defesa da concorrência e regulação
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Instituições Políticas e Regulação
Defesa da Concorrência e Regulação14/08/2014
FGV - SP@gesner_oliveira
Três pontos...
Sumário...
1. Interação entre regulação e defesa da concorrência
2. Defesa da concorrência em perspectiva histórica
3. Experiência brasileira
1. Interação entre o CADE e as agências reguladoras
Contraste entre regulação e defesa da concorrência…
• Defesa da concorrência: defesa dos mecanismos de
mercado (ex-post)
• Regulação: substituição dos mecanismos de mercado (ex-
ante)
Fronteiras entre regulação e defesa da concorrência...
Estruturas Diversas de Mercado
Competitivas Não Competitivas Monopólio NaturalConcorrência Perfeita
Defesa da Concorrência
Regulação
As agências reguladoras na Lei 12.529...
“Art 9.
§ 3o As autoridades federais, os diretores de autarquia, fundação, empresa pública e sociedade de economia mista federais e agências reguladoras são obrigadas a prestar, sob pena de responsabilidade, toda a assistência e colaboração que lhes for solicitada pelo Cade, inclusive elaborando pareceres técnicos sobre as matérias de sua competência.”
As agências reguladoras na Lei 12.529...
“Art. 19 Compete à Secretaria de Acompanhamento Econômico promover a concorrência em órgãos de governo e perante a sociedade cabendo-lhe, especialmente, o seguinte:
I - opinar, nos aspectos referentes à promoção da concorrência, sobre propostas de alterações de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, de consumidores ou usuários dos serviços prestados submetidos a consulta pública pelas agências reguladoras e, quando entender pertinente, sobre os pedidos de revisão de tarifas e as minutas.”
As agências reguladoras na Lei 12.529...
Art. 65. No prazo de 15 (quinze) dias contado a partir da publicação da
decisão da Superintendência-Geral que aprovar o ato de concentração (...):
I - caberá recurso da decisão ao Tribunal, que poderá ser interposto por
terceiros interessados ou, em se tratando de mercado regulado, pela
respectiva agência reguladora;
As agências reguladoras na Lei 12.529...
Art. 66. O inquérito administrativo, procedimento investigatório de
natureza inquisitorial, será instaurado pela Superintendência-Geral para
apuração de infrações à ordem econômica.
§ 6o A representação (...) das agências reguladoras e da Procuradoria
Federal junto ao Cade, independe de procedimento preparatório,
instaurando-se desde logo o inquérito administrativo ou processo
administrativo.
Há diferentes modelos de interação entre regulação e defesa da concorrência…
• Isenção antitruste
• Competências concorrentes
• Competências compartilhadas
• Regulação antitruste
• Desregulação
Configurações institucionais...
Modelo 1
Isenção
Antitruste
Legenda:AC - autoridade de defesa da concorrência LC - lei de defesa da concorrência / RT - regulação técnicaRE - regulação econômica / AR - autoridade regulatória
Configurações institucionais...
Modelo 2
Competências
Concorrentes
Legenda:AC - autoridade de defesa da concorrênciaLC - lei de defesa da concorrência / RT - regulação técnicaRE - regulação econômica / AR - autoridade regulatória
Configurações institucionais...
Modelo 3
Competências
Complementares
Legenda:AC - autoridade de defesa da concorrênciaLC - lei de defesa da concorrência / RT - regulação técnicaRE - regulação econômica / AR - autoridade regulatória
Configurações institucionais...
Legenda:AC - autoridade de defesa da concorrência LC - lei de defesa da concorrência / RT - regulação técnicaRE - regulação econômica / AR - autoridade regulatória
Modelo 4
Regulação
Antitruste
Configurações institucionais...
Legenda:AC - autoridade de defesa da concorrência LC - lei de defesa da concorrência / RT - regulação técnicaRE - regulação econômica / AR - autoridade regulatória
Modelo 5
Desregulamentação
2. Defesa da concorrência em perspectiva histórica
A reforma da defesa da concorrência em perspectiva histórica...
ÓRGÃOS CADESNDECADE
CADESDE
SEAE
CADESEAE
ÂMBITO Conduta CondutaCondutaControle de estrutura ex post
CondutaControle de estrutura ex ante
AUTONOMIA
- - CADE torna-semais independente: mandato de dois anos com recondução
CADE tem independência reforçada: mandato de quatro anos sem recondução
4.137(1962)
8.158(1991)
8.884(1994)
12.529(2011)LEI
Lei 12.529/11 representou salto institucional...
