DIREITO DAS FAMÍLIAS

O termo “família” é derivado do latim famulus, que

significa “escravo doméstico”.

No direito romano clássico a família natural tem

maior importância;

Ela é baseada no casamento e no vínculo de sangue;

É o agrupamento constituído apenas dos cônjuges e

de seus filhos, tendo por base o casamento e as

relações jurídicas dele resultantes.

O CASAMENTO

1. HISTÓRICO:“ Antes do matrimônio tende os olhos abertos,

no matrimônio, depois, fechem-nos um pouco.” (William Shakespeare)

1. Casamento na Antigüidade: O casamento existe desde o início da vida

humana;Antes da adoção das formalidades, a família

o precedeu;

A constituição de um vínculo afetivo não era o

objetivo da espécie humana.

O “acasalamento” sempre existiu entre os seres

vivos, a fim de se garantir a perpetuação da

espécie e em função da aversão à solidão.

Daí surge o pensamento de que encontramos a

felicidade no outro, como se não pudéssemos

ser felizes sozinho;

Segundo Carlos Celso Orcesi da Costa (1987),

Nos primórdios dos tempos, o ser humano,

destituído de inteligência, como qualquer outro

animal, relacionava-se entre si apenas mediante o

instituto que o encaminhava à procriação e a

preservação da espécie. Através de comandos

instintivos o casal se encontra apenas no

momento da procriação, atraído pelo instinto,

quase sempre em determinada estação do ano.

Na antigüidade: a finalidade do casamento era

social e política.

Surgimento dos clãs: a partir do

desenvolvimento da agricultura e da pecuária,

houve o início da formação das famílias, que se

fixaram nas terras em definitivo.

Famílias tribos comunidade

política autoridade era paterna.

FAMÍLIA era constituída pelo matrimônio e pelo

patrimônio, com a finalidade de socialização e

sobrevivência econômica e política.

Na Babilônia o casamento era um contrato

firmado entre o futuro marido e seus pais com

os pais da futura esposa.

• Entregava-se uma quantia em dinheiro para

marcar o inicio do compromisso e a primeira

fase da realização do matrimônio.

• O contrato era requisito obrigatório para a

validade do casamento.

• O homem que desposava uma mulher sem

firmar o seu contrato, não podia considerá-la

como esposa.

• As cerimônias religiosas do casamento

estavam desprovidas de caráter jurídico.

EGITO: o casamento iniciou-se monogâmico

e religioso;

• Apenas o faraó podia ter várias esposas.

• Era obrigatória a aprovação dos pais para a

realização do matrimônio, que só se

completava com a troca de presentes entre

as famílias.

• Com a unificação do Alto Egito, o consentimento

dos nubentes passou a ser obrigatório.

• Vigorou o princípio da igualdade dos cônjuges,

onde a mulher possuía capacidade plena,

inclusive para dispor de seus próprios bens.

• O divórcio era permitido apenas nos casos de

adultério da esposa ou de esterilidade.

GRÉCIA família monogâmica, mas o

concubinato era aceito pelos costumes.

• Existia a figura do noivado, que precedia o

casamento e constituía uma negociação entre o

pai da noiva e o futuro marido.

• A mulher não era considerada cidadã; não

possuía direitos civis e nem jurídicos; era

submissa ao seu pai, ao tutor, ao marido ou aos

filhos, caso fosse viúva.

• A mulher não comprava e nem vendia

imóveis;

• Possuía como únicos direitos o poder de se

casar e o de gerar descendentes legítimos;

• Punia-se apenas o adultério praticado pela

mulher;

• O divórcio era permitido apenas quando

havia repúdio do marido pela mulher.

Roma:

• O casamento foi uma das principais

instituições daquela sociedade;

• Era considerado o fundamento da família;

• Tinha como objetivo a geração de filhos

legítimos para a sucessão na propriedade e

no estatuto dos pais,;

• Conceito de Modestino*: as núpcias eram a união do

marido e da mulher e o consórcio para toda a vida, a

comunicação do direito divino e do humano.

*Herenio Modestino (latim: Elius Florianus Herennius

Modestinus) foi um jurista pós-clássico em Roma e discíplulo

de Ulpiano

• Conceito das Institutas*: o matrimônio significava a

união do varão e da mulher, aludindo a uma

comunhão indivisível de vida.*instrução, ensino; a primeira edição foi publicada em 1536, em

latim.

• Para Álvaro Villaça Azevedo (2002): ...nestes conceitos estão presentes dois

elementos distintivos: o objetivo, que seria a convivência do marido e da mulher, e o

subjetivo, representado pela afeição marital, pelo pleno consórcio entre ambos.

