apostila dir adm[1]

8/7/2019 Apostila Dir Adm[1]

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Coordenadores: Marcelo T. ComettiFernando F. Castellani

SUMRIO

CAPTULO I REGIME JURDICO DA ADMINISTRAO................................. 31. Noo bsica de Direito Administrativo .......................................................................... 32. Direitos e deveres da Administrao ............................................................................... 4

CAPTULO II PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAO....... 51. Princpio da legalidade .................................................................................................... 52. Princpio da impessoalidade ............................................................................................ 63. Princpio da moralidade ................................................................................................... 64. Aes judiciais para combater atos de improbidade ........................................................ 75. Princpio da publicidade .................................................................................................. 96. Princpio da eficincia ..................................................................................................... 9

CAPTULO III PODERES DA ADMINISTRAO PBLICA.............................. 111. Poder vinculado ............................................................................................................... 112. Poder discricionrio ......................................................................................................... 113. Poder hierrquico ............................................................................................................. 114. Poder disciplinar .............................................................................................................. 115. Poder normativo ............................................................................................................... 126. Poder de polcia ............................................................................................................... 13

CAPTULO IV ATOS ADMINISTRATIVOS............................................................ 151. Atributos .......................................................................................................................... 152. Requisitos de validade ..................................................................................................... 153 Formas de extino ........................................................................................................... 17

CAPTULO V SERVIO PBLICO........................................................................... 191. Titularidade ...................................................................................................................... 192. Formas de transferncias de servios pblicos ................................................................ 233. Noo de servio pblico adequado ................................................................................ 244. Formas de extino dos contratos .................................................................................... 255. Parcerias pblico-privadas ............................................................................................... 26

CAPTULO VI LICITAO........................................................................................ 29

1. Definio .......................................................................................................................... 292. Competncia .................................................................................................................... 293. Fases da licitao ............................................................................................................. 294. Homologao ................................................................................................................... 315. Adjudicao ..................................................................................................................... 316. Modalidades de licitao ................................................................................................. 327. Contratao direta ............................................................................................................ 33

CAPTULO VII CONTRATOS ADMINISTRATIVOS............................................ 371. Definio .......................................................................................................................... 372. Clusulas exorbitantes ..................................................................................................... 37

3. Execuo .......................................................................................................................... 374. Teoria da impreviso ....................................................................................................... 38


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Direito AdministrativoCELSO SPITZCOVSKY

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5. Alterao do contrato administrativo ............................................................................... 406. Resciso do contrato administrativo ................................................................................ 40

CAPTULO VIII RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.............................. 411. Definio .......................................................................................................................... 412. Agentes pblicos .............................................................................................................. 413. Tipo de responsabilidade ................................................................................................. 424. Responsabilidade subjetiva .............................................................................................. 445. Direito de regresso ........................................................................................................... 44

CAPTULO IX AGENTES PBLICOS...................................................................... 471. Introduo ........................................................................................................................ 472. Legitimidade para ingresso .............................................................................................. 473. Investidura em cargos pblicos ....................................................................................... 474. Estabilidade e vitaliciedade ............................................................................................. 495. Provimento em cargo ....................................................................................................... 506. Investidura ....................................................................................................................... 507. Entrada em exerccio ....................................................................................................... 508. Acumulao remunerada de cargos e empregos .............................................................. 509. Remunerao dos servidores pblicos ............................................................................. 5110. Aposentadoria ................................................................................................................ 5111. Vacncia ou desinvestidura dos cargos pblicos ........................................................... 52

CAPTULO X DIREITO DE PROPRIEDADE.......................................................... 551. Definio .......................................................................................................................... 552. Sanes por descumprimento da funo social ............................................................... 563. Meios de interveno na propriedade .............................................................................. 56

CAPTULO XI BENS PBLICOS............................................................................... 611. Classificao .................................................................................................................... 612. Afetao ........................................................................................................................... 613. Regime jurdico dos bens pblicos .................................................................................. 614. Instrumentos para transferncia de uso dos bens pblicos .............................................. 62


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CAPTULO I REGIME JURDICO DA ADMINISTRAO

Toda atividade desenvolvida pelo Poder Pblico ter, por finalidade nica, a preservao dosinteresses da coletividade, ou seja, toda vez que o Poder Pblico estiver atuando, no poderfaz-lo para representar a si prprio, para representar os interesses do prprio administrador,somente para representar os interesses da coletividade. Por isso, as regras que comandam odireito administrativo so to diferentes daquelas que comandam as regras de direito privado,porque nesse, as relaes se estabelecem entre particulares e esses, quando esto atuando,representam a si prprios, o seu patrimnio e seus interesses.O Regime Jurdico da Administrao ou Regime Jurdico-Administrativo, caracteriza-se porse delinear em funo da consagrao de dois princpios:supremacia do interesse pblicosobre o privado e indisponibilidade, pela Administrao, dos interesses pblicos. No geral,ele reproduz as caractersticas do Regime de Direito Pblico, acrescidas daquelas que oespecificam dentro dele.

1. Noo bsica de Direito Administrativo

A Administrao Pblica s pode atuar para representar os interesses da coletividade, issoquer dizer interesse pblico primrio. Sempre que o administrador, ao atuar, representar sinteresses prprios, o que no pode acontecer, diz-se que ele procura um interesse pblicosecundrio.Desta forma, por exemplo, quando o Poder Pblico, em processo judicial, apresentasistematicamente recursos e mais recursos, s por dever de ofcio, para protelar o resultadofinal, porque j sabe que vai perder, est, a toda evidncia, representando interesse prprio eno o da coletividade, ou seja, est agindo em nome do interesse pblico secundrio. Ouainda, se a Administrao Pblica desapropriar algum, no para atender ao interesse pblico,e sim porque o imvel de um inimigo pessoal do administrador, s para fazer frente a rusgasde carter pessoal, a administrao no ter atuado para preservar a coletividade, mas paraatender aos prprios interesses, lanando mo de prerrogativas que ela recebe do ordenamentojurdico, ou seja, a possibilidade de desapropriar, para atingir a um interesse pessoal. Isso nopode acontecer.A nica finalidade que o administrador pode perseguir quando atua o interesse pblicoprimrio ou da coletividade. Toda vez que ele se afastar desta finalidade nica que tem deperseguir, haver desvio de finalidade (desvio de poder).

Havendo desvio de finalidade por ter se afastado daquele objetivo nico que se tem deperseguir, a administrao incidir em uma ilegalidade. Dessa forma, o Judicirio poderreapreciar esse ato, porque o nico tipo de controle que ele faz dos atos da administraopblica um controle de legalidade. Sendo provocado por terceiros, promover um controlede legalidade com o intuito de anular o ato que tenha extrapolado os limites da lei ou quetenha se afastado do interesse pblico.Ao reapreciar o ato, o judicirio o anula, no o revoga, porque o fundamento da anulao sed por razes de ilegalidade, enquanto que o fundamento da revogao se d por razes deconvenincia e oportunidade. O judicirio nunca poder revogar atos da administraopblica, porque atos revogados so aqueles que eram vlidos. Se forem lcitos o judicirio nopode revogar, pois se o fizesse estaria interferindo no princpio da separao entre os poderes.

Ento, o judicirio s atua em relao aos atos da administrao no campo da legalidade.


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Assim, se acaso, a administrao desapropria algum para construir uma estao do metr,essa obra representa uma situao de interesse pblico. Dessa forma, o ato vlido e a pessoaque est sendo desapropriada no poder ir ao Judicirio para pleitear sua anulao. Se o

Judicirio pudesse dizer que seria melhor um terminal de nibus ao invs da estao de metr,ou ainda, que aquele no um lugar apropriado para sua construo, entraria no mrito do atoe isso no seria possvel, pois s atua no campo da legalidade promovendo sua anulao e norevogao.

2. Direitos e deveres da Administrao

Por fora dos interesses representados pela administrao o ordenamento jurdico lhe conferedireitos, vantagens, prerrogativas, deveres e obrigaes que no se estendem aos particulares.Direitos, vantagens e prerrogativas so conferidos Administrao para que ela consigaatingir seu objetivo nico, a realizao do interesse pblico. Quando um particular tocamsica acima dos limites mximos, gera duas situaes diferentes: uma em relao aovizinho, o particular, e outra, ao fiscal, que integra a administrao.Enquanto o vizinho representa a si prprio, o fiscal representa a coletividade. Assim, ovizinho, para preservar seus direitos precisa ir ao judicirio enquanto que o fiscal pode lavrarum auto de infrao sem autorizao prvia.A esta possibilidade de a administrao poder atuar de forma unilateral, sem precisar deautorizao prvia do Poder Judicirio, d-se o nome de auto-executoriedade. Vale dizer, quea administrao no necessita de autorizao prvia do judicirio, o que representa umavantagem em relao iniciativa privada.Por outro lado, a administrao pblica, em razo dos interesses que representa, tambm temobrigaes que no so conferidas aos particulares.Quando um particular resolve contratar algum para a sua empresa ele no precisa cumprirnenhuma formalidade. Ele pode contratar quem ele quiser, pagar quanto ele bem entenderporque a empresa dele. Ele no tem limite de espcie alguma. Agora, se a administraoquiser contratar algum para os seus quadros ter que abrir concurso pblico. o que se v noartigo 37 inciso II da Constituio, que diz que a titularizao de um cargo ou empregopblico depende de aprovao prvia em concurso pblico, de provas ou provas e ttulos, poisessa a forma mais impessoal de tratar a todos os interessados em ingressar na administrao.Se um empresrio quer contratar algum servio para sua empresa ele contrata quem quiser epaga o valor que quiser, mesmo que esteja acima do mercado. Mas se a administrao pblicapretende contratar servios de terceiros, em regra, essa contratao ter que ser precedida de

licitao, onde os eventuais interessados em contratar com ela apresentaro suas propostas edocumentos em condies de igualdade que estaro previstas no edital. Assim, aquele queapresentar a melhor proposta poder ser contratado. Dessa forma, a administrao no vaicontratar quem ela quiser. Esse conjunto de prerrogativas e obrigaes, que s aadministrao, pblica tem denomina-se regime jurdico da administrao.