O CADE melhorou sua posição no ranking GCR...
European Commission’s Directorate Ge...
France’s Competition Authority
Germany’s Federal Cartel Office
UK’s Competition Commission
US Department of Justice’s antitrust di...
US Federal Trade Commission
Japan’s Fair Trade Commission
Australia’s Competition & Consumer ...
Brazil’s CADE
The Netherlands’ Competition Authority
Spain’s National Competition Commis...
UK’s Office of Fair Trading
Canada’s Competition Bureau
Italy’s Competition Authority
Korea’s Fair Trade Commission
New Zealand’s Commerce Commission
Austria’s Competition Authority
The Czech Republic’s Office for the Pro...
Finland’s Competition Authority
Greece’s Competition Commission
Elite
Ver
y G
ood
Goo
d
4 20132012
European Commission’s Directorate Gene...France’s Competition Authority
Germany’s Federal Cartel OfficeUK’s Competition Commission
US Department of Justice’s antitrust divi...US Federal Trade Commission
Japan’s Fair Trade CommissionAustralia’s Competition & Consumer Co...
Korea’s Fair Trade CommissionThe Netherlands’ Competition Authority
Spain’s National Competition CommissionUK’s Office of Fair Trading
Brazil’s CADECanada’s Competition Bureau
Italy’s Competition AuthorityNew Zealand’s Commerce Commission
Austria’s Competition AuthorityThe Czech Republic’s Office for the Prot...
Denmark’s Competition and Consumer A...Finland’s Competition Authority
Elite
Very
Goo
dGo
od
3.5
Fonte: Rating Enforcement GCR 2012 &
2013
72,05% dos casos julgados pelo CADE foram AC;
6,14% foram Processos Administrativos;
8,16% foram Averiguações Preliminares
Desde a entrada em vigor da nova lei...
Fonte: CADE em números
Aumentou a importância relativa do CADE na administração pública...
Gilvandro Vasconcelos C. de Araújo
Conselheiros
Márcio de Oliveira Júnior
Conselheiros
Vinícius Marques de CarvalhoPresidente
Composição do Plenário do CADE...
Eduardo Pontual Ribeiro
Conselheiro
Alessandro Serafin Octaviani Luis
Conselheiro
Ana de Oliveira Frazão
Conselheira
(Vago)
Victor Santos Rufino
Procurador-chefe
Luiz Alberto Esteves
Economista-chefe
Como era e como ficou o sistema de defesa da concorrência com a Lei 12.529/11...
Lei 8884/94
Ministério da Fazenda
Seae
Ministério da Justiça
Lei 12.529/11
CADE
Departamento de estudos econômicos
Superintendência Geral
Tribunal Administrativo de Defesa Econômica
SeaeMinistério
da Fazenda
Ministério da Justiça
SBDC
Sde
Cade
Elaborar estudos e pareceres econômicos
Apurações das infrações à ordem econômica
Análise e emissão dos pareceres nos processos de atos de concentração
A nova divisão de tarefas entre os órgãos de defesa da concorrência: redução dos custos de coordenação...
Departamento de estudos
econômicos
Superintendência-Geral
Tribunal Administrativo
de Defesa Econômica
CADE
Órgão judicante
SEAEAtividades de advocacia da
concorrência
Integração com as agências reguladoras constitui uma das novidades da Lei 12.529/11...
Principais Mudanças Novidades Artigos da Lei 12.529
Atos de concentração Exame prévio Art. 88 ao Art. 90
Infração à ordem econômica Mudança no valor da multa e consolidação do combate aos
cartéis
Art. 37 ao Art. 45
Promoção da concorrência Destaque ao papel de advocacia da concorrência da
SEAE
Art. 19
Agências Reguladoras Interação com autoridades de defesa da concorrência
Art. 9, 19, 65 e 66
Natureza dos processos de defesa da concorrência...
Fornecedor 1
Distribuidor 1
VERTICAL Produtor 1 Produtor 2
HORIZONTAL
Consumidor
Produtor 3
Tipos de processos no CADE...
Ato de Concentração Conduta
Vertical Rumo/ALL (2014) Buscapé X Google (2012)
Horizontal Kroton/Anhanguera (2014) Cartel do cimento (2014)
Atos de concentração...
Mudança nos critérios para notificação dos atos de concentração...
