UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO INSTITUTO DE ECONOMIA

DEFESA DA CONCORRÊNCIA E EFICIÊNCIA ECONÔMICA: UMA AVALIAÇÃO

DOS CASOS AMBEV E NESTLÉ-GAROTO

Guilherme Baptista da Silva Maia Tese de Doutorado apresentada, sob orientação do Prof. Dr. Mario Luiz Possas, ao Instituto de

Economia da Universidade Federal do Rio de Janeiro como parte dos requisitos necessários à

obtenção do título de Doutor em Economia.

Rio de Janeiro – março de 2005

RESUMO

Ao longo dos últimos anos a análise antitruste sofreu crescente influência do enfoque da

eficiência, um critério que estabelece como principal objetivo das políticas de defesa da

concorrência a promoção de um máximo de eficiência econômica. Neste contexto, a avaliação

dos atos de concentração passou a ser realizada considerando-se a ponderação entre as perdas

de eficiência alocativa derivadas do exercício do poder de mercado e os possíveis ganhos de

eficiências produtivas, com o intuito de estabelecer qual o efeito líquido da operação. Com

base neste critério as autoridades de defesa da concorrência podem aprovar atos de

concentração que criem ou reforcem a posição dominante, se ficar demonstrado que o efeito

líquido é um aumento da eficiência econômica.

O objetivo desta tese é determinar quais os limites de aplicação do critério de eficiência

na aprovação de atos de concentração nos quais a criação ou reforço da posição dominante for

acompanhada por eficiências compensatórias. Para tanto, investiga o significado do conceito de

eficiência econômica em sua atual aplicação na análise antitruste, bem como a forma pela qual

ele foi incorporado pelas principais legislações. A seguir analisa como este critério foi

importante em dois destacados casos na experiência brasileira recente – Ambev e Nestlé-

Garoto – concluindo que, nos dois casos, a avaliação das alegações de eficiências produtivas

foi o fator primordial nas decisões do CADE.

Por fim conclui-se que – dado que o objetivo das autoridades de defesa da concorrência

é assegurar a elevação do bem-estar – os atos de concentração que impliquem elevação ou

reforço da posição dominante e gerem eficiências compensatórias só poderão ser parcialmente

aprovados se for possível impor soluções estruturais que possam, por meio da manutenção da

dinâmica concorrencial, garantir o repasse ao consumidor do ganhos de eficiência auferidos.

Palavras-chave: Defesa da Concorrência, Eficiência Econômica e Atos de Concentração.

2

ABSTRACT

Over the past few years, antitrust analysis has been increasingly influenced by

efficiency approach, a criterion which establishes the principal objective of antitrust policy as

the promotion of maximum economic efficiency. Within this context, the evaluation of

mergers and acquisitions are made through the analysis of the trade-off between reductions in

allocative efficiency due the increase in market power and increases in productive efficiency,

in order to establish the net effect of the operation. With this criterion antitrust authorities can

authorize mergers that create or strengthen a dominant position if they increase economic

efficiency.

The aim of this thesis is to determine the application’s limits of the efficiency approach

on clearing mergers in which the creation or strengthening of a dominant position goes with

compensatory efficiencies. It investigates the significance of the concept of economic

efficiency in its current application to antitrust analysis, and how it has been incorporated into

major legislation. It will also analyze two important mergers of recent Brazilian experience to

which this criterion was applied: the cases of Ambev and Nestlé-Garoto. This thesis argues that

the primary factor in the CADE´s decisions in each case was the evaluation of claims of

productive efficiency.

This thesis concludes that – as the aim of the antitrust authorities is to increase welfare

– mergers that create or strengthen a dominant position and goes with compensatory

efficiencies can only be authorized if it’s possible to enforce structural remedies that may,

through the maintenance of the competitive dynamics, guarantee the pass on to consumers of

the obtained gains of efficiency.

Key words: Antitrust, Economic Efficiency and Mergers.

3

A meus pais

A meu filho

4

Agradecimentos

A elaboração de uma tese de doutorado é uma tarefa longa e essencialmente solitária.

Em tal processo poder-se-ia pensar que não há o que agradecer, posto que, em suma, tudo é

fruto de um esforço individual. Engano. Em poucos momentos somos tão dependentes da ajuda

de todos, quero dizer, todos, que direta ou indiretamente colaboraram para o sucesso desta

empreitada, seja pela amizade, seja pelo apoio, seja pela simples convivência.

Contudo, há aqueles que, de certa forma, participaram mais proximamente deste

processo. No Instituto de Economia tive a fortuna de conviver e ser aluno de grandes mestres

e, dentre estes, gostaria de destacar meu respeito e admiração por Fernando José Cardim de

Carvalho. Suas aulas, espírito e incentivo muito ajudaram em meu desenvolvimento.

Qualquer agradecimento a Mario Luiz Possas sempre será insuficiente. Desde os

tempos de mestrado tive a boa sorte de ser seu aluno em várias disciplinas e, na elaboração

desta tese, contei com sua inestimável ajuda para encontrar caminhos, evitar armadilhas e

atalhos duvidosos. Desnecessário dizer que qualquer equívoco porventura existente deve-se

exclusivamente a minha teimosia. Ter sido seu aluno foi uma felicidade. Tê-lo como orientador

foi um privilégio.

Aos amigos e colegas da Universidade Candido Mendes, com um especial

agradecimento aos Professores Hélcio Gadret e José Cláudio Ferreira da Silva pelo apoio,

compreensão e amizade.

A amiga Ludmila Cantamissa um agradecimento especial pelo apoio, tão importante,

em tantos momentos. A amiga Riva Karen Heskiel um muito obrigado pelo constante

incentivo. Ao amigo de tantos anos Eduardo Alves um grande abraço.

A minha família, minha irmã, meus pais e meu filho Felipe.

5

Sumário

Introdução 8 Capítulo 1 – Eficiência na Teoria Econômica e sua Aplicação na Análise Antitruste 15 1.1 – O Critério de Pareto e suas Limitações 16 1.2 – Eficiência de Pareto e o Equilíbrio Competitivo 23 1.3 – Eficiência Alocativa e Análise Antitruste 33 1.4 – Critérios Alternativos de Eficiência Econômica 42 1.5 – Conclusão 55 Capítulo 2 – Eficiência na Norma Antitruste 60 2.1 – A Referência Internacional 61 2.1.1 – Horizontal Merger Guidelines 63 2.1.2 – European Community Merger Regulation 78

2.2 – A Legislação Brasileira 91 2.2.1 – O Artigo 54 da Lei 8884/94 e as Resoluções nº 5 e nº 15 do CADE 95 2.2.2 – O Guia para Análise dos Atos de Concentração SEAE/SDE 98

2.3 – Considerações Finais 105 Capítulo 3 – Eficiência no CADE: Os Casos Ambev e Nestlé-Garoto 108 3.1 – Antecedentes 109

3.2 – O Caso Ambev 114 3.2.1 – A Definição dos Riscos à Concorrência 115 3.2.2 – Análise das Eficiências no Caso Ambev 126 3.2.3 – A Decisão do CADE 139 3.2.4 – Conclusão 149 3.3 – O Caso Nestlé-Garoto 156 3.3.1 – Estabelecendo os Riscos à Concorrência 158 3.3.2 – Avaliação das Eficiências Alegadas 170 3.3.3 – A Decisão do CADE 184 3.3.4 – Conclusão 190 Conclusão 194 Referências Bibliográficas 206

6

Lista de Ilustrações

Ilustração Título pág

Figura 1 Equilíbrio da Troca na Caixa de Edgeworth 18 Figura 2 Fronteira de Eficiência de Pareto 20 Figura 3 Princípio da Compensação 21 Figura 4 Equilíbrio Parcial Competitivo e Excedente Agregado Total 32 Figura 5 Eficiência vs. Concorrência no Equilíbrio Parcial 33 Figura 6 O Trade-off entre o “Peso Morto” e o Ganho de Eficiência

Produtiva Decorrente de um Ato de Concentração Horizontal

37

Quadro 1 Atos de Concentração e seus impactos sobre a Eficiência 59

Tabela 1 Refrigerantes Carbonatados – Participação Percentual em Volume, por Mercado Relevante SEAE e Total Brasil, 1999

117

Tabela 2 Cerveja – Participação Percentual em Volume, por Mercado Relevante SDE e Total Brasil, 1998/1999

118

Quadro 2 Eficiências Esperadas no Caso Ambev 127

Quadro 3 Comparação da Análise Qualitativa das Eficiências no Caso Ambev

134

Quadro 4 Comparativo dos Pareceres e Votos do Ato de Concentração 08012.005846/99-12 (Ambev)

147

Tabela 3 Estrutura da Oferta – Participação Percentual com Base no Faturamento 2001, por Mercado relevante SEAE

161

Tabela 4 Participação Percentual da Nestlé nos Mercados Relevantes SDE, Antes e Depois da Operação, 2001

162

Quadro 5 Análise Qualitativa da SDE das Eficiências Alegadas pela Nestlé 173 Quadro 6 Eficiências Alegadas pela Nestlé (Trevisan) 175 Quadro 7 Comparação da Análise Qualitativa das Eficiências no Caso

Nestlé-Garoto 183

7

INTRODUÇÃO

Em uma economia cada vez mais marcada pela globalização produtiva e financeira, as

empresas são obrigadas a constantes reestruturações para se adaptarem a um mundo em

permanente mutação. Nesta dinâmica competitiva surge, freqüentemente, espaço para acordos,

fusões e incorporações que, a despeito de fortalecerem a posição das empresas envolvidas,

podem implicar prejuízos para a sociedade como um todo. É neste contexto, cada vez mais

atual, que se insere a defesa da concorrência.

A defesa da concorrência tem, essencialmente, o objetivo de preservar os ambientes

competitivos, inibindo a criação, reforço ou exercício do poder de mercado. Em linhas gerais,

as políticas de defesa da concorrência atuam em duas vertentes principais: (i) quando os

agentes econômicos, respaldados em suas posições nos mercados relevantes, adotam

comportamentos danosos à concorrência (práticas restritivas), e (ii) quando os atos de

concentração implicam uma elevada concentração da oferta, acarretando uma redução da

rivalidade no mercado relevante.

No primeiro caso, a atitude das autoridades antitruste visa influir sobre a conduta das

empresas de forma a manter a concorrência. As práticas restritivas horizontais são usuais nos

mercados concentrados e têm o intuito de restringir a ação de concorrentes, seja por meio da

formação de cartéis (que visem, por exemplo, à limitação de quantidade produzida para elevar

8

o preço de mercado), seja por qualquer outro tipo de cooperação entre um grupo de empresas

que objetive reduzir a concorrência. Por outro lado, as práticas restritivas verticais visam criar

obstáculos ao longo da cadeia produtiva, como, por exemplo, fornecedores que discriminam

preços ou impõem cotas às empresas compradoras, impõem vendas casadas ou acordos de

exclusividade, fixam preços de revenda, etc...

A segunda linha de ação é o controle preventivo de caráter estrutural, isto é, a

avaliação de atos de concentração horizontais e verticais. Concentrações horizontais

correspondem às fusões e aquisições entre empresas concorrentes em um mesmo mercado

relevante. Já atos de concentração vertical referem-se a fusões e aquisições entre empresas que

se relacionam ao longo de uma cadeia produtiva. Podem ainda ser consideradas as fusões e

aquisições conglomeradas, isto é, aquelas realizadas entre empresas que, operando em

mercados relevantes distintos, mantêm alguma relação estratégica, de tal forma que a operação

seja capaz de inibir alguma entrada potencial.

Tradicionalmente, as autoridades de defesa da concorrência baseiam suas regras de

atuação em conceitos de organização industrial derivados do modelo estrutura-conduta-

desempenho (E-C-D) que, a partir do final dos anos 50, foram gradativamente incorporados à

análise antitruste.1 Com base na estrutura de mercado (concentração da oferta, barreiras à

entrada, etc...) busca-se inferir as condutas das empresas (políticas de preços, gastos em P&D,

etc...), definindo o desempenho do mercado. Por exemplo, se uma fusão entre duas empresas

acarreta uma concentração significativa da oferta elevando o poder de mercado das empresas

fusionadas, e as condições vigentes neste mercado (condições de demanda, barreiras à entrada,

rivalidade) forem propícias ao exercício deste poder, a nova empresa provavelmente incorrerá

em atitudes danosas à concorrência, com implicações sobre o nível de eficiência alocativa.

Neste contexto, caberia à autoridade de defesa da concorrência impor restrições que

minimizassem estes efeitos e, na impossibilidade de fazê-lo, proibir a operação. Note-se que,

até este momento, não há maiores preocupações com ganhos de eficiência.

1 Esta visão pode ser associada a uma corrente de pensamento, a chamada “Escola Estruturalista” ou “Escola de Harvard”. Ver Audretsch (1991).

9

As considerações sobre a eficiência econômica – usualmente identificada com a

eficiência alocativa estática – foram gradativamente ocupando o papel central no debate

antitruste, em especial a partir do surgimento da Escola de Chicago (corrente de pensamento

antitruste que priorizava a eficiência alocativa como objetivo da legislação). Progressivamente,

a avaliação dos atos de concentração e práticas restritivas passou a ser realizada considerando-

se a ponderação entre as prováveis perdas de eficiência alocativa derivadas do exercício do

poder de mercado e os possíveis ganhos de eficiências produtivas, com o intuito de estabelecer

qual o resultado final, isto é, qual o efeito líquido da operação sobre o bem-estar. Com isto,

abriu-se a possibilidade de que, mesmo nos casos em que fosse caracterizada a possibilidade de

abuso de poder de mercado, um ato de concentração fosse aprovado, bastando demonstrar a

existência de ganhos de eficiência produtiva que superassem as perdas decorrentes do exercício

esperado do poder de mercado.

Com a incorporação dos ganhos de eficiência à análise antitruste, completa-se o

referencial básico para a análise dos atos de concentração usado pelas principais autoridades de

defesa da concorrência em todo o mundo. Sucintamente, (i) identificam-se o mercado relevante

e as firmas participantes e, então, mensura-se o grau de concentração resultante da operação,

com vistas a avaliar seu impacto estrutural; (ii) avalia-se a probabilidade de abuso do poder de

mercado, seja individualmente, seja pelo estabelecimento de acordos; (iii) avaliam-se as

condições de entrada, isto é, a probabilidade de novas firmas passarem a atuar no mercado

relevante de forma rápida e com uma produção suficiente para contestar as empresas

estabelecidas; e (iv) nos casos em que se concluir que a operação implicará danos à

concorrência, analisam-se as eficiências compensatórias.

É interessante notar que a introdução da apreciação dos ganhos de eficiência no centro

da análise antitruste implica a avaliação caso a caso ou, como é conhecida no jargão antitruste,

a utilização do princípio da razoabilidade ou regra da razão (rule of reason). Cada operação

que acarretar algum prejuízo à concorrência terá que ser avaliada em separado, pois só desta

forma será possível ponderar os ganhos de eficiência produtiva e estimar o resultado líquido

para o bem-estar.

10

Percebe-se o quão fundamental tornou-se ao debate antitruste contemporâneo ponderar

em que extensão os atos de concentração podem potencializar ou obstruir eficiências. É

justamente neste contexto – o conceito de eficiência e sua aplicação enquanto critério de

aprovação de atos de concentração que possam implicar danos à concorrência – que se inserem

os objetivos desta tese, quais sejam:

i) Verificar, utilizando como referencial as normas norte-americana, européia e

brasileira, em que medida os ganhos de eficiência foram incorporados à norma

antitruste, estabelecendo os limites legais de aplicação do critério;

ii) Verificar como o conceito de eficiência econômica foi utilizado empiricamente na

análise dos casos Ambev e Nestlé-Garoto, identificando os critérios efetivamente

adotados na sua avaliação. Determinar se a definição de parâmetros consensuais

pela norma implicou numa avaliação objetiva das alegações de eficiências;

iii) Avaliar a importância das alegações de eficiência nos casos supracitados,

determinando sua relevância na decisão do Conselho Administrativo de Defesa

Econômica (CADE);

iv) Determinar, com base no exposto, quais os limites de aplicação do critério de

eficiência na aprovação de atos de concentração nos quais a criação ou reforço da

posição dominante for acompanhada por eficiências compensatórias.

Para atingir estes objetivos, esta tese foi estruturada em três capítulos que tratam,

respectivamente, do significado do conceito de eficiência econômica, da sua incorporação à

norma antitruste e, finalmente, de sua aplicação na experiência brasileira recente, nos casos

Ambev e Nestlé-Garoto.

O ponto de partida é, portanto, a definição do conceito de eficiência e sua utilização na

defesa da concorrência. Embora seja aceito por grande parte da literatura antitruste, o conceito

de eficiência alocativa estática não é a única expressão da eficiência econômica, havendo

outros critérios de eficiência reconhecidos como relevantes na avaliação de atos de

concentração, em especial àqueles ligados à diferenciação, aos custos de transação e ao

11

desenvolvimento de novos produtos e processos (eficiências dinâmicas). Neste sentido,

ampliou-se o escopo da análise e os próprios critérios utilizados para avaliar as alterações no

nível de bem-estar social decorrentes de atos de concentração.

O primeiro capítulo foi organizado em cinco seções, com a primeira destacando o

critério de Pareto, seu significado e suas limitações. A segunda seção utiliza os teoremas de

bem-estar social para estabelecer a relação entre os mercados competitivos e o critério de

Pareto. A terceira seção dedica-se ao conhecido modelo de Williamson (1968), que apresentou

o trade-off entre os ganhos de eficiência produtiva e o “peso morto” oriundo do poder de

mercado obtido com a fusão. Nas seções seguintes analisam-se os critérios alternativos de

eficiência econômica e são tecidos alguns comentários finais.

O capítulo seguinte visa responder à primeira indagação desta tese, examinando o

processo de incorporação das eficiências às normas antitruste. Tomando como referência as

normas norte-americana e européia, avalia-se a crescente incorporação do argumento. No caso

norte-americano, a princípio, os ganhos de eficiência eram associados a tentativas de destacar-

se da concorrência e obter poder de mercado, sendo, com isso, encarados com certa hostilidade

pelas autoridades antitruste. A mudança no tratamento dado à questão pode ser avaliada pelo

papel atribuído às eficiências no principal instrumento de referência utilizado para analisar os

atos de concentração horizontal nos E.U.A, o Horizontal Merger Guidelines. Originalmente

lançado em 1968, pelo Departamento de Justiça norte-americano (DOJ), o guia sofreu diversas

revisões e ampliações, que culminaram na versão atual – publicada em 1997 em conjunto com

a Federal Trade Commission (FTC) – com alterações que se referem exatamente à avaliação

das eficiências.

Na União Européia, os atos de concentração são avaliados a partir das diretrizes

estabelecidas no European Community Merger Regulation (ECMR). Até recentemente não

havia na norma européia um reconhecimento explícito do papel das eficiências e, à semelhança

do que ocorrera nos E.U.A., o argumento era visto com desconfiança. O sistema de controle de

atos de concentração da Comunidade Européia tornou pública, em 2004, uma ampla revisão de

12

seu regulamento, que incluiu a publicação de um guia de fusões horizontais. Dentre as

alterações realizadas, destaca-se o reconhecimento do papel relevante dos ganhos de eficiência

e sua incorporação formal ao arcabouço analítico de avaliação dos atos de concentração pela

Comissão Européia.

Em seqüência, o segundo capítulo trata da legislação brasileira de defesa da

concorrência, norteada pela Lei 8884 de 11 de junho de 1994. Os atos de concentração são

norteados pelo artigo 54 que, em seu 1º parágrafo, estabelece os condicionantes (dentre os

quais os ganhos de eficiência) para a aprovação de concentrações que possam ameaçar a

concorrência. O exame do papel atribuído às eficiências no Guia para Análise Econômica dos

Atos de Concentração, utilizado pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) do

Ministério da Fazenda e pela Secretaria de Direito Econômico (SDE) do Ministério da Justiça,

completa o capítulo.

O terceiro capítulo busca responder aos objetivos restantes desta tese, estabelecendo

como os ganhos de eficiência foram avaliados empiricamente pelas autoridades de defesa da

concorrência no Brasil – o chamado Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, composto

pela SEAE, SDE e pelo CADE – em dois casos que se destacaram entre os julgamentos de atos

de concentração realizados recentemente. Ambos os casos tiveram intensa repercussão na

mídia, por estarem relacionados à produção de bens de consumo popular em todas as classes

sociais e representarem uma elevada concentração da oferta, potencialmente danosa aos

consumidores.

Antes da apreciação dos casos propriamente dita, considerou-se necessário proceder a

uma breve avaliação das primeiras interpretações sobre o papel das eficiências nos julgamentos

do CADE. Como se verá, houve um período de debate sobre a interpretação da Lei até que se

estabelecesse um consenso de que a avaliação das eficiências só seria necessária nos casos em

que houvesse, de fato, uma ameaça à concorrência.

13

A seguir, avaliaram-se os casos Ambev e Nestlé-Garoto. Para examinar a forma pela

qual as alegações de eficiência foram apreciadas e a importância que assumiram na decisão do

CADE optou-se por segmentar cada caso em quatro seções. Primeiramente, se analisa como as

Secretarias (SEAE e SDE) e os Conselheiros do CADE estabeleceram se as operações

representavam uma ameaça à competição, a partir da definição dos mercados relevantes e das

condições para o abuso da posição dominante. Em seguida, são analisados os critérios

utilizados para proceder à avaliação dos ganhos de eficiência alegados pelas requerentes para,

na seqüência, se examinar a decisão do CADE. A última seção apresenta as conclusões obtidas.

Por fim, o último capítulo sistematiza as principais conclusões obtidas ao longo desta

tese e expõe algumas considerações adicionais sobre as limitações e a relevância das alegações

de eficiência, avaliando, ainda, a aplicação do argumento a casos concretos na prática

antitruste.

14

CAPÍTULO 1 – EFICIÊNCIA NA TEORIA ECONÔMICA E SUA APLICAÇÃO NA

ANÁLISE ANTITRUSTE.

Desde meados da década de setenta, vem ganhando destaque na legislação antitruste a

consideração dos ganhos de eficiência oriundos de práticas restritivas e atos de concentração.

Tornou-se fundamental a esta análise ponderar em que medida atos de concentração e a

cooperação entre empresas podem potencializar ou obstruir eficiências. Em geral, grande parte

da literatura antitruste vem sistematicamente incorporando a noção de eficiência alocativa

estática como sinônimo de bem-estar social e identificando, neste conceito, um objetivo

essencial da legislação de defesa da concorrência. Mais recentemente, os critérios de eficiência

reconhecidos como relevantes na avaliação destes atos foram sendo ampliados.

Este capítulo tem como objetivo definir os conceitos de eficiência econômica e a

maneira pela qual eles têm sido utilizados na análise antitruste.2 Para tanto ele está organizado

em cinco seções. Na primeira seção se analisa o critério de Pareto, destacando não somente seu

significado, mas, sobretudo, suas limitações. Na segunda seção se estabelece a relação entre o

ótimo de Pareto e os mercados competitivos, com base nos teoremas de bem-estar social.

Destaca-se, em especial, a utilização do critério no âmbito do equilíbrio parcial, posto que este

é a principal base normativa na análise antitruste.

2 A exposição feita aqui é concisa, visando subsidiar a discussão sobre a forma pela qual as eficiências foram utilizadas na experiência brasileira recente. Neste sentido, passa ao largo de questões que, a despeito de sua relevância, não são essenciais para as questões tratadas nos capítulos subseqüentes. Para uma discussão detalhada do conceito de eficiência de Pareto e sua relação com a questão distributiva na análise antitruste ver Fagundes (2003).

15

Definidos os critérios, a terceira seção dedica-se a analisar como a eficiência alocativa

tem sido aplicada à avaliação dos atos de concentração a partir do já consagrado modelo de

Williamson (1968), que avalia o trade-off entre os possíveis ganhos de eficiência produtiva vis-

à-vis o “peso morto” decorrente da elevação do poder de mercado decorrente da fusão. A

despeito de sua “ingenuidade”, o modelo de Williamson é amplamente utilizado pela literatura

como referência para a análise antitruste.3

A quarta seção dedica-se aos critérios alternativos de eficiência econômica. O primeiro,

e mais antigo dos argumentos, refere-se aos ganhos de satisfação oriundos da diferenciação de

produtos. Por outro lado, embora as formas clássicas de redução de custos, tais como

economias de escopo e/ou escala sejam usualmente incorporadas à análise como uma forma de

eficiência produtiva redutora de custos, há outras variações de custos associadas aos atos de

concentração que, por sua natureza singular, merecem considerações adicionais. Dentre estes,

destacam-se os custos de transação, isto é, aqueles associados ao monitoramento e alteração

dos contratos imperfeitos. Na seqüência, incorpora-se à discussão os argumentos de ordem

dinâmica, centrados sobre o processo inovativo. Por fim, a última seção sistematiza os

resultados e tece alguns comentários adicionais.

1.1- O Critério de Pareto e suas Limitações.

Um dos problemas pioneiros da ciência econômica foi a busca por um critério que

definisse uma alocação eficiente de recursos. Desde que foi formulado nos primórdios do

século XX, o Ótimo de Pareto passou a ser gradativamente adotado a ponto de se tornar um

sinônimo de eficiência econômica.