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CAPTULO II PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAO

Os princpios que comandam a atividade administrativa esto no caput do artigo 37 daConstituio Federal, que diz que a administrao direta e indireta dos poderes da unio,estados, municpios e DF dever obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade,moralidade, publicidade e eficincia.No entanto esses princpios compem um elenco meramente exemplificativo, no esgotando,portanto, a matria. H outros princpios que no esto expressos no caput desse artigo. o caso doprincpio da isonomia , princpio bsico de qualquer estado democrtico dedireito, localizado no artigo 5., I da CF, segundo o qual, homens e mulheres so iguais emdireitos e obrigaes.A supremacia do interesse pblico sobre o do particular outro princpio que dificilmente seencontra de forma expressa. Atravs desse princpio fica autorizado o poder pblico a tomarmedidas que possam inclusive sacrificar direitos de terceiros, ainda que expressos naconstituio. Tudo isso para preservar a nica finalidade que o interesse pblico primrio ouda coletividade. este princpio, que fundamenta, entre outros, a interveno do Estado no direito depropriedade. Assim, o direito de propriedade est previsto na constituio, no artigo 5. direito fundamental, clusula ptrea, e mesmo pagando IPTU, taxas, atendendo a funosocial, mesmo assim o proprietrio corre o risco de sofrer alguma interveno na suapropriedade, podendo, inclusive, perd-la em nome do interesse pblico em um processo dedesapropriao.O terceiro oprincipio da razoabilidade . Ele significa que a administrao pblica quandoatua no pode tomar medidas que no sejam razoveis, proporcionais em vista dos fatos queforam apresentados.Um servidor pblico, aps 30 anos de conduta exemplar, chega pela primeira vez, atrasado aoservio. Mesmo justificando seu atraso o administrador o demite por motivos pessoais, noagindo com razoabilidade. A sano aplicada no foi proporcional ao deslize cometido peloservidor.No exemplo acima o administrador incidiu em desvio de finalidade que uma forma deilegalidade. O servidor que foi demitido pode recorrer ao judicirio pedindo a reapreciao doato praticado pela a Administrao.Ateno: No se abatem pardais com canhes. Frase retirada de um exame da OAB, onde ocandidato tinha que relacion-la a um dos princpios da administrao. Essa frase diz respeito

ao princpio da razoabilidade/ proporcionalidade uma vez que no so necessrios canhespara se abater pardais, percebe-se, portanto, a desproporo do ato.

1. Princpio da legalidade

a base de qualquer Estado Democrtico de Direito. Isto porque atravs desse princpio oslitgios no sero resolvidos com base na fora, mas na lei. Surge como direito fundamental,clusula ptrea, inserido no artigo 5., II que traz a seguinte redao: Ningum ser obrigadoa fazer ou deixar de fazer seno em virtude de lei. Isso quer dizer que a administraopblica, bem como os particulares, s sero obrigados a fazer ou deixar de fazer alguma coisaem virtude de lei.


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Ocorre que, se por um lado tanto a administrao pblica, quanto os particulares tm aobrigao de atender e respeitar a lei, esse principio no tem o mesmo perfil para ambos.Legalidade para os particulares significa dizer que, ao atuarem, podero fazer tudo aquilo que

a lei no probe, ou seja, tm uma liberdade muito maior porque no precisam de uma leiprvia autorizadora. Basta que no exista uma lei proibindo.J para a administrao pblica, legalidade significa que ela s poder fazer aquilo que a leiexpressamente determina. Portanto, para que o poder pblico possa editar um ato ele precisater uma lei anterior autorizando. Por isso que se diz que toda atividade administrativa subordinada lei. Em latim poderia se dizer que uma atividade sub legem, ou seja, s selegitima se for feita debaixo da lei, subordinada a ela.A importncia deste princpio pode ser vista no direito penal onde se observa que no existecrime sem lei anterior que o defina e nem pena sem prvia cominao legal. (artigo 5,XXXIX). No direito tributrio, este princpio aparece no artigo 150 da CF, que probe acriao ou majorao de tributos que no venham atravs de lei.

2. Princpio da impessoalidade

Por esse princpio a administrao tem que manter uma posio de neutralidade em relaoaos administrados, no privilegiando nem prejudicando de forma gratuita, mas to somentepara preservar o interesse pblico primrio ou interesse da coletividade. Quando se fala emimpessoalidade, inconcebvel que o Poder Pblico possa estabelecer discriminaesgratuitas para favorecer ou prejudicar quem quer que seja.A discriminao somente ser valida se for feita para preservar o interesse pblico. Este todever ser motivado. Se no tiver motivo ser um ato arbitrrio, pessoal do administrador.Assim, por exemplo, se um concurso pblico aberto para preenchimento de vagas paraDelegado de Polcia e o edital diz que no podero participar do concurso os candidatos commenos de 1,60 cm de altura, estar ocorrendo discriminao, pois tal exigncia em nadainterferir no adequado desempenho do cargo. Por outro lado, abre-se um concurso depreenchimento de vagas para guarda de honra do presidente e o edital diz que quem tivermenos de 1,70 no participar. O critrio discriminatrio o mesmo, a altura. Nesse caso vlido porque altura importante para guarda de honra. Depender, pois, do caso concreto, dadiscriminao, se gratuita ou no.

3. Princpio da moralidade

A partir da Constituio de 1988, ningum mais pe em dvida que moralidade princpioconstitucional da administrao, por fora da redao do artigo 37 caput da CF. Logo, pode-sedizer que ato imoral surge como sinnimo de ato inconstitucional. Por isso, toda vez que forpraticado um ato de imoralidade o Judicirio poder ser acionado, pois far um controle delegalidade.O princpio da moralidade impe Administrao Pblica o dever de lealdade, honestidade,lealdade, boa-f e probidade.Importante observar que a Constituio no se preocupou em relacionar as hiptesescaracterizadoras de atos de imoralidade, remetendo essa tarefa para o legislador ordinrio.A lei 8429/92 disciplinadora da matria, descriminou quais as hipteses caracterizadoras deimprobidade administrativa, que a imoralidade administrativa qualificada pelo

enriquecimento ilcito, pelo prejuzo ao patrimnio pblico e pela ofensa aos princpios daAdministrao Pblica.


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Dentro deste contexto, o artigo 9. relaciona os atos de improbidade, que produzemenriquecimento ilcito considerados os de maior gravidade pelo legislador. Para que essesatos se configurem, a doutrina e a jurisprudncia, com base na diretriz fixada pelo legislador

exigem a caracterizao de dolo.Exemplos:- Uso de equipamentos pblicos com fins particulares. claro que se o equipamento pblicono se pode cogitar da possibilidade de seu uso para algo que no seja para o interesse dacoletividade.- Um trator da prefeitura escavando em terreno particular. Havendo a comprovao desse fatoconfigura-se a improbidade produzindo enriquecimento ilcito.- Um carro da secretaria da fazenda, (equipamento pblico) encontrado no estacionamento deuma casa de espetculos em um final de semana. Seria para alcanar uma finalidade pblicaou para atender a interesses particulares?- Facilitao de liberao de verbas pblicas. Realizao de pagamentos desrespeitando aordem dos precatrios mediante recebimento de determinada quantia pelo agente publico..De outra parte, o artigo 10 discrimina os atos de improbidade que causam danos ao errio.Aqui, o legislador admite as modalidades dolosa e culposa.Exemplos:- Aquisio de bens acima do valor de mercado (superfaturamento).- Alienao de bens pblicos abaixo do valor de mercado. A alienao de bens abaixo dovalor de mercado tambm causa danos ao errio. O bem vale 10 (dez) e o administrador vendepor 2 (dois).- Contratao sem licitao quando ela deveria ter sido aberta.Dentro deste contexto surgem agora no artigo 11 os atos de improbidade que atentam contraos princpios da administrao. Foram considerados pelo legislador os mais brandos. Pororientao jurisprudencial e doutrinria, s admitem a forma dolosa.Exemplos:- Contratao sem concurso quando a Constituio Federal determina a sua realizao.- Negao de publicidade a atos oficiais fora das hipteses previstas pela Constituio, noartigo 5 XXXIII.- Divulgao de informaes oficiais de forma privilegiada e gratuita para terceiros.Ateno: O elemento comum para a configurao de atos de improbidade o dolo.

4. Aes judiciais para combater atos de improbidade

Partindo-se do pressuposto que ato de improbidade surge como sinnimo de atoinconstitucional, passvel, portanto, de reapreciao pelo Judicirio, importante observaragora qual a aes judiciais que podem ser utilizadas para combater atos desta natureza.

4.1. Ao popular

A ao popular est prevista no artigo 5., inciso LXXIII, da Constituio. Ela poder serproposta por qualquer cidado, vale dizer, o nacional de um pas que se encontra no plenoexerccio dos direitos polticos, ou seja, com plena capacidade para votar e ser votado j que oobjetivo aqui a defesa dos interesses da coletividade. Assim, pessoa jurdica no podeajuizar Ao Popular e o Ministrio Pblico tambm no, pois no so pessoas fsicas.


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O plo passivo da ao dever ser composto obrigatoriamente por trs pessoas. Primeiro, apessoa fsica responsvel pela pratica do ato. Segundo, contra a pessoa jurdica que elarepresenta. Por ltimo, contra os terceiros que se beneficiaram do ato.

Esses aspectos no se encontram na Constituio, e sim na Lei 4717/65 que a disciplina, emespecial no seu artigo 6.. Tem por objeto a anulao do ato administrativo, nesse caso emespecial, por desvio de legalidade, conforme o art. 2, a da Lei 4717/65.Os exemplos caracterizadores de atos lesivos ao patrimnio publico se multiplicam norepresentando privilegio de nenhum Partido Poltico que esteja no poder:- Constatao de superfaturamento em um contrato celebrado por um governo estadual para aconstruo de uma estrada. A ao, neste caso, deveria ser proposta contra o governador,contra o governo do Estado e contra os terceiros que eventualmente tenham se beneficiado, ouseja, as empreiteiras.- Um Ministro de Estado vai a trabalho passar um final de semana em Fernando de Noronhautilizando-se de uma aeronave oficial, levando uma comitiva de 50 pessoas. A ao deveriaser proposta contra o Ministro, a Unio e contra a comitiva que o acompanhou por ter sebeneficiado do ato.