Dispositivos Legais Lei 8884/94 Lei 12.529/11
Prazo para Notificação Notificação 15 dias após a operação.
Notificação prévia de operações de concentração.
Critério do Faturamento – 1ª trava
Pelo menos uma das partes com faturamento igual ou superior a R$400 milhões.
Pelo menos uma das partes com faturamento igual ou superior a R$750 milhões.
Critério do Faturamento – 2ª trava
Não tem. A outra parte deve ter, no mínimo, faturamento igual ou superior a R$ 75 milhões.
Critério do Mercado Relevante
A concentração resultante deve ser superior a 20% do mercado relevante.
O critério do mercado relevante foi removido, mas a sua definição continua importante.
Discricionariedade do CADE para requerer submissão a posteriori
Não tem. O CADE pode requerer a submissão de atos de concentração não enquadrados nos critérios acima em até 1 ano após a operação.
Mudanças relativas aos atos de concentração...
• Introdução do sistema de análise prévia dos atos de
concentração econômica
• Modificação dos critérios para notificação dos atos de
concentração econômica
Como era: atos de concentração na Lei 8884/94...
Integral
Atos de Concentração do Artigo 54
Requerimento Encaminhado à SDE/MJ
SEAE Parecer Técnico em 30 dias
SDE Parecer Técnico em 30 dias
Não Aprovação Não EnquadramentoAprovação
Parcial
Com Compromisso de
Desempenho
Descontinuação Parcial
Aprovação Não Aprovação
Reapreciação CADE
Julgamento pelo CADE
Como ficou: atos de concentração na Lei 12.529/11...
Atos de Concentração do Artigo 88
Requerimento/ Encaminhamento a Superintendência Geral
Aprovação do ato Impugnação do ato ao Tribunal
Julgamento do Tribunal
Aprovação do atoAprovação com
Restrições Rejeição do ato
Recurso ao Tribunal
240 dias (podendo ser estendido até
330 dias)Manifestação do Requerente
Manifestação do Requerente
OBRIGATÓRIAS
Como apresentar um ato de concentração...
Etapa 0: Descrição da Concentração
Etapa I: Informações relativas as partes
Etapa II: Elementos relativos à operação
Etapa III: Documentação
Etapa IV: Definição do(s) Mercado(s) Relevante(s)
Etapa V: Estrutura de Oferta
Etapa VI: Estrutura de Demanda
Etapa VII: Análise de Poder de Monopsônio
Etapa VIII: Análise das Condições de Entrada e Rivalidade
Etapa XI: Análise de Poder Coordenado
Etapa X: Contrafactual
As informações serão utilizadas para a análise dos Atos de Concentração pelo CADE...
Custos do exercício de poder de mercado são maiores que as eficiências geradas?
Eficiências
Exercício de poder de mercado é provável?
Há parcela substancial do mercado?
Definição de Mercado Relevante
SIM
SIM
SIM
NÃO
NÃO
NÃO
Parecer Favorável
Parecer Favorável
Parecer Favorável
Parecer Favorável
O melhor (e o pior) cenário com a nova lei...
Rápido Moroso
Exame prévio IdealPior dos mundos
Exame a posteriori
Sub-ótimo Ruim
Reforma
Julgamento de ACs
Fonte: CADE.
jan fev mar abr mai jun jul ago set out nov dez0
50
100
150
200
43
10070
2340
8463 63 63 57 53 57
41 53
93
47
124
0
170
116
30 25 16 1613
6 8 207 5 1
14 7 6 9 81
5 1
10
2011 2012 2013 2014
jan fev mar abr mai jun jul ago set out nov dez2014 1 5 1 10 42013 13 6 8 20 7 5 1 14 7 6 9 82012 41 53 93 47 124 0 170 116 30 25 16 162011 43 100 70 23 40 84 63 63 63 57 53 57
Decisões em atos de concentração
Fonte: CADE. CADE em números. Disponível em: <www.cade.gov.br>. Institucional > CADE em números
* Dados preliminares até julho de 2014
Status do Atos de Concentração 2011 2012 2013 2014*
Reprovados 0 3 3 0
Aprovados com restrições 48 39 46 11
Aprovados sem restrições 649 670 50 9
Desistência 8 9 0 0Não conhecidos 13 10 4 0
Conhecidos 695 712 99 20
Houve progressos operacionais...