3 Ver , dentre outros, Fisher et alii (1989), Hovenkamp (1993), Rule e Meyer (1991) eViscusi et alii (1992).

16

Seja A o conjunto de alocações econômicas factíveis, isto é, aquelas nas quais a

quantidade total de cada bem consumido não exceda a quantidade total disponível a partir da

dotação inicial de recursos e da capacidade produtiva. Uma alocação factível (x, y) será ótima

de Pareto se não houver nenhuma outra alocação (x’, y’) ∈ A tal que x’i f~ x i para todo

consumidor i e x’i f x i para algum consumidor i. Note que os parâmetros dos próprios

indivíduos são os únicos relevantes na determinação de sua satisfação – para se afirmar que um

indivíduo esteja melhor depois da mudança basta que ele prefira a nova situação.

Uma alocação que é ótima de Pareto utiliza os recursos iniciais e as possibilidades

tecnológicas da sociedade de forma eficiente no sentido de que não há outra organização de

recursos factível que possa melhorar a posição de um agente econômico sem que, em

contrapartida, haja uma piora na posição de outro.4 O ótimo de Pareto é um critério sobre a

utilização de recursos da sociedade, posto que uma alocação que seja Pareto dominada implica

desperdício destes recursos. Formulado para ser um critério objetivo de escolha entre alocações

alternativas do sistema econômico, o ótimo de Pareto tem, entretanto, diversas limitações.

Uma das mais relevantes é a existência de múltiplos equilíbrios. O argumento é

facilmente compreendido a partir do equilíbrio da troca entre dois indivíduos, sintetizado na

caixa de Edgeworth da figura 1 a seguir5. O eixo horizontal marca a quantidade do bem A e o

eixo vertical a quantidade do bem B, sendo que as dimensões da caixa – altura e comprimento

– representam as quantidades totais disponíveis do dois bens. As quantidades do indivíduo 1

são vistas a partir do ponto de origem O1, sendo as quantidades do indivíduo 2 representadas na

direção contrária com origem em O2. Os mapas de indiferença podem ser representados na

4 Nas palavras do autor: “Diremos que os membros de uma coletividade gozam, em determinada posição, do máximo de ofelimidade, quando se torna impossível encontrar-se um meio de afastar-se muito pouco desta posição, de tal maneira que a ofelimidade de que goza cada indivíduo desta coletividade aumente ou diminua. Isto significa que todo pequeno deslocamento a partir desta posição tem, necessariamente, como efeito, aumentar a ofelimidade de que gozam certos indivíduos e diminuir a de que outros gozam: ser agradável a uns e desagradável a outros”. Pareto (1906) p.193. O conceito de ofelimidade utilizado por Pareto equivale ao de utilidade: ver Pareto, op. cit, p.88. 5 A exposição feita aqui é sintética e visa tão somente focalizar um ponto específico da argumentação, qual seja, a multiplicidade dos equilíbrios de Pareto. Um tratamento mais detalhado pode ser encontrado em livros texto de microeconomia para pós-gradação. Ver, por exemplo, Kreps (1990) Cap.5, Mas-Colell et alli (1995) Cap. 15 e Varian (1992) Cap.17.

17

caixa, estando cada indivíduo tão melhor quanto mais afastada da origem for a curva de

indiferença que ele conseguir atingir.

Os pontos de tangência das curvas de indiferença – nos quais as taxas marginais de

substituição dos consumidores são iguais – representam alocações Pareto-eficientes porque

cada indivíduo não conseguirá elevar sua satisfação sem reduzir a do outro. Na figura 1 estão

representadas três alocações eficientes em Pareto, cada uma delas associada a uma distinta

distribuição dos dois bens. O conjunto de pontos para os quais as curvas de indiferença dos

indivíduos são tangentes estão assinalados pela curva de contato. Note que o critério de Pareto

não tem nada a dizer sobre a equidade ou não da distribuição. Na situação E o indivíduo 1

apropriou-se da maioria dos bens, enquanto na situação C ocorreu o contrário, sendo o

equilíbrio D representativo de uma distribuição mais equânime dos bens entre os

consumidores. Contudo, como todas são alocações eficientes em Pareto, não há motivo para

escolher-se uma em detrimento de outra.

Figura 1 – Equilíbrio da Troca na Caixa de Edgeworth

Bem A

O2

E

Bem B D Bem B

C

O1

Bem A Fonte: Elaboração Própria

18

Embora a quantidade consumida dos bens esteja positivamente relacionada à satisfação

que os indivíduos obtêm, a avaliação de qual equilíbrio seria melhor para a sociedade

envolveria a comparação entre as utilidades auferidas por indivíduos diferentes6, não havendo

consenso sobre a forma como tais comparações poderiam ser realizadas.7

Na medida em que há infinitas situações eficientes em Pareto, cada qual associada a

uma distinta alocação de recursos, cabe ressaltar que, por definição, só são comparáveis as

alocações de recursos que não violam o critério estabelecido. Dito de outra forma, só são

comparáveis em Pareto situações nas quais haja incremento na satisfação de um indivíduo sem

que haja perda para os demais. O argumento pode ser visualizado a partir da conhecida

fronteira de eficiência de Pareto para dois indivíduos, na qual no eixo das ordenadas mede-se a

utilidade total auferida pelo indivíduo um (u1) e no eixo das abscissas a utilidade obtida pelo

indivíduo dois (u2).8

Na figura 2 abaixo os pontos A e B são Pareto-eficientes, o que não ocorre com C.

Podem-se comparar as alocações A e C porque ao passo que o indivíduo um ganha utilidade

(u1 vs u1´), o indivíduo dois mantém a sua utilidade (u2). Ao comparar B e C temos uma maior

utilidade do indivíduo dois (u2´ vs u2) e a manutenção da situação de um (u1). Nesta situação

6 O critério de Pareto é usualmente expresso em termos de utilidade auferida. Uma alocação factível (x1,...,xI,, y1, ...yj) é um ótimo de Pareto se não houver outra alocação factível (x1´,...,xI´, y1´, ...yj´) tal que ui (xi´) ≥ ui (xi) para todo indivíduo i = 1,...,I e ui (xi´) > ui (xi) para algum indivíduo i. Mas-Colell et alii (1995, p. 558). Vale ressaltar que o critério repousa na impossibilidade de comparações interpessoais - que permitissem um balanço de perdas e ganhos – posto que uma alocação (x,y) só será melhor que outra (x´,y´) se ao menos um indivíduo a prefere e não houver ninguém que prefira (x´,y´) a (x,y). 7A discussão sobre a possibilidade de comparações interpessoais de utilidade esteve no centro das atenções da chamada Economia do Bem-Estar durante a década de 30. Em linhas gerais as comparações interpessoais, e conseqüentemente as questões distributivas, eram vistas como juízos de valor, “inferências éticas” de caráter não cientifico que deviam ser abandonadas em prol da objetividade do critério de Pareto. A questão permanece, em grande medida, controversa. Por exemplo: “Por motivos que não estão totalmente claros, as comparações interpessoais de utilidade foram então diagnosticadas como “normativas” ou “éticas”. Obviamente, é possível afirmar que comparações interpessoais de utilidade não fazem sentido e, de fato, são totalmente sem sentido – uma posição que julgo difícil defender, mas certamente não tenho dificuldade para compreender” Sen (1999, p.46). Para uma resenha do debate ver Mishan (1960). 8 Os pontos de uma curva de contato podem ser expressos de forma distinta por meio da fronteira de um conjunto de possibilidade de utilidades U. Seja U= {(u1, ...,uI) ∈ IRI: há uma alocação factível (x,y) tal que ui ≤ ui (xi) para i = 1,...,I. A Fronteira de Pareto é definida como: FP = {(u1, ...,uI) ∈ U: não há {(u´1, ...,u´I)∈U tal que u´i ≥ ui para todo i e u´i > ui para algum i. Ver, por exemplo, Mas-Colell et alii (1995) p.558.

19

pode-se afirmar que as alocações A e B são preferíveis a C. A generalização do argumento

poderia induzir a noção que alocações Pareto-eficientes são sempre superiores a alocações não

eficientes em Pareto.

No entanto, observe-se os pontos C e D. Embora o ponto D seja eficiente e o ponto C

seja in

Figura 2 – Fronteira de Eficiência de Pareto

u1

u1 A

u1 ́ C B

u1´´ D

u2 u2 ́ u2´´ u2

Fonte: Elaboração Própria.

eficiente em Pareto eles não são comparáveis, pois enquanto o indivíduo dois teve um

acréscimo de utilidade, o indivíduo um sofreu uma perda. A alteração nos níveis de utilidade

de ambos implica a necessidade de avaliação do resultado final em termos interpessoais,

tornando-se necessário mensurar o resultado líquido dos ganhos de satisfação de um indivíduo

conjuntamente com a perda de utilidade do outro. Como a comparação entre avaliações

subjetivas dos agentes econômicos viola a essência do argumento de Pareto, segue-se que as

alocações não são comparáveis.9 Mais ainda, uma alocação Pareto–inferior não é,

9 Justamente por considerar impossível quantificar utilidades Pareto se contrapôs à teoria cardinal e lançou as bases de uma teoria ordinal. Segundo Blaug (1978, p.732), para escapar a necessidade de fazer comparações interpessoais de utilidade, Pareto negou-se a avaliar os resultados de uma troca em termos de bem-estar social. Conseqüentemente seu critério renuncia à noção de um único ótimo social e estabelece em seu lugar um número infinito de ótimos não comparáveis

20

necessariamente, menos desejável do ponto de vista social, posto que pode representar uma

distribuição mais equânime.

Uma tentativa de superar essa limitação envolve a idéia que todas as alterações no

bem-estar individual podem ser expressas em termos de um valor monetário que o indivíduo

esteja disposto a pagar ou receber para compensá-lo pela mudança. Desta forma poder-se-ia

passar de uma situação Pareto-ineficiente para outra situação Pareto-eficiente mesmo com

alterações na distribuição – como nos pontos C e D na figura 2 –, desde que o perdedor fosse

compensado por meio de uma transferência do tipo lump-sum10.

O chamado princípio da compensação foi desenvolvido por Kaldor (1939) e Hicks

(1939, 1946), como parte do esforço pelo desenvolvimento de uma “nova teoria do bem-estar

social”. Pelo novo princípio, para que uma alocação seja potencialmente Pareto-superior à

outra basta que ela tenha uma realocação que seja superior em Pareto a essa outra. Na Figura 3

abaixo A é potencialmente Pareto-superior a B porque existem realocações de A – por

exemplo, A´ - que são Pareto-superiores.

Figura 3 – Princípio da Compensação

u1

uA´´1 A´´

uB´1 B´

uA1 A

uA´1

A´

uB1 B

uB´2 uA´´

2 uA2

uB2 uA´

2 u2

Fonte: Elaboração Própria.

10 Transferências lump-sum têm como característica não alterar as decisões dos agentes econômicos. Por exemplo, impostos e subsídios que não impliquem alterações de comportamento visando minimizar o imposto a ser pago ou maximizar o subsídio recebido.

21

Scitovsky (1941), em artigo hoje clássico, questionou a consistência lógica do Principio

da Compensação, argumentando que sob determinadas condições é possível se observar um

paradoxo no critério. Na Figura 3 podemos afirmar que B é potencialmente Pareto–superior a

B´ porque tem uma realocação (A´´) que é superior em Pareto a B´. Por outro lado, também se

pode afirmar que B´ é potencialmente superior em Pareto a B porque tem uma realocação (A´)

que é Pareto-superior a B. Com o intuito de contornar este problema propôs outro critério

conhecido como teste reverso de Scitovsky, no qual além da compensação torna-se necessário

que não haja uma realocação da situação original potencialmente Pareto-superior à nova

alocação (vale dizer, as fronteiras de eficiência não se cruzam).

Em uma tentativa de abordar a questão distributiva Little (1949) propôs que qualquer

critério que objetivasse melhorias no bem-estar deveria levar em conta a distribuição. O autor

agregou aos critérios anteriores – a compensação e o teste reverso de Scitovsky – um terceiro

critério, qual seja, que a nova alocação resulte em uma distribuição de renda melhor que a

anterior11.

A questão distributiva permaneceu como um ponto de constante questionamento da

solução de Pareto como critério geral de avaliação do bem-estar da sociedade, até que o

mainstream adotou a proposta de Bergson-Samuelson de construir uma função de bem-estar

social capaz de revelar, por meio de uma ponderação das utilidades, como a sociedade avalia a

distribuição. Neste sentido, manifesta-se algum juízo de valor sobre as utilidades individuais,

criando uma hierarquia que garanta a agregação e permita escolher, entre as diversas situações

Pareto-eficientes, o ótimo social. O critério de Pareto passa a ser uma condição necessária, mas

não suficiente, para avaliar o bem-estar social, pondo-se em relevo a distribuição de riqueza

desejável pela sociedade.12

11 Segundo Mishan (1960, p.230, nota 1) Gorman (1955) demonstrou que, na presença de grandes diferenças na distribuição, o teste reverso de Scitovsky enfrenta problemas de transitividade que podem levar a uma indeterminação cíclica. Ainda segundo o autor, como o critério de Little estabelece uma distribuição de renda “aceitável” antes da mudança, estaria livre desta contradição. 12 Ver Bergson (1938) e Samuelson (1956). Em geral, uma função de bem-estar social tem a forma: W = w (u1,...ui) com ∂w/ ∂wui > 0, para todo i, garantindo que a elevação na utilidade de qualquer indivíduo i eleva o bem estar da sociedade (W). Se a alocação inicial não for um ótimo de Pareto, há pelo menos um indivíduo que pode

22

A despeito de suas limitações – multiplicidade de soluções, não incorporação da

questão distributiva e a existência de estados não comparáveis – o ótimo de Pareto permanece

sendo o principal critério de alocação de recursos na teoria econômica. A utilização do

conceito enquanto sinônimo de eficiência e sua respectiva utilização na análise antitruste

dependem, em especial, de sua aplicabilidade na avaliação de estruturas de mercado.

1.2 – Eficiência de Pareto e o Equilíbrio Competitivo.

Definido o critério, cabe determinar quais as condições necessárias para a economia

operar de forma eficiente. Diz-se que uma economia está operando de forma Pareto-eficiente

se forem respeitadas três condições, conhecidas como condições marginais de Pareto:

eficiência na troca, eficiência produtiva e eficiência de produção agregada.

Conforme exposto, a eficiência na troca significa que a sociedade distribuiu os bens

produzidos de forma Pareto-eficiente se não for possível elevar a utilidade de pelo menos um

de seus membros sem piorar a de outro. Para um determinado número de bens que devem ser

distribuídos entre os membros de uma sociedade, esta condição será atendida quando a taxa

marginal de substituição para cada par de bens – ou a razão entre as utilidades marginais - for

igual para todos os consumidores. Neste caso, cada um dos membros desta sociedade terá

melhorar sem que ninguém piore, podendo-se aumentar o valor de W. Desta forma, o máximo da função é um ótimo de Pareto. A despeito de sua ampla utilização, cabe ressaltar que a construção de uma função de bem-estar social encontra severas restrições, a começar pelas expressas pelo famoso Teorema da Impossibilidade de Arrow, que demonstra não ser possível a elaboração de uma função a partir de preferências individuais ordinais e não comparáveis. Para contornar este problema foram incorporadas hipóteses adicionais que permitissem, ainda que de forma limitada, algum grau de comparabilidade. São diversas as possibilidades de ponderações atribuídas às utilidades individuais na determinação do que é desejável socialmente, por exemplo, a chamada função utilitária que atribui pesos iguais aos membros da sociedade e visa maximizar a utilidade total por eles auferida. Para uma prova do Teorema da Impossibilidade ver Arrow (1963), para uma discussão da teoria da escolha social ver também Sen (1970 e 1988) ou ainda Mas-Colell et alii (1995, cap 21)

23

atingido o maior nível de satisfação possível, não havendo nenhuma outra alocação de bens

que possa melhorar a situação de pelo menos um dentre eles.13

A eficiência produtiva, segunda condição necessária, garante que as firmas existentes

escolham, para uma dada tecnologia e um nível de produção desejado, a combinação de

insumos que minimize seus custos produtivos – ou, alternativamente, maximizem a produção

dos bens sujeito às restrições de custo. A alocação é Pareto-eficiente porque para o conjunto de

bens produzidos, não se pode elevar a produção de um bem qualquer sem que haja a

diminuição na produção de outro. Para que tal ocorra a razão entre as produtividades marginais

dos insumos deve ser igual para todas as firmas e todos os bens produzidos, pois, caso

contrário seria possível elevar a produção de ao menos um bem sem alterar a produção dos

restantes, bastando alterar a alocação dos insumos.14

Para que a economia trabalhe de forma Pareto-eficiente não basta que as firmas estejam

produzindo - e os indivíduos consumam - de forma Pareto-eficiente, é preciso que os planos de

produção destas firmas sejam compatíveis com os desejos dos consumidores. Se o que as

firmas estiverem produzindo de forma eficiente for o que os consumidores desejam consumir,

teremos a ocorrência simultânea dos equilíbrios da troca e produtivo, garantindo a eficiência de

produção agregada. Sua ocorrência requer que a taxa marginal de substituição de cada

consumidor iguale a taxa marginal de substituição técnica para cada bem e firma existente.15

13 A condição de que, em qualquer alocação Pareto-eficiente, as taxas marginais de substituição entre cada par de bens devem ser iguais, corresponde à condição de primeira ordem do um problema de maximização de utilidade dos consumidores. Formalmente: (∂ui/∂x1i)/(∂ui/∂xl´i) = (∂ui´/∂x1i´)/(∂ui´/∂xl´i´), para todo i, i´, l, l´, corresponde a solução de maximizar u1(x1i , ..., xL1) sujeito às restrições (1) u1(x1i , ..., xL1) ≥ûi i= 2,..., I e (2) ∑i xli lx≤ l=1,...,L. (Mas-Colell et alli, 1985, p.564). A figura 1 é uma representação do equilíbrio da troca para dois consumidores. 14 De maneira análoga ao que foi feito na troca de dois bens, também é possível representar a eficiência produtiva por meio de uma caixa de Edgeworth, substituído bens por insumos e as curvas de indiferença por isoquantas. O equilíbrio será atingido quando as taxas marginais de substituição técnica entre os dois insumos forem as mesmas para ambas empresas. Tomando como referência o primeiro bem, dada a produção desejada dos outros bens , tem-se que maximizar ∑j y1j sujeito a (1) ∑j yl j ly≥ para l = 2,...,L e (2) Fj(yj) ≤ 0 para j= 1,...,J. A condição de primeira ordem é (∂Fj/ ∂ylj)/ (∂Fj/∂yl´j) = (∂Fj´/ ∂ylj´)/ (∂Fj´/∂yl´j´)para todo j, j´, l, l´ (ibidem). 15 Dadas os planos de utilidades e produção o problema é maximizar u(ŵl +ŷl,..., ŵL +ŷL), sujeito a restrição ŷ1≤f(ŷ2,..., ŷL). A condição de primeira ordem tem como solução (∂ui/∂x1i)/(∂ui/∂xl´i)/ (∂Fj/ ∂ylj)/ (∂Fj/∂yl´j) , para todo i,j,l,l´. (ibidem)

24

O passo seguinte seria demonstrar se alguma forma de organização de mercado seria

capaz de garantir que a economia atingisse uma alocação Pareto–eficiente. Vista

tradicionalmente como a forma de organização representativa da economia capitalista, o

mercado competitivo (walrasiano) seria o candidato natural a este teste.16

De fato, o Primeiro Teorema do Bem-Estar garante que um equilíbrio walrasiano é uma

alocação Pareto-eficiente dos recursos produtivos. A prova deste Teorema é intuitiva, desde

que aceito o princípio da não-saciedade. Neste caso, num equilíbrio walrasiano a cesta

escolhida é, necessariamente, a melhor que pode ser comprada. Se uma cesta qualquer é

superior em Pareto é porque ela não é alcançável, caso contrário ela seria a escolhida. Dito de

outra forma, se uma cesta alternativa for factível, é porque ela não é superior em Pareto.17

O teorema acima é freqüentemente visto como uma prova das propriedades alocativas

da “mão invisível”; o sistema de preços em um mercado competitivo produzindo uma alocação

de recursos que não pode ser melhorada. Deve-se notar que o resultado é obtido a partir da

existência, presumida, do equilíbrio competitivo e está restrito as limitações do critério de

Pareto18.

Poder-se-ia perguntar se a afirmação contrária também se sustenta, isto é, se dada uma

alocação Pareto-eficiente é possível encontrar um sistema de preços para o qual esta alocação

seja um equilíbrio competitivo. Sob condições bastante restritivas a resposta é sim. O Segundo 16 Um equilíbrio competitivo é um caso particular (com propriedade privada) de uma economia com equilíbrio de preços com transferências. Por exemplo, pode-se-ia imaginar uma economia que encontra seu vetor de preços de equilíbrio e tem uma autoridade central promovendo transferências do tipo lump-sum. Para maiores detalhes ver Mas-Colell et alii, op.cit, p.548. 17 A prova é obtida por contradição. Seja uma cesta (x*,y*) um equilíbrio walrasiano para um dado vetor de preços. Os níveis de renda w são tais que: ∑i wi = p.ŵ + ∑j p.yj

*.. Pela não-saciedade se xi f ixi* então p.xi > wi, ou seja,

se a cesta for estritamente preferida a x* então ela é inalcançável. Além disto se xi f ix* i então p.xi ≥ wi . Se uma alocação (x,y) é superior em Pareto, então ∑i p.xi > ∑iwi = p.ŵ + ∑j p.yj

* . Como a firma j está maximizando lucros aos preços dados temos que p.ŵ + ∑j p.yj

* ≥ p.ŵ + ∑j p.yj, assim ∑i p.xi > p.ŵ + ∑j p.yj (*), ou seja a alocação (x,y) não é alcançável. De fato, ∑ixi = ŵ + ∑jyj implica ∑i p.xi = p.ŵ + ∑j p.yj o que contraria (*). Conclui-se que a alocação (x*,y*) é um ótimo de Pareto. Mas-Colell et alii, op.cit, p.549-50. 18 Uma crítica preliminar destes pontos - com destaque para os efeitos de externalidades - encontra-se em Kreps (1990) pp. 199-205 e 288-291.

25

Teorema do Bem-Estar afirma que, dadas as restrições de convexidade da tecnologia e das

preferências, bem como a manutenção do pressuposto da não-saciedade, sempre haverá um

vetor de preços que, em conjunto com uma distribuição apropriada de fatores, levará a

alocação a um equilíbrio competitivo. Portanto, toda alocação Pareto-eficiente pode ser

alcançada por meio de um equilíbrio walrasiano.19

Há grandes implicações do ponto de vista normativo, em especial a noção de que é

possível separar as questões de eficiência e distribuição. É necessário notar que o sistema de

preços cumpre dois papéis: o alocativo – indicando a escassez relativa dos recursos – e o

distributivo, pois a renda real determina o montante que os agentes poderão adquirir dos bens.

O que se infere dos Teoremas é que se o mercado for livre para agir, alocando recursos, obter-

se-á um resultado Pareto-eficiente. Se, dados os juízos de valor da sociedade, a distribuição

decorrente deste equilíbrio for considerada injusta, poder-se-á proceder a uma redistribuição

por meio de impostos lump-sum. O mercado livre propicia a alocação eficiente dos recursos e o

manejo fiscal garante a distribuição socialmente desejável.20

Dada sua importância como base normativa para as políticas de defesa da concorrência,

é essencial avaliar em que medida os resultados acima se sustentam num modelo de equilíbrio

parcial. Em geral, a extensão dos teoremas de bem-estar ao modelo de equilíbrio parcial é feita

com o auxílio de simplificações adicionais. Supõe-se que os gastos no bem são uma pequena

fração dos gastos totais do consumidor e, desta forma, alterações no mercado em questão não

afetarão os preços de equilíbrio nos demais mercados. Com os preços fixos, o gasto total nos

outros bens é tratado como uma mercadoria composta, chamada numerário. Além disto supõe-

19 A prova, seus pressupostos e críticas podem ser encontrados em Mas-Collel, 1995, p. 552-558. Uma versão “condensada” da prova pode ser encontrada em Kreps (1990, p.288 e 291). 20 A mensagem é clara em suas implicações normativas, com destaque para as políticas de defesa da concorrência e regulação. Por exemplo, é lícito controlar tarifas para garantir a pequenos usuários acesso a tarifas mais baratas? A principio não, pois isto seria uma tentativa de redistribuir renda por meio do sistema de preços, o que levaria a uma ineficiência alocativa. Deve-se promover a concorrência - aproximando este setor do modelo competitivo para garantir sua eficiência - e redistribuir a renda através de impostos e subsídios lump-sum.

26

se que os consumidores possuam funções de preferência quase-lineares, o que garante que se

possa transferir utilidade entre os consumidores por meio da distribuição do numerário.21

É possível demonstrar (Mas-Colell et alii, 1995, p.325-328) que o equilíbrio parcial

também acarreta uma situação Pareto–eficiente. Com preferências quase-lineares a fronteira de

possibilidades de utilidades é linear, sendo os pontos pertencentes à fronteira associados a

alocações que diferem somente na distribuição, entre os consumidores, do total das despesas na

compra de outros bens (numerário). Supondo que os níveis de consumo e produção de um bem

l estejam fixos em )q,...,q,x,...,x( j1Ii , sendo o numerário dado pela dotação inicial do

consumidor (wm >0) e pela função de custo ∑ jjj )q(c , o conjunto de possibilidades de

utilidades que pode ser atingido por I consumidores por meio da distribuição do numerário é

dado por:

∑∑ ∑== =

+−φ≤J

1jmjj

I

1i

I

1iiiiI1 }w)q(c)x(u:)u,...,u{( (1).