.4.2. Ao civil de improbidade

A Ao de Improbidade o segundo instrumento legitimado a combater atos de improbidadeadministrativa. uma espcie de ao coletiva, Ao Civil por Improbidade Administrativa,com regramento na Lei 8429/92. Quando promovida pelo Ministrio Pblico pode serchamada de Ao Civil Pblica, conforme entendimento do STF.A Ao Civil por Improbidade tem aspectos prprios:- Somente possuem legitimidade ativa o Ministrio Pblico e a Pessoa Jurdica interessada;- vedada a transao;- A condenao em dinheiro revertida para o patrimnio pblico e no para o fundo dereparao, previsto na Lei 7347/85;- Admite cautelares especficas de seqestro e de indisponibilidade de bens, em caso deenriquecimento ilcito e prejuzo ao errio;- Est sujeita a um juzo prvio de admissibilidade.No que se refere ao plo passivo da ao a matria vem disciplinada na Lei 8429/92, em seusartigos 2. e 3..Assim, o artigo 2. estabelece que a ao deve ser proposta contra o agente pblico.Por outro lado, o artigo 3. diz que tambm devem figurar no plo passivo aqueles que

embora no estejam na administrao, contriburam para que o ato ocorresse, ou dele sebeneficiaram.Esta ao se processa no juzo cvel e no incide regra especial de foro, assim como na AoCivil Pblica.Como se trata de uma ao coletiva, admite-se antecipao de tutela e concesso de liminar.O pedido corresponde aplicao das sanes previstas na Lei 8.429/92, pela prtica de atosde improbidade, e tambm pode compreender a anulao dos atos ou contratosadministrativos que tenham gerado o ato mprobo.No que diz respeito s sanes a serem aplicadas, o artigo 37, 4. da Constituio relacionaas seguintes:- Perda da funo;

- Suspenso dos direitos polticos;- Declarao de indisponibilidade dos bens;


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- Ressarcimento dos danos causados ao errio.E o art. 12 da Lei 8429/92, amplia esse rol, acrescentando-lhe:- Perda de Bens

- Multa Civil- Proibio de Contratar e Receber BenefciosAteno: No confundir perda da funo com suspenso e suspenso dos direitos polticos.

5. Princpio da publicidade

Por este princpio a idia importante que deve ser encontrada que a administrao temobrigao de oferecer transparncia de todos os atos que pratica e de todas as informaes queestejam armazenadas nos seus bancos de dados.Se o poder pblico somente atua para representar os interesses da coletividade, todas asinformaes que ele armazena em nome dela, devem ser acessveis aos cidados. A regra no o sigilo, mas a transparncia.Esse princpio se encontra no art.5., XXXIII, CF: Todos tm o direito de obter dos rgospblicos informaes de carter particular, coletivo ou geral... as informaes devero seroferecidas pelo poder publico no prazo da lei... a menos que a informao pedida, seoferecida, possa comprometer a segurana e o sigilo do estado e da sociedadeAteno: Se um cidado pede uma informao que de interesse particular, coletivo ou gerale o poder pblico se nega a oferec-la e no uma informao que deva permanecer sobsigilo, pois no compromete a soberania do estado, h uma leso a um direito fundamental.Par afastar tal ofensa os remdios constitucionais cabveis sero ohabeas data e o Mandadode segurana. O habeas data vai assegurar o acesso a informaes de carter personalista, ouseja, informaes sobre a pessoa do impetrante, conforme artigo 5., LXXII, da CF,informaes a respeito do prprio cidado, que estiverem em banco de dados daadministrao. J o mandado de segurana ser utilizado quando as informaes de interessecoletivo ou geral forem negadas, pois tal garantia constitucional se presta proteger direitolquido e certo no amparado porhbeas corpus ou hbeas data, conforme prev o art. 5. ,LXIX, da CF.Informaes os cidados tm direito, mas a garantia constitucional,hbeas data ou mandadode segurana, vai depender da natureza da informao, se de interesse particular ou deterceiros, respectivamente.

6. Princpio da eficincia

O princpio da eficincia foi o ltimo a ser inserido na Constituio Federal, pela EmendaConstitucional n. 19/98.Impe ao Poder Pblico manter ou ampliar a natureza e qualidadedos servios que presta, com economia de despesas.Dele decorre a necessidade de realizao de Concurso Pblico de Provas e Ttulos paracontratao pela Administrao Pblica de pessoal. Mediante concurso pblico apura-se aeficincia dos candidatos (as suas condies p/ o exerccio do cargo). A lei pode trazerrequisitos para a acessibilidade, sendo certo que eles devem razoveis e indispensveis para oadequado desempenho do cargo, sob pena de ofensa ao princpio da igualdade. Exignciasdescabidas, incompatveis com as atribuies do cargo sero inconstitucionais (art. 37, II CF).Quanto ao assunto importante a leitura da smula 266 do STJ e das smulas 683, 684 e 686,

todas do STF.


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A EC n. 19/98, trouxe tambm para o administrador, como reflexo do princpio em tela, maisum requisito para o agente pblico adquirir estabilidade, qual seja, o de que passe por umaavaliao especial de desempenho, devendo, mesmo depois de adquiri-la se submeter a

avaliaes peridicas de desempenho, podendo ser exonerado caso no aprovado em qualquerdelas (art. 41 da CF).Outra decorrncia do princpio da eficincia a possibilidade de a Administrao realizarcontrato de gesto, que tem por objetivo aumentar a autonomia de rgos e entes pblicos eem contra partida fixar metas de desempenho a cumprir (art. 37, pargrafo 8 da CF).Os destinatrios dos princpios acima referidos, aparecem no caput do artigo 37 daConstituio: Administrao Direta e Indireta dos poderes da Unio, Estados, Municpios e doDistrito Federal.A Administrao direta composta por rgos que, em regra, no so dotados depersonalidade jurdica. Se no tm personalidade jurdica, no tm capacidade para estar emjuzo, nem para propor, e nem para sofrer medidas judiciais. Na esfera federal podemos citaros Ministrios da justia, fazenda, planejamento, sade e educao, etc..Na esfera estadual e tambm municipal h as Secretarias da Fazenda, Justia, Segurana,Educao, Sade, etc. Em mbito municipal, existem ainda, as administraes regionais, oucomo em So Paulo, as subprefeituras. Todas essas figuras integram a administrao direta,no tendo, portanto, em regra, personalidade jurdica, no podendo, em caso de necessidade,ingressar ou sofrer ao judicial.J a administrao indireta composta basicamente por pessoas, que tm personalidadejurdica e, portanto, capacidade para estar em juzo, propondo ou sofrendo medidas judiciais.So elas as autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista.Surgem como exemplos, a Caixa Econmica Federal, que uma empresa pblica, e que sequebrar o sigilo bancrio de um cidado, poder sofrer uma ao de indenizao, porquesendo pessoa que tem personalidade jurdica, tem capacidade para estar em juzo.Da mesma forma, o metr, que uma sociedade de economia mista, tambm pode estar emjuzo para propor ou sofrer medidas judiciais.As pessoas da Administrao indireta so criadas para exercer duas finalidades possveis: paraexecutar servio pblico, quando no competem com a iniciativa privada, ou para exploraratividades econmicas quando ento a competio passa a existir.Desta maneira, o Metr, surge como uma sociedade de economia mista prestadora de serviopblico. At porque o transporte um servio pblico, de carter essencial. Sendo assim, noexiste competio com a iniciativa privada. No entanto, o Banco do Brasil que tambm umasociedade economia mista, explora atividade econmica, pois se banco uma instituio

financeira. Logo, o Banco do Brasil atua no mesmo segmento do Real, Safra, Bradesco,competindo com outros bancos na tentativa de captao de clientes.Ateno: Independente de ser a pessoa criada para executar um servio pblico ou paraexplorar atividade econmica, se integrar a administrao pblica indireta, ter que sesubmeter aos princpios administrativos.


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CAPTULO III PODERES DA ADMINISTRAO PBLICA

De incio, cumpre estabelecer uma observao bsica segundo a qual o uso destes poderes sse legitima se for para alcanar uma finalidade nica, a preservao dos interesses dacoletividade. Assim, toda vez que o poder pblico lanar mo destes poderes para alcanaroutro objetivo, usando o poder que lhe foi conferido de uma forma indevida ficarconfigurada a hiptese de abuso de poder, que surge como forma de ilegalidade, passvel deapreciao pelo poder judicirio.Por outro lado, vale lembrar que o uso desses poderes s se legitima se for feito debaixo dalei. At porque toda atividade administrativa exercida sub legem, ou seja, subordinada lei.

1. Poder vinculado

aquele em que o administrador se encontra totalmente preso ao enunciado da lei, noexistindo espao para que faa um juzo de valores, um juzo de convenincia e oportunidade.Por exemplo: Pedido de aposentadoria por idade de um servidor com 70 anos, que instrui opedido com cpia do documento de identidade.Aqui a soluo nica por parte do administrador na medida em que o servidor pblico temlimite de idade para permanecer na administrao, 70 anos (art. 40, pargrafo 1, II, da CF).Alis, no por outra razo a essa modalidade de aposentadoria se d o nome deaposentadoria compulsria.

2. Poder discricionrio

aquele em que o administrador est preso ao enunciado da lei, porm, no totalmente,existindo espao para se fazer um juzo de valores, um juzo de convenincia e oportunidade.Por exemplo: Proprietrios de um bar ingressam com um pedido junto administrao para acolocao de mesas e cadeiras na calada em frente ao seu estabelecimento. . Esse caso nocomporta soluo nica eis que o deferimento do pedido depender de alguns itens tais como:tamanho da calada, da quantidade de mesas, do movimento de pedestres naquele local, etc.Ateno: Toda vez que o examinador descrever uma situao hipottica se comportar soluonica , como no exemplo da aposentadoria compulsria, ento ser vinculado, se comportardiversas solues ser discricionrio.