Fonte: Balanço do Biênio – Vinicius de Carvallho
2009 2010 40544 40909 20130
20406080
100120140160180
182
156 154
21 25
Tempo médio de análise de atos de concentração
Mudança nos critérios para notificação dos atos de concentração...Dispositivos Legais Lei 8884/94 Lei 12.529/11
Prazo para Notificação Notificação 15 dias após a operação.
Notificação prévia de operações de concentração.
Critério do Faturamento – 1ª trava Pelo menos uma das partes com faturamento igual ou superior a R$400 milhões.
Pelo menos uma das partes com faturamento igual ou superior a R$750 milhões.
Critério do Faturamento – 2ª trava Não tem. A outra parte deve ter, no mínimo, faturamento igual ou superior a R$ 75 milhões.
Critério do Mercado Relevante A concentração resultante deve ser superior a 20% do mercado relevante.
O critério do mercado relevante foi removido, mas a sua definição continua importante.
Discricionariedade do CADE para requerer submissão a posteriori
Não tem. O CADE pode requerer a submissão de atos de concentração não enquadrados nos critérios acima em até 1 ano após a operação.
As informações serão utilizadas para a análise dos Atos de Concentração pelo CADE...
Definição do Mercado Relevante
Há parcela substancial do mercado?
Exercício de poder de mercado é provável?
Eficiências
Custos do exercício de poder de mercado são maiores que as eficiências geradas?
ETAPA I
ETAPA III
ETAPA V
ETAPA II
ETAPA IV
Parecer Favorável
Parecer Favorável
Parecer Favorável
NÃO
NÃO
NÃO
Parecer NegativoSIM
SIM
SIM
Transação Característica Relevante Desfecho
Fusão do Grupo Pão de Açúcar e Casas Bahia Alta participação de mercado (60%)
Aprovação condicionada à assinatura de um TCD – Compromisso de alienação de 74 pontos comerciais.
Aquisição pela Cutrale de equipamentos de produção de suco de laranja concentrado e congelado pertencentes à KB Citrus Agroindústria e Bascitrus Agroindústria
Mercado propício à colusão (produto homogêneo, verticalização de parte da
produção de laranja, baixo poder de oferta dos clientes, informações assimétricas em
favor da indústria, pequeno número de agentes, mercado concentrado, etc
Operação aprovada com advertência sobre a possibilidade de reversão (venda de ativos ou desfazimento), com possível processo administrativo para averiguar a existência de possível cartel no setor
Joint Venture: Aché, EMS, Hypermarcas e União Química – Bionovis Operação aprovada, condicionada à assinatura do TCD – Obrigações
-
I) informar pelo prazo de 04 anos ao CADE alterações não substantivas nas atividades concretas da joint venture II) notificar ao CADE as alterações concorrencialmente substantivas no objeto da joint venture
Alguns ACs de destaque julgados na nova lei...
Fonte: Apresentação de Ayres, Ribeiro e Oliveira Associados
Transação Característica Relevante Desfecho
Incorporação das Ações da Trip pela Azul -
Operação aprovada, condicionada à assinatura do TCD, prevendo: i) a utilização dos slots de Santos Dumont/RJ com uma eficiência mínima de 85% para cada slot individualmente; ii) a eliminação gradual do codeshare entre Trip e Tam.
Aquisição do Hospital Regional de Franca pela Unimed Franca - TCD – negociações infrutíferas - Operação reprovada
Fusão entre JBS e Bertin e demais aquisições da JBS S.A. -
Operações aprovadas condicionadas à assinatura de TCD´s prevendo, entre outras coisas: a notificação de quaisquer operações relacionadas a unidades de abate de bovinos nos próximos 30 meses.
Aquisição pela Rede D´or São Luiz S.A. e Acreditar Oncologia Ltda
Sobreposição horizontal e integração vertical
Operação aprovada, condicionada à assinatura do TCD = determinação expressa de informação de futuras operações, ainda que não se enquadrem nos critérios de notificação
Alguns ACs de destaque julgados na nova lei... (cont.)
Fonte: Apresentação de Ayres, Ribeiro e Oliveira Associados
Recentemente o CADE sugeriu acordos em ACs...
Transação Característica Marcante Acordo de controle de concentrações
Fusão entre as empresas Ahlstrom e Munksjo, que atuam no mercado de
papéis especiais.