Os níveis ótimos de produção e consumo para o bem são determinados pela solução do problema:

Max ∑ ∑= =

+−φI

1i

J

1jmjjii w)q(c)x( (2),

(x1,...,xI) ≥0

(q1,…,qJ) ≥0 sujeito a ∑ ∑= =

=−I

1i

J

1j

ji 0qx

21 A relação de preferência f em X = (-∞, ∞ ) IR é quase linear com relação ao numerário se: (i) todas as curvas de indiferença são deslocamentos paralelos da curva original ao longo do eixo do numerário; (ii) o numerário é desejável. Supondo uma curva de indiferença entre uma mercadoria x e um numerário m que tenha um formato m = k - φ(x) todas as demais curvas do mapa serão deslocamentos da curva original, com maiores valores de k afastando a curva da origem. Neste caso a função de utilidade do consumidor é expressa por u(x, m) = k = φ(x) + m. Como variações na renda não afetam o consumo de um bem o efeito renda para a mercadoria numerário será nulo. Para maiores detalhes ver Mas-Colell et alii, 1995, p. 45.

1L−+

27

Os dois primeiros termos da expressão (2) são de extrema importância na análise da

eficiência no equilíbrio parcial, pois podem ser interpretados como a utilidade total gerada pelo

consumo do bem menos seu custo de produção, ou seja, o excedente agregado total ou

excedente agregado de Marshall22. Dadas as restrições de convexidade, a condição de

primeira ordem do problema requer que:

Para μ= p* têm-se as três condições que garantem o equilíbrio parcial competitivo. A

)(qc'μ * j≤ para 0q*

j > e j =1,...,J (3),

μ≤φ )x´( *ii para 0x *

i > e i =1,...,I (4),

∑∑==

=J

1j

*I

1i

*i qx (5).

condição (3) assegura que o benefício marginal com a venda de uma unidade adicional (p*)

iguale o custo marginal de produção. A condição (4) garante que a utilidade marginal que o

indivíduo aufere com o consumo do bem seja compatível com seu custo marginal de aquisição.

A condição (5) é a igualdade entre oferta e demanda no equilíbrio de mercado (market-

clearing).

22 Em sua formulação original o excedente do consumidor foi definido por Marshall (1890, cap.6) como: “o montante que um homem estaria disposto a pagar por um bem para não ficar sem ele”. A despeito de suas inconsistências ele sempre foi visto como uma ferramenta prática para a análise de bem-estar social, tento sido constantemente objeto de “reparos” que permitissem sua aplicação. Mais recentemente, enfoques como o do consumidor representativo e a utilização de funções de utilidade quase-lineares têm-se generalizado.

28

Os níveis ótimos de produção e consumo do bem l que levam o conjunto de

possibilidades de utilidades à fronteira de Pareto são, justamente, aqueles que caracterizam o

equilíbrio de mercado. Pode-se inferir que o equilíbrio competitivo obtido a partir de um

modelo com as características descritas é um ótimo de Pareto, validando o primeiro Teorema

Fundamental do Bem-Estar para o modelo de equilíbrio parcial.

O conjunto de possibilidades de utilidades da expressão (1) pode ser utilizado para

analisar a validade do segundo Teorema Fundamental do Bem-Estar. Dada a quase-linearidade

das funções de preferência, os níveis de consumo e produção (xl*,...,xI

*, q1*,...,qj

*) e os lucros

das firmas ao preço de equilíbrio p* do bem l não serão afetados por alterações na renda.

Como resultado, se uma unidade de numerário for transferida de um consumidor para outro, o

consumo de equilíbrio da mercadoria numerário de cada um deles irá variar exatamente do

montante de transferido, não ocorrendo nenhuma alteração adicional. A alocação de equilíbrio

resultante pode, pela transferência apropriada do numerário, ser levada qualquer ponto na

fronteira do conjunto de possibilidades de utilidades.

Desta forma, também no equilíbrio parcial, todo ótimo de Pareto pode ser alcançado por

meio de um equilibro competitivo. Uma autoridade central interessada em atingir uma

determinada alocação Pareto-eficiente poderia fazê-lo deixando o livre mercado agir para,

posteriormente, promover a transferência do numerário necessária. Vale o segundo Teorema

Fundamental do Bem-Estar.

Dada sua simplicidade, é freqüente a utilização do modelo de equilíbrio parcial para

analisar variações no nível de bem-estar social decorrentes de mudanças no número de

concorrentes (de especial importância na análise antitruste), imperfeições, imposição de taxas,

novos impostos etc... Isto decorre, em grande parte, do fato que as alterações no bem-estar

social podem ser expressas pelas variações no excedente agregado total, por conta da utilização

de funções de utilidade quase-lineares.23

23 Se a função de utilidade não for quase-linear ainda assim o excedente do consumidor poderia ser utilizado como uma medida do bem-estar. A questão pode ser compreendida a partir de um consumidor em equilíbrio a um

29

A plena compreensão deste ponto requer o retorno a alguns dos conceitos apresentados

anteriormente. Considere os níveis de produção e consumo (xl,...,xI, q1,...,qj) para os quais

∑ixi = ∑jqj e uma função de bem-estar w (u1,...,uI) a ser maximizada por uma autoridade

central. O valor da função de bem-estar será tão mais elevado quanto mais afastada da origem

estiver a fronteira do conjunto de possibilidades de utilidades, isto é, quanto mais à direita da

origem ela estiver. Como se viu, os vetores de utilidade alcançáveis pela alteração no

numerário são dados pela expressão (1), na qual se observa que uma mudança nos níveis de

produção e consumo do bem l só deslocará a fronteira e, conseqüentemente, elevará o nível

de bem-estar – para uma dada distribuição do numerário – quando se elevar o excedente

agregado de Marshall.

Dito de outra forma, ao se elevar o excedente agregado total deslocar-se-á para a direita

a fronteira de possibilidades de utilidades e a autoridade central fará a redistribuição do

numerário de forma a que a nova alocação seja Pareto-superior. Portanto, cabe ressaltar que as

variações no excedente agregado total só serão representativas das mudanças de bem-estar

social enquanto houver a redistribuição da riqueza de forma a maximizar a função de bem-estar

social. Note ainda que a questão da comparabilidade em Pareto das alocações está sendo

resolvida por conta da utilização da função de bem-estar.

determinado nível de preços relativos. Caso haja a elevação em um preço o consumidor se verá deslocado para um equilíbrio sobre uma curva de indiferença inferior, em virtude da redução em sua renda real. Poder-se-ia perguntar qual a variação de renda necessária para levar o consumidor a sua curva de indiferença original, isto é, qual a compensação monetária que ele deve receber para ficar tão bem quanto estava antes da mudança nos preços relativos. Isto é conhecido como variação compensadora de renda e graficamente pode ser representada por um deslocamento paralelo da reta de restrição orçamentária – aos novos preços relativos – que tangenciasse a curva de indiferença original. Uma visão alternativa seria imaginar quanto, em termos monetários, dever-se-ia retirar do consumidor antes da alteração no preço, para deixá-lo tão bem quanto estaria depois da mudança. A variação equivalente é a alteração da renda correspondente à variação no preço em termos de utilidade – sob este aspecto mediria a renda monetária que este consumidor estaria disposto a pagar para evitar a alteração no preço. Graficamente seria o deslocamento paralelo da reta orçamentária – com a inclinação dada pelos preços relativos originais - até tangenciar a curva de indiferença na qual o consumidor está em equilíbrio após a mudança de preços. Note que a distancia entre duas curvas de indiferença pode ser mensurada pela distância entre as retas tangentes, sendo que esta última distância varia com a inclinação das retas dada pela razão entre os preços. No entanto, quando a utilidade for quase-linear, as curvas de indiferença serão paralelas (ver nota 21), sendo a distância entre elas independente da inclinação da reta orçamentária. Logo, neste caso, as variações compensadora e equivalente são iguais.

30

Graficamente, o excedente agregado total é representado como a soma dos excedentes

agregados do consumidor e do produtor. O excedente do consumidor pode ser obtido a partir

da área sob a curva de demanda do mercado, bastando supor que o preço pago pelos

consumidores seja equivalente a valor atribuído por eles ao bem. Assim a diferença entre o

preço que o consumidor estaria disposto a pagar e o preço que ele efetivamente paga em cada

unidade é o excedente do consumidor.24

Um conceito análogo é o de excedente do produtor. O custo de cada unidade produzida

é expresso pelo seu custo marginal, o que equivale a dizer que a curva de custo marginal

representa a curva de oferta da firma representativa. Como o custo marginal é crescente, o

custo de produção de todas as unidades anteriores foi menor que p* e a diferença entre o custo

de produção e o preço de venda de cada unidade (receita unitária recebida) caracteriza o

excedente do produtor.

24 Uma abordagem simples para caracterizar o excedente do consumidor é utilizar um consumidor representativo com uma função de utilidade quase-linear. Seja um consumidor com uma função de utilidade dada por U(x,m) = φ(x)+ m . O problema passa a ser maximizar esta função, tal que m + pxx = M. Substituindo a restrição na função objetivo tem-se: maxx φ(x)+ M - pxx . Para a condição de 1ª ordem φ´(x) = p . No equilíbrio, a utilidade marginal de um bem (o ganho de satisfação decorrente do consumo de uma unidade adicional do bem) é igual a seu preço. Note que a abordagem acima depende da utilização de funções quase-lineares. Para um aprofundamento destes pontos ver, por exemplo, Varian (1992, cap 10) e Mas-Colell et alii (1995, p.342 ).

31

Figura 4 – Equilíbrio Parcial Competitivo e Excedente Agregado Total

p

S

P*

D

q* q

Fonte: Elaboração Própria

EC

EP

Na figura 4, que representa o excedente agregado total, a área do triângulo acima da

linha do preço e abaixo da curva de demanda (hachuras horizontais) representa o excedente do

consumidor, enquanto a área do triângulo abaixo da linha do preço e acima da curva de oferta

(hachuras verticais) representa o excedente do produtor. Como o equilíbrio competitivo é um

ótimo de Pareto, é possível afirmar que esta é a forma de organizar o mercado que garante o

máximo de eficiência alocativa e, dados os pressupostos do modelo, maximiza o bem-estar

social. A idéia básica é que qualquer outra estrutura de mercado resultará em preços mais

elevados e quantidades de equilíbrio menores, reduzindo o nível de bem-estar.25

25 Utilizando mais uma vez os agentes representativos, seja o excedente do consumidor definido como EC = φ(x) – p.x e o excedente do produtor dado por EP = p.x – c(x). Admitindo-se que a soma dos excedentes represente o nível de bem-estar, deve-se garantir a maximização desta soma, ou seja: maxx [ φ(x) – p.x ] + [ p.x - c(x) ] , ou maxx φ(x) – c(x) , φ’(x) = c’(x) . Justamente a solução do mercado em concorrência perfeita.

32

1.3- Eficiência Alocativa e Análise Antitruste

Para as políticas de defesa da concorrência26 , um procedimento tradicional consiste em

analisar, ainda no âmbito do modelo de equilíbrio parcial, qual o efeito sobre a eficiência

alocativa de um aumento no poder de mercado. Para tanto, utiliza-se o instrumental

desenvolvido anteriormente de forma a avaliar as perdas (ou ganhos) dos agentes econômicos

(consumidores e produtores) a distintos preços e quantidades resultantes de estruturas de

mercado diferentes. No modelo em questão é usual utilizar-se a variação no excedente

agregado total, quando se passa da solução de concorrência perfeita (pc,qc) para a solução de

monopólio (pm,qm). O trade-off entre eficiência alocativa e concorrência é visualizado na

figura 5 a seguir, na qual supõem-se os custos marginais constantes e, portanto, iguais aos

custos médios.

Figura 5 –Eficiência vs. Concorrência no Equilíbrio Parcial

P Pm b Pc CMg=CM D RMg qm qc q

Fonte: Elaboração Própria

B

A

26 Farina (1996, p.37) define as políticas de defesa da concorrência como sendo aquelas que buscam preservar os ambientes competitivos e coibir condutas anticompetitivas derivadas do exercício de poder de mercado, de forma a preservar e/ou gerar maior eficiência econômica no funcionamento dos mercados.

33

A figura 5 mostra como variam os excedentes do consumidor e produtor ao se

compararem as duas soluções. A elevação de preço por parte do monopolista retira

consumidores do mercado e propicia a captura de parte do excedente do consumidor dos

remanescentes, sendo a perda total do excedente agregado dos consumidores representada pela

soma das áreas do retângulo A do triângulo B. Por outro lado, o monopolista restringe a

quantidade ofertada, obtendo a elevação do preço (Pm) e ganha a área do retângulo A. Em

termos de bem estar é preciso considerar a perda do excedente do consumidor (A+ B) e o

ganho de excedente do produtor (A). O resultado líquido é uma perda (peso morto) de bem-

estar (deadweight welfare loss) decorrente do exercício do poder de mercado, que, no gráfico

acima, é representada pela área do triângulo B. A utilização do excedente agregado total

permite caracterizar o monopólio como uma estrutura de mercado ineficiente que gera um

custo social.

A argumentação anterior sistematiza, em termos da análise de equilíbrio parcial, um

dos principais pontos utilizados como base normativa para a definição de políticas antitruste. A

partir deste resultado se admite o desenvolvimento de mecanismos institucionais de proteção e

regulação que possibilitem o exercício da concorrência, de forma a garantir, para o sistema

econômico como um todo, uma maior eficiência alocativa.

Ao longo da década de 50 desenvolveu-se nos EUA uma visão de base estruturalista,

conhecida como “Escola de Harvard”, que veio reforçar o argumento sobre a necessidade da

intervenção governamental para promover e proteger os mercados competitivos27. A base

teórica ampliada levou ao desenvolvimento do modelo Estrutura-Conduta-Desempenho (E-C-

D), chamando a atenção para práticas que viessem a elevar as barreiras à entrada nos mercados.

Os estudos empíricos como base no modelo E-D-C apontaram para uma importante correlação

positiva entre a concentração do mercado, as barreiras à entrada e a margem de lucro,

solidificando a antiga visão de que grandes empresas estavam relacionadas ao abuso do poder

27 Segundo Audretsch (1991, p. 59), inicialmente o mainstrean antitruste supunha que a simples existência de poder de mercado era danosa à concorrência e, portanto, deveria ser ilegal. Tendo concluído que as forças de mercado eram incapazes de conter a uso da posição dominante por parte uma empresa, a Escola de Harvard sempre enfatizou soluções estruturais.

34

econômico28. Cabe ressaltar que, nesta corrente, a eficiência alocativa deve ser vista

conjuntamente com diversos outros objetivos igualmente válidos, tais como, por exemplo, a

distribuição de renda.29

A eficiência alocativa ganha destaque no início da década de 70 quando – tendo por

base o trabalho de Stigler (1966,1968) sobre a dificuldade de manterem-se acordos tácitos

frente aos incentivos para burlá-los - ganha impulso a Escola de Chicago. O novo enfoque

passou a questionar a validade da relação estabelecida entre concentração, poder de mercado e

lucratividade, utilizando o argumento de que a lucratividade pode advir da busca pela

eficiência, já que altas margens de lucro são consistentes com diversos fatores e não somente

com restrições da quantidade ofertada. É possível supor que determinados atos de

concentração, bem como determinadas práticas restritivas, facilitem ganhos de eficiência

produtiva decorrentes de ganhos de escala de produção, escopo, etc... Lentamente, esta visão

alternativa à tradicional ganhou corpo, e os supostos ganhos de eficiência decorrentes da

concentração industrial ganharam destaque crescente.30

Para os autores de Chicago a busca pela eficiência leva as empresas a se engajarem em

reduções de custo – adoção de escalas ótimas, diferenciação de produtos, etc... – que são

geradoras de eficiências produtivas, mesmo que, em contrapartida, alguns destes métodos

levem à concentração de mercado. Condutas usualmente descritas pela política antitruste

tradicional como práticas predatórias foram reavaliadas pela nova escola, que realçou seus

28As contribuições teóricas de Bain (1956) e Sylos-Labini (1956) propiciaram a base para a construção do paradigma Estrutura–Conduta-Desempenho que busca, em linhas gerais, extrair da estrutura de mercado (número de produtores e compradores, barreiras à entrada, estruturas de custo etc...) a conduta das empresas, isto é, suas políticas de formação de preços, investimento, estratégias, etc... Isto, por sua vez, seria condicionante de seu desempenho: lucratividade , eficiência produtiva e alocativa, etc.... Para uma boa sistematização do argumento ver Scherer e Ross (1990). 29 Para alguns autores é mesmo duvidoso se, em sua origem, a questão da eficiência alocativa fosse objeto de preocupação do congresso norte-americano: “...parece muito duvidoso que o Congresso tenha dado muito peso, se é que deu algum, a eficiência alocativa enquanto formulava a lei antitruste” Weiss apud Audretsch (1991). Para uma discussão detalhada da questão distributiva ver Lande (1991). 30 Para uma avaliação do debate entre as escolas antitruste ver Salgado (1997, Cap. 1). Ver ainda Schuartz (2002) e Salomão Filho (2002).

35

possíveis aspectos pró-competitivos.31 Este ponto é extremamente importante para a execução

da política de defesa da concorrência, pois onde antes existiam práticas consideradas ilegais

per se, agora se advoga a necessidade da aplicação do princípio da razoabilidade (rule of

reason) no estudo do caso, para ponderar os possíveis ganhos de eficiência.32

Audretsch (1991, p.64) sistematiza os pontos principais da argumentação da Escola de

Chicago: (i) o bem-estar do consumidor (aqui considerado como sinônimo de eficiência

alocativa) foi o único objetivo pretendido pelo congresso norte-americano ao elaborar a

legislação antitruste; (ii) a eficiência alocativa é o único objetivo a ser perseguido; e (iii)

muitos dos problemas correntes na legislação antitruste são oriundos da busca de objetivos

diversos da eficiência econômica.33

Embora o debate conceitual só tenha deslocado a eficiência alocativa para o centro da

análise antitruste ao longo da década de setenta, Williamson (1968) já havia proposto,

utilizando o modelo de equilíbrio parcial, avaliar as reduções de custo oriundas de atos de

concentração e mensurar o trade-off entre a redução da concorrência e o aumento da

eficiência. Na figura 6 a seguir, suponha que CM0 e CM1 representem, respectivamente, os

custos médios de duas firmas antes e após sua fusão (mais uma vez supõem-se os custos

marginais constantes). Antes da fusão a pressão concorrencial era tal que o preço (Pc) igualava 31 Para Bork (1978, apud Audretsch, 1991, p.63): “Todas as “barreiras artificiais” criticadas pelo antitruste são, de fato, atividades para criar eficiências... Bain cita a diferenciação de produtos como uma barreira à entrada, mas eu sou incapaz de entender, seja por seus escritos, seja por quaisquer outros, porque ela não é, claramente, uma forma de eficiência”, ou ainda “Eu duvido que haja algum problema significativo de restrição à produção decorrente da concentração em qualquer indústria”. 32 Na abordagem per se basta a ocorrência de uma determinada prática para que ela seja considerada ilícita. O princípio da razoabilidade implica a necessidade de se avaliar, caso a caso, as eficiências compensatórias para então se decidir pela legalidade ou não do ato ou conduta considerado. Mello (2002, p.498) ressalta que esta abordagem decorre da própria lógica da lei antitruste, pois esta visa a coibir o poder de mercado por ele ser redutor de eficiências. Atos que gerem eficiências líquidas não podem, desta forma, ser reprimidos. 33 A posição de Chicago é resumida por um de seus maiores representantes da seguinte forma: “pode-se concluir que o único objetivo do antitruste é o esforço para aumentar a eficiência alocativa sem prejudicar muito a eficiência produtiva e, desta forma, anular os ganhos ou produzir um perda líquida no bem-estar do consumidor” (Bork, apud Lande, 1991, p.107. Esta posição irá se refletir no rito processual. Posner sugere que a corte encarregada de julgar, por exemplo, um processo de colusão, deve preocupar-se com os seus efeitos econômicos (estabilidade das variáveis centrais, tais como markets-shares, lucratividade, produção) para por eles avaliar se a colusão teve efeitos negativos. Só neste caso ela deve ser condenada. Bork vai além, pois, a despeito dos indicadores, argumenta que alguma evidência concreta da colusão deve existir para que ela seja ilegal. Ver Lande (1988).

36

o custo médio (CMc), mas, após a fusão, criou-se um poder de mercado que possibilitou a

elevação do preço (P*). Há uma perda líquida (peso morto) de bem estar igual à área do

triângulo B, que corresponde à soma da perda do excedente do consumidor (A+B) com o

ganho do produtor (A), decorrentes da elevação do preço. Existe, contudo, um ganho adicional

no excedente do produtor (obtido pela redução de custos) igual à área hachurada C. O resultado

final, em termos de eficiência, será obtido pela comparação das áreas A e C.

No caso da demanda linear (aproximadamente para o caso mais geral) a área do

triângulo B mede o peso morto decorrente do poder de monopólio, sendo expressa por

½(P*- Pc) (Qc-Q*). Já a área do retângulo C corresponde à diferença de custos (ΔC= CM0 –

CM1) multiplicada pela produção Q*. A utilização dos excedentes agregados como critério de

bem-estar social permite afirmar que o trade-off só terá sido vantajoso para a sociedade se

houver um ganho líquido de eficiência, isto é, se ΔC.Q* ≥ ½ (P*- Pc) (Qc-Q*).

RMg D

Q* Qc

Fonte: Elaboração própria com base em Williamson (1968 , p.21)

Figura 6- O Trade-off entre o “Peso Morto” e o Ganho de Eficiência Produtiva Decorrente de um Ato de Concentração Horizontal

P

B

CM0

CM1

C

P*

A

Pc

Q

37

A mensuração do trade-off pode ser feita utilizando-se o método de Harberger

(1954)

c c

Portanto, ΔC.Q* ≥ η d P Q* ou ΔC ≥ η d P . Como no equilíbrio competitivo

tem-se que o preço iguala o custo médio, chega- ão capaz de definir as eficiências

compensatórias: ΔC/C ≥ η d .

a Williamson pôde calcular, com base em alguns valores de elasticidade-

preço de dem

Em seguida Williamson tece uma série de considerações sobre as limitações de seu

34 , no qual ½ (P*- Pc) (Qc-Q*) = ½ η d 2 PcQ*, sendo η a elasticidade–preço da

demanda e d = (P*- P )/ P , a variação relativa dos preços de equilíbrio antes e depois da fusão. 35 ½ 2

c ½ 2c

se a express

½ 2

Desta form

anda, quais as reduções de custo necessárias a compensar, em termos de

excedente agregado total, os aumentos de preço. Por exemplo, para uma elasticidade-preço

igual a 2 uma elevação de 30% nos preços é compensada por uma variação nos custos de 9%.

Se a elasticidade fosse unitária a variação necessária seria de apenas 4,5%. O principal

resultado de sua análise é que uma pequena redução nos custos é suficiente para compensar

uma elevação relativamente grande no preço, tornado a fusão indiferente do ponto de vista

social.36

modelo. Destaca que, para efeito de políticas antitruste, é preciso que o ônus da prova da

obtenção de ganhos de eficiência decorrentes da fusão recaia sobre as empresas envolvidas no

34 Harberger (1954) estimou as perdas de eficiência alocativa derivadas do poder de monopólo nos E.U.A para o peródo 1924-28 tendo concluído que elas eram desprezíveis (cerca de 0,1% do PNB). O artigo suscitou intensa polêmica, tendo sido muito criticado por suas hipóteses de trabalho - tais como a consideração da elasticidade-preço unitária. Para um resumo crítico do trabalho ver Scherer e Ross (1990, p. 664-66). 35 Note que ΔP = (P*- Pc), ΔQ = (Qc-Q*) e d2 = (P*- Pc)2/ P*2. Como a elasticidade-preço da demanda é dada por η=(ΔQ/ΔP)(Pc/Q*) tem-se que ½ (P*- Pc) (Qc-Q*) = ½ ΔP. ΔQ. Multiplicando-se e dividindo-se por ΔP chegamos a ½ ΔPPP

2( ΔQ/ ΔP). Ou ainda ½ΔPPP

2(ΔQ/ ΔP)(Pc/Q*)(Q*/Pc)(Pc/Pc). Arrumando a expressão: ½ (ΔP /Pc)2 η Q* Pc). Finalmente, substituindo-se d, tem-se ½ d2 ηQ*Pc. 36 Williamson (1968, p.22-23) calcula as variações de custo necessárias a compensar elevações de preços de 5%, 10%, 20% e 30%, supondo as elasticidades-preço iguais a ½, 1 e 2. As variações de custo compensatórias mantêm-se baixas para todos os valores. Possas (2002, p.220-226) nota que: (i) os cálculos para a elasticidade–preço igual a ½ são desprovidos de sentido pois um monopolista maximizador não operaria com receita marginal negativa, no ramo inelástico de sua curva de demanda; (ii) Os aumentos de preço lucrativos são limitados pela elasticidade-preço. Portanto, para uma dada função de demanda, nem todos os aumentos de preço fazem sentido. Ao calcular as eficiências necessárias para compensar a monopolização de um mercado relevante a partir de uma estrutura competitiva – com base nos valores de elasticidade-preço que são maximizadores de lucro – o autor verifica que “...as proporções requeridas da redução compensatória de custos mantêm-se consistentemente baixas, assumindo-se valores razoáveis para a elasticidade da demanda (1<η<5).” Embora encontre resultados compatíveis com o trabalho de Williamson, adverte que estes são fortemente dependentes da consideração exclusiva da eficiência alocativa como critério de bem-estar, ignorando-se todos os demais aspectos.