3. Poder hierrquico

Poder hierrquico o poder conferido a administrao para se auto-organizar, ou seja, opoder que a administrao tem para estabelecer, fixar, os campos de atuao dos rgos,pessoas que a integram e dos seus agentes pblicos.Ateno: As ordens emitidas por um superior s devero ser cumpridas, se forem lcitas, seforem vlidas.

4. Poder disciplinar

o poder conferido administrao para aplicao de sanes pela prtica de infraes decarter funcional, vale dizer, s de carter administrativo. Este destaque importante na


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medida em que o agente pode, por uma mesma irregularidade, sofrer sanes na esferaadministrativa, (demisso), na esfera civil (devoluo do que foi subtrado dos cofrespblicos) e tambm na rea penal, se o ilcito estiver previsto no cdigo Penal no captulo dos

crimes contra a administrao.As modalidades mais freqentes de sanes administrativas encontradas em sede delegislao ordinria so: advertncia, suspenso, demisso, alguns estatutos trabalham comdemisso a bem do servio pblico, na medida em que cada ente da Federao temcompetncia para disciplinar a matria.A aplicao dessas sanes de natureza administrativa s ter lugar quando houver a prticade infraes de carter funcional, ou seja, ligadas s atribuies do cargo, do emprego, dasfunes, exercidas pelo servidor.Se, por exemplo, o servidor matar algum e a morte no estiver relacionada ao exerccio docargo, no poder ser sancionado na esfera administrativa. Ele ser processado eeventualmente condenado na esfera penal.Se, por outro lado, o servidor pblico que trabalha das 8h s 18h bebe todos os dias das 18h s8h, a aplicao de sano depender dos efeitos exercidos pelo lcool em seu organismo. Se oservidor j estiver acostumado e no apresentar nenhum efeito pelo uso desta substncia, nocaber qualquer sano.No entanto, se um servidor, que no est acostumado a beber, resolve fazer uso do lcool das18h s 8h, e quando chega ao local de trabalho deixa os documentos carem, no se apresentade forma condizente, ou seja, a substncia exerceu muitos efeitos em seu organismo,impedindo-o de trabalhar corretamente. Nessa situao dever ser aplicada uma sanoporque a incontinncia alcolica uma irregularidade prevista no estatuto dos servidores.Para a aplicao de qualquer sano o servidor tem direito a abertura de uma sindicncia oude um processo administrativo disciplinar, assegurando-se o contraditrio e a ampla defesa.

5. Poder normativo

Poder conferido administrao para a expedio de decretos e regulamentos visandooferecer fiel execuo lei. tambm conhecido por poder regulamentar sendo que alegitimidade para o seu uso foi entregue ao Chefe do Poder Executivo.Assim, na esfera federal a legitimidade do Presidente da Republica; na esfera estadual doGovernador e na municipal, do Prefeito.Seu fundamento constitucional encontra-se no artigo 84 IV, em especial em sua parte finalquando se l que o Presidente da Republica tem competncia privativa para a expedio de

decretos e regulamentos para oferecer fiel execuo lei.Ateno: Em razo da redao do artigo 84, IV da Constituio pode se concluir que para queo Chefe do Poder executivo possa expedir um decreto ou regulamento deve existir uma leianterior disciplinando o tema, para que possa oferecer fiel execuo a ela.Saliente-se ainda, que em termos de hierarquia estes decretos e regulamentos esto abaixo dalei, sendo, portanto, infra-legais, devendo se limitar ao que ela havia exposto anteriormente,no podendo inovar em relao a ela..Em outras palavras, esses decretos servem, to somente, para melhor explicitar as diretrizesj previamente estabelecidas em lei , no podendo extrapolar os limites por ela impostos.Neste particular, importante registrar o entendimento de alguns autores admitindo a existnciaem nosso ordenamento jurdico dedecretos autnomos , que no necessitam da existncia de

lei anterior para serem editados. Esta no a orientao que vem sendo adotada pela OAB.


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6. Poder de polcia

o poder conferido administrao para, disciplinar, limitar, restringir, condicionar, frenar o

exerccio de direitos e atividades dos particulares para a preservao dos interesses dacoletividade.Ateno: No uso desse poder a administrao poder passar por cima de direitos individuais,ainda que expressos na Constituio Federal, para preservar interesses da coletividade.O fundamento para o exerccio do Poder de Polcia encontra-se na supremacia do interessepblico sobre o do particular. Esse poder pode incidir sobre atos ou situaes gerais ou sobresituaes especficas. o nico que alm de uma definio doutrinria apresenta tambm umadefinio legal, pois surge como fato gerador da cobrana de um tributo, a taxa, conformeestabelece o art. 145 da Constituio.Assim, surgindo como fato gerador da cobrana de taxas, o poder de polcia foi definido peloCdigo Tributrio Nacional em seu artigo 78.Se, por exemplo, uma lei probe estabelecimentos comerciais que ofeream msica ao vivo defuncionarem depois das 22h a menos que tenham revestimento acstico, brigada desegurana, de manobristas, est exercendo o poder de polcia sobre situaes gerais. Nessecaso regula-se atividade comercial estabelecendo-se restries. No mesmo contexto, se umalei probe a venda de bebida alcolica para menores ou probe a colocao de placas depublicidade; outdoors para diminuir a poluio visual.Por outro lado, o fechamento de um restaurante por falta de higiene na cozinha ou ofechamento de um teatro ou casa de espetculo por falta de segurana ou por falta de umabrigada de incndio ou ainda, a interdio de um prdio residencial por falta de segurana,constitui exerccio do poder de polcia sobre situaes especficas.Por fim, importante anotar a atuao do Poder de Polcia nos meios de comunicao. Nestesentido nossa Constituio se por um lado proibiu a censura nos meios de comunicao(artigo 220 2) por outro permitiu a realizao de uma classificao indicativa sobre aprogramao ( artigo 220 3 e 21 XVI ).Esta classificao, em vista da redao do artigo 21, XVI, da CF inclui tambm os espetculosem geral, vale dizer, cinemas, teatros, shows, e feita pelo Ministrio da Justia, atravs daedio de inmeras portarias.


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CAPTULO IV ATOS ADMINISTRATIVOS

Ato administrativo todo aquele editado pela administrao, debaixo de regras de direito

pblico (regime jurdico administrativo), para a preservao dos interesses da coletividade.Essas regras de direito pblico vo conferir aos atos administrativos atributos e requisitos devalidade que no se estendem aos particulares.Dentro deste contexto , pode-se concluir que estes atributos e requisitos de validade nosurgem de forma gratuita posto que derivam dos interesses que a administrao representa, osda coletividade.

1. Atributos

1.1. Presuno de legitimidade

Os atos editados pela administrao pblica, desde sua edio gozam desta presuno delegitimidade, j que so guiados pelo princpio constitucional da legalidade, admitindo , noentanto , prova em contrrio.

1.2. Auto-executoriedade

A administrao pode executar sozinha seus prprios atos, no necessitando de autorizaoprvia do poder judicirio.Assim, por exemplo, um fiscal poder, de forma unilateral, lavrar um auto de infrao em facede uma danceteria por tocar ela msica acima dos limites mximos permitidos.Enquanto queo vizinho da mesma danceteria no poder fazer nada, sozinho, contra o estabelecimento.Terde propor medida judicial.

1.3. Imperatividade/coercibilidade

Os atos da administrao no so de cumprimento facultativo, mas obrigatrio, ainda querepresentem sacrifcio a direitos j expressos na Constituio. Em relao a este atributo podeser ele conhecido tambm por coercibilidade ou ainda exigibilidade.Ainda que alguns autores procurem estabelecer diferenas entre estes rtulos, no fundoapresentam o mesmo significado. Assim todos eles apontam para uma mesma realidade: osatos administrativos, a partir de sua edio, so de cumprimento obrigatrio.

Por isso se, por exemplo, a administrao expede um decreto expropriatrio para a construode uma escola, o desapropriado no poder se negar a sair e nem discordar desta finalidadeapontada pelo poder publico, ainda que veja sacrificado seu direito de propriedade.

2. Requisitos de validade

Como visto, em razo dos interesses que representa a administrao, ao editar seus atos, devecumprir requisitos de validade especficos e outros comuns aos atos jurdicos em geralregulados pelo Cdigo Civil.Assim, tem-se que o Cdigo Civil, em seu artigo 104, relaciona como requisitos de validadepara os atos jurdicos em geral: agente capaz, objeto lcito e forma no proibida por lei.

Em relao aos atos administrativos, a doutrina relaciona cinco requisitos de validade:competncia, forma, finalidade, motivo e objeto.


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2.1. Competncia

Este requisito exige que o ato seja editado por algum que tenha legitimidade de acordo compreviso estabelecida em lei, correspondendo ao conceito de agente capaz estabelecido noCdigo Civil.No pode o agente pblico, por isso, praticar ato que extrapole os limites de sua competncia,sob pena de este ato ser nulo por excesso de poder, espcie do gnero abuso de poder, quesurge como forma de ilegalidade.

2.2. Forma

O ato administrativo, ao ser editado, deve-se revestir da forma expressamente autorizada porlei.Este requisito aparece tambm para os atos jurdicos no Cdigo Civil. A diferena que paraa administrao pblica a forma somente a que est prevista em lei, enquanto que no CdigoCivil a forma aquela no proibida por lei.Em regra a forma a escrita, porm os apitos ou gestos de um guarda de trnsito so tambmconsiderados atos administrativos.

2.3. Objeto

No que tange ao objeto deve ele ser lcito. No entanto, encontramos aqui outra diferena. NoCdigo Civil, objeto lcito significa que o particular poder fazer tudo o que no for proibidopor lei, enquanto que a administrao pblica s poder fazer expressamente o que eladetermina.

2.4. Finalidade

A finalidade surge como requisito de validade somente dos atos administrativos na medidaem que, ao contrario dos particulares que atuam em nome prprio, seu objetivo nico apreservao do interesse pblico. Afastando-se desta finalidade nica incidir em desvio definalidade, ou desvio de poder, espcie do gnero abuso de poder, que surge como forma deilegalidade.

