europeu, pretende-se assegurar que as transações entre sociedades de Estados membros diferentes não padeçam de condições fiscais menos favoráveis que as verificadas entre sociedades de um mesmo Estado membro.

A directiva 2003/49/CE veio apontar o pagamento de Juros e Royalties como uma das matérias em que esta pretensão mais se via frustrada, ocorrendo até, por vezes, a dupla tributação desses valores.

Esta directiva propõe a abolição da tributação dos pagamentos de juros e royalties no Estado membro em que estes últimos são gerados, quer a cobrança se efectue mediante retenção na fonte quer mediante liquidação.

Estamos perante uma directiva que vem estabelecer esta pretensão. Como qualquer directiva, não tem âmbito geral, vincula o Estado-Membro destinatário apenas quanto ao resultado e, portanto, não quanto à competência relativa à forma e aos meios (art.288º), que vão depender do poder nacional. Não são também, regra geral, directamente aplicáveis.

Não pode portanto ser invocada, em geral, pelo contribuinte quando não esteja transposta. Não obstante, tal pode suceder desde que sejam claras, precisas, incondicionais, completas e juridicamente perfeitas bem como ultrapassado o prazo para a transposição, admitindo-se, pois, o denominado efeito directo. No caso de não transposição nas condições requeridas, o Estado é responsável.

Além disso, no entendimento do Tribunal de Justiça (C-114/05), é possível estabelecer que as normas de direito comunitário de âmbito fiscal devem ser interpretadas tendo em conta as respectivas finalidades ou objectivos; os fins da normaimpõem-se como elementos da interpretação.

No entanto, o entendimento consagrado na directiva, e no tal “pacote fiscal” mencionado inicialmente, atinente à prossecução do Mercado “Europeu” vinha já sendo revelado pelo Tribunal de Justiça Europeu, como se pode depreender dos seguintes extractos.

Case C-270/83 Comission v France

No acordão citado, o tribunal afirma peremptoriamente que os comerciantes são livres de escolher a forma de associação legal mais adequada ao exercício das suas actividades noutro Estado membro, não podendo ser limitados por disposições fiscais discriminatórias.

Case C-307/97 Compagnie de Saint-Gobain v Finazamt

Neste caso, observava-se uma situação de dupla taxação imposta às concessões que não estivessem plenamente sediadas na Alemanha (e, dessa forma, tivessem responsabilidade fiscal ilimitada).

Entendeu-se que esta disposição limitava a liberdade de escolha da forma legal mais apropriada para a prossecução das suas actividades comerciais noutro Estado membro. Encarou-se esta situação como uma quebra directa do artigo 52º do Tratado CE

A questão residia na diferença de tratamento a que sucursais de companhias não-residentes eram sujeitas em comparação com as companhias residentes, em conjunto com a limitação da liberdade de escolha da forma de constituição mais vantajosa exposta antes constituíam uma quebra ao disposto nos artigos 52 e 58 do então Tratado da Comunidade Económica Europeia.

Artigo 59.(ex-artigo 52. TCE)1. Para realizar a liberalização de um determinado serviço, o Parlamento Europeu e o Conselho, deliberando de acordo com o processo legislativo ordinário, e após consulta ao Comité Económico e Social, adoptam directivas.2. As directivas a que se refere o n. 1 contemplarão, em geral, prioritariamente os serviços que influem de modo directo nos custos de produção, ou cuja liberalização contribua para fomentar as trocas comerciais de mercadorias.

Artigo 63. (ex-artigo 56. TCE)1. No âmbito das disposições do presente capítulo, são proibidas todas as restrições aos movimentos de capitais entre Estados-Membros e entre Estados-Membros e países terceiros.2. No âmbito das disposições do presente capítulo, são proibidas todas as restrições aos pagamentos entre Estados-Membros e entre Estados-Membros e países terceiros.

Artigo 65. (ex-artigo 58. TCE)

1. O disposto no artigo 63 não prejudica o direito de os Estados-Membros:a) Aplicarem as disposições pertinentes do seu direito fiscal que estabeleçam uma distinção entre contribuintes que não se encontrem em idêntica situação no que se refere ao seu lugar de residência ou ao lugar em que o seu capital é investido;b) Tomarem todas as medidas indispensáveis para impedir infracções às suas leis e regulamentos, nomeadamente em matéria fiscal e de supervisão prudencial das instituições financeiras, preverem processos de declaração dos movimentos de capitais para efeitos de informação administrativa ou estatística, ou tomarem medidas justificadas por razões de ordem pública ou de segurança pública.2. O disposto no presente capítulo não prejudica a possibilidade de aplicação de restrições ao direito de estabelecimento que sejam compatíveis com os Tratados.3. As medidas e procedimentos a que se referem os n. 1 e 2 não devem constituir um meio de discriminação arbitrária, nem uma restrição dissimulada à livre circulação de capitais e pagamentos, tal como definida no artigo 63.4. Na ausência de medidas ao abrigo do n.3 do artigo 64, a Comissão, ou, na ausência de decisão da Comissão no prazo de três meses a contar da data do pedido do Estado-Membro em causa, o Conselho, pode adoptar uma decisão segundo a qual as medidas fiscais restritivas tomadas por um Estado-Membro em relação a um ou mais países terceiros são consideradas compatíveis com os Tratados, desde que sejam justificadas por um dos objectivos da União e compatíveis com o bom funcionamento do mercado interno. O Conselho delibera por unanimidade, a pedido de um Estado-Membro.

Artigo 65. (ex-artigo 58. TCE)

1. O disposto no artigo 63 não prejudica o direito de os Estados-Membros:a) Aplicarem as disposições pertinentes do seu direito fiscal que estabeleçam uma distinção entre contribuintes que não se encontrem em idêntica situação no que se refere ao seu lugar de residência ou ao lugar em que o seu capital é investido;

3. As medidas e procedimentos a que se referem os n. 1 e 2 não devem constituir um meio de discriminação arbitrária, nem uma restrição dissimulada à livre circulação de capitais e pagamentos, tal como definida no artigo 63.

Estamos perante uma longa pretensão do esforço Comunitário por conseguir minimizar as diferenças fiscais entre Estados membros, de forma a dinamizar e incentivar o conceito do mercado único europeu.

A especificidade dos Juros e Royalties (verbas avultadas, cujo propósito essencial reside na transmissão de certa matéria entre sociedades – por exemplo direitos ou serviços) reside na sua posição preponderante na relação societária, podendo inquinar de forma incontornável os custos associados a essa mesma relação.

De nada serve uma liberdade de estabelecimento (e a consequente escolha da forma de representação mais vantajosa) que não esteja devidamente associada a uma liberdade de fluxo de capitais.

directiva 2003/49/ce, 3 de junho de 2003 relativa a um regime fiscal comum aplicável aos pagamentos...

Documents