38

processo, sendo necessário comprovar que estes mesmos ganhos não possam ser obtidos pelo

processo de expansão interna da firma, pois neste caso, impedir a fusão apenas retardaria – e

não eliminaria para sempre - a redução de custos.37

Há outros fatores considerados, dentre os quais destacam-se aqueles ligados à

subesti

onto discutido pelo autor tem maior relevância e merece uma discussão mais

detalha

a literatura, o poder de mercado não está ligado unicamente ao estabelecimento lucros

cima

mação das perdas de eficiência alocativa decorrentes da fusão. Este seria o caso da fusão

desencadear um “efeito demonstração” (incipiência), implicando novos atos de concentração,

ou a observação que, embora a obtenção de economias de escala esteja restrita apenas às

empresas fusionadas, a elevação no preço pode ser seguida por todas as concorrentes,

magnificando os efeitos da concentração.

Outro p

da. O trade-off descrito acima não é neutro do ponto de vista distributivo, pois, como se

observa, uma perda do excedente dos consumidores (A+B) é compensada por um ganho no

excedente dos produtores (B+C), ou seja, há uma transferência de renda de consumidores para

produtores. Para Williamson (op.cit, p. 28) a política antitruste é mais apropriada para

promover ganhos de eficiência alocativa, sendo a questão distributiva melhor tratada na esfera

fiscal por meio da tributação, gastos e transferências38. Se as transferências de renda

decorrentes do ato de concentração forem de tal grandeza que não puderem ser suprimidas,

deverão ser explicitadas, pois, os efeitos indesejáveis sobre a distribuição de renda decorrentes

do aumento de poder de mercado deverão contar contra a fusão, e não ser considerados como

neutros na forma sugerida pelo modelo.

N

a dos normais. Há outras formas de ineficiência associadas à concentração de mercado

distintas da fixação de preços acima dos níveis competitivos, que também acarretam perdas de

37 Williamson (op.cit, p. 25) sugere que quanto maior for a taxa de crescimento da demanda, mais fácil será obter reduções de custo - ao menos os decorrentes de ganhos de escala de produção – por meio do crescimento interno. Propõe calcular o valor presente dos ganhos líquidos de eficiência, ou formalmente, V = ∫0

t [ S(t) – L(t)] e- rtdt, , sendo S(t) as reduções de custo, L(t) o peso morto e r a taxa de desconto. 38 Esta postura alinha-se com o Segundo Teorema do Bem-Estar e será tratada, ao longo desta tese, como parte da visão “conservadora” do antitruste.

39

eficiência alocativa derivadas da redução do excedente agregado total. Se por um lado o

monopolista pode capturar parte do excedente do consumidor elevando seus lucros, por outro

pode ser induzido a relaxar seus controles de custo – operando com custos totais médios acima

dos mínimos possíveis - dada a ausência de pressão competitiva. Esta ineficiência gerencial

associada ao monopólio foi batizada por Leibenstein (1966) 39 como ineficiência-X.

Segundo Viscusi et alii (1992, p.83), embora o conceito de ineficiência-X seja

inconsi

lém disto, a posição de monopolista pode levar as empresas a lutar pela manutenção

de seu

egundo Scherer e Ross (1990, p.668) e Viscusi et alii (1992, p.84), o desperdício de

recurso

stente com a hipótese tradicional de que a empresa estará minimizando custos como

forma de maximizar lucros, seria lícito supor sua ocorrência por conta da existência de

problemas do tipo agente-principal, os quais permitiriam a separação entre o objetivo de

maximização de lucros dos proprietários e objetivos de natureza diversa formulados pelos

gerentes.

A

s lucros extraordinários, realizando gastos com advogados e lobistas para garantir sua

posição no mercado (rent-seeking)40 .

S

s com as atividades de rent-seeking não se limita aos gastos administrativos, mas pode

englobar gastos de natureza estratégica, tais como despesas com propaganda. A idéia é que as

empresas se engajam na diferenciação de produtos buscando evitar a concorrência via preços e,

simultaneamente, elevar as barreiras à entrada. O acúmulo de capacidade ociosa que vise

39 Leibenstein (1966, p.412-413) identifica três razões pelas quais firmas com mesma tecnologia e utilizando o mesmo conjunto de insumos apresentem resultados distintos: a) existência de contratos de trabalho incompletos; b) desconhecimento parcial da função de produção utilizada; e c) os mercados de insumos são imperfeitos, isto é, não estão igualmente disponíveis para todos. 40 Note que estes gastos visam a obter uma legislação favorável, cotas ou quaisquer outras formas de preservar a empresa da concorrência. Gastos de outra natureza, como propinas, representariam tão somente transferências do corruptor para o corrompido, não implicando perdas de eficiência alocativa. Ver Viscusi et alii (1992, p.84). O conceito de rent-seeking foi desenvolvido por Krueger (1974) para avaliar como os agentes econômicos competem por rendas geradas por restrições e controles impostos ao livre comércio por parte dos governos nacionais. Os beneficiários destas restrições buscariam manter seus privilégios realizando gastos com lobbies e pressões junto às autoridades.

40

formar uma ameaça crível a novas entradas também pode ser visto como uma despesa

estratégica.

A adição da ineficiência-X e do rent-seeking à análise antitruste introduz um

complicador adicional, pois o trade-off entre a elevação do poder de mercado e os ganhos de

eficiência produtiva deve agora considerar as prováveis perdas de eficiência ligadas a estes

fatores. Assim, se por um lado a fusão pode gerar reduções de custo oriundas de ganhos de

escala e/ou escopo, por outro poderá implicar elevações de custo decorrentes do gerenciamento

e atividades de rent-seeking.41

Estes fatores podem ser incorporados à análise de eficiência por meio dos excedentes

agregados no equilíbrio parcial. Na figura 5 o retângulo A representa os lucros extraordinários

obtidos pelo monopolista com a elevação do preço de mercado para Pm. Como não seria lógico

que o custo de manutenção desta posição fosse maior que o benefício de mantê-la, esta área

também representa o montante máximo que a empresa poderia comprometer com estes gastos.

No limite, o monopolista teria todo seu lucro absorvido com os custos destas ineficiências, e a

perda total de eficiência alocativa seria dada pela soma das áreas A e B. Desta forma, a soma

das áreas A e B e a área B (o tradicional peso morto) representariam, respectivamente, o

máximo e o mínimo de perda de eficiência alocativa a se esperar por conta do poder de

monopólio.42

Embora a eficiência alocativa seja o principal critério de eficiência econômica utilizado,

há distintas formas de eficiência que não são necessariamente contempladas por este

41 Em geral considera-se que, a despeito de sua existência, estes gastos são de pouca significação ou de difícil mensuração. Nas palavras de Williamson (1968, p.31): “Considere agora o argumento sobre competência gerencial. Aqui a disputa é menos pela direção do efeito do que sobre seu significado quantitativo”. Sugere que, se de fato o poder de mercado implicar relaxamento nos custos, bastaria incorporar estes efeitos nas “equações compensatórias”. 42 Ver, por exemplo, Viscusi et alii (1992, p.85) e Scherer e Ross (1990, p.668). Fagundes (2003, p.147) julga a representação destas ineficiências no modelo parcialmente inadequada, pois embora concorde que gastos com atividades de rent-seeking - sejam de natureza administrativa ou estratégica - devam ser representados como um incremento dos custos fixos, considera que, no caso da ineficiência–X, haveria elevação nos custos médio e marginais de longo prazo da firma. Isto levaria a uma elevação do preço e um aumento ainda maior do peso morto. Seja como for, uma vez determinados os custos e conseqüentemente o preço fixado pelo monopolista, permanece o argumento de que o lucro extraordinário e o peso morto àquele preço continuam representando os limites da perda de eficiência alocativa.

41

tradicional critério e, entretanto, são fundamentais na análise antitruste. Antes de prosseguir

deve-se definir, com maior rigor, alguns dos conceitos envolvidos.

1.4 – Critérios Alternativos de Eficiência Econômica

Remontando aos trabalhos pioneiros sobre concorrência imperfeita de Robinson (1932,

1933) e Chamberlin (1933), a diferenciação de produtos é um dos mais antigos desafios à

exclusividade do critério de Pareto na avaliação do nível de bem-estar social. Como se sabe, no

modelo de concorrência monopolística, cada firma produz uma mercadoria que é percebida

pelos consumidores como distinta das produzidas pelas concorrentes43, o que permite a cada

uma delas defrontar-se com sua própria curva de demanda negativamente inclinada. Por conta

da heterogeneidade dos produtos, as firmas podem formar seu preço mantendo-o acima do

custo marginal, embora, no longo prazo, aufiram lucros normais.

Utilizando-se o equilíbrio parcial é possível constatar que, na comparação entre as

soluções de concorrência perfeita e concorrência monopolística, esta última apresenta uma

perda do excedente agregado total.44 Scherer e Ross (1980, p.601) destacam que se deve

considerar não só a ineficiência produtiva de custos mais elevados (associados a uma escala

43 Vale ressaltar que a diferenciação é um fenômeno em grande parte subjetivo, porque é a percepção dos agentes econômicos que valida a diferença. Embora haja várias classificações é usual distinguir as diferenciações horizontais (quando a modificação em algum atributo da mercadoria implica uma elevação da utilidade para uns e a redução da utilidade para outros) das verticais, nas quais uma determinada característica é consenso entre todos, de forma que um aumento desta característica acarreta uma elevação na utilidade de todos os consumidores, de uma vez. Ver Tirole (1988, p.96). 44 Uma forma de perceber a ineficiência de Pareto da solução de concorrência monopolística é notar que o equilíbrio de lucros normais de longo prazo é atingido no ponto no qual a curva de demanda da firma tangencia sua curva de custo total médio. Como este ponto encontra-se à direita do ponto de custo total médio mínimo conclui-se que há uma ineficiência na alocação de recursos.

42

sub-ótima, desenvolvimento de produtos, etc...), mas também a ineficiência na produção

agregada gerada pelo poder de mercado criado pela diferenciação.45

No entanto, a despeito da existência de uma perda de eficiência alocativa, não é

possível se afirmar que houve uma redução no nível de bem-estar social. A dificuldade surge

porque, como se viu, a associação entre bem-estar social e excedente agregado total foi

estabelecida para produtos homogêneos no contexto de mercados em concorrência. Com a

alteração do pressuposto da homogeneidade, a ineficiência alocativa deve ser ponderada pelo

benefício social provocado pela diversidade de produtos.

A despeito de sua popularidade, o modelo de concorrência monopolística sofreu

inúmeras críticas, em geral por conta de seus pressupostos pouco realistas. Por exemplo, os

custos de todas as empresas são considerados iguais, não havendo nenhuma assimetria em

decorrência da distinção nos produtos. Ou ainda, na medida em que a diferenciação acarreta

barreiras à entrada, seria necessário considerar o impacto sobre os custos dos gastos com

esforços de venda feitos para contornar a preferência dos consumidores.

Neste sentido, há um outro grupo de modelos que analisam a diferenciação, que têm

origem nos chamados modelos locacionais por fazerem uma analogia entre a preferência dos

consumidores por pontos de venda mais próximos e as preferências por determinados produtos.

Da mesma forma que a preferência por lojas próximas à residência só será válida se o

diferencial entre os preços for inferior ao custo de transporte entre elas, também os

consumidores só irão preferir um produto se o custo de adequação a um produto substituto for

superior a diferença entre os preços.

Dentre os modelos locacionais destaca-se o modelo de cidade linear (Hotteling,1929)

no qual duas empresas inicialmente localizadas nos extremos de uma cidade, buscam

conquistar um maior número de consumidores, reduzindo os custos de transporte destes a suas

45 Note que estas ineficiências produtivas estão ligadas ao critério de Pareto e ignoram qualquer possível associação entre o poder de mercado e o processo de diferenciação.

43

lojas. Aplicado ao problema da diferenciação, isto significa que ao tentar atrair um maior

número de clientes as empresas tentarão copiar o produto do concorrente, reduzindo

progressivamente a diferença entre os bens produzidos. O resultado é conhecido como

Princípio da Diferenciação Mínima.46

Já o modelo da cidade circular (Salop, 1979) enfatiza o processo de entrada de novos

concorrentes no mercado, avaliando se o número de empresas que operam é socialmente ótimo.

Empresas simétricas atendem a consumidores – que adquirem quantidades iguais -

uniformemente distribuídos pelo perímetro de um espaço circular, apresentado custos

marginais, fixos e de transporte. Calculado o preço que maximiza os lucros das empresas,

determina-se o número de empresas operantes. Para avaliar a eficiência compara-se o resultado

obtido com o número de empresas que maximiza o bem-estar, isto é, minimiza a soma dos

custos. Conclui-se que o número de empresas que corresponde ao ótimo é metade daquele que

surge do modelo circular, sugerindo que se o mercado com diferenciação operar livremente

obter-se-á uma diversidade de produtos maior que a desejável.47

46 Formalmente: Sejam duas lojas localizadas nos extremos opostos de uma “cidade linear”, com a loja 1 situada em x=0 e a loja 2 situada em x=1 (sendo t o custo de transporte). Se s representa o ganho bruto auferido com o consumo do bem, a satisfação de um consumidor i será dada por s – p1 – tx (loja 1) e s – p2 – t(1- x ) (loja 2). Se os preços não forem muito elevados e a diferença entre eles não exceder o custo de transporte, o consumidor será indiferente quando p1 + tx = p2 + t(1- x) e as funções de demanda serão dadas por D1(p1, p2) = (p2 – p1 + t)/ 2t e D2(p1, p2) = (p1 – p2 + t)/ 2t. O problema de cada empresa será maximizar seu lucro Π1 = (p1 – c)(p2 – p1 + t)/ 2t e Π2 = (p2 – c)(p1 – p2 + t)/ 2t. As condições de 1a. ordem são, respectivamente, p1 = ½ (p2 + c + t) e p2 = ½ (p1 + c + t). No pressuposto de vigorar um único preço de equilíbrio p* = ½ (p* + c + t) ou p* = c + t. Note que a medida em que as empresas competem pelos consumidores – buscando minimizar o custo de transporte do consumidor (t) – os preços tendem ao custo de produção, levando a uma solução de Bertrand. Como destaca Tirole (1988, pp. 280-281) a utilização de outros pressupostos como, por exemplo, custos de transporte quadráticos, leva a resultados distintos, com as empresas se localizando nos extremos da cidade, o equivalente a um “princípio da diferenciação máxima”. Ver ainda Mas-Colell et alii, 1995, p.396. 47 Portanto, o modelo é uma variação da cidade linear de Hotteling (1929), com um consumidor podendo escolher entre n lojas situadas a uma distância de 1/n uma das outras. O consumidor será indiferente quando p1 + tx = p2 + t(1/n - x) e, supondo por simetria todos os outros preços iguais a p, obter-se-á uma função de demanda igual a D1(p1, p) = (p + t/n – p1)/ t. Na presença de um custo fixo f o lucro será dado por Π1 = (p1 – c)(p + t/n – p1)/ t – f, e o equilíbrio p1= p = c + t/n . Como há livre entrada (lucro total igual a zero) obtém-se n = (t/ f )½. Calculando-se o número de empresas que maximiza o bem-estar (minimiza os custos fixos e os gastos em transporte) se obtém n = ½(t/ f )½. Neste caso, o número de empresas gerado pelo modelo é o dobro do socialmente ótimo, implicando uma diversidade maior que a desejável. Para maiores detalhes ver Tirole (1988, pp. 282-285).

44

A incorporação da diferenciação à análise do bem-estar implica avaliar em que medida

um aumento do poder de poder de mercado resultará em incentivos a uma maior ou menor

diversificação de produtos vis-à-vis à diversidade socialmente ótima. O ponto central da análise

de eficiência na seleção de produtos é qual fração do excedente poderá ser capturado pela

empresa em função do aumento do grau de monopólio. Para Tirole (1988, p.104-105), mesmo

com a possível elevação no preço por conta da diferenciação (gerando uma perda de eficiência

alocativa) não é provável que ocorra uma grande diversificação de produtos por conta da

impossibilidade, por parte do monopolista, de capturar todo o excedente – exceto, é claro, no

caso de uma discriminação do 1º grau. Por outro lado, se um monopolista produz dois bens

substitutos e fixa para um deles um preço acima do seu custo marginal auferindo lucros

extraordinários, poderá induzir um aumento da demanda para o outro bem, tornando-o mais

lucrativo. O monopolista seria levado a produzir os dois, mesmo que esta não seja uma

situação socialmente ótima. Tirole (op.cit.) conclui que o monopolista produzir com muita ou

pouca diversidade dependerá dessa conjunção de fatores. Este resultado, visto pela ótica da

defesa da concorrência, significa que não há, com base nestes modelos, nenhuma garantia que

uma elevação na posição dominante seja compensada por uma melhor diversidade de produtos.

Uma forma alternativa de avaliar a eficiência econômica, distinta da tradicional,

decorre de um tratamento mais amplo dos custos. Embora a teoria tradicional tenha o costume

de tratar apenas dos custos de produção, é cada vez maior o reconhecimento que custos

associados aos atos de compra e venda de bens e insumos também devem ser considerados. A

despeito de serem conhecidos há muito tempo, é somente a partir do trabalho pioneiro de

Coase (1937) que os custos de transação passaram a ser objeto de um exame mais detalhado48.

48 Segundo Coase (1937) a utilização dos os fatores produtivos não é determinada exclusivamente pelos preços relativos, pois há formas institucionais de organização da produção no interior da firma. Neste sentido, a firma é uma forma de organização da produção alternativa ao mercado. Admitindo-se que há custos na utilização do sistema de preços e custos associados à estrutura administrativa, caberia à firma avaliar o trade-off e buscar a forma institucional que garanta o resultado mais eficiente. Dito de outra forma, a organização da indústria dependerá da comparação entre o custo de realizar determinadas operações pelo mercado vis-à-vis o custo de realizá-las internamente.

45

A abordagem institucionalista desenvolvida por Williamson (1975, 1985) avalia a busca

de uma maior eficiência produtiva a partir da conduta dos agentes econômicos e seus reflexos

na maneira pela qual suas atividades são organizadas e coordenadas. Os pressupostos

comportamentais adotados – racionalidade limitada e oportunismo - implicam a

impossibilidade de contratos completos, que garantam em sua plenitude a compatibilizarão dos

interesses das partes.

Os fundamentos de sua análise são a constatação de que o comportamento humano é

racional, mas enfrenta limitações quanto à capacidade de acumular e processar informações.

Estas limitações, conjuntamente com a existência de ambientes complexos e incertos, geram

diferenças na qualidade de informação entre as partes, assimetrias de informação que

potencializam as possibilidades de comportamentos oportunistas – a busca do próprio interesse

com malícia – nos quais o agente econômico transmite informações distorcidas com o objetivo

de auferir lucros.49

As transações mercantis serão ainda mais afetadas na presença de ativos específicos que

forçam compradores e vendedores a criar relacionamentos exclusivos. A especificidade dos

ativos cria um vínculo entre os agentes contratantes, pois, se por alguma razão houver uma

quebra contratual, a parte prejudicada não poderá substituir a outra facilmente no mercado.

Este vínculo torna as partes como que reféns entre si (hold-up), criando situações nas quais

surgem comportamentos oportunistas50. Assim, a possibilidade de perdas oriundas do

49 A literatura reconhece duas formas de oportunismo: (i) ex-ante, isto é, antes da ocorrência da transação. Ocorre quando, por exemplo, uma empresa se compromete a atender exigências contratuais que, a priori, sabe que não poderá cumprir (self disbelieved). A tentativa de fixar exigências que garantam fluxo produtivo acaba por selecionar os agentes com comportamento malicioso, gerando uma seleção adversa; (ii) ex-post, quando os problemas decorrem da execução da transação contratada. Nestas situações surgem problemas de risco moral (moral hazard). 50 Para Williamson (1985, p.54-55) as firmas escolhem entre investimentos genéricos e investimentos com propósitos específicos que, caso os contratos sejam cumpridos, garantem reduções de custo. No entanto: “tais investimentos são também arriscados, pois os ativos específicos não podem ser novamente alocados sem sacrifício do seu valor produtivo se os contratos forem interrompidos ou encerrados prematuramente”. Distingue quatro tipos de ativos específicos de acordo com suas características: (i) a especificidade se eleva quando há proximidade geográfica dos estágios de produção. As reduções de custo de estocagem e transporte geram uma especificidade locacional; (ii) especificidades físicas, relacionadas à mobilidade do ativo; (iii) especificidades dos ativos humanos, ligadas à qualificação e entrosamento da equipe; e (iv) investimentos em ativos dedicados ao

46

rompimento das relações de compra e venda mediadas unicamente pelo mercado gera a

necessidade de se criarem mecanismos contratuais que restrinjam o comportamento das partes,

de forma a garantir a transação.

Dadas as características deste ambiente – racionalidade limitada, complexidade,

incerteza, oportunismo e especificidade de ativos – os agentes econômicos são incapazes de

antecipar e estabelecer correções para todos os eventos futuros que possam, de uma forma ou

de outra, criar dificuldades para o cumprimento dos contratos. Na impossibilidade de se

elaborarem contratos eficientes passam a existir custos de transação, entendidos como aqueles

associados ao planejamento, adaptação e monitoramento das interações entre os agentes, de

forma a garantir o perfeito andamento das relações contratuais51.

Por sua vez, a especificidade da transação definirá não somente a forma contratual, mas

também acarretará o desenvolvimento de estruturas institucionais de governance que

assegurem sua continuidade e eventual correção. Em última instância, o formato das estruturas

resultará da tentativa de minimizar os custos de transação.

A inclusão dos custos de transação no escopo da análise antitruste tem profundas

implicações, em especial na avaliação dos atos de concentração e das práticas restritivas

verticais. Possas et alii (1997, p.127) sintetizam o argumento: “Decorre desta abordagem que

o estabelecimento de vínculos de reciprocidade, restrições contratuais a condutas das partes e

iniciativas de integração ou quase-integração ao longo das cadeias produtivas constituam,

muitas vezes, inovações organizacionais que buscam gerar ganhos de eficiência, e não

práticas restritivas visando criar barreiras à entrada e poder de mercado”.

atendimento de um cliente em particular. Quanto maior a especificidade do ativo, maior o custo irrecuperável (sunk cost) a ele associado. 51 Williamson (1985, p.20) distingue dois tipos de custos de transação: os custo ex-ante de negociar, elaborar e fixar salvaguardas do contrato e os custos ex-post, referentes a monitorar, renegociar e adaptar os termos contratuais às mudanças circunstanciais.

47

A análise original de Williamson (1975) se refere à integração vertical, baseando-se no

argumento de que as fusões ao longo da cadeia produtiva podem representar uma forma de

organização da produção mais eficiente. O formato organizacional dependerá do processo que

envolve a fabricação do insumo, com as partes avaliando o trade-off existente entre os custo de

produção – e as possibilidades de ganhos de escopo e escala – e os custos de transação

associados à especificidade dos ativos.52 O mesmo argumento pode ser estendido às fusões e

aquisições horizontais, nos casos em que a coordenação das atividades produtivas de empresas

distintas por via contratual apresentar custos de transação significativos, levando a fusão a

representar uma forma de organização superior.

Wiiliamson (1985, p.286-294) aplica o argumento à análise das fusões e aquisições

conglomeradas, isto é, aquelas realizadas entre empresas que operam em diferentes mercados

relevantes. Elas não são vistas como uma forma de reduzir a ameaça de entrada, mas sim como

um fenômeno associado à corporação moderna, cuja estrutura multidivisional (forma-M) está

ligada à complexidade dos negócios. Neste sentido, da mesma forma que o escritório central

gerencia as aplicações dos recursos produtivos a partir da identificação das áreas mais

lucrativas, também o gerenciamento centralizado de firmas que operam em distintos mercados

relevantes poderá ser redutor de custos de transação. Para tanto, basta que, em decorrência da

racionalidade limitada, existam falhas no mercado de capitais que impeçam os controladores

externos de selecionar as melhores oportunidades para a firma.

Todas as considerações anteriores se referem a avaliar as possíveis “eficiências

compensatórias” dos atos de concentração que são potencialmente danosos à concorrência.