2.5. MotivoEste requisito exige que o Poder Pblico, ao editar seus atos, apresente as razes que ojustificaram, inclusive para permitir que se faa um controle de legalidade.Dentro deste contexto, pode-se mencionar a teoria dos motivos determinantes segundo a qualtodos os atos da administrao pblica devem ser motivados. Ainda segundo esta teoria apartir do momento em que os motivos so apresentados eles passam a condicionar a atuaodo administrador que deles no poder se afastar.Sendo requisito de validade de todos os atos administrativos, a motivao torna-se obrigatriatanto para os atos vinculados quanto para os discricionrios, incluindo-se a nomeao eexonerao para cargos em comisso.


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Alis, o STF j decidiu que a titularizao de cargos em comisso por parentes de juzes atum determinado grau de parentesco, em seus gabinetes, configura ato de improbidadeadministrativa.

Dentro deste contexto, oportuno registrar a existncia de uma s hiptese em que oadministrador poder se afastar dos motivos iniciais invocados sem que esta condutarepresente desvio de finalidade: quando a finalidade muda mantendo-se, ainda, o interessepblico. Tal se dar, por exemplo, quando a Administrao Pblica desapropria um imvel depropriedade de um particular para construir uma escola, e acaba construindo uma delegacia.

3 Formas de extino

Entre as inmeras formas de extino dos atos administrativos destacaremos as duasprincipais, vale dizer, a anulao e a revogao.

3.1 Anulao

Forma de extino dos atos administrativo por razes de ilegalidade. Tem legitimidade aprpria administrao pblica, e tambm o judicirio, desde que provocado por terceiros.A anulao de um ato administrativo opera efeitos ex tunc, retroagindo at a origem do ato,o momento em que ele foi editado, para eliminar todos os efeitos por ele at ento gerados.Por implicar a eliminao de todos os efeitos at ento gerados, a anulao no autoriza ainvocao de direito adquirido.Segundo o disposto no artigo 54 da Lei 9.784/99, o Poder Pblico tem o prazo decadencial decinco anos para anular atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para terceiros,contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m f.

3.2 Revogao

Forma de extino dos atos administrativos por razes de convenincia e oportunidade. Acompetncia foi atribuda somente para a administrao pblica.Ateno: O judicirio est terminantemente proibido de reapreciar atos administrativos lcitos.A revogao opera efeitos ex nunc, incidindo somente daquele momento em diantemantendo-se todos os efeitos at ento gerados pelo ato eis que at aquele instante ele eravalido.Desta forma, admite-se a invocao de direito adquirido, uma vez que o ato era lcito at o

momento em que a administrao o revogou.Essas, alis , foram as duas formas de extino contempladas pelo Supremo Tribunal Federalna Sumula 473: A administrao pode anular seus prprios atos quando eivados de vciosque os tornam ilegais porque deles no se originam direitos ou revog-los por motivos deconvenincia e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada em todos oscasos a apreciao judicial.


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CAPTULO V SERVIO PBLICO

Servio pblico todo aquele prestado pela administrao ou por quem lhe faa as vezes,debaixo de regras de direito pblico, para a preservao dos interesses da coletividade.

1. Titularidade

A titularidade de um servio pblico intransfervel e pertence administrao. O que podeocorrer to somente a transferncia da sua execuo para um particular que, no entanto,ficar sempre sob sua fiscalizao.Portanto, a execuo de servios pblicos poder se realizada pela administrao direta,indireta ou por particulares. Oportuno lembrar que a administrao direta composta porrgos, que no tm personalidade jurdica, que no podem estar, em regra, em juzo parapropor ou sofrer medidas judiciais. Exemplos: Ministrios, Secretarias de Estado,administraes regionais, subprefeituras.A administrao indireta composta por pessoas, surgindo como exemplos: autarquias,fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista.Por outro lado, o servio pblico tambm pode ser executado por particulares, por meio deconcesso, permisso, autorizao.Importante dizer ainda que todas estas figuras que integram a administrao indireta tm decomum entre si os seguintes itens:a) so pessoas jurdicas;b) so criadas ou autorizadas por lei de iniciativa do poder executivo;c) so dotadas de autonomia administrativa , financeira e patrimnio prprio.Dentro deste contexto, observados os aspectos comuns a todas elas, passaremos agora aestabelecer uma definio de cada uma procurando ressaltar seus aspectos caractersticos,permitindo a visualizao das diferenas entre elas.

1.1. Autarquias

1.1.1. Definio

So pessoas jurdicas de direito pblico, criadas por lei especfica somente para umafinalidade, a prestao de servios pblicos.

Ateno: Autarquias no podem ser criadas para explorao de atividades econmicas.Exemplos de autarquias: INSS, INCRA, BACEN.Ateno: Banco Central no instituio financeira, pois se fosse no poderia ser autarquia,ningum tem conta no banco central, ningum tem caderneta de poupana, RDB, CDB,porque banco apenas no nome, no instituio financeira. Entre suas atribuies encontra-se a de fiscalizar as instituies financeiras, para que elas no venham a quebrar,prejudicando seus correntistas.Outro exemplo de autarquia a OAB, em que pese ser ela detentora de algumasprerrogativas que outras no tm. Assim, o STF j decidiu que a OAB no precisa fazerconcurso para contratar pessoas, no precisa abrir licitao para contratar servios.O STF tem entendido que a OAB uma pessoa jurdica sui generis, no configurando-se

como autarquia, e to pouco como uma associao de direito privado.


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1.1.2. Caractersticas

As autarquias tm autonomia administrativa, financeira e tambm patrimnio prprio,

podendo tomar suas prprias decises. No existe subordinao em relao a administraodireta o que no impede se mantenha um vinculo em relao a ela.

1.1.3. Criao

A sua criao depende de lei de iniciativa do Executivo, conforme a redao do artigo 37,inciso XIX da CF.

1.1.4. Responsabilidade

Sendo a autarquia pessoa jurdica, portanto, sujeito de direito e obrigaes, e possuindo aindaautonomia financeira, verbas prprias, patrimnio prprio, ser ela a responder pelasobrigaes que contrair junto terceiros. A administrao direta que a criou, poder serchamada, mas apenas em carter subsidirio.Ateno: A Administrao direta que a criou somente poder responder pelos atos praticadospela autarquia em carter subsidirio, ou seja, s depois de esgotadas as foras da autarquia,nunca em conjunto com ela, logo, nunca de forma solidria.

.1.2. Fundaes

1.2.1. Definio

Fundaes so pessoas jurdicas, de direito pblico ou de direito privado (h divergnciadoutrinria, havendo quem entenda que s possuem natureza jurdica de direito pblico),criadas somente para a prestao de servios pblicos.Ateno: No confundir estas fundaes, que integram a administrao indireta, com aquelasque integram a iniciativa privada.Exemplos de Fundaes: Fundao Bradesco, Fundao Ita, FAAP Fundao Armandolvares Penteado- Fundao Airton Senna, Fundao Xuxa, so todas particulares.As fundaes particulares so regidas pelo Cdigo Civil. O patrimnio delas um patrimniointeiramente particular, no se relacionando em nada com a administrao pblica. Essasfundaes particulares, uma vez criadas, tm sua fiscalizao feita pelo prprio Ministrio

Pblico e podem ser criadas para fins sociais.Exemplos de Fundaes Pblicas: FUNAI, IPEA, FUNDAP, FAPESP , Fundao Casa,PROCON.


As fundaes tm autonomia administrativa, autonomia financeira e tambm patrimnioprprio.


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1.2.3. Criao

Sua criao autorizada por lei especfica, conforme, artigo 37, inciso XIX da CF. Isto

significa que, autorizada por lei a criao de uma fundao, deve esta ser efetivamente criadacom o registro de seus atos constitutivos no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas.

1.2.4. Responsabilidade

Se a fundao uma pessoa, sujeito de direito e obrigaes, e ainda tem autonomiafinanceira, verbas prprias, patrimnio prprio, ela mesma ir responder pelas obrigaes quecontrair junto a terceiros. A administrao direta que a criou, tambm poder ser chamada aresponder, mas como as autarquias, apenas de forma subsidiria.

1.3. Empresas pblicas

1.3.1. Definio

So pessoas jurdicas de direito privado, criadas para a prestao de servios pblicos ou paraa explorao de atividades econmicas, contando com um capital inteiramente pblico econstitudas sob qualquer modalidade empresarial.Se criada para prestar servios pblicos ento no competir com a iniciativa privada. Noentanto, se criada para explorar atividades econmicas passar a competir com a iniciativaprivada em regime de livre concorrncia.Nesse sentido, segundo o artigo 173, 1. II, da CF a empresa pblica e a sociedade deeconomia mista, quando exploradoras de atividade econmica vo se submeter ao mesmoregime jurdico das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis,comerciais, trabalhistas e tributrias.Assim, a caixa econmica federal, empresa pblica, uma instituio financeira, compete comas demais instituies financeiras, o Safra, o Real, o Bradesco, o Ita.J, a Radiobrs, que uma empresa pblica que presta servio pblico, responsvel pelaproduo do programa de rdio: A voz do Brasil, no compete com a iniciativa privada.


O capital das empresas pblicas inteiramente pblico, no comporta a participao de

particulares. Pode ser constituda por qualquer forma empresarial.As empresas pblicas tm autonomia administrativa, financeira, e patrimnio prprio.

1.3.3. Criao

A criao de empresas pblicas autorizada por lei, na forma do artigo 37, XIX da CF.Depender, ainda, de registro de seus estatutos sociais, como se verifica com qualquerempresa particular.