• Alta participação no mercado de papel decorativo pré-impregnado e no de bases para abrasivos de papel pesado
SG sugeriu, em 26/04/2013, a realização de um Acordo (ACC), prevendo a alienação a uma terceira empresa, dos ativos da Ahlstrom utilizados na produção de PRIP e bases para abrasivos.O Acordo ainda será julgado pelo CADE.
• Ausência de perspectivas da entrada de novas empresas.
Aquisição da empresa WP Roaming III S.A.R.L. (MACH) pela Syniverse Holdings
Concentração elevada nos mercados de GSM data clearing e Near Real Time Roaming Data Exchange (NRTRDE), que são serviços de tecnologia prestados a empresas de telecomunicação móvel.
SG sugeriu, em 03/05/2013, a realização de um ACC cujo conteúdo será mantido confidencial até o julgamento pelo CADE
Vantagens: • É implementado dentro do prazo para análise do Ato de Concentração; • Evita a interposição de recursos contra decisões desfavoráveis e prioriza o
“concerto” entre as requerentes e a Administração Pública.
Infrações da ordem econômica...
Mudanças nas infrações à ordem econômica...
Consolidação e maior rigor na penalização de condutas de cartel: aplicação de multa e
reclusão
Multas recentes para empresas...
Empresas
Cartel dos Frigoríficos (2007): 5% a 10%, R$ 13,7 milhões
Cartel Vitaminas (2007): 10% a 20 % R$ 17 milhões
Cartel Vigilância Privada (2007): 15 a 20% R$ 32 milhões
Cartel dos Frigoríficos- Minerva (2008)R$ 3,9 milhões
Cartel da Areia (2009): 10% a 22,5% R$ 2,8 milhões
Fonte: Martinez (2013)
Empresas
Cartel dos Gases Hospitalares (2010): 25% (dobrada em reincidência)R$ 2,4 bilhões
Cartel dos Peróxidos (2012): R$ 133 milhões
Cartel Internacional de Cargas Aéreas (2013): R$ 300 milhões
Cartel do Cimento (2014): R$ 3,1 bilhões
Cartel dos Genéricos (2014): R$ 4,2 milhões
Multas recentes para pessoas físicas...
Sindicatos e Associações
Sindicavir (2000): R$ 58 mil
Sindicato dos Médicos do RJ (2000): R$ 63 milSindicato do Comércio Varejista de Derivados do Petróleo do estado de Goiás (2002): R$ 190 mil
Sindicato do Com. Varejista de Combustíveis de Florianópolis (2002): R$ 400 mil
Associação Médica de Umuarama (2005): R$ 63,8 mil
Fonte: Martinez (2013)
Sindicatos e Associações
Sindicato da Indústria da Mineração de Pedra Britada do Estado de São Paulo (2005): R$ 319,2 mil
Sindi-Vigilantes do Sul (2007):R$ 159 mil
Associação de Drogarias do Brasil (2009):R$ 63,8 mil
Sindicato dos Centros de Formação de Condutores do Estado de Mato Grosso (2010): R$ 120 mil
Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (2013): R$ 38 milhões
O crime anticoncorrencial compensa?
• E (C) é a esperança matemática do ganho associado à prática de cartel
• p é a probabilidade de a autoridade descobrir e punir o cartel; 0 < p < 1
• M é o valor da multa; M < 0
• πc é o lucro extraordinário obtido com o cartel
E (C) = p M + (1-p) πc
A nova lei 12.529/11 reconhece um risco de abuso de poder de mercado...
Cap 2 art. 36
• XIV - açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia; (presente na Lei 8884/94)
• XIX - exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca (novo Inciso).
Exemplos de eventuais abusos...
Art. 36º:• I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre
concorrência ou a livre iniciativa; • II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; • III - aumentar arbitrariamente os lucros; e • IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
Mecanismos inibidores da infração e do cartel...
• A Lei 12.529/11 aumentou a multa para associações, tendo o
valor passado de até cerca de R$ 6 milhões para até R$ 2 bilhões;
• A Lei 10.149/00 deu maiores poderes de investigação, o que
aumenta a probabilidade de condenação (p) e diminui a
probabilidade de lucrar com o cartel (1-p);
Leniência como mecanismo gerador de instabilidade do cartel...
• A mesma Lei 10.149/00 prevê a possibilidade do acordo de leniência, isto é, atenuar a pena do participante que colaborar com a autoridade para condenar o cartel; isso aumenta fortemente, além de gerar ainda maior instabilidade no cartel ao suscitar mais desconfiança e, consequentemente, maior custo de monitoramento e maior possibilidade de adoção de estratégias não cooperativas;
• A Lei 12.529/11 ampliou o programa de leniência (Capítulo VII do Título VI)
Leniência como mecanismo gerador de instabilidade do cartel...