Estes efeitos anticompetitivos dizem respeito à restrição do número de concorrentes e da 52 O argumento também pode ser aplicado às práticas restritivas verticais impostas entre compradores e vendedores ao longo de uma cadeia produtiva. Em geral, as restrições verticais se referem à fixação de preços de revenda, vendas casadas e acordos de exclusividade. Neste sentido, ao invés de representarem aumento de barreiras à entrada na comercialização do bem ou redução da competitividade entre os agentes, estes acordos podem representar economias de custos de transação. Como existem custos de monitorar o comportamento dos distribuidores e alterar a rede de distribuição (dada a presença de ativos específicos) criam-se espaços para o comportamento oportunista. Por exemplo, um distribuidor pode tentar ampliar sua participação no mercado oferecendo serviços de qualidade inferior a preços mais baixos. Dada a racionalidade limitada do consumidor ele não perceberia isso imediatamente, levando a empresa oportunista a auferir maiores lucros no curto prazo e à deterioração da imagem do fabricante e de sua rede de distribuição no longo prazo.

48

quantidade ofertada para, desta forma, afetar os preços de mercado. No entanto, grande parte

da literatura de organização industrial admite que a concorrência pode ser exercida em uma

esfera mais ampla. Neste contexto destaca-se a visão de Schumpeter (1912,1943), na qual a

introdução de inovações de produto ou processo visam ganhar espaços na concorrência e,

portanto, representam uma estratégia competitiva das empresas. O desejo de obter lucros

extraordinários, ainda que temporários, impele as firmas a investirem tempo, recursos e

habilidades em pesquisa e desenvolvimento, com o objetivo básico de se diferenciar da

concorrência. A alternativa é, portanto, buscar um outro critério de eficiência que dê conta de

um padrão de concorrência dinâmico.

Algumas tentativas recentes apontam para esta direção. Baumol e Ordover (1992)

propuseram um novo critério de eficiência na forma de um trade-off intertemporal entre a

eficiência alocativa presente e futura. A existência de certo grau de monopólio poderia vir a

prevenir o problema do carona (free rider) e assim prover a firma de incentivo adicional a

investir em P&D. Os autores destacam que a política antitruste, ao ser centrada no conceito de

poder de mercado e no critério de eficiência alocativa estática, perpassa a concorrência

dinâmica com especial prejuízo das indústrias onde as inovações de produto e processo são a

chave da estratégia competitiva.53

A questão central é definir parâmetros que permitam à legislação de defesa da

concorrência analisar se um determinado ato de concentração ou prática empresarial pode, ao

mesmo tempo em que reduz a concorrência, aumentar o grau de eficiência econômica agora

entendida em um contexto dinâmico. Uma opção é considerar em que medida estas ações

podem vir a facilitar ou dificultar o ritmo de geração e difusão de inovações.

Há muito que se acumulam argumentos que destacam a importância de se incorporar o

conceito de inovação à análise antitruste. Contudo, durante certo tempo, as dificuldades

associadas à identificação dos impactos adversos à inovação decorrentes de uma fusão foram 53 Baumol e Ordover (1992, p.83). Apesar de sua preocupação dinâmica cabe desatacar que para os autores eficiência dinâmica é definida como uma alocação ótimo–paretiana entre presente e futuro, sendo, portanto mais adequada chamá-la de “alocação estática intertemporal”.

49

determinantes da utilização exclusiva dos critérios tradicionais pelas agências de defesa da

concorrência.

A possibilidade de se obter, via progresso técnico, uma maior quantidade de bens e

serviços utilizando a mesma quantidade de fatores produtivos torna a inovação uma fonte

primária de ganhos de bem-estar. Assim, reduzir o ritmo de inovações pode ser visto como

uma provável ação danosa ao bem-estar decorrente do exercício do poder de mercado. Se a

capacidade em inovar em um mercado relevante for monopolizada, a competição irá se reduzir

e os consumidores serão prejudicados. Uma fusão que reduza o nível de competição em

inovações será danosa à concorrência porque afetará não somente os preços, mas também o

ritmo de introdução de novos produtos naquele mercado relevante. Recentemente houve duas

tentativas de incorporar as inovações à defesa da concorrência.

Para Gilbert e Sunshine (1995), exercer poder de mercado em um mercado de

inovações pode significar reduzir atividades de P&D com o objetivo de reduzir custos no

presente e assim incrementar o valor presente dos lucros esperados. Uma fusão que gerasse

uma “pequena, mas não transitória redução nos gastos de P&D” representaria um dano à

concorrência e, desta forma, poderia ser questionada. A primeira utilização do conceito de

mercado de inovações na análise de um ato de concentração data de alguns anos atrás. Em

1993 os dois maiores fabricantes, e inovadores, mundiais de transmissões automáticas para

veículos leves e pesados (General Motors e ZF Friedrichshafen) tiveram sua proposta de fusão

recusada pelo Department of Justice (DOJ) com base no argumento de que este ato iria

diminuir a competição não só nos mercados relevantes geográfico e de produtos, mas,

principalmente, no mercado mundial de inovações abrangendo o desenvolvimento tecnológico

e produção deste tipo de transmissão.

A literatura identifica como marco inicial desta abordagem a definição de mercado de

inovações feita pelo Guidelines for Licensing of Intellectual Property de 1995.54 Com base

54 Por mercado de inovações entende-se: “Um mercado de inovações consiste na pesquisa e desenvolvimento para um novo ou incrementado bem ou processo e, para os substitutos próximos para esta pesquisa e

50

nesta definição, Gilbert e Sunshine (op.cit.) propuseram uma metodologia - baseada na

determinação do mercado relevante de inovações e nos efeitos da fusão sobre gastos em P&D e

os ganhos de eficiência - a ser seguida pela agência reguladora para determinar em que medida

uma fusão poderia ser questionada com base no argumento de que o ato de concentração

elevaria o poder de mercado das firmas em questão num mercado de inovações.55

O argumento de Gilbert e Sunshine (op.cit.) abriu uma série de debates na área

acadêmica sobre a validade desta abordagem. Um grupo de autores56 argumenta que, na

maioria dos casos, as regras de análise tradicionais são mais do que suficientes para questionar

os atos de concentração potencialmente prejudiciais à concorrência. Desta forma, a abordagem

do mercado de inovações não traria, em termos práticos, ganhos substanciais à eficácia da

análise antitruste. Simultaneamente, a nova abordagem teria diversos inconvenientes, pois seria

fundamentada em argumentos duvidosos. O cerne da argumentação destes autores pode ser

expresso no questionamento de dois pontos principais. Primeiro, a afirmativa de que se houver

desenvolvimento. Os substitutos próximos são os esforços em pesquisa e desenvolvimento, tecnologias e bens que, de forma significativa, constranjam o exercício do poder de mercado com respeito à pesquisa e desenvolvimento relevantes, como, por exemplo, ao limitar o incentivo e a habilidade de um hipotético monopolista retardar ritmo da pesquisa e desenvolvimento. As Agências irão delinear um mercado de inovações apenas quando a capacidade de se engajar na pesquisa e desenvolvimento relevante estiver associada com ativos especializados ou características específicas das firmas”. Guidelines for Licensing of Intellectual Property, p.8. 55 Esta pode ser resumida em cinco passos principais: (1) identificar nas firmas as atividades de P&D sobrepostas: busca definir o mercado relevante de inovações, o que significa identificar as atividades de P&D sobrepostas economicamente relevantes. Estas são aquelas que podem levar a melhoria de produtos ou processos para as firmas que se fundem. Apenas as iniciativas que provavelmente teriam impactos nos mercados relevantes de produtos após a fusão seriam relevantes para o mercado de inovações; (2) identificar os outros participantes do mercado – firmas que são fontes de atividades de P&D substitutas – incluindo não só as que estão produzindo correntemente, mas também aquelas que podem entrar no mercado em um curto espaço de tempo (uncommitted). Apenas os projetos de P&D para os quais a existência de ativos especializados são essenciais são objeto da abordagem de mercado de inovações; (3) avaliar a competição atual e potencial para produtos de menor qualidade (downstream products). A competição nestes mercados é o teste para medir o desejo das firmas em reduzir as atividades de P&D. Se o efeito de perder vantagens competitivas nestes mercados for maior que a redução de custos decorrente da redução das atividades de P&D, então as firmas não têm incentivo a fazê-lo e, portanto, o ato de concentração não oferece danos à concorrência; (4) estimar o aumento da concentração em P&D e os efeitos competitivos dos investimentos em P&D. Medir as participações percentuais das firmas que se fundem no atual mercado relevante, utilizando para tal os gastos em P&D, produção e ativos das firmas individualmente. Assim, caso todos os competidores no mercado relevante de inovações tenham programas de P&D efetivos então, logicamente, terão todos a mesma participação percentual; (5) estimar a eficiência dos gastos em P&D. Buscar avaliar em que medida a combinação de esforços em P&D por parte das firmas proponentes poderá gerar ganhos de eficiência decorrentes de, por exemplo, ganhos de escala ou eliminação de esforços redundantes. Gilbert e Sunshine (1995, p.346-347). 56 Ver, por exemplo, Rapp (1995) e Carlton (1995).

51

menos firmas desenvolvendo atividades de P&D haverá, necessariamente, um menor nível

agregado de P&D e portanto um menor ritmo de introdução de novos produtos. Em segundo

lugar, a idéia de que após a fusão dificultar-se-ia, no futuro, a possibilidade de outras firmas

desenvolverem projetos similares de P&D.

O primeiro argumento se refere à impossibilidade, tanto teórica como empírica, de se

estabelecer uma relação direta entre o grau de concentração e nível de atividades em P&D. De

fato, esta relação não é determinada, o que não invalida a necessidade de se desenvolver um

instrumental que incorpore esta possibilidade. A moderna abordagem antitruste é centrada na

análise de cada caso (princípio da razoabilidade), na qual a avaliação das circunstâncias

específicas sempre foi um fator relevante na tomada de decisão dos órgãos de defesa da

concorrência. Neste sentido, uma metodologia que incorpore os efeitos da dinâmica

concorrencial é essencial para ajudar na tomada de decisão sobre os efeitos danosos de um ato

de concentração específico.

O segundo argumento diz respeito à noção de que em diversos mercados grande parte

do esforço inovativo é realizado por empresas marginais – a “franja” do mercado. Desta forma,

uma fusão não impediria que estas empresas continuassem seus esforços, mantendo-se assim a

competitividade. Note-se, contudo, que a abordagem se refere a um mercado de inovações, não

havendo necessidade de que as empresas inovadoras operem no mesmo mercado relevante de

bens. Exercer poder de mercado significa aqui impedir que determinado ritmo de progresso

técnico seja atingido. Isto porque a fusão acarretará a posse de determinados ativos e

habilidades específicas que impeçam outros concorrentes de desenvolver atividades de P&D

que posteriormente poderiam ser utilizadas por outras empresas concorrentes no mercado

relevante de produtos.

Uma segunda abordagem, desenvolvida por Jorde e Teece (1992,1993), argumenta que,

se determinados atos de concentração e acordos podem, conforme o exposto, ser danosos à

ampliação do ritmo de desenvolvimento de inovações podem, por outro lado, ser benéficos a

ele. Para os autores a política antitruste tradicional é por demais centrada no paradigma

52

Estrutura-Conduta-Desempenho e o escopo da análise deve ser ampliado para incluir

apropriadamente os mercados de capital, know-how e, mais especificamente, os mercados de

ativos específicos. O processo inovativo é tal que gera fortes externalidades que difundem os

benefícios decorrentes da inovação (spillovers), fazendo com que se reduza o retorno esperado

pela firma. Determinados acordos podem ser válidos se produzem garantias que diminuam este

risco.

A coordenação das atividades de P&D se caracteriza pela necessidade de restrições

contratuais que possibilitem às firmas organizar de forma eficiente este processo. Inovar

significa reconhecer a necessidade de estreitos laços entre firmas, entre os departamentos nas

firmas e, provavelmente, entre as firmas e outras organizações – por exemplo, universidades –

de forma a potencializar a cooperação e realimentação de idéias e projetos. Para pequenas

firmas em especial, este processo significa acessar ativos específicos, complementares aos

seus, e isto deve ser feito mediante o uso de restrições contratuais – na forma de complexos

contratos multilaterais - que minimizem o risco de que o resultado final seja apropriado

externamente.

Por outro lado, o desenvolvimento bem sucedido de novos produtos e processos

normalmente demanda cooperação vertical e/ou horizontal. As associações horizontais podem

ajudar as empresas a superar determinadas dificuldades de pesquisa, reduzir a duplicidade de

esforços, bem como harmonizar padrões técnicos, reduzindo custos e elevando a eficiência

econômica.

Caso a política antitruste não reconheça claramente esta necessidade, os riscos

associados a possíveis sanções decorrentes desta cooperação entre firmas irão reduzir os

investimentos em P&D e, conseqüentemente, limitar o processo de inovação e competição.

Como resultado a política antitruste deve permitir, sob certas circunstâncias, às firmas se

engajarem em certas práticas que podem, no curto prazo, inibir reduções de preço com o

objetivo de potencializar investimentos no desenvolvimento de novos produtos e processos que

53

possam gerar, no futuro próximo, ganhos de bem-estar oriundos de uma maior eficiência

econômica.57

Embora supondo que os ganhos sociais decorrentes do desenvolvimento e difusão de

inovações em geral excedam aqueles advindos de uma maior eficiência alocativa estática, os

autores não preconizam uma autorização indiscriminada para acordos restritivos e atos de

concentração que elevem o poder de mercado. A proposta é no sentido de se aplicar a regra da

razão no estudo de cada caso específico e então, se avaliar o trade-off entre eficiência e

concorrência.

Com o intuito de facilitar a análise propuseram um aprofundamento de uma referência

já utilizada pelo DOJ, os chamados portos seguros (safe harbors). Os portos seguros são

regras que autorizam fusões em indústrias desconcentradas, restrições verticais impostas por

firmas com menos de 10% do mercado e joint-ventures em P&D onde houver outras

tecnologias concorrentes. Estas regras permitem às empresas prosseguir em projetos sem o

risco de incorrer nos custos legais decorrentes de uma contestação da autoridade antitruste.

A argumentação anterior expõe algumas das dificuldades inerentes à incorporação da

concorrência dinâmica na base normativa da defesa da concorrência. Simultaneamente, ela

expõe a necessidade de fazê-lo, se o objetivo é avaliar corretamente a eficiência econômica e

os ganhos de bem-estar.

57 Existe, é claro, a dificuldade em se garantir que as empresas que efetivamente se beneficiaram do aumento do poder de mercado no presente venham realmente a utilizar estes recursos no desenvolvimento de novos produtos ou processos. Neste sentido é valida a utilização de garantias contratuais, tais como o compromisso de desempenho previsto na lei brasileira, sendo a autorização de uma fusão condicionada ao cumprimento de diversas metas definidas previamente, a despeito das dificuldades inerentes ao monitoramento deste tipo de acordo.

54

1.5 – Conclusão

A despeito de sua ampla utilização enquanto sinônimo exclusivo de bem-estar social, o

conceito de eficiência de Pareto e sua aplicação à análise antitruste não estão isentos de

problemas, a começar pela existência de múltiplas soluções. Contudo, admitindo-se que,

mesmo com suas limitações, o critério de Pareto ainda é o mais indicado para proceder a

análise de eficiência, restariam questões adicionais. A busca de uma solução Pareto-eficiente

nada diz a respeito da distribuição de renda. Como exemplo limítrofe basta lembrar que a

solução em concorrência é a mesma de um monopolista discriminador do primeiro grau –

preço igual a custo marginal -, sendo ambas Pareto-eficientes (a diferença é que no segundo

caso todo o excedente do consumidor foi apropriado pelo monopolista). Mesmo que se aceite

como objetivo da legislação antitruste o critério dos radicais de Chicago – para os quais só o

que importa é a eficiência na produção agregada – restaria a comparabilidade dos resultados.

Recorde-se o argumento: a demonstração de que o mercado em concorrência no

equilíbrio parcial representa uma solução Pareto-eficiente baseou-se na suposição de que

houvesse uma autoridade central promovendo transferências lump-sum de forma a tornar as

soluções comparáveis. Isto porque, como se viu, caso algum agente econômico tivesse uma

piora em sua posição as soluções não seriam comparáveis em Pareto. Se a presença desta

autoridade central que redistribui a renda for descartada por seu pouco realismo – basta notar

que seria preciso a existência de uma agência governamental que, de fato, implementasse

transferências lump-sum ao grupo de consumidores prejudicados ou, de forma similar, tivesse

conhecimento da função de bem-estar social -, as soluções antes e depois de uma fusão que

implicasse aumento no poder de mercado só poderiam ser potencialmente comparáveis em

Pareto58.

58 Uma discussão das limitações do conceito de eficiência de Pareto e sua aplicação à análise antitruste pode ser encontrada em Possas (2002) e Fagundes (2003).

55

É necessário ressaltar este ponto. No modelo de Williamson a concentração acarreta o

aumento da eficiência produtiva, reduzindo os custos e elevando o poder de mercado. A

elevação no excedente do produtor ocorre simultaneamente com a redução do excedente do

consumidor decorrente da elevação do preço. Assim, a operação acarretou uma piora na

situação dos consumidores, tornando as situações antes e depois da fusão não comparáveis em

Pareto. Dito de outra forma as situações só são potencialmente comparáveis em Pareto e, só se

houver uma transferência lump sum para compensar os consumidores por sua perda, poder-se-á

afirmar que houve uma um aumento de bem-estar.

Por sua vez, a adoção do critério de comparação potencial não resolve as dificuldades

distributivas. Do ponto de vista da defesa da concorrência não é trivial defender um ato de

concentração que transfira renda de consumidores para produtores. Assim, mais uma vez,

exceto no caso da postura extremada de Chicago – ou daqueles que buscam com base nos

teoremas do bem-estar separar as questões alocativas das distributivas – não há como rejeitar a

incorporação da questão distributiva à análise antitruste.59

Um movimento neste sentido é a proposta conhecida como Price Standard, de Fischer

et alii (1989). Nesta, um ato de concentração só deve ser sancionado com base no ganho de

eficiência se houver uma redução de custos tal que o preço a ser fixado após a união das

empresas seja igual ao que vigorava anteriormente. Em termos do modelo de equilíbrio parcial

isto poderia ser representado com um deslocamento para baixo dos custos marginais, de tal

forma que sua interseção com a receita marginal – o critério de maximização de lucros da nova

empresa com poder de mercado - definisse a manutenção da quantidade ofertada antes da

fusão. Note-se que, como não houve alteração nem no preço nem na quantidade ofertada, não

houve piora distributiva. De fato, ao passo que o excedente agregado dos consumidores se

manteve inalterado, houve uma elevação do excedente agregado do produtor por conta da

redução dos custos produtivos.

59 Cabe destacar que o próprio Williamson (1968, p.28) se mostrava preocupado com a questão. Embora supondo que as questões distributivas devessem ser tratadas na esfera fiscal, ressaltava que: “Assim, mesmo que as economias permaneçam como uma defesa, qualquer distribuição de renda indesejável associada a poder de mercado deverá contar contra a fusão, e não, como se infere do modelo ingênuo, ser considerada neutra”.

56

A incorporação dos efeitos da diferenciação de produtos e a consideração dos custos de

transação ampliam a complexidade da análise antitruste. No que se refere à diferenciação de

produtos não há resultados definidos que estabeleçam uma correlação entre o aumento do

poder de mercado e a diferenciação. Mais ainda, não há nem mesmo um indicativo de que este

desvio em relação à posição ótima seria positivo para o bem-estar social. Em relação aos custos

de transação a posição é similar, pois sua incorporação amplia o universo dos “trade-offs” que

devem ser considerados na avaliação do ato de concentração.

Note ainda que as considerações anteriores – referentes aos procedimentos que

deveriam ser adotados pelas autoridades de defesa da concorrência para evitar que os atos de

concentração sejam danosos à concorrência – ressaltam os possíveis efeitos do aumento da

posição dominante sobre a quantidade ofertada e, desta forma, sobre os preços de mercado.

Este tradicional enfoque é eminentemente estático e, portanto, incapaz de incorporar os

aspectos dinâmicos da concorrência, desconsiderando por completo o progresso tecnológico e

sendo particularmente inadequado nas indústrias intensivas em tecnologia.

A abordagem do mercado de inovações teve o grande mérito de introduzir, no âmbito

da defesa da concorrência, a questão da necessidade de se incorporar os efeitos da dinâmica de

inovações. Isto não significa, entretanto, que ela esteja isenta de problemas. A principal

questão parece ser a tentativa de incorporar um argumento essencialmente dinâmico, num

referencial de análise predominantemente estático, fundamentado no Merger Guidelines.

Contudo, dada a relevância do tema, a abordagem é um ponto de partida interessante para a

ampliação da análise de forma a aprimorar a legislação antitruste e melhor compreender o

processo concorrencial atual e seus reflexos no nível de bem-estar.

Na mesma direção segue a abordagem de Jorde e Teece (1992,1993) ao fornecer o

contraponto da análise. Ao destacar o papel das inovações como “core” das estratégias

competitivas, os autores ressaltam a necessidade de formas de cooperação e concentração

enquanto instrumentos de superação dos ambientes incertos e oportunistas. Fornecem, desta

57

forma, os aspectos benéficos ao bem-estar social de um ato de concentração se avaliado do

ponto de vista dinâmico.

Se por um lado a incorporação dos diversos aspectos da eficiência econômica é

necessária para uma correta avaliação do bem-estar social, por outro evidencia a complexidade

dos “trade-offs” que se originam de um ato de concentração. Mais ainda, uma avaliação mais

cuidadosa dos pontos expostos até o momento indica que não há um único aspecto a ser

considerado, e que cada ação apresenta aspectos positivos e negativos sob o ponto de vista da

concorrência. O quadro 1 a seguir busca sistematizar os diversos aspectos associados aos atos

de concentração e seus reflexos sobre a eficiência.

Com base no exposto pode-se concluir que a incorporação do critério de eficiência à

análise antitruste deve - para efeitos de uma apreciação mais completa sobre o nível de bem-

estar – contemplar os seguintes aspectos:

a) A adoção do critério de Pareto não pode prescindir da questão distributiva. Deve-se

tornar clara a opção de não prejudicar os consumidores, não permitindo que eles

tenham sua satisfação reduzida em função do ato em questão. Neste caso, a simples

constatação de que uma operação será capaz de gerar um aumento na eficiência

potencial de Pareto será insuficiente para garantir sua aprovação.

b) Para captar os diversos aspectos da eficiência econômica deve-se ampliar o leque de

opções para considerar os aspectos que não são necessariamente englobados pelo

critério de Pareto. Dentre estes se destacam as tentativas de minimizar os custos de

transação e os aspectos da concorrência dinâmica (inovações).

c) A complexidade dos efeitos – ver Quadro 1 - torna necessária a adoção do princípio

da razoabilidade, de forma a ponderar os impactos divergentes sobre a concorrência.

A incorporação do cálculo das “eficiências” exclui a adoção de um critério per se.

58

Quadro 1

Atos de Concentração e seus impactos sobre a eficiência Critério de eficiência Aspectos Negativos Aspectos Positivos

Eficiência Alocativa

a)Perda de Excedente do Consumidor (EC) derivado do exercício do poder de mercado; b) Perda de Excedente do Produtor

(EP) por conta da ineficiência-X e

do rent-seeking;

c) Não consideração dos aspectos

distributivos na ausência de

transferências lump-sum.

a) Ganhos de Excedente do Produtor (EP) por conta de reduções de custos produtivos ligados a economias de escala, escopo, etc... b) Ganhos de Eficiência Potencial

na Produção Agregada (Se ΔEP >

ΔEC)

Eficiência Alocativa e

Diferenciação

a) Maior diferenciação eleva as

barreiras à entrada aumentando o

poder de mercado. Há perda de

eficiência alocativa

a) Maior diferenciação amplia o

leque de opções do consumidor

elevando sua satisfação.

Eficiência Alocativa e

Custos de Transação

a) Redução da concorrência no

mercado relevante ou limitação da

competição ao longo da cadeia

produtiva gerando barreiras à

entrada e foreclosure. Há elevação

do poder de mercado com perdas de

eficiência alocativa.

a) Racionalidade limitada, incerteza,

complexidade, ativos específicos e

oportunismo implicam a existência

de custos de transação. Atos de

concentração horizontais e verticais

minimizam estes custos e

representam uma forma de

organização da produção mais

eficiente.

Eficiência Dinâmica e

Inovações

a) Elevação da posição dominante

no mercado de inovações implica

uma redução dos gastos em P&D e

arrefecimento do processo

inovativo.

a)A cooperação leva a superação de

dificuldades de pesquisa e

duplicação de esforços. Dada a

existência de spillovers, protege

contra caronas (free riders) e

estimula o desenvolvimento de

inovações.

Fonte: Elaboração Própria

59

CAPÍTULO 2 – EFICIÊNCIA E A NORMA ANTITRUSTE

O capítulo precedente teve o objetivo de definir teoricamente o conceito de eficiência,

avaliando seus possíveis impactos sobre a concorrência. Este capítulo avalia em que medida a

consideração dos ganhos de eficiência ultrapassou o debate teórico e se incorporou à norma

antitruste. Para tanto, foi organizado em três seções.

Na primeira seção avalia-se como este argumento é tratado em duas das principais

legislações internacionais: a norte–americana e a européia. A legislação antitruste dos E.U.A.

destaca-se não somente por sua importância enquanto referência internacional, mas, sobretudo,

pela importância que o debate sobre eficiência atingiu neste país. Como se verá, a partir dos

anos 70 houve uma progressiva alteração no tratamento sofrido pelas eficiências naquela

legislação, que se refletiu no Horizontal Merger Guidelines, o principal instrumento de

referência para análise de concentrações horizontais.