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Exemplo: ANATEL Agncia Nacional de Telecomunicaes ( artigo 21, XI, da CF); ANEELAgncia Nacional de Energia Eltrica (artigo 21 XII , b da CF), cria regras para a execuodo servio pblico de energia eltrica e fiscaliza seu cumprimento; ANP Agncia Nacional

de Petrleo, de acordo com o artigo 177 da CF responsvel pela criao de regras para aexecuo de servios relacionados a petrleo e sua fiscalizao, em tese, deve fiscalizar aqualidade do combustvel que comercializado no pas inteiro; ANS Agncia Nacional deSade, conforme o artigo 196 da CF, a responsvel pela criao de regras para a execuodo servio de sade bem como sua fiscalizao; ANAC Agncia Nacional de Aviao Civil,responsvel pela fixao de regras e pelo seu cumprimento neste setor, encontra seufundamento no artigo 21, XII, c da CF.Seu regime especial apresenta, entre outras caractersticas, o fato de serem dotadas de podernormativo, vale dizer, para a criao de regras visando a execuo de servios pblicos etambm porque seus dirigentes adquirem estabilidade, durante o perodo de durao de seumandato, mesmo sem terem ingressado atravs de concurso.Assim, durante a vigncia de seus mandatos, varivel de acordo com a lei que criadora daagncia, a demisso s poder ocorrer pelo cometimento de falta grave.

2. Formas de transferncias de servios pblicos

O perfil constitucional das concesses e permisses encontra-se no artigo 175 da CF que diz:Incumbe ao poder pblico, na forma da lei, diretamente ou por concesso ou permisso,sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.Em outras palavras, a titularidade dos servios pblicos da administrao e a sua execuopode ser feita por ela mesma ou transferida, para particulares atravs de concesso oupermisso.Prev o artigo 30, V, da CF, que compete aos Municpios organizar e prestar os seus prpriosservios, diretamente ou por concesso ou permisso. Logo, cada municpio decide se eleprprio executar o servio ou se transferir a execuo para particulares.

2.1. Concesso

uma espcie de contrato administrativo com prazo determinado atravs do qual se transferea execuo de servios pblicos para particulares.Sendo uma espcie de contrato , tem de ter prazo determinado, trazendo uma seguranamaior para o contratado, j que no poder ser desfeita a qualquer momento sem pagamento

de indenizao.2.2. Permisso

Permisso de servio um ato administrativo precrio, atravs do qual se transfere a execuode servios pblicos para particulares. No um contrato, e sim um ato unilateral. precrioporque no tem prazo determinado, podendo ser desfeita a qualquer momento, sempagamento de indenizao.Em regra , a principal fonte de arrecadao dos concessionrios, dos permissionrios, acobrana de tarifa dos usurios. Tem ela natureza jurdica de preo pblico, o que impede aincidncia de princpios constitucionais tributrios.

Durante a vigncia das concesses e permisses o valor da tarifa pode ser majorado desde quepara manter o equilbrio da equao econmico financeira ( margem de lucro do contratado )


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sempre levando-se em considerao que deve permanecer acessvel ao usurio. Estasprevises encontram-se nos artigos 61 e 9 da Lei 8987/95 disciplinadora da matria.

2.3. Peculiaridades acerca de concesso e permisso

Enquanto a concesso surge como uma espcie de contrato, com prazo determinado,oferecendo mais segurana para os particulares, a permisso se apresenta como um atoprecrio, podendo ser desfeita a qualquer momento.Dentro deste contexto, o servio pblico pode ser executado pelo prprio titular, aadministrao pblica, quando sua execuo ser direta ou poder ser transferida paraparticulares atravs de concesso e permisso.Telecomunicaes, por exemplo, um servio publico cuja titularidade foi entregue Unio(art 21,XI, CF) podendo sua execuo ser transferida a particulares, atravs de concesso oupermisso.(TIM, VIVO, CLARO, entre outras).Energia eltrica, tambm um servio pblico cuja titularidade foi entregue Unio (artigo21, XII, b da CF), podendo sua execuo ser transferida para particulares atravs deconcesso ou permisso.O transporte coletivo um servio publico cuja titularidade foi entregue aos municpios (artigo 30, V, da CF) podendo sua execuo ser transferida para particulares via concesso oupermisso.Por outro lado, importante anotar que o particular no executa de forma livre o servio, poisfica sob a fiscalizao do titular, o Poder Pblico.Seguindo ainda por este tema, passamos agora a analise dos tpicos principais contidos na lei8987/95 regulamentadora do artigo 175 da Constituio, abordando trs temas: serviopblico adequado, poltica tarifria e as formas de extino das concesses.

3. Noo de servio pblico adequado

O artigo 6. da Lei 8987/95 ao estabelecer as caractersticas de um servio adequado, incluiu acontinuidade de sua prestao o que, em regra impede sua interrupo.

3.1. Interrupo do servio pblico

Nada obstante, pode-se cogitar da possibilidade do servidor pblico deflagrar movimentogrevista, conforme se verifica da redao do artigo 37, VII, da Constituio. Porm, cumpre

observar que esse direito dever ser exercido no de forma ilimitada mas nos termos e limitesfixados em lei.Ateno: A greve no servio pblico no pode ser feita nos mesmos moldes da iniciativaprivada, ainda que seja o instrumento mais poderoso que o trabalhador tenha nas mos parapressionar a administrao. Um percentual do servio deve permanecer a disposio dapopulao.A greve geral irrestrita nos hospitais pblicos, por exemplo, sem que ningum fosse atendidoindependentemente da urgncia, afetaria toda a sociedade.O problema que se apresenta que a edio de lei, que se destina a regulamentar esse direito,tendo em vista ser o art.37, VII, da CF, que o garante, norma constitucional de eficcialimitada, quase 20 anos aps a vigncia da CF, ainda no foi feita.

Outra questo importante sobre este tema refere-se possibilidade de interrupo do servioem relao ao usurio inadimplente.


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Ateno: A jurisprudncia e a doutrina se encontram divididas sobre esse assunto.Assim que a Lei n. 898795, em seu artigo 6. , 3. , inciso II, autoriza a interrupo doservio em relao ao usurio inadimplente, desde que seja providenciado o competente

aviso prvio, para que possa se defender das acusaes que lhe so imputadas.Se, por exemplo, um grande executivo perde um contrato milionrio porque no dia em querecebeu a oferta por telefone seu celular estava desligado, por iniciativa da concessionria,sem aviso prvio, verificando-se que este usurio nada devia concessionria e a suspensodo servio ocorreu por uma falha da empresa, poder pleitear indenizao.Por outro lado, a lei n. 8078/ 90, o Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu artigo 22,impede o corte no fornecimento do servio, mesmo diante da inadimplncia do usurio,principalmente se o servio pblico for de carter essencial, como gua, luz, gs e telefone.Por fim, importante observar que a necessidade de se executar servios pblicos de formacontinua, impede a incidncia de penhora sobre os bens do concessionrio, imprescindveispara esta tarefa.

3.2. Poltica tarifria

A tarifa surge como principal fonte de arrecadao do concessionrio e do permissionrio.Atravs da sua cobrana procuram recuperar seus investimentos e assegurar sua margem delucro.Exemplo: Cobrana de tarifa de nibus, pedgio, energia eltrica, gua, gs, etc.

3.2.1 Natureza jurdica da tarifa

No tem a tarifa natureza jurdica de tributo, no incidindo sobre ela os princpiosconstitucionais tributrios.Assim no criada nem majorada por lei e sua exigncia no ocorre apenas no inicio doexerccio financeiro seguinte.Dessa forma, apresenta natureza jurdica de preo pblico e no tributo.O valor inicial da tarifa tem que corresponder ao da proposta vencedora da licitao queprecedeu a celebrao do ajuste, no ficando assim nem a critrio do concessionrio, nem doPoder Pblico.Assim, por exemplo, se o dono de uma concessionria, em sua proposta delicitao, determina que o valor da tarifa ser de R$ 10,00, se for o vencedor dever cobraresse valor quando do incio de vigncia de seu contrato.Ateno: O valor inicial da tarifa tem que ser idntico ao que foi responsvel pelo licitante

vencer a licitao e ser contratado. No entanto, durante a execuo do contrato pode havervariaes.O Poder Pblico, contudo no livre para autorizar o aumento da tarifa, porque nos contratosque celebra com terceiros este aumento s se justifica para manter a margem de lucro docontratado, o equilbrio da equao econmico financeira. (art 9 da Lei n. 8987/95)

4. Formas de extino dos contratos

Ateno: Dentre as formas de extino merecem destaque em vista das questes j realizadaspela OAB, a Encampao e a Caducidade.


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4.1. Encampao

Forma de extino das concesses antes do trmino do prazo inicialmente previsto, por razes

de interesse pblico (art. 37 da Lei n8987/95).Aqui, tendo em vista que o concessionrio no concorreu para o trmino do contrato, terdireito a indenizao.A lei exige para que se possa promover a encampao o preenchimento dos seguintesrequisitos: lei especfica autorizando e indenizao do Concessionrio

4.2. Caducidade

Forma de extino das concesses, antes do trmino do prazo inicialmente previsto, pordescumprimento de obrigaes contratuais pelo concessionrio (arts. 38 e 39 da Lei 8987/95).Ateno: Como a Administrao est impondo uma penalidade ao concessionrio, deve seconferir a ele o contraditrio e a ampla defesa dentro de um processo administrativo abertopara essa finalidade.

5. Parcerias pblico privadas

As Parcerias Pblico Privadas encontram-se disciplinadas pela lei 11.079 de 2004.Ateno: A OAB costuma perguntar apenas acerca de sua criao e das modalidades previstasem lei.

5.1. Criao das PPPs

Sua criao resultou da necessidade do poder publico atrair novamente a iniciativa privadapara a execuo de obras e servios de grande porte, em vista da falta de verbas pblicas.Verificou-se que apenas a cobrana de tarifas prevista na lei 8987/95 no era mais atrativosuficiente para que a iniciativa privada se interessasse em contratar com a Administrao.Ateno: A Lei 11079/04 estabeleceu que as PPPs so espcies de concesso, aplicando-se elas , em carter subsidirio as regras da lei 8987/95.

5.2. Espcies de PPPs

5.2.1. Patrocinada

A modalidade patrocinada foi definida no 1. do artigo 2. da Lei 11079/04 da seguinteforma: concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a lei 8987/95,quando envolver adicionalmente a tarifa cobrada dos usurios e contraprestao pecuniria doparceiro pblico ao parceiro privado.Assim, o parceiro privado alm de continuar com a possibilidade de cobrana de tarifa dosusurios ser remunerado pelo parceiro pblico.Em outras palavras, o diferencial da modalidade patrocinada encontra-se na possibilidade doparceiro privado, ser remunerado pela administrao alm de continuar a cobrar tarifa dosusurios.