• Affectio maritalis: Consistia na afeição entre

os cônjuges romanos; era o elemento mais

importante do casamento;

o traduzia a intenção de uma vida em comum e

do estabelecimento de uma sociedade

conjugal;

o enquanto perdurasse, garantia a

manutenção do casamento.

• Critérios: capacidade jurídica matrimonial e o

consentimento dos nubentes e do pater

famílias.

• Formas de casamento: cum manum e sine

manum.

Cum Manum: o homem exercia o poder

marital sobre a mulher, que se desvinculava

da família de origem e passava a integrar,

com seus bens, a do marido;

A mulher não tinha qualquer tipo de direitos

sobre seus bens e sobre sua própria vida.

• SINE MANUM: que consistia na permanência

da tutela da mulher com o seu pai e na

permissão para dispor dos seus bens e

receber herança.

o Vigorou após o desuso do cum manum.

O CASAMENTO NO DIREITO CANÔNICO:

• SÉCULO IX: A canonização do casamento teve

início quando a Igreja começou a chamar

para si a competência exclusiva para

regulamentar a matéria matrimonial.

• A Igreja passa a influenciar diretamente as

relações matrimonias.

• O casamento na Idade Média tinha caráter

indissolúvel e monogâmico, de acordo com o

Evangelho de São Mateus (1993, 19,3 a 9):

“... assim, não são mais dois, mas uma só

carne. Portanto o que Deus ajuntou, não se

separe o homem”.

• O divórcio passa a ser considerado como

contrário à índole da família e ao interesse dos

filhos, só sendo aceito em relação aos infiéis;

• Foi estabelecido um sistema de impedimentos

para o casamento (nulidade ou anulabilidade) ,

por ser ele indissolúvel.

• Para a validação do casamento, a Igreja Católica

exigia o consenso dos nubentes e as relações

sexuais voluntárias.

• Assim, o simples consentimento das partes

caracterizava o casamento, mas ele só poderia ser

dissolvido se não houvesse ainda a relação sexual

entre os cônjuges.

• FORMA TRIDENTINA* (normal ou ordinária): foi

reafirmado solenemente o caráter sacramental do

casamento, reconhecendo a competência exclusiva

da Igreja, representada por seus párocos ou

sacerdotes, para a celebração, tornado-o um

acontecimento formal.

* Rito tridentino, rito de São Pio V ou Missa

tridentina. Tem esse nome porque foi a forma

da Missa compilada pelo Papa São Pio V, logo

após o Concílio de Trento. (Wikipédia)

ETIMOLOGIA:

• A palavra casamento deriva de “casa“.

• A palavra matrimônio tem origem no

radical mater (mãe).

• Pode originar-se também do latim medieval

casamentu, que significa ato solene de união

entre duas pessoas de sexos diferentes, capazes

e habilitadas, com legitimação religiosa e/ou

civil.

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2.INTRODUÇÃO:CONCEITO DE DIREITO DE FAMÍLIA:

• Segundo Clóvis Beviláqua, é o ramo do

Direito que rege as relações entre pessoas

vinculadas entre si pelo matrimônio ou pelo

parentesco e os institutos complementares

de direito protetivo e assistencial (tutela e

curatela).

• Para Washington de Barros Monteiro, nas relações

familiares acentua-se a necessidade de tutela dos

direitos da personalidade, por meio da proteção à

dignidade da pessoa humana, tendo em vista que a

família deve ser havida como centro de

preservação da pessoa, da essência do ser humano,

antes mesmo de ser tida como célula básica da

sociedade.

• Para Maria Helena Diniz, família é a

possibilidade de convivência , marcada pelo

afeto e pelo amor, fundada não apenas no

afeto, mas no companheirismo, na adoção e

na monoparentalidade. É o núcleo ideal do

pleno desenvolvimento da pessoa. É o

instrumento para a realização integral do ser

humano.

• Para Venosa, é o ramo do direito civil com

características peculiares, é integrado pelo

conjunto de normas que regulam as relações

jurídicas familiares, orientado por elevados

interesses morais e bem-estar social.

OBJETO DO DIREITO DE FAMÍLIA:• Apesar de abrigar um conteúdo mais amplo,

o objeto do direito de família é a própria família.