Em seguida se aprecia o tratamento dado às eficiências no European Community

Merger Regulation. Até muito recentemente a análise das eficiências nos atos de concentração

europeus era bem incipiente, pois não havia na legislação um reconhecimento explícito de seu

papel. Isto implicava uma permanente discussão sobre em que medida era possível (legal)

ponderar os efeitos competitivos e os ganhos de eficiência decorrentes de uma concentração -

levando muitas empresas a ignorar os ganhos de eficiência em suas representações à Comissão

Européia. Em 2004 o sistema de controle de atos de concentração da Comunidade Européia

60

publicou uma revisão de seu regulamento de fusões, incluindo um guia de concentrações

horizontais. Dentre as alterações principais está o reconhecimento de que os ganhos de

eficiência haviam sido negligenciados e deveriam ser incorporados formalmente à análise.

A segunda seção dedica-se à análise da legislação brasileira de defesa da concorrência

norteada pela Lei 8884 de 11 de junho de 1994. O artigo 54 e seu 1º parágrafo são a referência

para a avaliação dos atos de concentração. A Lei brasileira permite que, mesmo que um ato de

concentração implique o controle de uma parcela significativa do mercado relevante e a

possibilidade concreta do exercício do poder de mercado, ainda assim a operação poderá ser

aprovada se houver benefícios decorrentes de ganhos de eficiência. Basta que estes ganhos de

eficiência sejam específicos do ato de concentração e beneficiem, de forma equânime,

consumidores e produtores. Posteriormente uma portaria conjunta SEAE/SDE expediu o Guia

para Análise Econômica dos Atos de Concentração Horizontal, considerado uma peça auxiliar

chave à legislação brasileira. Neste, são detalhadas quais serão as eficiências econômicas

admissíveis e a avaliação de seus efeitos. Finalmente, na última seção são feitas algumas

comparações e tecidos comentários.

2.1 – A Referência Internacional

As origens da legislação antitruste no Estados Unidos remontam ao processo de

concentração do capital ocorrido em finais do século XIX. O marco institucional é a aprovação

do Sherman Act em 1890, que considerou ilegais os acordos que tivessem como objetivo

restringir o comércio entre os estados e com as demais nações. Em uma de suas passagens

mais difundidas estabelece que “qualquer pessoa que venha a monopolizar ou tente

monopolizar, entre em acordos ou conspire com qualquer outra pessoa ou pessoas, para

61

monopolizar parte do comércio entre os diversos estados ou com as nações estrangeiras será

considerado culpado de um crime”. (Sherman Act, apud, Shy, 1995, p.89)60

Em 1914 foram aprovadas duas medidas importantes para a legislação antitruste norte-

americana, o Clayton Act e o Federal Trade Commission Act. O primeiro buscou

complementar a lei existente, incorporando práticas restritivas que não estavam previstas

anteriormente. O segundo criou a Federal Trade Commission (FTC), que juntamente com o

Department of Justice (DOJ) constitui o aparato institucional responsável pela execução da

política antitruste nos E.U.A. Ao longo do tempo a discussão sobre o papel das eficiências

prosperou nos Estados Unidos e, como se viu no capítulo precedente, o mainstream antitruste

se viu crescentemente pressionado pela Escola de Chicago - que via na eficiência o objetivo

central da legislação. O debate conceitual acabou por se refletir numa incorporação mais

efetiva das eficiências.

Já a legislação antitruste européia se baseia nos artigos 81 e 82 (antigos 85 e 86) do

Tratado da Comunidade Européia (Tratado de Roma) de 1957. Estes artigos tratam dos

comportamentos anticompetitivos das empresas que podem afetar a livre concorrência nos

estados membros. Enquanto o primeiro trata das condutas empresariais coordenadas danosas à

concorrência o segundo está voltado para o abuso da posição dominante.

A generalidade destes artigos acarretou algumas dificuldades para os órgãos antitruste -

Comissão Européia auxiliada pelos Tribunais de Primeira Instância (CFI) e Tribunal de Justiça

– especialmente em sua aplicação às concentrações. Como conseqüência, em dezembro de

1989, foi aprovado o European Community Merger Regulation nº 4064/89 relativo ao controle

das concentrações. Diferentemente dos E.U.A, o debate sobre a incorporação dos ganhos de

eficiência na legislação européia foi muito menos intenso, mas acabou resultando numa

reforma substantiva da legislação em 2004.

60 Para acompanhar algumas facetas do debate que envolveu a aprovação do Sheman Act e suas posteriores interpretações, ver Gavil (1996, pp. 35 –90)

62

2.1.1 – O Horizontal Merger Guidelines

A incorporação da análise de eficiências na legislação norte-americana sofreu uma

drástica mudança nas últimas décadas. Até meados dos anos 70 a eficiência econômica -

enquanto argumento favorável na análise de atos de concentração horizontal - era

consensualmente ignorada ou mesmo encarada com hostilidade. Neste sentido, ao invés de ser

considerado um fator atenuante, os ganhos de eficiência eram, com freqüência, associados a

fatores agravantes da fusão. De fato, no primeiro caso no qual o tema foi relevante julgado pela

suprema corte norte-americana – a aquisição pela fábrica de sapatos Brown Shoe Co. de uma

de suas fornecedoras, Kinney em 1962 - o uso de ganhos de eficiência como argumento de

defesa esteve próximo de ser rejeitado. Em passagem amplamente citada,61 a corte afirmou:

“Não podemos deixar de reconhecer o desejo do Congresso em promover a competição

através da proteção do pequeno, viável, negociante local. O Congresso considerou os

ocasionais custos e preços mais elevados que podem resultar da manutenção de indústrias e

mercados fragmentados. Resolveu sobre estas considerações concorrentes em favor da

descentralização. Devemos garantir esta decisão”.

A antipatia das cortes pelo argumento era notória. Por exemplo, na avaliação da

aquisição da Clorox pela Procter & Gamble (P&G) em 1967, a Federal Trade Commission

(FTC) alegou que a operação iria elevar a posição dominante da Clorox no mercado relevante

de água sanitária porque a P&G seria capaz de anunciá-la em conjunto com seus outros

produtos, reduzindo os custos de propaganda. Uma alegação que, atualmente, poderia ser vista

como um ganho de eficiência que, potencialmente, incrementaria a capacidade competitiva da

requerente. Um estudo retrospectivo das decisões da Federal Trade Commission (FTC)

mostrou que as eficiências eram constantemente citadas como justificativa para a ilegalidade

61 Ver, por exemplo, Leary ( 2002) e Kolasky e Dick (2003).

63

de uma fusão e que sua ausência servia, muitas vezes, para fundamentar a legalidade de uma

operação.62

Uma forma de acompanhar como este viés foi se alterando e o critério de eficiência foi

sendo progressivamente incorporado pelos órgãos norte-americanos de defesa da concorrência

é avaliar a forma pela qual os ganhos de eficiência foram tratados nas sucessivas revisões do

principal instrumento de referência na análise de fusões e incorporações da legislação norte-

americano, o Merger Guidelines.

Em 1968 o Departamento de Justiça norte–americano (DOJ) publicou uma versão do

Guia que, desde então, sofreu quatro revisões: 1982, 1984, 1992 (atos de concentração

horizontal) e 1997 (avaliação das eficiências). É possível verificar que o tratamento superficial

dado à eficiência na primeira versão foi, ao longo das sucessivas revisões, se modificando,

tendo ganho importância crescente.

Na versão do Guia elaborada em 1968 havia apenas uma referência aos possíveis

ganhos de eficiência: “A menos que existam circunstâncias excepcionais, o Departamento não

irá aceitar como justificativa para uma aquisição normalmente questionável pelos padrões

vigentes de fusões horizontais, a alegação de que esta irá gerar economias” (Guidelines,

1968, § 10).

A visão refratária à inclusão das eficiências na análise antitruste baseava-se em três

argumentos principais: (i) a maioria das fusões avaliadas não atingiria o tamanho necessário à

obtenção de ganhos de escala; (ii) nos casos nos quais fossem relevantes as economias de

62 Ver Leary (2002, p.2). São diversas as citações que destacam o viés contra o argumento. Por exemplo, em um dos mais famosos casos de referência da legislação norte-americana United States v. Aluminum Co. of América, o juiz Learned Hand afirmou que o Sherman Act é: “baseado na crença de que as grandes concentrações industriais são inerentemente indesejáveis, a despeito de seus resultados econômicos”, ou ainda: “assumiu-se consistentemente, por toda sua história, que estes estatutos tivessem como um de seus propósitos preservar e perpetuar, para seu próprio bem e a despeito de possíveis custos, uma indústria organizada em pequenas unidades que efetivamente competissem entre si.” United States v. Aluminum Co. of América, apud Leary (2002, p.3).

64

escala, elas poderiam ser obtidas por meio da expansão interna da firma; (iii) há sérias

dificuldades em se estabelecer a existência e magnitude destes ganhos.63

O uso do argumento nos processos só começa a ganhar alguma relevância a partir do

reconhecimento por parte da Suprema Corte de que outros fatores, que não o grau de

concentração expresso nos markets shares, poderiam afetar a concorrência. Em 1974 os

defensores da mineradora General Dynamics conseguiram refutar o argumento contra a

aquisição de uma concorrente alegando que a existência de reservas não comprometidas era um

melhor indicador da capacidade competitiva da mineradora no mercado de carvão do que sua

participação no mercado. Como a firma adquirida não tinha este tipo de reserva, sua

incorporação não afetaria o setor.

Dentre os exemplos pioneiros do uso da alegação de ganhos de eficiência em fusões e

incorporações destaca-se a aquisição pela Ford de 35% do capital votante da Toyo Kogyo

(produtor do Mazda). Para reforçar sua defesa junto à FTC a Ford contratou como consultor

Oliver Williamson que, utilizando a teoria dos custos de transação, demonstrou que a operação

representava uma forma mais eficiente de organização. A aquisição reduziria os custos de

transação associados ao monitoramento do contrato de fornecimento de um componente crítico

(eixo transversal), essencial à produção do carro mundial da Ford, minimizando a possibilidade

de um comportamento oportunista por parte do fornecedor. Este argumento, associado à

alegação de significativas economias de escala por parte da requerente, foi decisivo na

aprovação da operação (Kolasky e Dick, 2003, p.10-12).

Em 1982, o DOJ publicou sua revisão do Merger Guidelines, mantendo praticamente

inalterado o tratamento dado às eficiências como defesa. Permaneceu limitando sua utilização

63 Ver Kolasky e Dick (2003, p.7). Para os autores, dado o ambiente hostil à época, a simples consideração de que as eficiências poderiam, mesmo em raras ocasiões, servir de base a uma defesa de uma fusão já era um prelúdio da crescente relevância do argumento. Vale notar que o Guia foi publicado sob influência de Donald Turner o primeiro economista acadêmico a chefiar a divisão antitruste do DOJ. Turner preocupava-se com a questão, a ponto de encomendar uma pesquisa que avaliasse a maneira pela qual as fusões influenciariam a eficiência econômica. Para coordená-la chamou Oliver Williamson, que elaborou um relatório que foi base para seu famoso artigo de 1968.

65

aos “casos extraordinários”, ficando seu uso condicionado a “provas claras e consistentes de

reduções de custos”. O Guia também especificou quais as alegações de eficiências válidas,

restringindo-as aqueles casos nos quais houvesse substancial redução de custos, decorrentes de

economias de escala ou de integração entre as unidades produtivas. Além disto, as eficiências

teriam que ser aquelas que “já são obtidas por uma ou mais firmas da indústria”, ou seja,

buscava-se rejeitar as alegações que se baseavam em argumentos puramente teóricos,

independentemente de sua procedência. Mais ainda, caberia à requerente demonstrar que estes

resultados não poderiam ser obtidos com menor risco à concorrência (Merger Guidelines,

1982, §10).

Vale ressaltar que a FTC divulgou, na mesma data, um relatório sobre fusões

horizontais, no qual o tratamento dado às eficiências era ainda mais reticente. O argumento

sobre ganhos de eficiência era rejeitado enquanto uma “defesa juridicamente aceitável”,

admitindo-se sua apreciação apenas na fase de instrução do processo, desde que fossem

fornecidas substanciais evidencias de reduções de custo (FTC, 1982, § IV).

Na revisão de 1984 as alegações de ganhos de eficiência receberem uma acolhida bem

mais favorável, com o DOJ admitindo que versão anterior do “Guia” tratava a questão de

forma restritiva. Observa-se uma alteração no tratamento do tema com o reconhecimento de

que uma fusão pode, ao menos potencialmente, elevar o nível de eficiência econômica, não

cabendo ao DOJ ignorar estas reivindicações64. Incluía-se a ressalva de que os ganhos de

eficiência deveriam ser obtidos por meio do ato de concentração, sendo que as eficiências

compensatórias deveriam ser equivalentes aos efeitos anticompetitivos.

64 Na realidade, o novo Guia refere-se à linguagem “enganosa” do predecessor que, ao sublinhar os “casos extraordinários” poderia induzir as empresas a crer que o DOJ poderia ignorar alegações de eficiências quando, na realidade, ele jamais o fazia. Esta mudança substancial de tom é atribuída ao julgamento mais controverso da época, a fusão LTV-Republic Steel. Inicialmente rejeitada por representar uma substancial redução da competição, a operação foi aprovada em reapreciação, sujeita a uma penalidade estrutural que consistiu na venda de duas usinas siderúrgicas da Republic Steel. O DOJ reviu sua decisão após intensas críticas e fundamentou sua nova postura na comprovação por parte das requerentes de substanciais reduções de custo, que permitiram à nova empresa concorrer mais eficientemente tanto interna como externamente. Ver Kolasky e Dick (2003, p.18-20).

66

Vale ressaltar que a mudança de postura é sutil. As considerações sobre eficiências

foram deslocadas da seção de defesas para a seção de efeitos competitivos. Introduziu-se um

parágrafo introdutório reconhecendo entre os efeitos da fusão seus potenciais efeitos sobre a

eficiência e preços. Houve uma mudança na ênfase, pois ao invés de serem consideradas

apenas em “casos extraordinários” mantinha-se agora apenas a demanda de evidências

“claras e consistentes”. Altera-se o adjetivo, não se exigindo reduções substanciais, só

significativas, de custo. Se anteriormente se pedia a prova de que o resultado não pudesse ser

obtido por expansão interna à firma, agora basta que o ato de concentração seja

“razoavelmente necessário” para a obtenção dos ganhos de eficiência. As alterações abrem

caminho para a inclusão definitiva do argumento.

Em 1992 o DOJ e a FTC publicaram em conjunto uma versão do guia para análise de

atos de concentração horizontais, o Horizontal Merger Guidelines (HMG), que representou

uma substancial mudança em relação a seus predecessores. O novo guia logo se tornou o

principal referencial analítico utilizado por estes órgãos para julgar fusões e aquisições e seus

impactos sobre a concorrência. A idéia geral é avaliar até que ponto o ato de concentração

poderá - a partir de determinados graus de concentração – criar ou facilitar o exercício do

poder de mercado, sendo a referência básica para o exercício deste a capacidade da nova

empresa em manter os preços elevados por um período relevante de tempo.

Como o HMG se tornou referência internacional cabe, ainda que de forma sucinta,

descrever sua metodologia para avaliar se um ato de concentração tem ou não efeitos

prejudiciais à concorrência65. Esta se baseia na seguinte seqüência de passos:

a) Primeiro, estabelecer o mercado relevante;

65 Esta metodologia foi, em grande medida, seguida pelos “guias” para análise dos atos de concentração que vieram a ser publicados pela União Européia e pelo Brasil. A seqüência de passos aqui estabelecida será relevante nas discussões posteriores sobre a forma pela qual as eficiências foram utilizadas enquanto argumento na aprovação ou não das concentrações.

67

b) Segundo, verificar se a fusão – à luz do grau de concentração, probabilidade de

colusão, etc... – preocupa no que se refere a seus efeitos adversos sobre a

competição;

c) Terceiro, verificar a possibilidade de entradas que compensem os efeitos

anticompetitivos da fusão;

d) Quarto, avaliar as possíveis eficiências compensatórias.

O primeiro passo é a definição do mercado relevante, aquele que pode ser objeto do

exercício do poder de mercado. Se um produto numa determinada área geográfica está sujeito

ao exercício do poder de mercado de um monopolista hipotético, então se estabelece um

mercado relevante para a análise antitruste66. Para defini-lo o HMG propõe uma metodologia

de três passos. Primeiramente determina-se o mercado relevante do produto, identificando

todos os produtos que sejam substitutos próximos do bem sob análise. Em seguida se define a

área geográfica relevante. Por fim, identificam-se todas as firmas que podem ofertar este

produto nesta área geográfica.

Para definir o mercado relevante do produto deve-se determinar em que medida um

monopolista hipotético estará em condições de elevar seu preço de forma lucrativa,

considerando-se a reação dos consumidores a esta alteração no preço. Se em resposta a uma

elevação no preço, as vendas esperadas caírem proporcionalmente mais, a elevação do preço

não terá sido lucrativa, isto é, quanto mais elástica for a demanda menor será a possibilidade de

o monopolista elevar lucrativamente seu preço. Assim, se os consumidores hipoteticamente

reagirem a esta elevação no preço comprando produtos que sejam substitutos próximos, então

o exercício do poder de mercado estará limitado e a definição do mercado relevante ainda não

estará concluída, devendo-se ampliar o escopo de produtos e refazer o teste.

66 “Um mercado é definido como um produto ou grupo de produtos e uma área geográfica na qual é produzido ou vendido tal que, uma hipotética firma maximizadora de lucros – não sujeita a regulação de preços - que seja a única produtora ou vendedora, no presente e futuro, daqueles produtos naquela área, poderia provavelmente impor pelo menos um pequeno mas significativo e não transitório aumento do preço, supondo que as condições de venda de todos os outros produtos se mantêm constantes. Um mercado relevante é o grupo de produtos e a área geográfica não maior que o necessário para satisfazer tal teste.” (HMG, 1992, p. 3). Para uma discussão do conceito de mercado relevante e suas implicações na análise antitruste ver Possas (1996).

68

Na determinação do mercado geográfico o teste proposto pelo HMG é verificar se um

hipotético monopolista irá impor um “aumento pequeno, mas significativo e não transitório

nos preços” de forma lucrativa mantendo constantes os níveis de venda de todos os produtos

produzidos em outros locais. O teste busca verificar qual a área geográfica sob o impacto da

ação do monopolista, ou seja, qual a região atingida pelo exercício de poder de mercado do

monopolista.

Por último, é necessário identificar as firmas que compõem a oferta. Às firmas que

estão correntemente produzindo poderão ser somadas as possíveis entrantes não

comprometidas (uncommitted), aquelas firmas que em resposta à elevação no preço de

mercado passarão rapidamente a produzir aquele produto.67 Desta forma, na visão do HMG, os

ofertantes potenciais não comprometidos já estão incorporados ao mercado relevante, o que

está de acordo com a visão tradicional, na qual a entrada corresponde à elevação da capacidade

produtiva pela compra de novos ativos por parte de um novo concorrente.68

Uma vez definido o mercado relevante, o próximo passo para analisar os efeitos

anticompetitivos de uma fusão é verificar qual o impacto desta sobre o grau de concentração do

mercado, pois “Tudo o mais sendo igual, a concentração de mercado afeta a possibilidade que

uma firma, ou um pequeno grupo de firmas, possa com êxito exercer poder de mercado”.

(HMG, 1992, p.11). Quanto menor for a oferta da firma como percentual da oferta total, maior

terá que ser a redução proporcional na sua produção para que ela possa produzir um impacto

no mercado capaz de elevar o preço e, portanto, menores as chances de que este movimento

venha a ser lucrativo69.

67 Chamam-se entrantes não comprometidos porque podem entrar e sair do mercado rapidamente (hit and run), sem incorrer em perdas significativas (sunk costs). De maneira geral estas empresas podem “entrar” no mercado através do reaproveitamento ou redirecionamento de ativos. 68 Tradicionalmente uma entrada consiste no estabelecimento no mercado relevante de uma nova firma que adiciona capacidade produtiva a esta indústria. Assim, exclui-se deste conceito a aquisição de uma empresa já existente por outra que não participava neste mercado, bem como a ampliação da capacidade produtiva de uma empresa já atuante. Cf . Bain (1956). 69 A concentração de mercado é medida a partir do índice Hirschman-Herfindahl (HHI) que é definido como :

69

Outro ponto em destaque no HMG é avaliar a possibilidade da fusão facilitar a

coordenação de ações que sejam danosas à concorrência. Este tipo de ação, por exemplo, as

firmas reduzindo simultaneamente a quantidade ofertada para elevar o preço de mercado, é

conhecida da literatura como conluio.70 Os fatores de mercado que devem ser considerados

como relevantes são: a disponibilidade de informações-chave relativas às condições e

transações no mercado e concorrentes; o tamanho da firma e a heterogeneidade do produto; as

práticas de formação de preço e marketing típicas deste mercado e, por fim, o conhecimento da

demanda. No geral uma fusão é danosa à concorrência na medida em que favorece às firmas

engajar-se neste processo de coordenação. O sucesso desta coordenação, por sua vez,

dependerá da estrutura de mercado ser propícia a que se alcancem os termos do acordo e

também a detectar e punir os possíveis desvios.

Contudo, outros fatores devem ser considerados, pois embora se admita que o incentivo

à firma desviar-se dos termos do acordo – limitações referentes à elevação no preço e

quantidades – são maiores à medida que esta ação puder passar despercebida, tudo dependerá,

em última instância, das reações dos participantes do mercado. É juntamente a dificuldade em

se prever com algum grau de segurança esta reação que torna tão complexa a teoria de

formação de preços em estruturas oligopolistas, aproximando-a de um jogo estratégico.

Normalmente, esta imprevisibilidade da reação leva as firmas a adotar comportamentos

convencionais, cuja expressão mais simples é a rigidez de preços. Entretanto, estes

∑ =

n

1i2isHHI = , sendo n o número de empresas e s a parcela de mercado. O índice varia de um valor mínimo de

1/n (todas as empresas têm a mesma participação no mercado) até um 1 (monopólio). O Guidelines utiliza participações com base 100, o que leva o índice a variar de 0 a 10000. São seguintes os critérios utilizados no HMG (1992, p. 10), com base no HHI:

• HHI < 1000 – o mercado não é concentrado, não havendo portanto impacto prejudicial à concorrência. • 1000 < HHI < 1800 – estes mercados são considerados como relativamente concentrados. Se a fusão

produzir uma elevação de menos de 100 pontos no índice, provavelmente não produzirá efeitos danosos à concorrência. Se, por outro lado, a fusão elevar o índice em mais de 100 pontos, num mercado já relativamente concentrado, a Agência (DOJ e FTC) considera que a ação oferece riscos à concorrência.

• HHI > 1800 – a Agência considera que estes mercados já são muito concentrados. Contudo, fusões que elevem o índice em menos de 50 pontos não são consideradas preocupantes, enquanto efeitos no índice maiores que 50 são vistos como danosos.

70 As chances da manutenção do acordo de conluio serão determinadas pela capacidade que uma firma tenha de furar o acordo sem que isto seja percebido. Na medida em que o incentivo a trair seja elevado, o comportamento racional pode levar as firmas a optar por uma situação de máximo condicionado à reação das outras.

70

comportamentos podem ter uma série de outros padrões como, por exemplo, seguir uma

liderança de preços - com ou sem diferencial em relação ao líder – , orientar sua produção de

forma a manter fixo o market share, etc..71 Este comportamento pode estar sendo seguido de

forma tácita, sem necessidade de nenhum acordo formal, o que torna extremamente difícil

arbitrar em que medida o ato de concentração facilitará ou não a coordenação.72

Até o momento a análise do impacto dos atos de concentração levou em consideração

somente as empresas participantes do mercado relevante. Neste sentido a preocupação foi de

evitar a elevação do grau de concentração, expresso pelos market shares, posto que se

relacionou esta variável ao exercício do poder de mercado. Contudo, as condições de entrada

são altamente condicionantes do exercício do poder de mercado. Recorde-se o argumento: se a

entrada em um determinado mercado é fácil, então qualquer tentativa de elevar o preço para

obter lucros extraordinários seria obstruída pela entrada de novos competidores, o que reduziria

o grau de concentração e levaria a reduções de preço73. Os mercados sem significativas

barreiras à entrada têm, desta forma, condições estruturais que dificultam o exercício do poder

de mercado e, conseqüentemente, não oferecem maiores riscos à concorrência.74

71 O HMG pondera a hipótese de que haja no mercado firmas “selvagens” (mavericks), que se caracterizariam pela agressividade, isto é, seu comportamento competitivo (tendência a desviar-se dos acordos com os rivais). Segundo o HMG a presença destas empresas tornaria o mercado menos propenso a coordenação e, desta forma, a fusão potencialmente menos preocupante. Note que esta análise está fortemente condicionada à noção de concorrência via preços. A tendência acima descrita de rigidez nos preços não significa o abandono da competição, e sim que ela se processará em outra esfera, como por exemplo, a diferenciação de produtos. 72 Há ainda outros pontos considerados, por exemplo, a diferenciação de produtos. Se uma fusão entre duas firmas de um mercado diferenciado propiciar a uma delas elevar o preço de um ou de ambos os produtos acima dos preços anteriores à fusão, então as possíveis perdas no volume de vendas associadas à elevação do preço de um produto poderão ser “capturadas” pelo outro produto, tornando esta ação lucrativa. A fusão teria então permitido uma ação não competitiva (HMG,1982, p. 14). 73 Ressalte-se que os entrantes potenciais aqui analisados são dos tipo “committed”, isto é, aqueles que não podem retirar-se do mercado sem incorrer em custos significativos. 74 Em seu trabalho pioneiro, Bain (1956, p.3) buscou explicar por que o preço fixado em oligopólio era sistematicamente maior que o preço concorrencial, isto é, aquele que iguala o custo médio de longo prazo. Sua principal conclusão foi que as firmas fixavam preços de acordo com a existência de barreiras à entrada. A condição de entrada em uma indústria é definida como a concorrência potencial representada por possíveis novos produtores. Esta poderia ser estimada pelas vantagens que as firmas atuantes possuem sobre os entrantes potenciais, que se refletiriam na fixação de preços acima dos níveis competitivos. Estas vantagens constituem a própria noção de barreiras à entrada.