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5.2.2. Administrativa

A modalidade administrativa foi definida no pargrafo 2. do artigo 2. da Lei 11.079/04 da

seguinte forma: o contrato de prestao de servios de que a Administrao Pblica sejausuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalaode bens.Como se v, bastante nebulosa a caracterizao da parceria na modalidade administrativa.Pode-se dizer que na parceria administrativa o particular se remunera exclusivamente portarifas de um servio pblico do qual a Administrao a usuria direta ou indireta.

5.5.3. Requisitos

A lei 11.079/2004 estabelece alguns requisitos para a celebrao de parcerias pbico privadasentre os quais destacam-se os seguintes:- valor mnimo de vinte milhes de reais e;- prazo mnimo de 5 anos e mximo de 35.Ateno: A modalidade de PPP patrocinada alm de permitir cobrana de tarifa ainda autorizaa contraprestao pecuniria do Poder Pblico.


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CAPTULO VI LICITAO

1. Definio

um procedimento administrativo atravs do qual o Poder Pblico seleciona a proposta maisvantajosa para o interesse pblico nos termos previstos no edital. Portanto, como regra geral,sempre que aquele for contratar servios, ter que abrir licitao. Em outras palavras, nopode contratar com quem quiser, mas apenas com quem apresente a proposta melhor que osdemais. Ressalte-se que isto vale tanto para a administrao direta como para a administraoindireta.Esta obrigao do Poder Pblico em contratar apenas por licitao reflete o princpio daimpessoalidade, pois a contratao s poder ser feita com a melhor proposta, respeitados ostermos previstos no edital.

2. Competncia

competncia privativa da Unio legislar acerca de normas gerais de licitaes e contratosadministrativos, conforme previso contida no artigo 22, inciso XXVII da CF. A principallegislao sobre este tema a lei 8666/93 com sua atualizaes posteriores.Ateno: A competncia atribuda Unio para legislar sobre normas gerais, no impede queEstados e Municpios legislem editando normas especificas.

3. Fases da licitao

So fases da licitao o edital, a habilitao, a classificao, a homologao e a adjudicaotodas elas com objeto prprio apresentando-se em uma ordem cronolgica que no pode seralterada.

3.1. Edital

a lei interna das licitaes, pois nele devem estar previstas todas as regras que uma vezpublicadas devem ser seguidas tanto pela administrao quanto pelos licitantes. Da falar-seem princpio da vinculao ao edital.Assim, o edital dever descrever com detalhes o objeto que ser licitado, os documentos quedevem ser trazidos para a fase de habilitao, o critrio de julgamento das propostas, entre

outros.3.2. Habilitao

a fase em que o poder pblico procura apurar as condies pessoais de cada licitante, emvista de uma futura contratao.Ateno: No adianta o licitante fazer uma proposta melhor que a dos outros e no apresentara melhor condio de cumpri-la.Assim so exigidos documentos na rea jurdica, tcnica, fiscal e financeira (artigo 195, 3. da CF).Na rea jurdica exige-se dos licitantes a apresentao de CIC, RG, CGC, contrato social, a

fim de se verificar se tero ou no de celebrar contrato com a administrao pblica.


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No campo tcnico exige-se do licitante comprovante de capacitao anterior de execuo deobra ou servio idntico ou similar, como, por exemplo, atestados de desempenho anterior,equipe tcnica, equipamentos, etc.

Na parte fiscal sero exigidos documentos que comprovem no estar ele em dbito com aSeguridade Social.No campo financeiro exigem-se balanos, certides negativas de falncia, entre outrosdocumentos que atestem boa condio financeira para suportar a execuo do futuro contrato.Se todas as propostas forem inabilitadas a comisso de licitaes poder abrir prazo para queos vcios sejam eliminados.

3.3. Classificao

a fase em que o Poder Pblico analisa as propostas comerciais dos habilitados na faseanterior. Sendo que subdividida em dois momentos diferentes. No primeiro, temos adesclassificao. Ou seja, a eliminao de dois tipos de propostas, quais sejam: asinexeqveis e as exeqveis em desconformidade com o edital.Nesse contexto, o legislador estabelece duas hipteses em que as propostas comerciaisapresentadas devero ser imediatamente desclassificadas pelo poder pblico.

3.3.1. Propostas em desacordo com o edital

Essa hiptese est prevista no artigo 48, I da Lei 8666/93 e diz respeito s propostas que noatendam s exigncias do edital, porque por melhor que possam ser, sua aceitao no podeser admitida se o licitante lanou mo de subterfgios no autorizados no ato de convocao.Caso isso fosse possvel, o princpio da isonomia estaria sendo ferido, e consequentemente, oda livre concorrncia, que deve nortear todas as licitaes e as disposies contidas nos 1.e 2. do art. 44 da Lei 8666/93:

Artigo 44. [...]

1. vedada a utilizao de qualquer elemento, critrio ou fator sigiloso, secreto, subjetivoou reservado que possa ianda que indiretamente elidir o princpio da igualdade entre oslicitantes. 2. No se considerar qualquer oferta de vantagem no prevista no edital ou no convite,inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preo ou vantagem baseada

nas ofertas dos demais licitantes.3.3.2. Propostas inexeqveis

As propostas manifestamente inexeqveis tambm devero ser imediatamentedesclassificadas, ainda que elaboradas dentro dos limites previstos no edital.O legislador considera inexeqveis as propostas que no demonstram sua viabilidade porintermdio de documentao, sendo assim, de nada adiantaria ser a melhor proposta dentrodos limites do edital se o responsvel no consegue comprovar as condies para a suaexecuo (artigo 48, II, 1. Lei 8.666/93).Cumpre ressaltar que se houver empate entre duas ou mais propostas, ser dada preferncia

para bens e servios produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional,produzidos no pas, conforme art. 3., 2., da Lei de Licitaes.


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Ateno: Essa regra excepciona o princpio da igualdade, pilar das atividades daadministrao pblica, e regulamentava o dispositivo constitucional do artigo 171, 2., quefoi revogado pela EC n. 6/95. No entanto essa revogao no impede a manuteno do

dispositivo legal, que continua gerando seus efeitos.Caso no se verifique a presena de empresas ou produtos brasileiros, o desempate ser feitopor sorteio conforme estabelece o artigo 45, 2. da Lei 8666/93.Superada a fase de desclassificao, passe-se ao segundo momento da fase de classificao,onde a administrao ordena as propostas restantes atravs da utilizao de um dos critriosde julgamento previstos no artigo 45 da Lei de Licitaes. Quais sejam: menor preo, melhortcnica, tcnica e preo e o de maior lance ou oferta nos casos de alienao de bens (art. 45 daLei de Licitaes).Entretanto, a comisso de licitaes no utiliza qualquer um deles ao seu alvitre, mas sim odescrito no edital. Isto porque, este ltimo a lei interna das licitaes, devendo serrespeitado. At por que, quem participa deve saber qual o respectivo critrio para a elaboraoda proposta.Em sendo, portanto, escolhida a melhor proposta, encerra-se a fase de classificao, bemcomo a licitao para todos os efeitos. Isto porque, ao seu trmino, a comisso j sabe quemtem condies para cumprir as obrigaes do futuro contrato. Entretanto, existem ainda duasltimas etapas a serem trabalhadas: a homologao e a adjudicao. Que, salvo melhor juzo,no alteram o resultado final obtido na classificao.

4. Homologao

A homologao a fase da licitao, na qual os seus autos so encaminhados autoridade queconduziu o procedimento, para a confirmao ou no de todas as decises tomadas. Nela,portanto, temos uma ratificao ou no de todos os atos praticados at aquele momento.

5. Adjudicao

Como ltima fase, temos a adjudicao. Que nada mais do que a entrega do objeto dalicitao ao vencedor. Sendo que possvel se destacar dois efeitos bsicos advindos desta.Ateno: importante ressaltar que, como regra, o exame de ordem costuma indagar arespeito dos efeitos jurdicos da adjudicao.Em primeiro lugar, a adjudicao libera os perdedores das suas propostas. Ou seja, no estomais obrigados a mant-las. Entretanto, no extremo oposto, vincula o vencedor. Isto significa

que, este no pode se esquivar da proposta, alegando que no consegue sustent-la. Sendoque, caso assim o faa, se sujeita penalizao (proibio de contratar com a administraopblica por um perodo determinado, entre outras)Dessa maneira, o licitante vencedor fica obrigado a manter os termos da sua proposta porsessenta dias. Isto porque, ao contrrio do que se imagina, no existe direito adquirido comrelao contratao. H apenas uma expectativa de direito. Portanto, o direito adquirido dizrespeito preterio. Em outras palavras, o Poder Pblico no est obrigado a contratar. Noentanto, se o fizer, s pode contratar o vencedor. Logo, o prazo serve para evitarirregularidades.Portanto, superada as fases de habilitao e classificao, sendo apurada a propostavencedora, necessrio adjudicar e homologar. Porm, se a proposta vencedora estiver de

alguma forma viciada, impedindo a contratao, ser chamado o segundo colocado.


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Ateno: De acordo com o art. 49 da Lei de Licitaes, o Poder Pblico pode revogar ouanular a licitao.Assim, a anulao ocorre no caso de licitao ilegal. A revogao, por sua vez, se d por

razes de convenincia e oportunidade. Sendo que somente na revogao existente o direito indenizao. Isto porque, at ento, a licitao vlida. Ou seja, o licitante no contribuiupara a revogao, tendo direito a ser indenizado.