• A Lei 12.529/11 ampliou o programa de leniência (Capítulo
VII do Título VI)
• Crítica à nova Lei: foi perdida a oportunidade de isentar o
delator da responsabilidade civil, o que aumentaria os
incentivos para a celebração do acordo
Notar que o cartel já é intrinsecamente instável e não cooperativo...
Coopera Não coopera
Coopera 40 , 40 20 , 50Não coopera 50 , 20 30 , 30
Empresa 1
Empresa 250, 20
20, 50
Alguns exemplos de infrações...
PRÁTICAS HORIZONTAIS
i. Cartéis
ii. Outros acordos entre empresas
iii. Ilícito de associações profissionais
iv. Preço predatório
PRÁTICAS VERTICAIS
i. Fixação de preço de revenda
ii. Restrições temporais à base
iii. Acordos de exclusividade
iv. Recusa de negociação
v. Venda casada
vi. Discriminação de preços
Como mudaram as penalidades contra condutas infrativas....
OBS.: REINCIDÊNCIA DOBRA O VALOR
SOB A LEI Nº 8.884/94 SOB A LEI Nº 12.529/2011
Empresas: 1% a 30% do faturamento bruto anual
Empresas: 0,1% a 20% do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado no ramo de atividade em que ocorreu a infração
Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE 2.0
Administradores: 10% a 50% da multa aplicável à empresa
Administradores: 1% a 20% da multa aplicada à empresa
Associações: R$ 6 mil a R$ 6 milhões Associações: R$ 50 mil a R$ 2 bilhões
Cálculo do dano do cartel é importante para as indenizações...
0 7 140
7
14Preço
Quantidade
Demanda
BA
ED F
C
A: Efeito do aumento de preços sobre os consumidores
B: Efeito que o aumento de preços causa na perda de consumidores/perda de volume de consumidores efetivos
Quantidade com Cartel
Quantidade Contrafactual
Preço Contrafactual
Preço com Cartel
Processos administrativos são mais demorados...
2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
453 426261 268 267
567 474
1293
2193 2118
2650
1617
28413149
1746
26192379
2918
1884
34083623
Tempo Médio de Tramitação dos PAs no SBDC
Cade Instrução Total de dias
Dias
Fonte: CADE. CADE em números. Disponível em: <www.cade.gov.br>. Institucional > CADE em números > Processos Administrativos.
Decisões em processos administrativos...
2011 2012 20130
2
4
6
8
10
12
14
16
Fonte: CADE. CADE em números. Disponível em: <www.cade.gov.br>. Institucional > CADE em números > Processos Administrativos.
Principais mudanças na repressão às infrações...
• Maior repressão às condutas de cartel
• Restrição das sanções penais apenas aos casos de cartel
• A nova lei altera sanções penais para cartéis:• Os cartéis devem ser punidos com pena de prisão de 2 a 5 anos E multa
• Eliminação da transação penal
Promoção da concorrência...
A SEAE ganhou importância na promoção da concorrência...
Artigo 19 da Lei 12.529/11 determina:
• Compete à SEAE promover a concorrência em órgãos de governo
e perante a sociedade;
• § 2o A Secretaria de Acompanhamento Econômico divulgará
anualmente relatório de suas ações voltadas para a promoção da
concorrência.
Competências da SEAE...
§ 1o Para o cumprimento de suas atribuições, a Secretaria de Acompanhamento Econômico poderá:
• I - requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal quando for o caso;
• II - celebrar acordos e convênios com órgãos ou entidades públicas ou privadas, federais, estaduais, municipais, do Distrito Federal e dos Territórios para avaliar e/ou sugerir medidas relacionadas à promoção da concorrência.
SEAE e agências reguladoras (art. 19)...
I – opinar [...] sobre propostas de alterações de atos normativos
de interesse geral dos agentes econômicos, de consumidores ou
usuários dos serviços prestados submetidos a consulta pública
pelas agências reguladoras e, quando entender pertinente, sobre
os pedidos de revisão de tarifas e as minutas;
CADE continua fundamental na promoção da concorrência...