71

Com o objetivo de determinar as condições de entrada de um dado mercado – isto é,

identificar as possibilidades que entrantes potenciais tenham para superar as eventuais barreiras

à entrada e, desta forma, obstaculizar os potenciais efeitos anticompetitivos advindos de uma

fusão -, o HMG estabelece uma metodologia que consiste em três testes:

a) Verificar se a quantidade ofertada pelo entrante pode causar um impacto significativo

na oferta total do mercado em um curto espaço de tempo.

b) Verificar se a empresa entrante poderá atuar, no longo prazo, de forma lucrativa,

cobrando os preços que vigiam antes da fusão.

c) Verificar se a estrutura de mercado, posterior à fusão, será tal que garantirá que os

preços se situem nos níveis anteriores ao ato de concentração.

Os três passos anteriores são classificados, respectivamente, como testes de

oportunidade, probabilidade e suficiência (timeliness, likelihood e sufficiency).75 O objetivo

do primeiro teste é garantir que o impacto da entrada se dê a tempo de contrabalançar os efeitos

da fusão. Se os efeitos só se fizerem sentir no longo prazo a entrada não terá os efeitos

competitivos desejados. O segundo teste visa avaliar a lucratividade do mercado para a

entrante, pois a firma sabe que sua entrada elevará de novo a oferta – reduzida pelas firmas que

se fundiram com o objetivo de elevar o preço – e portanto deverá reduzir de novo os preços aos

níveis anteriores à fusão. São, portanto, estes preços que devem ser levados em consideração

para calcular a lucratividade e sua atratividade para a entrante. Já o terceiro teste objetiva

assegurar que, uma vez garantidas as condições de oportunidade e probabilidade, as entradas

sejam na escala necessária a levar os preços aos níveis anteriores. As entradas podem não ser

suficientes, dadas as dificuldades associadas à disponibilidade de ativos tangíveis e intangíveis,

para garantir que ela consiga responder plenamente as oportunidades de venda, ou seja, atinja o

volume de vendas e a necessária escala de produção (HMG, 1982, p.16).

Os mesmos testes serão empregados para identificar outras possibilidades de entrada

(entry alternatives) para uma firma entrante em potencial. Estas são definidas pelas ações que 75 Ver HMG, 1982, p. 16.

72

uma firma tem que tomar (planejamento, organização, marketing, distribuição, etc...) de forma

a produzir e vender em um mercado. Desta forma o DOJ e a FTC esperam garantir que as

possíveis entradas e seus efeitos pró-concorrenciais sejam devidamente considerados na análise

dos atos de concentração.

É relevante notar que o ato de concentração pode ser questionado pelos órgãos de

defesa da concorrência norte-americanos em cada uma das etapas anteriores. Contudo, mesmo

que o ato sob análise seja avaliado negativamente nas etapas anteriores - por representar um

risco à concorrência - ainda assim restaria avaliar as eficiências alegadas para ponderar se elas

seriam suficientes para contrabalançar os afeitos anticompetitivos. Neste ponto, caberia

destacar que o HMG não apresenta diferenças essenciais em relação ao seu predecessor de

1984, sendo que o tratamento dado à questão dos ganhos de eficiência é praticamente o

mesmo, com uma única, mas relevante, diferença: a omissão da necessidade de provas claras e

convincentes da existência destes ganhos. A eliminação desta exigência, em especial no

contexto impreciso de formulação de cenários sobre os efeitos do ato de concentração,

sinalizou uma maior predisposição para considerar os argumentos relativos à obtenção de

ganhos de eficiência.76

76 De fato, a seção que trata das eficiências é bem sucinta. Transcrevendo-a: “O benefício básico das fusões para a economia é seu efeito potencial para ampliar a eficiência, que poderá resultar em um aumento da competitividade e em preços menores para os consumidores. Porque a legislação antitruste, bem como os padrões do Guidelines, são elaborados para coibir apenas as fusões que representem uma ameaça à concorrência, eles não representarão um obstáculo à maioria das fusões. Em conseqüência, na maioria dos casos, o Guidelines permitirá às firmas alcançar as eficiências disponíveis sem que haja interferência da Agência (DOJ e FTC). Algumas fusões que a Agência poderia questionar podem ser essenciais à obtenção de significativas eficiências líquidas. As eficiências que são cognoscíveis incluem – embora não sejam por elas limitadas – a obtenção de economias de escala, a maior integração entre as unidades produtivas, uma maior especialização da planta, menores custos de transporte e ganhos de eficiência similares, relacionados à especificidade do processo de produção, prestação de serviço ou distribuição por parte das firmas fusionadas. A Agência poderá ainda considerar as alegações de eficiência resultantes da redução de despesas com vendas, administrativas e gerenciais, que não estejam diretamente relacionadas ao processo de produção, prestação de serviço ou distribuição das requerentes, embora, de forma pragmática, estes tipos de eficiências sejam de difícil demonstração. Adicionalmente, a Agência irá rejeitar os pedidos de eficiência se economias equivalentes ou comparáveis forem passíveis de serem obtidas por outros meios. Os ganhos líquidos de eficiência devem ser tão maiores, quanto mais significativos forem os riscos competitivos identificados na seção [1-3].” (HMG, 1992, p.18)

73

Em 1997 foi publicada a versão atual do HMG, que manteve inalterada a metodologia

proposta na versão anterior para avaliar os atos de concentração horizontais. A única alteração

foi uma ampla mudança na seção 4, justamente a que trata das eficiências.77 Embora mantendo

em essência a introdução de 1992, a nova versão buscou detalhar o processo pelo qual os

ganhos de eficiência poderiam elevar a capacidade competitiva das firmas, adicionando novos

benefícios para além da redução de custos e preços: “eficiências podem resultar em benefícios

na forma de novos e melhores produtos, sendo que as eficiências podem resultar em benefícios

mesmo quando o preço não for imediatamente e diretamente afetado” (HMG, 1997, p.22).

Uma mudança significativa foi uma explicação mais detalhada do critério para a

aceitação das alegações de eficiência. As eficiências seriam cognoscíveis, isto é, admissíveis

para efeito de análise, quando preenchessem três condições: (i) fossem especificas ao ato de

concentração; (ii) fossem verificáveis e (iii) não fossem oriundas de restrições anticompetitivas

da produção ou serviço ofertado.

As eficiências específicas à fusão foram definidas como aquelas que: “são prováveis de

serem obtidas com a fusão proposta e improváveis de serem obtidas na ausência da fusão

proposta ou de outros meios que tenham efeitos anticompetitivos comparáveis.” (HMG, 1997,

p.22). Esta abordagem é distinta das anteriores pois se, anteriormente, o foco era avaliar se as

eficiências poderiam ser “obtidas por outros meios”, agora a pergunta relevante é se elas

seriam prováveis sem a fusão. Para Kolasky (2001, p.82) esta é uma alteração muito

significativa, pois há várias razões pelas quais uma firma pode não estar disposta a perseguir

ganhos de eficiência através de sua expansão interna. Por exemplo, a existência de

descontinuidades nas escalas de produção poderia exigir da firma na busca de uma melhor

escala a ampliação significativa da oferta, o que, no curto prazo, poderia derrubar os preços e a

lucratividade. É claro que existem diversas outras possibilidades; por exemplo, caso os ganhos

77 Note-se que esta nova versão foi publicada durante a gestão de Robert Pitofsky, que assumiu a presidência da FTC em 1995. Tendo produzido um texto influente em 1992 sobre o papel das eficiências obtidas através de fusões na competitividade das empresas norte-americanas - no contexto de uma economia crescentemente globalizada – Pitofsky era um grande entusiasta do tema, tendo produzido diversos seminários sobre o assunto. Ver Pitofsky (1992, 1998).

74

de eficiência fossem resultantes da complementaridade de ativos feitos por contratos, a fusão

reduziria os custos de transação.

A necessidade de verificação justifica-se, segundo o HMG, porque em grande medida

as informações relativas aos ganhos de eficiência são fornecidas exclusivamente pelas

requerentes do ato de concentração. Mesmo partindo-se do pressuposto da boa fé das firmas,

dadas as dificuldades inerentes a sua comprovação, estes ganhos podem não se consubstanciar.

Assim, caberá ao DOJ e a FTC verificar: “...a probabilidade e magnitude de cada alegação de

eficiência, como e quando ela será alcançada (e os custos de fazê-lo), como cada uma delas

irá elevar o incentivo e a capacidade competitiva da firma fusionada e porque cada uma delas

é específica à fusão” (HMG, 1997, p.22).

O último ponto ressalta o aspecto pró-competitivo da legislação. Algumas reduções de

custos decorrentes da racionalização de despesas das empresas fusionadas são descartadas

como sendo anticompetitivas. Por exemplo, a eliminação da concorrência entre as firmas pode

permitir uma diminuição nos gastos em propaganda, necessários a manter e adquirir novos

clientes. Embora as empresas tendam a tratar esta redução de despesas como um ganho de

eficiência, ela não é admissível no âmbito do HMG.

O próximo passo é analisar os efeitos competitivos das eficiências cognoscíveis. O

HMG de 1997 afirma que serão consideradas as eficiências que sejam suficientes para reverter

os potenciais efeitos danosos no mercado relevante. Como nas versões precedentes é proposta

uma escala na qual os ganhos de eficiência terão que ser tão maiores quanto mais elevados

forem estes efeitos adversos potenciais.78 Um ponto relevante é a ressalva de que são

extremamente raras as situações nas quais os ganhos de eficiência são suficientes para

78 “Quanto maior for o potencial efeito adverso sobre a concorrência de uma fusão – como indicado pela elevação do HHI e do HHI pós fusão da Seção 1, da análise dos potenciais efeitos adversos à competição da Seção 2, da oportunidade, probabilidade e suficiência das entradas da Seção 3 – maiores deverão ser as eficiências cognoscíveis para que a Agência conclua que a fusão não terá efeitos anticompetitivos no mercado relevante. Quando os potenciais efeitos adversos à concorrência decorrentes da fusão forem particularmente elevados, serão necessárias eficiências cognoscíveis extraordinariamente grandes para evitar que a fusão seja anticompetitiva.”(HMG, 1997, p.23)

75

compensar os efeitos anticompetitivos de fusões que elevem significativamente a concentração

no mercado relevante: “Pela experiência da Agência, é mais provável que as eficiências façam

diferença na análise de uma fusão, quando os prováveis efeitos adversos à concorrência,

excluídas as eficiências, não são grandes. Eficiências quase nunca justificam uma fusão que

leve a um monopólio ou quase-monopólio” (HMG, 1997, p.23).

Há, neste contexto, uma crescente discussão sobre a consideração ou não dos efeitos

distributivos dos ganhos de eficiência na legislação antitruste. Como foi visto no capítulo

precedente, havia aqueles que fundavam sua análise nos ganhos de eficiência alocativa

agregada, excluindo as considerações distributivas, posto que, em resumo, importava o

aumento de bem-estar total da sociedade. Diversos autores (Hausmane e Leonard, 1999 e

Conrath e Widnell, 1999) ressaltaram que as alterações no HMG buscam destacar a primazia

dos consumidores, isto é, a necessidade do repasse destes ganhos de eficiência aos

consumidores (pass-on) para garantir que estes fossem cognoscíveis. De fato, é possível

observar a constante preocupação em beneficiar os consumidores embora, se admita a

possibilidade de uma alocação intertemporal destes ganhos. Na nota 37 daquele documento,

destaca-se que, se a análise de curto prazo determinará em grande medida as decisões da

Agência, também poderão ser considerados aqueles ganhos que não tenham efeitos diretos no

curto prazo (preços no mercado relevante). Neste caso, os argumentos favoráveis à fusão que

se baseiam em eficiências terão um peso menor, seja porque estão distantes no tempo, seja

porque são mais difíceis de prever (HMG, 1997, p.27).

Alguns meses depois destas alterações, Pitofsky (1998), então Chairman da FTC,

publicou uma avaliação preliminar dos impactos da revisão de 1997 sobre o tratamento dado às

eficiências nos atos de concentração horizontal. Destaca que houve basicamente dois tipos de

reação às mudanças. Primeiramente havia aqueles que sustentaram que o afastamento da

análise antitruste de seu caráter estritamente estrutural implicaria uma elevação significativa da

dificuldade de avaliação dos casos, tornando muito difícil até mesmo sua aprovação. Por outro

lado, havia aqueles que alegaram que as eficiências estavam tão circunscritas por

condicionantes – serem específicas ao ato, substanciadas, não decorrerem de atos

76

anticompetitivos, elevarem o bem-estar do consumidor, etc... – que sua introdução não

representaria nenhuma alteração prática, pois em poucos casos elas seriam consideradas.

Para o autor nenhuma destas previsões se concretizou, sendo os primeiros resultados

muito promissores. Em linhas gerais argumenta que, dadas as limitações do enfoque, a

incorporação das eficiências segundo a revisão do HMG dificilmente reverteria uma decisão de

uma fusão ilegal, tendo essencialmente o mérito de “abrir as portas” as estas alegações como

parte da estratégia de defesa. Além disto, o estabelecimento de regras mais claras sobre seu

papel na defesa permitiu a elaboração de parâmetros que tornaram mais consistentes as

alegações.79

Para Pitofsky (op.cit., p.7), ao longo das últimas décadas a análise antitruste teria

evoluído de uma visão restrita, baseada exclusivamente no grau de concentração, incorporando

novas considerações em sua avaliação dos efeitos anticompetitivos – novas entradas,

dificuldades na coordenação, etc... – sendo as alegações de eficiência um passo adicional nesta

evolução.

Embora seja consensual que as alterações na seção 4 do HMG permitiram um

incremento nas alegações de eficiência nos atos de concentração horizontal, há uma clara

percepção de que o tratamento dado a estas alegações foi bastante diferenciado, até mesmo por

conta das limitações impostas. É preciso notar que o próprio processo para determinar se a

eficiência é cognoscível ou não só pode ser feito no contexto da avaliação específica do ato de

concentração.

Leary (2002) alega que, na experiência norte-americana, o tratamento dado às

eficiências se baliza na concentração de mercado envolvida na operação. Nos casos nos quais

79 Pitofsky (1998, p.3) cita como exemplo a fusão de dois hospitais (Long Island Jewish Medical e North Shore Health). Embora considerando que as alegações sobre os ganhos de eficiência fossem exageradas, a corte reconheceu como prováveis a ocorrência de ganhos substanciais da ordem de US$ 30 milhões. Como as instituições não tinham fins lucrativos, entendeu-se que elas teriam “um compromisso genuíno em ajudar suas comunidades” e desta forma estaria garantido o repasse aos consumidores. Com base neste argumento a operação foi aprovada.

77

esta concentração não implique maiores riscos, não há uma preocupação com a quantificação

rigorosa das alegações, sendo estas incluídas na descrição geral dos prováveis efeitos da fusão.

Já nos casos em que a fusão acarreta uma grande concentração a questão se torna mais

complexa, pois um maior rigor na prova dos ganhos de eficiência envolve o uso de técnicas de

previsão estatística, pouco familiares a juizes e advogados - fato que produz algum ceticismo e

resistência a este tipo de evidência. Esta relutância não se baseia somente no desconhecimento

da técnica, mas sobretudo na pouca exatidão dos resultados, fortemente dependentes das

hipóteses iniciais.

A existência destes óbices – problemas na quantificação, pouca precisão, resultados

inconclusivos – associada às dificuldades em garantir o repasse destas eficiências aos

consumidores e a inexistência, até o presente momento, de métodos de quantificação de outros

tipos relevantes de eficiência (dinâmica, etc...) tornaram sua avaliação um exercício altamente

subjetivo. Conseqüentemente, a despeito de sua crescente importância, observa-se que, na

prática, as alegações de ganhos de eficiência têm sido vistas com ressalvas nos tribunais norte-

americanos.

2.1.2 – O European Community Merger Regulation

O tratado original que instituiu a Comunidade Européia em 1957 estabeleceu os

princípios básicos sobre as relações de concorrência no âmbito europeu. Inicialmente não

houve a preocupação com o desenvolvimento de uma legislação específica para o controle dos

atos de concentração, até porque havia interesse no crescimento das empresas européias para

que, com os ganhos de escala, elas se tornassem competitivas internacionalmente. Na ausência

de um instrumento próprio, utilizou-se como referência os artigos 81, 82 e 83 (este último

78

apenas regulamenta as linhas definidas nos dois artigos anteriores) do tratado constitutivo da

Comunidade Européia.80

O ponto de partida para a compreensão da legislação européia é o artigo 81 do tratado,

que estabelece os limites para as práticas empresariais, definindo aquelas que são danosas à

concorrência. Devem ser proibidos os atos que “impeçam, restrinjam ou distorçam a

concorrência no mercado comum”, em especial aqueles relacionados a: (i) fixar preços de

compra e venda; (ii) limitar produção, mercados, desenvolvimento tecnológico e

investimentos; (iii) dividir mercados ou fontes de oferta; (iv) impor tratamentos assimétricos

que gerem desvantagens competitivas e (v) impingir obrigações adicionais que não estejam

vinculadas diretamente ao objeto do contrato.

No entanto, na seqüência, o artigo prevê que tais atos possam ser considerados legais se

contribuírem para: “o incremento da produção ou distribuição de bens ou para a promoção do

progresso técnico ou econômico”, desde que: (i) os consumidores recebam uma justa parte

(fair share) destes benefícios; (ii) as restrições anticompetitivas sejam indispensáveis à

obtenção destes efeitos e (iii) não haja eliminação da concorrência. Portanto, o artigo

estabelece que os efeitos favoráveis e contrários à concorrência devem ser ponderados para

determinar se as práticas das empresas devem ou não ser condenadas.81

80 A legislação antitruste européia tem forte influência da legislação alemã, país europeu com maior tradição no tema. Logo após a segunda guerra mundial foi promulgada a Convenção de Potsdam, cujo artigo 12 proibia explicitamente a formação de cartéis e fusões, buscando, sob inspiração norte-americana, desconcentrar a indústria. Posteriormente, a metodologia de análise do Bundeskartellamnt (Agência Federal de Cartéis) serviu de base para a criação da agência européia. Com o processo de integração econômica e política da Europa, limitou-se o espaço de intervenção das políticas nacionais, posto que as empresas costumam operar em mais de um dos países membros. Com isso ganhou espaço crescente a política comunitária, embora, formalmente, ainda haja espaço para as agências nacionais. 81 O artigo 82 trata do abuso da posição dominante. Textualmente: “Qualquer abuso de posição dominante de uma ou mais empresas no mercado comum, ou em parte dele, deverá ser proibido como incompatível com o mercado comum, na medida em que pode afetar o comércio com os estados membros. Este abuso pode, em particular, consistir em: (a) impor, direta ou indiretamente, condições de compra, preços ou qualquer outra condição de comércio injusta; (b) limitar a produção, os mercados ou o desenvolvimento tecnológico para prejuízo dos consumidores; (c) aplicar às partes comerciantes de uma mesma transação condições distintas, de forma a propiciar uma desvantagem competitiva; (d) sujeitar a conclusão dos contratos à aceitação de obrigações suplementares que, por sua natureza ou de acordo com a prática comercial, não estejam relacionadas ao objeto de tais contratos”. Já o artigo 83 define a competência da Comissão Européia de Fusões e Aquisições e do Tribunal de Justiça para aplicar as medidas previstas nos artigos precedentes. Dentre suas atribuições

79

Estes artigos foram aplicados pela primeira vez quando da aquisição de um fornecedor

por parte da Continental Can, empresa que já detinha uma posição dominante no mercado. A

decisão, referendada pela Suprema Corte, estabeleceu as bases da doutrina de mesmo nome, e

fundamentou a análise de atos de concentração que elevassem a posição dominante.82 No

entanto, como o artigo 82 trata especificamente do abuso da posição dominante não havia

consenso sobre sua utilização como base legal para avaliar os casos nos quais houvesse criação

de posição dominante, deixando patente a necessidade de uma legislação específica (Cook e

Kerse, 2000, p.1-3).

Este espaço foi preenchido pela publicação do European Community Merger

Regulation nº 4064/89 (ECMR), inspirado nos artigos já citados e no artigo 308.83 O ECMR

adotou o conceito de dominância e introduziu uma sistemática para medir a posição dominante

da empresa. A utilização deste conceito para definir os limites de legalidade dos atos nas

políticas de defesa da concorrência não está ligada à sua existência ou não – até porque uma

posição dominante poderia ser decorrência do processo competitivo – mas, tão somente,

vincula-se ao abuso desta posição.84

destacam-se, em particular, instituir as penalidades às infrações, estabelecer as regras de aplicação, definir as áreas econômicas e a abrangência das medidas e prover a relação com os órgão nacionais de defesa da concorrência. 82 Europemballage Corp. and Continental Can vs. Commission (Caso 6/72 – ECR, 1973). O conceito de posição dominante é definido como: “Uma situação de poderio econômico detida por uma ou várias empresas que lhes daria a faculdade de obstar a manutenção de uma concorrência efetiva no mercado em causa, dando-lhes a possibilidade de adotarem comportamentos independentes numa medida apreciável em relação aos seus concorrentes, aos seus clientes e, finalmente, aos consumidores” (Orientações para a Apreciação de Concentrações Horizontais, 2004/C 31/03 2). Portanto, corresponde ao poder de mercado exercido pelas empresas líderes no mercado relevante. 83 Segundo o regulamento: “Os artigos 81º e 82º, embora aplicáveis, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a determinadas concentrações, não são suficientes para abranger todas as operações suscetíveis de se revelarem incompatíveis com o regime de concorrência não falseada previsto no Tratado. O presente regulamento deverá, por conseguinte, basear-se não apenas no artigo 83°, mas principalmente no artigo 308°do Tratado, por força do qual a Comunidade se pode dotar dos poderes de ação necessários à realização de seus objetivos, também no que respeita às concentrações nos mercados dos produtos agrícolas referidos no anexo I do Tratado.” (ECMR, 2004, 7). 84 Bishop e Walker (2002), ao discutirem os conceitos subjacentes à abordagem da Comissão Européia, sugerem que a “concorrência efetiva” pode ser definida como um conceito. Um mercado seria definido como sujeito a concorrência efetiva se não há nenhum poder de mercado significativo sendo exercido. Neste mercado não haveria restrições e nenhuma firma estaria influenciando preço, condições que garantiriam a eficácia do mecanismo concorrencial, impulsionando as firmas a operar de forma eficiente e repassar estes ganhos ao consumidor.

80

Durante muito tempo, esteve em foco a discussão sobre a inclusão ou não dos ganhos

de eficiência na legislação européia de controle de concentrações. O EMCR, em seu artigo

2.1(b), estabelece que a Comissão deve levar em conta: “...os interesses dos consumidores

intermédios e finais, bem como a evolução do progresso técnico e econômico, desde que tal

evolução veja vantajosa para os consumidores e não constitua um obstáculo à concorrência.”

A despeito de a noção de progresso técnico ser bem abrangente, ela foi associada às eficiências

produtivas e dinâmicas, sinalizando o referendo do ECMR a incorporação do tema, embora

limitando as alegações de ganhos de eficiência aos casos nos quais consumidor for o principal

beneficiário e, simultaneamente, não houver prejuízo à competição.

A generalidade do texto provocou uma certa ambigüidade no tratamento das

eficiências, suscitando um intenso debate sobre a questão. Um dos mais notórios se refere a

uma interpretação do artigo 2.1(b) e a possibilidade de que os ganhos de eficiência possam ser

relacionados ao reforço da posição dominante. As eficiências produtivas e dinâmicas são

usualmente associadas a efeitos benéficos sobre o bem-estar dos consumidores, mas, se

implicarem vantagens competitivas significativas, estas eficiências podem acabar acarretando

um aumento e exercício do poder de mercado, gerando um impacto negativo no nível de bem-

estar. O trade-off entre ganhos de eficiência - necessariamente repassados aos consumidores - e

as perdas de eficiência alocativa associadas, no longo prazo, a um comportamento de

foreclosing é conhecido como “infração de eficiência” (efficiency offence) e foi objeto de

intensa discussão.