6. Modalidades de licitao

As modalidades de licitao so: concorrncia pblica, tomada de preos, convite, concurso,leilo e o prego. Sendo que as cinco primeiras esto previstas no artigo 22 da Lei deLicitaes. importante ressaltar que as trs primeiras so diferenciadas basicamente pelo valor dacontratao. Assim, aconcorrncia pblica utilizada para contrataes de maior valor ouinternacionais. Atomada de preos , por sua vez, para contrataes de valores um poucoabaixo dos previstos para a concorrncia pblica. E, por ltimo,o convite serve paracontrataes de valores menores do que os previstos para a tomada de preos.Ateno: O administrador no pode escolher qual modalidade ser utilizada, sem restrio.Convite para contrataes no valor de cem a quinhentos reais.Tomada de preos no valor entre quinhentos e mil reais.Concorrncia pblica em valor acima de mil reais ou em contrataes internacionais.Dessa forma, o Poder Pblico no pode escolher uma modalidade de forma indistinta. Istoporque, elas esto separadas pelo valor.Nas trs primeiras modalidades, o edital aberto a quem tiver interesse. Exceo feita aoconvite, pois, neste caso, o Poder Pblico convida as pessoas a participarem da licitao.De acordo com o disposto no artigo 22 da Lei de Licitaes, exigido o mnimo de trspessoas para o convite. Isto porque, deve ser assegurada a competitividade.Mesmo assim, possvel que o Poder Pblico pratique irregularidades. Se, por exemplo, A,B e C so convidados para uma licitao, sendo que o Poder Pblico realiza um acordocom os mesmos. Neste, A vencer a primeira licitao, B a segunda e C a terceira. Poresta razo, quem no foi convidado e quer participar, poder faz-lo.Mesmo quem no foi convidado pode participar da licitao na modalidade convite, desdequede sejam cumpridos dois requisitos. Em primeiro lugar, o licitante deve manifestar ainteno de participar at vinte e quatro horas antes da data marcada para a apresentao daspropostas. E, por ltimo, a lei exige que a pessoa no convidada tenha cadastro na

administrao pblica.Ateno: O cadastro de licitantes existe para facilitar o procedimento. Assim, a lei permiteque a empresa apresente todos os documentos, normalmente exigidos em uma licitao, paraanlise. Sendo que, estando tudo em ordem, emitido o CRC (Certificado de RegistroCadastral). Este tem validade de um ano, podendo ser prorrogado. Assim sendo, tal cadastroelimina uma boa porcentagem dos documentos requisitados.O concurso, por sua vez, a modalidade voltada escolha de trabalhos tcnicos, artsticos ecientficos, independentemente do valor da remunerao. Assim, se o Poder Pblico tem ainteno de escolher um projeto para promover a revitalizao do parque Trianon na cidadede So Paulo, por exemplo, os interessados apresentam seus projetos e um deles escolhido,sendo paga a remunerao.

J o leilo, a modalidade de licitao a ser utilizada para a alienao de bens pblicos.


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Por fim, temos o prego, que a modalidade no prevista na Lei de Licitaes. Isto porque,foi institudo pela Lei n. 10.520/02. Tendo sido criado para oferecer maior agilidade eeficincia. Sendo, por esta razo, utilizado amplamente em substituio concorrncia

pblica, tomada de preos e convite.Como primeiro item que permite esta maior agilidade e eficincia, temos o seu objeto. Ouseja, a aquisio de bens e servios comuns, de acordo com valores usuais de mercado. Ento,este no se confunde com o objeto do concurso e do leilo. Sendo, por este motivo, utilizadona substituio das trs primeiras modalidades estudadas.Outro item que denota a agilidade no prego a habilitao. Isto porque, esta se resume aopreenchimento, por parte dos licitantes, de uma declarao padronizada pelo Poder Pblico.Sendo que nela apenas se atesta estar em dia com todas as obrigaes jurdicas, tcnicas,fiscais e financeiras.Com isso, o individuo j est previamente habilitado para a fase posterior. Pois, ao invs deapresentar toda documentao, preenche uma declarao de regularidade com as obrigaes.O que significa ganho de tempo.Em uma concorrncia pblica de grande valor, na qual o governo federal pretende atransposio de guas do rio So Francisco, por exemplo , primeiramente, o Poder Pblicoexclui as empresas internacionais, o que faz com que muitas empreiteiras nacionais seinteressem em participar da licitao, no momento da apresentao de documentos, o tempogasto com a fiscalizao dos mesmos ser excessivo. Assim, com o prego, esta fase dehabilitao se resume ao preenchimento da declarao. Logo, salvo melhor juzo, todosestaro habilitados para a fase seguinte.Outra diferena reside no critrio nico de julgamento que a lei admite. Ou seja, o menorpreo. Tratando-se, portanto, de um critrio objetivo. Impedindo-se, por conseqncia, espaopara subjetividade.Desta forma se A apresenta um valor de 10, o licitante B um valor de 9.9, o licitante Cum valor de 9.8, e o licitante D um valor de 7. Sendo que o critrio adotado o menorpreo, se fosse uma concorrncia pblica, uma tomada de preo ou um convite, aquele queofereceu o valor de 7, venceria a licitao. Entretanto, no prego, a lei prev a possibilidadede reformulao das propostas. Ento, o pregoeiro avisa que o menor valor foi o de 7,perguntando quem abaixa o mesmo. Dessa forma, atribuda maior eficincia em relao sdemais modalidades.Temos, ainda, uma inverso de fases no final do prego. Em outras palavras, modifica-se aordem das etapas. Assim sendo, primeiro se adjudica e depois se homologa.Ateno: Nesta segunda rodada de competio prevista para o prego, s pode participar o

licitante que ofereceu a proposta mais baixa e aqueles cuja proposta esteja 10% acima damenor.Portanto, superada as fases de habilitao e classificao, sendo apurada a propostavencedora, necessrio adjudicar e homologar. Logo, se a proposta vencedora estiver dealguma forma viciada, impedindo a contratao, so chamados os outros colocados paraigualar a proposta do primeiro. Caso assim o faam, so contratados.Ateno: De acordo com o art. 49 da Lei de Licitaes, o Poder Pblico pode revogar ouanular a licitao.

7. Contratao direta

As hipteses de contratao direta pelo Poder Pblico esto previstas no artigo 37, incisoXXI, da Constituio Federal.


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Este dispositivo atribui ao legislador ordinrio, a possibilidade de contratar diretamente. Emoutras palavras, trata-se de exceo regra geral.Ateno: importante ressaltar que o examinador da OAB freqentemente indaga sobre as

hipteses de contratao direta.Estas hipteses so as de inexigibilidade e de dispensa de licitao. Sendo que as primeirasso encontradas no artigo 25 da Lei n. 8.666/93. Ocorrendo, portanto, no caso deinviabilidade de competio, que abrange trs situaes diferentes.Na licitao a possibilidade de se estabelecer uma competio entre duas ou mais pessoas,tendo em vista a escolha da melhor proposta pelo Poder Pblico. Logo, se no existe estapossibilidade, no tem licitao. Neste caso, ainda que o Poder Pblico queira, no consegueabri-la. Ento, por trs das hipteses de inexigibilidade est a inviabilidade de competio.Ateno: O exame da OAB costuma abordar em suas questes as trs situaes deinexigibilidade de licitao.A lei, a ttulo meramente exemplificativo, apresenta trs situaes que configuraminexigibilidade.Na primeira, temos o fornecedor ou representante comercial exclusivo. Isto porque, se o bemou o servio que a administrao pretende adquirir fornecido por apenas uma pessoa, no hsentido em abrir licitao para isso.A segunda situao envolve a contratao de um profissional notoriamente especializado paraa execuo de uma atividade singular Ento, para que ela possa ocorrer, dois requisitos devemestar presentes: o profissional deve ser notrio e a atividade deve ser singular.Profissional notrio, segundo o pargrafo 1 do artigo 25 da Lei de Licitaes, o queconseguiu se destacar em relao aos demais no campo em que atua, como, por exemplo, oprofissional que se destaca por obras publicadas, por trabalhos realizados, por ttulos(doutorado, livre docncia).A atividade ou servio singular, por sua vez, a no comum. Ou seja, exige para a suaexecuo os conhecimentos de um profissional notrio. Dessa forma, os dois requisitos secompletam. Temos, ainda, que o artigo 13 da Lei das Licitaes relaciona as atividadesentendidas como singulares, entre as quais esto, atividade de consultoria, de assessoria, deelaborao de pareceres jurdicos.Ateno: preciso ter cuidado com a ltima situao descrita pelo art. 13 da Lei deLicitaes. Isto porque, recuperao de obras de arte no aquisio.Como terceira hiptese de inexigibilidade, temos a contratao de profissionais do setorartstico reconhecidos pela mdia, pela crtica especializada ou pela opinio pblica, como porexemplo, a contratao de show do Chico Buarque de Holanda ou do Caetano Veloso.

Nesta hiptese, a quantia paga como cach deve ser um valor mdio. Ou seja, valorequivalente aos demais trabalhos, para os quais o profissional contratado.As hipteses de dispensa, por seu turno, esto previstas no artigo 24 da Lei n. 8.666/93.Ateno: O artigo 24 da Lei n. 8.666/93 apresenta uma srie de situaes diferentes comohipteses de dispensa. Portanto, ressaltamos a importncia da leitura de tais hipteses, tendoem vista que o tema j foi abordado pelo exame de ordem. Ou seja, o examinador apresentadeterminadas situaes nas alternativas, indagando qual est prevista na lei.Conforme visto, por trs da inexigibilidade tnhamos a inviabilidade de competio. Portanto,ainda que o administrador quisesse, no conseguiria abrir uma licitao. Entretanto, nadispensa, isto possvel. O que acontece, ento, a atribuio de uma faculdade aoadministrador. Abre-se, portanto, a possibilidade de ao invs da licitao, ocorrer a

contratao direta por dispensa.


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As hipteses de dispensa, para fins didticos, podem ser enquadradas em quatro critrios: dovalor, da situao, das caractersticas do contratado e das caractersticas do objeto.No primeiro critrio, a lei autoriza a contratao direta por dispensa, no caso de contrataes

at um determinado valor. Isto ocorre, ainda que existam diversas pessoas no mercado quepossam participar de uma licitao. A dispensa autorizada para contrataes de zero a cemreais. Se, por exemplo, o Poder Pblico precisar comprar um quilo de caf, em existindodiversos fabricantes ou produtores no mercado, seria possve

apostila dir adm[1]

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