Art. 9º:• VIII - requisitar dos órgãos e entidades da administração pública federal e
requerer às autoridades dos Estados, Municípios, do Distrito Federal e dos Territórios as medidas necessárias ao cumprimento desta Lei;
• XIV - instruir o público sobre as formas de infração da ordem econômica;• XIX: § 4o O Tribunal poderá responder consultas sobre condutas em
andamento, mediante pagamento de taxa e acompanhadas dos respectivos documentos.
Agências reguladoras...
As agências reguladoras federais foram criadas nos anos noventa…
68
1996 1997 1999 2000 2002 20052001
No 1º tri de 2013 foram firmados acordos de cooperação com:
O objetivo é viabilizar e aperfeiçoar a atuação de cada um dos órgãos, harmonizar, coordenar e articular a atuação do CADE com a agência, propiciando, de um lado, uma regulação, monitoramento e fiscalização mais eficiente e, de outro, a promoção da livre concorrência nos mercados envolvidos
Abril de 2003
Janeiro de 2013
Março de 2013
As agências reguladoras devem prover informações ao CADE...
Art 9.• § 3o As autoridades federais, os diretores de autarquia,
fundação, empresa pública e sociedade de economia mista federais e agências reguladoras são obrigadas a prestar, sob pena de responsabilidade, toda a assistência e colaboração que lhes for solicitada pelo Cade, inclusive elaborando pareceres técnicos sobre as matérias de sua competência.
SEAE tem interlocução natural com as agências reguladoras...
• Art. 19 Compete à Secretaria de Acompanhamento Econômico promover a concorrência em órgãos de governo e perante a sociedade cabendo-lhe, especialmente, o seguinte:
• I - opinar, nos aspectos referentes à promoção da concorrência, sobre propostas de alterações de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, de consumidores ou usuários dos serviços prestados submetidos a consulta pública pelas agências reguladoras e, quando entender pertinente, sobre os pedidos de revisão de tarifas e as minutas.
As agências reguladoras podem interpor recurso...
• Art. 65. No prazo de 15 (quinze) dias contado a partir da publicação da decisão da Superintendência-Geral que aprovar o ato de concentração (...):
• I - caberá recurso da decisão ao Tribunal, que poderá ser interposto por terceiros interessados ou, em se tratando de mercado regulado, pela respectiva agência reguladora;
Representação das agências reguladoras independe de procedimento preparatório...
• Art. 66. O inquérito administrativo, procedimento investigatório de natureza inquisitorial, será instaurado pela Superintendência-Geral para apuração de infrações à ordem econômica.
• § 6o A representação (...) das agências reguladoras e da Procuradoria Federal junto ao Cade, independe de procedimento preparatório, instaurando-se desde logo o inquérito administrativo ou processo administrativo.
Relembrando os três pontos...
Equipe multidisciplinar envolvida na discussão...
Gesner Oliveira
Murillo Takenak
a
Silvana Oliveira
Thank you!
Twitter@gesner_oliveira
AdressAvenida Nove de Julho, 20299º andar
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Slides formatados de apresentações anteriores –
Verificar necessidade de inclusão
Análise de fusões em perspectiva histórica…
CADE
Lei 8.884/94 Análise de fusões
Debates sobre reformas
concorrenciais
1962 1991 1994 2005/11
SNDE
1937 1988
Nova Constituição
Primeiras normas de concorrência
2011
Lei 12.529/11Exame prévio de
fusões
Marcos da maioridade da análise de fusões no Brasil…
Eficiência não é necessária se não
houver danos (Allergan/Frumost)
Análise simplificada por
Seae/SDE Análise conjunta pela
SDE/SEAE
1996 2002 2004 2006
APRO
1994 1999
Medida cautelar no caso Ambev
Lei 8884/94Artigo 54
2005
Novo entendimento sobre o limite de R$ 400 mi
2011
Aprovação do texto final do
projeto de lei na câmara
Vigência da Lei 12.529/11
2012
Ajuste ao exame de fusões não foi imediato...
Fonte: CADE e KPMG, elaboração: GO ASSOCIADOS
Número de acordos anunciados por setor (2002-2011)
Fonte: KPMG, Relatório de Abril 2011
Fusões foram multissetoriais...
Evidências das duas últimas décadas…
• Consolidação de vários setores e maior papel do mercado de capitais
• Elevadas eficiências• Níveis de concentração estruturalmente elevados• Informalidade elevada embora tenha havido mudança
estrutural com bancarização e meios de pagamentos eletrônicos
• Taxas de expansão de mercado elevadas
Principais alterações da nova lei de defesa da concorrência...