Acepções do Vocábulo Família:a) Em sentido amplíssimo: abrange todos os

indivíduos ligados por afinidade e consaguinidade, inclusive estranhos – art. 1412, § 2º, CC; artigo 241 da Lei 8112/90.

b) Em sentido lato: é a família extensa ou

ampliada; abrange os cônjuges ou

companheiros, seus filhos, parentes da linha

reta ou colateral e os afins – arts. 1591 e ss.,

Decreto-Lei 3200/41 e Lei 8.069/90, artigo

25, parágrafo único (acrescentado pela Lei

12.010/2009).

c) Em sentido restrito, é o conjunto de pessoas

unidas pelo vínculo do matrimônio e da

filiação, os cônjuges e os filhos – arts. 226, §§

1º e 2º, CF; arts. 1567 e 1716, CC.

* Entidade familiar é a comunidade formada

pelos pais que vivem em união estável ou por

qualquer dos pais e descendentes

(comunidade monoparental ou unilinear) –

arts. 226, §§ 3º e 4º, CF; Lei 9278/96, art. 1º;

arts. 1511, 1513 e 1723, CC; art. 25 do ECA.

Critérios:

a) Sucessório – arts. 1790, 1829, IV, 1839 a 1843, CC.

b) Alimentar – arts. 1694 a 1697, CC.

c) Da autoridade

d) Fiscal

e) Previdenciário

Caracteres:

a) Biológico: nascimento, vida e morte.

b) Psicológico: amor familiar.

c) Econômico: desenvolvimento material, intelectual e

espiritual.

d) Religioso: influência do Cristianismo.

e) Político: núcleo social, de onde nasce o Estado.

f) Jurídico: é regida por normas jurídicas.

Espécies:a)Matrimonialb)Não matrimonialc) Adotivad)Monoparental

Princípios:a)Princípio da “ratio”: necessidade de afeição e

de comunhão completa de vida.b)Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e

companheiros:

• Desaparecimento do pátrio poder e do poder marital;

• As decisões são tomadas conjuntamente entre os conviventes;

• Extinção da subordinação da mulher em relação ao homem;

• Mesmo nível de igualdade entre marido e mulher ou entre companheiros em relação a direitos e obrigações.

c) Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos:

• Proibição da distinção entre filho matrimonial, extramatrimonial ou adotivo;

• Proibição da discriminação quanto a apelido de família, sucessão e poder familiar;

• Proibição de qualquer expressão de ilegitimidade na certidão de nascimento;

• Obrigatoriedade do reconhecimento de filhos extramatrimoniais.

d) Princípio do Pluralismo Familiar: Reconhecimento da família matrimonial e das entidades familiares.

e) Princípio da Consagração do Poder Familiar: Fim do pátrio poder e exercício do poder familiar pelos genitores em conjunto.

f) Princípio da Liberdade:• Para formar uma comunhão de vida;• Para decidir o planejamento familiar;• Para escolha do regime de bens;• Para administração do patrimônio;

• Para escolha do modelo de educação, cultura e religião dos filhos.

g) Princípio do respeito da dignidade da pessoa humana: garantia constitucional do bom desenvolvimento dos integrantes da família.

h)Princípio da superioridade do interesse da criança e do adolescente: garantia de desenvolvimento dos direitos e da personalidade do menor.

i) Princípio da afetividade: base de respeito à dignidade e solidariedade humanas.

NATUREZA DO DIREITO DE FAMÍLIA:1. Direito extrapatrimonial (ou personalíssimo):

irrenunciável, intransmissível, não admite condição, termo ou exercício através de procurador.

2. Normas cogentes ou de ordem pública;3. Constituído pela existência de direitos-

deveres;4. Apesar de receber a proteção do estado, é

ramo que pertence ao direito privado.

IMPORTÂNCIA:1. No direito das obrigações: necessidade de

outorga uxoria ou marital para alienação de bens imóveis ou direitos reais sobre coisas alheias

2. No direito das coisas: normas sobre a hipoteca legal.

3. No direito das sucessões: aspecto patrimonial post mortem do direito de família.

4. No direito constitucional: princípios; arts. 205 a 214 e 226 a 230.

5. No direito tributário: isenções tributárias

referentes a dependentes, filhos e cônjuges.

6. No direito administrativo: união de cônjuges

para remoção em cargos públicos.

7. No direito previdenciário: normas referentes

ao direito do viúvo, filhos e dependentes à

pensão por morte.

8. No direito processual: suspeição do juiz e do serventuário por motivo de parentesco com as partes; impedimento de testemunha; remição e excução.

9. No direito penal: título que trata dos crimes contra a família – arts. 235 a 247 e 249: crimes contra o casamento; estado de filiação; assistência e poder familiar; tutela e curatela.

Fonte: Maria Helena Diniz - Curso de Direito Civil Brasileiro – Vol. 5. Washington de Barros Monteiro – Curso de direito Civil – Vol. 2 Sílvio de Salvo Venosa – Direito Civil – Direito de Família.