• Unificação das autoridades antitruste do SBDC.
• Introdução do sistema de análise prévia dos atos de
concentração econômica.
• Modificação dos critérios para notificação dos atos de
concentração econômica
Mudança na dinâmica de M&A: O caso AT&T com T-Mobile
Análise do caso americano...
Mar-2011AT&T anuncia
proposta de compra da T-Mobile por U$ 39
Bn
Maio-2011CEOs da AT&T e T-Mobile testemunham no Congresso
americano sobre a fusão
Ago-2011Departamento de Justiça dos EUA se manifesta contra a
fusão
AT&T promete trazer 5.000 empregos de call center se a
fusão for aprovada
Set-2011Sprint anuncia planos de se
opor à fusão legalmente
Nov-2011Comissão Federal de Telecomunicações (FCC) afirma que bloqueará a fusão
Dec-2011AT&T desiste da fusão e é obrigada
a pagar U$ 3 Bn à Deutsche TelekomAG (dona da T-Mobile)
8 meses
Comparação com um caso brasileiro...
Análise do caso da Perdigão...
2 anos e 2 meses
Maio-2009Sadia e
Perdigão anunciam fusão
Julho-2009Assinatura do Acordo
de Preservação de Reversibilidade da Operação (APRO)
Julho-2011Aprovação da
fusão pelo CADE
Junho-2010Julgamento
SEAE
Junho-2010Julgamento da
SDE
Comparação com o caso brasileiro...
Notificação07/02/99
Mandato de Segurança07/14/99
Julgamento SEAE11/11/99
Julgamento SDE02/02/00
Adentra o CADE02/03/00
Julgamento03/29/00 a 03/30/00
Venda para Molson11/08/00
Assinatura do Termode Compromisso
04/19/002 anos e 6 meses
Mudanças na dinâmica de atos de concentração...
Caso Nestlé e Garoto...
Mar-02Notificação
Out-02Julgamento SEAE
Dez-02Julgamento SDE
Mar-04Julgamento CADE
2 anos
Mudanças na dinâmica de ato de concentração...
Caso ambev...
Notificação07/02/99
Mandato de Segurança07/14/99
Julgamento SEAE11/11/99
Julgamento SDE02/02/00
Adentra o CADE02/03/00
Julgamento03/29/00 a 03/30/00
9 meses
6. Aspectos positivos e negativos da nova lei para a infraestrutura
a) Isenção antitruste para os consórcios
Isenção antitruste em consórcios para licitação:
O art. 90, II, parágrafo único da Lei 12.529/11 confere isenção antitruste aos contratos celebrados para licitações:
“Art. 90. (...) realiza-se um ato de concentração quando:
V - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.
Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes”
Isenção antitruste para consórcios em licitação não é boa....
Não é sempre que a concorrência durante o processo licitatório...
c) Step in rights
Assegurar que nova lei do CADE não prejudique os direitos de step-in...
• É uma garantia ao financiador de um projeto de infraestrutura
• Consiste no penhor ou na alienação fiduciária das ações representativas da maioria do capital votante da empresa investida
• Caso a empresa financiada descumpra determinadas condições do contrato de financiamento do projeto, o financiador poderá exercer o step-in
Características do Step in right...
• Ao exercer o step in right, o financiador do empreendimento
adquire a maioria do capital votante e/ou o controle da
empresa financiada
• Assegura a capacidade operacional e financeira da empresa
e, consequentemente, assegurar que a empresa repague o
financiamento
Gargalo identificado...
• Em princípio, os atos de concentração decorrentes da aquisição de participação societária através do mecanismo do step in estão sujeitos a análise prévia e manifestação conclusiva do CADE.
• O prazo para análise prévia e manifestação conclusiva do CADE pode ser estendido até 330 dias.
• O exercício do step in deve ser o mais rápido possível para que este mecanismo seja uma garantia eficiente ao financiador.
Gargalo identificado...
• Ao exercer o step in, o financiador assegura a capacidade
operacional e financeira da empresa para que esta esteja
apta a adimplir o financiamento.
• A demora na aquisição da participação societária pelo
financiador pode levar à deterioração da saúde financeira da
empresa investida.
Proposta...
• Edição de Resolução pelo CADE definindo que os atos de
concentração decorrentes do exercício do step in right pelos
financiadores de projetos estruturados sejam aprovados
através de rito sumário.