Parte da literatura (Padilla, 2002; Gerard, 2003) considera que, em alguma medida, a

Comissão Européia via as eficiências com certa hostilidade, o que se refletia na indecisão sobre

a incorporação objetiva do tema. A despeito deste argumento, as declarações mais recentes do

Comissário para Políticas de Concorrência da União Européia Mario Monti, demonstravam

um desejo de compatibilizar os ganhos de eficiência com o bem-estar dos consumidores:

“Atualmente, o objetivo das políticas de concorrência, em todos os seus aspectos, é proteger o

bem-estar do consumidor mantendo um elevado grau de concorrência no mercado comum. A

Concorrência deve levar a preços menores, maior variedade de bens e inovação tecnológica”,

81

e “A Comissão pretende considerar cuidadosamente todas as alegações de eficiência no

conjunto das reivindicações da fusão e pode decidir que, em conseqüência dos ganhos de

eficiência decorrentes do ato, a fusão não cria nem amplia a posição dominante, em razão da

qual haja uma restrição à concorrência efetiva.” (Monti, 2002, p.5)

Para Mano (2002, p.28) eram duas as principais dificuldades de incorporar o argumento

na legislação européia - a conhecida dificuldade de estabelecer um procedimento confiável

capaz de quantificar as eficiências e o debate sobre a legalidade da consideração destes efeitos

no âmbito do EMCR.

Este último ponto merece algumas considerações adicionais. Alguns autores supõem

que, no âmbito da legislação européia, as alegações de ganhos de eficiência só poderiam ser

feitas dentro de determinados limites de dominância, excluindo parcialmente as chamadas

eficiências compensatórias que contrabalançariam aumentos significativos do poder de

mercado. Por outro lado há os autores que sublinham que como o objetivo declarado da

legislação é a preservação da concorrência para benefício dos consumidores (de acordo com os

artigos 81 a 83 do Tratado Constituinte e o artigo 2.1(b) do EMCR) não há como negar que

ganhos de eficiência repassados ao consumidor podem superar os possíveis abusos do poder de

mercado e portanto devem, necessariamente, ser avaliados.85

Esta questão derivava, em particular, da interpretação dos antigos artigos 2.2 e 2.3 do

EMCR, conhecidos como “teste substantivo”. Dizia o artigo 2.3: “Devem ser declaradas

incompatíveis com o mercado comum as concentrações que criem ou reforcem a posição

dominante e, em razão das quais, a concorrência efetiva seja significativamente entravada, no

mercado comum ou numa parte substancial deste.” 86

Uma das interpretações argumentava que como a imposição de atos restritivos à

concorrência implica a existência de poder de mercado, seria suficiente demonstrar que estes 85 Mano (op.cit., p.31) cita entre os primeiros Jacquemin (1990) e Christensen et alii (1999) e dentre os segundos Monti e Rousseva (1999) e Camesasca (2000). 86O artigo 2.2 é somente a versão afirmativa do 2.3.

82

ocorreram para questionar uma concentração. Contudo, se a fusão não cria nem amplia a

posição dominante, ela não foi a causa dos atos restritivos que, provavelmente, derivavam do

poder de mercado já existente antes da fusão. Embora tais atos sejam objeto da defesa da

concorrência eles não estão no âmbito da análise de concentrações. A própria sistemática desta

análise – avaliação do market share, poder econômico e financeiro, acesso às fontes de

abastecimento, níveis de barreiras à entrada e evolução do mercado – ressalta a importância da

avaliação das alterações estruturais no mercado relevante.

Uma outra visão defendia que a ligação direta da posição dominante com as restrições à

concorrência tinha como resultado prático a utilização do teste de dominância como único

relevante à avaliação da concentração. A simples elevação da concentração acima dos limites

permitidos condenaria o ato pois, se houver criação ou reforço da posição dominante, estarão

criadas as condições para as práticas anticoncorrenciais87. O ponto aqui é que a simples criação

ou ampliação do poder de mercado não é garantia de sua utilização – caberá à nova empresa

decidir, com base nos condicionantes estruturais e estratégicos, se exercerá ou não seu poder de

mercado.88

Portanto, o teste substantivo compunha-se de duas partes, pois rejeitava os atos de

concentração que (i) levassem à criação ou ampliação da posição dominante e (ii) tivessem

como resultado um prejuízo à competição. Logo, o surgimento ou reforço da posição

dominante é condição necessária, embora não suficiente, para o impedimento do ato de

concentração. A interpretação dos artigos era crucial porque, uma vez admitida a hipótese de

que era suficiente avaliar a alteração na posição dominante, excluir-se-iam as defesas baseadas

em ganhos de eficiência (Mano, op.cit. p.34). 87 Atualmente, admite-se que atos de concentração que resultem em um market share inferior a 25% não são prejudiciais à concorrência. Com base na jurisprudência, a Comissão Européia reconhece que cotas de mercado entre 40% e 50% conduzem à criação ou reforço de uma posição dominante. Em alguns casos, em decorrência das condições estruturais um market share inferior a 40% pode levar à existência de uma posição dominante. Ver Orientações para a Apreciação de Concentrações Horizontais, §17. 88 Esta posição foi claramente defendida em diversos julgamentos recentes. Na avaliação da fusão das empresas Schneider e Legrand lê-se:“...uma eventual posição dominante por parte da nova empresa não poderá ser vista, a partir da decisão, como tendo por[...]efeito[...], um entrave significativo à concorrência efetiva nos termos do artigo 2, parágrafo 3, do Regulamento 4064/89...” Schneider vs. Commission (Caso T-310/01, apud Mano, 2002, p.36)

83

Ressalte-se que a não condenação a priori de fusões e incorporações que levem a

elevadas concentrações não significa ignorar que um grande poder de mercado é

potencialmente danoso à concorrência. Como a própria experiência dos órgãos de defesa da

concorrência demonstra, a criação de estruturas de mercado próximas a monopólios é, em

geral, acompanhada do abuso da posição dominante. Conseqüentemente, defesas fundadas em

eficiências necessitariam demonstrar e comprovar ganhos elevados, de forma a compensar o

dano à concorrência.

A existência de distintas interpretações postergou, até recentemente, a incorporação do

critério de eficiência na legislação européia. Embora não houvesse um reconhecimento

explícito do papel das eficiências dentre os procedimentos formais de análise dos atos de

concentração, elas eram consideradas em conjunto com os outros argumentos. Deste ponto de

vista, o marco é o caso Havilland de 1991, no qual se reconheceu não somente a relevância das

eficiências na análise antitruste mas também sua consideração no contexto geral da fusão,

desde que estas fossem substanciais, específicas e beneficiassem os consumidores89.

Para Mano (op.cit. p.28), é possível demonstrar que, na rotina de avaliação da

Comissão Européia, as eficiências eram implicitamente consideradas já há bastante tempo.

Dentre os motivos utilizados para a defesa deste argumento, se destacam: (i) o fato de que a

inexistência de uma alegação de ganhos de eficiência poderia levar a Comissão a suspeitar que

a fusão teria como objetivo a obtenção de poder de mercado, tornando-a questionável; (ii) a

comprovada boa vontade da Comissão para com as fusões que aleguem ganhos de eficiência na

forma de custos reduzidos, ganhos de qualidade etc.. e que, simultaneamente, possam se

difundir rapidamente no mercado, gerando uma maior pressão competitiva; (iii) as alegações

sobre o desenvolvimento de novos produtos, que afetam a definição do mercado relevante, isto

é, eficiências dinâmicas que podem, em maior ou menor grau, alterar a posição dominante; e

(iv) nos casos nos quais as fusões não são questionadas porque o grau de concorrência é

89 Este critério foi adotado e, em certa medida, aprimorado, ao longo de diversos outros casos, tais como: Accor/Wagon-Lits (1992), RTL/Veronica/ Endemol (1995), NordieSatellite Distribuition (1995), Airtours/ First Choice (1999), Boskalis/HBG (2000), De Beers/LVMH (2001). Ver Camesasca (2000) e Gerard (2003).

84

considerado satisfatório – market shares abaixo de 40% - estaria implícito que os ganhos de

eficiência gerados pela fusão seriam superiores aos possíveis prejuízos à competição.

A primeira evidência de uma mudança de posição da Comissão sobre a inclusão dos

ganhos de eficiência na norma européia foi a “Nota Preliminar sobre a Avaliação de Fusões

Horizontais da Comissão Européia”, publicada em dezembro de 2002. Na seção IV pode-se ler:

“A Comissão considera qualquer alegação substantiva de eficiências na avaliação geral da

fusão. Pode decidir que, em conseqüência das eficiências decorrentes da fusão, ela não cria

nem reforça uma posição dominante, em razão da qual, a competição efetiva será

significativamente entravada. Este será o caso quando a Comissão encontrar-se em posição de

concluir, com base em evidencias suficientes, que as eficiências geradas pela fusão

provavelmente incentivarão a empresa criada a agir competitivamente em benefício dos

consumidores, contrabalançando os efeitos sobre a concorrência que, de outra forma, a fusão

poderia ter. No interesse do consumidor é necessário assegurar que a empresa criada terá

incentivos suficientes para não apenas realizar as eficiências diretamente geradas pelo ato,

mas também continuará esforçando-se para incrementar a eficiência. Isto pressupõe uma

pressão competitiva suficiente por parte dos possíveis entrantes e das empresas concorrentes

restantes.”

A mudança definitiva no tratamento do tema veio com a reforma do controle dos atos

de concentração implementada no início de 2004. As alterações podem ser agrupadas em

quatro elementos principais:

a) uma revisão na regulamentação das fusões e aquisições;

b) um conjunto de reformas para reforçar a objetividade nas decisões da Comissão;

c) o lançamento de um guia sobre “os melhores procedimentos”, estabelecendo um

conjunto de regras processuais para a avaliação de fusões; e

d) a publicação de um guidelines europeu (Orientações para a Apreciação de

Concentrações Horizontais).

85

Dentre as modificações nos regulamentos destacam-se aquelas referentes à reforma nos

procedimentos para a definição da jurisdição, tornando mais claro o processo que estabelece a

competência (Comissão ou órgãos nacionais dos estados membros) para avaliar o ato de

concentração. Por outro lado, foram alteradas as exigências para empresas requisitarem um

parecer à Comissão antes da existência de uma notificação a nível nacional, bastando que o

caso tenha o aceite de três estados membros.

Já a maior objetividade foi obtida através da maior flexibilidade nos ritos do processo,

com as empresas adquirindo o direito de consultar diretamente a Comissão sobre a fusão ou

incorporação. Também foram ampliados os prazos necessários para apresentação de

documentos, evidências, etc. tanto na chamada fase 1 (procedimentos preliminares) como na

fase 2 (detalhamento da investigação).

O guia de “melhores procedimentos” sistematiza e formaliza as práticas que a

Comissão já consagrara por considerá-las eficazes na condução da análise dos atos de

concentração. Por exemplo, determina que a Comissão deve manter contatos com as partes

requerentes, mantendo-as informadas do andamento do processo de investigação já na fase

anterior à notificação. Cria a possibilidade de reuniões entre a Comissão, as partes e as

empresas que porventura se considerarem prejudicadas pela fusão, como forma de minimizar

atritos e agilizar os processos. Ou ainda, estabelece as condições pelas quais a Comissão

permite às requerentes o acesso aos documentos centrais do processo, garantido o direito de

comentar e questionar a investigação.

Na revisão fica evidente a aceitação de que havia razões substantivas para que as

eficiências fossem consideradas de forma mais explícita, tendo em vista a constatação de que

existiam importantes aspectos pró-competitivos envolvidos na questão. Em parte, isto se deve à

maior influência dos argumentos fundamentados na teoria econômica. A incorporação do

argumento se fez através de duas alterações principais.

86

Em primeiro lugar, a alteração na redação do artigo 2 da ECMR de forma a eliminar a

ambigüidade e garantir a interpretação de que só a criação ou ampliação da posição dominante

que gerasse prejuízos à concorrência fosse objeto da preocupação das autoridades antitruste.

Como se viu, esta alteração era fundamental para garantir legitimidade a possível alegação de

eficiências compensatórias90. Embora fosse usual argumentar que, na versão anterior, já havia

espaço para a incorporação das eficiências – com base na citada interpretação do artigo 2 - a

nova redação visou dissipar quaisquer dissidências. A alteração da redação do item 2.3 é a que

segue: “Devem ser declaradas incompatíveis com o mercado comum as concentrações que

entravem significativamente a concorrência efetiva, no mercado comum ou numa parte

substancial deste, em particular em resultado da criação ou do reforço da posição

dominante.” 91

O novo ECMR (139/2004) deixa clara a nova abordagem, destacando a necessidade de

se levar em consideração os efeitos das alegações de eficiência, se o objetivo é garantir uma

análise correta dos efeitos do ato de concentração sobre a concorrência. Fica explícita a

consideração de eficiências compensatórias: “É possível que os ganhos de eficiência

resultantes da concentração compensem os efeitos sobre a concorrência e, em especial, o

potencial efeito negativo sobre os consumidores que poderia de outra forma ter e que, por

conseguinte, a concentração não entrave significativamente a concorrência efetiva, no

mercado comum ou em parte substancial deste, em particular em resultado da criação ou do

reforço de uma posição dominante.” (ECMR, item 29). Estabelece ainda que a comissão

deverá divulgar orientações sobre a forma pela qual as eficiências deverão ser incorporadas à

análise.

90 A redação dava origens a diversas interpretações e criava outros problemas além deste. Havia aqueles que questionavam se o artigo incluiria alguns tipos de fusões em mercados oligopolistas. Por exemplo, uma fusão entre duas grandes empresas que gerasse uma nova entidade que ocupasse, não a liderança, mas a segunda ou terceira colocação no mercado. Ver Verouden (2004, p.2). 91 No original, a redação “A concentration which would significantly impede effective competition, in the common market or in a substantial part of it, in particular by he creation or strengthening of a dominant position, shall be declared incompatible with he common market” substituiu a redação anterior: “A concentration which creates or strengthens a dominant position as a result of which effective competition would be significantly impeded in the common market or in a substantial part of it shall be declared incompatible with he common market”. (ECMR 4064/89 e ECMR 139/2004, § 2.3). Grifos meus.

87

É para tanto que ocorre a publicação de um guidelines nos moldes norte-americanos – o

segundo ponto relevante da reforma -, as “Orientações para a Apreciação de Concentrações

Horizontais nos Termos do Regulamento do Conselho Relativo ao Controle das Concentrações

das Empresas” (2004/C 31/03), doravante OACH. O guia segue a sistemática consagrada para

a avaliação de uma fusão ou aquisição, isto é, definição dos market shares e dos graus de

concentração, possíveis efeitos sobre a competição, as condições de entrada no mercado e,

finalmente, no que importa para a presente discussão, a introdução dos ganhos de eficiência no

corpo da análise.

As OACH admitem que a concorrência vista em seu aspecto dinâmico pode acarretar

concentrações que tenham por objetivo ampliar a competitividade das empresas do mercado

comum. Desta forma se torna necessário que a Comissão examine a concentração a partir de

um contexto global , considerando, em especial, a evolução do progresso técnico e econômico

conforme disposto no artigo 2 do ECMR.

Embora formalmente abra espaço para a consideração das eficiências, as OACH

permanecem com um tratamento cauteloso do tema, estabelecendo três condições necessárias

para a incorporação do argumento na avaliação da concentração: (i) a garantia de que os

consumidores serão os beneficiários; (ii) a garantia da relação de causalidade (que sejam

específicas à fusão); e (iii) que sejam verificáveis.

A seção VII (itens 76 a 88) das OACH analisa o benefício aos consumidores

decorrentes dos ganhos de eficiência e se inicia estabelecendo que “A referência relevante

para apreciar as alegações de ganhos de eficiência consiste no fato de a situação dos

consumidores não piorar na seqüência da concentração”. Considera então que se as

eficiências forem substanciais e realizadas “em tempo útil”92 , poderão gerar benefícios aos

consumidores, em especial se acarretarem reduções nos preços das mercadorias. A existência

de eficiências produtivas é destacada como redutora de custos – variáveis e marginais, posto 92 Logo a seguir, as OACH esclarecem que quanto maior for o tempo necessário para que os ganhos de eficiência se realizem, menor será a importância atribuída pela Comissão à alegação. Portanto, para serem apreciados como fatores compensatórios, os ganhos devem ocorrer “em tempo útil” (OACH, 2004, § 83).

88

que é menos plausível que uma redução de custos fixos acarrete quedas nos preços - e provável

incentivadora de preços mais baixos. Excluem-se, como de praxe, as reduções de custos que

advêm de práticas danosas à concorrência.

As OACH também prevêem que os consumidores tenham seu bem-estar elevado se as

eficiências se consubstanciarem em produtos novos e melhores, resultantes de inovações.

Assim, uma nova empresa criada para desenvolver novos produtos proporcionará ganhos de

eficiência que serão apreciados pela Comissão. Uma alternativa citada é a possibilidade de a

nova empresa incorrer em incentivos (ganhos de escala) e elevar sua produção, reduzindo

potencialmente as vantagens em estabelecer acordos restritivos com as outras participantes do

mercado.

Por fim, para assegurar que estes ganhos de eficiência serão repassados aos

consumidores, a Comissão considera necessária a existência de uma forte pressão competitiva,

decorrente das empresas remanescentes e da ameaça de novas entradas. Portanto, quanto

maiores forem os efeitos negativos sobre a concorrência maiores deverão ser as eficiências

alegadas para compensá-los. Ressalta-se ainda como improvável que concentrações que levem

a posições de monopólio (ou próximas) possam ser declaradas compatíveis com o mercado

comum.

Na seqüência, o guia considera que somente serão relevantes para efeito de análise as

alegações de eficiência que forem conseqüência direta da concentração notificada e cujos

resultados não puderem ser obtidos por meio de alternativas mais concorrenciais. Apenas neste

caso considerar-se-á que as eficiências são específicas à concentração. Todas as informações

relevantes que assegurem que não existem alternativas viáveis de obtenção dos ganhos

alegados serão de exclusiva responsabilidade das empresas requerentes.

Por fim, a seção VII se encerra destacando que todos os ganhos de eficiência alegados

devem ser verificáveis, isto é, necessitarão estar fundamentados em evidências precisas e

convincentes – quando os benefícios forem quantificáveis deverão estar acompanhados das

89

estimativas e, quando isto não for possível, deve ser possível: “prever um impacto positivo

claramente identificável para os consumidores, e não um impacto marginal”. Isto é essencial

para que a Comissão possa estar “razoavelmente segura” de que as eficiências serão

suficientes para compensar o prejuízo potencial do ato de concentração. Considerar-se-ão

elementos relevantes para a verificação das eficiências alegadas e conseqüentes benefícios aos

consumidores os documentos internos, as declarações dos órgãos de gestão dos acionistas,

exemplos históricos e estudos anteriores à concentração realizados por peritos externos.

As mudanças implementadas pela reforma são muito recentes – são válidas para as

concentrações notificadas a partir de 01 de maio de 2004 – e ainda não é possível avaliar em

que medida implicam uma alteração na prática da Comissão. Contudo, a própria incorporação

dos ganhos de eficiência no processo de apreciação dos atos de concentração representa uma

alteração importante, na medida em que pode viabilizar fusões nas quais a geração ou reforço

da posição dominante for compensada por estes ganhos. Neste sentido, representa uma

convergência entre a legislação européia e a norte-americana.

90

2.2 - A Legislação Brasileira.

A chamada fase moderna da defesa da concorrência no Brasil 93 se inicia com a Lei nº

8158, de oito de janeiro de 1991. O artigo três tratava das condutas anticompetitivas (divisão

de mercado, formação de cartel, venda casada, descriminação de preços, etc...) que tivessem

por objetivo controlar os mercados de bens e serviços e prejudicar a livre concorrência. O

artigo treze determinava que quaisquer atos ou contratos passíveis de afetar a concorrência

deveriam ser notificados à Secretaria Nacional de Direito Econômico (SNDE, atual Secretaria

de Direito Econômico). Em especial, o segundo parágrafo deste artigo determinava que, dentre

estes atos, encontravam-se as concentrações nas quais a empresa (ou grupo de empresas)

resultante passasse a deter uma participação de, ao menos, 20% do mercado relevante.

As concentrações notificadas teriam que atender a quatro condições cumulativas para

serem aprovadas: (i) gerar ganhos de eficiência e desenvolvimento tecnológico ou acarretar

aumentos na produção e distribuição de bens e serviços; (ii) garantir que estes benefícios

fossem distribuídos eqüitativamente entre produtores e distribuidores; (iii) que só fossem

realizados os atos estritamente necessários à obtenção dos resultados anteriores e (iv) não

houvesse eliminação de uma parte substancial da concorrência. Previa ainda que os atos que

não atendessem a todas estas exigências poderiam ser aprovados caso ficasse comprovado que

as restrições eram temporárias, relevantes para a economia nacional e o bem comum e sua

ausência implicasse um prejuízo ao consumidor final.

93 Em linhas gerais, a experiência brasileira é dividida em duas fases distintas. A primeira, vigente entre o Estado Novo e a redemocratização (promulgação da Constituição de 1988), se caracterizava por uma forte tendência intervencionista do Estado, sendo a base legislativa formada por leis de proteção à economia popular. A partir de 1989 observou-se um período de transição no qual, frente às novas opções de política econômica marcadas pela “inserção competitiva” na economia globalizada, o aparato intervencionista fundado no controle de preços mostrou-se superado. A partir daí o foco deslocou-se para as políticas de defesa da concorrência. Ver Oliveira (2001, p.3)

91

Portanto, a Lei previa que, uma vez que pudessem representar uma ameaça à

concorrência, os atos de concentração notificados só poderiam ser aprovados no caso da

observância das quatro condições descritas. É curioso notar que os ganhos de eficiência e sua

distribuição equânime – conseqüentemente a exigência de que estes beneficiassem os

consumidores - apareciam na legislação brasileira como pré-requisitos à aprovação da

concentração. Isto poderia levar, como de fato levou, à interpretação de que as alegações de

eficiência sempre deveriam ser avaliadas.

A interpretação da Lei era tal que, independentemente de a concentração representar, de

fato, um dano à concorrência, se supunha que era necessário à ocorrência cumulativa de todas

as condições. Assim se poderia observar uma situação inusitada, tal como concluir que

determinada operação não tem efeitos anticompetitivos e, ainda assim, reprová-la pela

inobservância das condições citadas. Como observa Santacruz (1998, p.116): “Parece óbvio

que uma operação que não tenha por efeito criar ou elevar o poder de mercado deveria ser

aprovada, independentemente de quaisquer outras considerações. Se a concorrência não foi e

não pode ser afetada como decorrência da operação notificada, não há qualquer outra

exigência à sua aprovação”.

A Lei previa que uma vez notificada a SNDE teria até sessenta dias para se manifestar,

caso contrário o ato estaria automaticamente aprovado. No entanto, como o período se

caracterizava pelo descontrole inflacionário, a SNDE passava a maior parte de seu tempo

apreciando as denuncias de condutas anticompetitivas (aumentos abusivos de preço), o que

levou à aprovação, por decurso de prazo, da totalidade dos atos de concentração na vigência da

Lei (ibidem, p.117).

Em fins de 1992 uma comissão foi nomeada pelo Presidente da República com o

objetivo de reformar a legislação brasileira. O resultado dos trabalhos foi a elaboração de

projeto de lei que, após receber várias emendas no Congresso Nacional, transformou-se na Lei

nº 8.884 de 11 de junho de 1994. Pela Lei, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica

92

(CADE), que havia sido criado pela Lei nº 4137, de dez de setembro de 1962, ganha um papel

de destaque na defesa da concorrência no Brasil.

A nova Lei consolidou alguns pontos da legislação anterior, mas trouxe diversas

alterações em relação à sua antecessora, sendo as mais relevantes (Salgado, 1997, p.180-183):

(a) a definição do CADE como instância máxima no processo de consulta dos atos de

concentração potencialmente prejudiciais à concorrência;

(b) a transformação do CADE em uma autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça,

garantindo sua autonomia administrativa e financeira. O órgão compõe-se de um

presidente e seis conselheiros com mandatos de dois anos, garantido o direito a uma

segunda indicação por mais um período. Ao reforçar a instância administrativa a Lei

buscou garantir maior flexibilidade (inclusive com a incorporação de argumentos

econômicos) e agilidade aos processos. Além disso, estabeleceu a impossibilidade da

interposição de recursos no âmbito administrativo;

(c) a criação da Procuradoria do CADE. Ao dotar a entidade de uma representação jurídica

própria, a Lei garante a defesa das decisões administrativas do CADE junto aos

possíveis, e prováveis, recursos das empresas na Justiça.

(d) a incorporação ao corpo da Lei 8.884 do parecer técnico da Secretaria de Política

Econômica do Ministério da Fazenda (SEAE), anteriormente previsto na apenas na

regulamentação da Lei 8.158/91. Prevê ainda o papel auxiliar da Secretaria de Direito

Econômico do Ministério da Justiça (SDE);

(e) a criação da figura do compromisso de cessação de prática, instrumento através do qual

é possível a uma empresa entrar em acordo para, num prazo estabelecido, encerrar a

prática visada. Uma vez cumpridas as condições acordadas, o processo será suspenso e

arquivado, não acarretando nenhuma confissão ou reconhecimento de infração;

(f) a definição, como aumento abusivo de preços, daquelas elevações de preços não

justificadas pela evolução dos custos, admitindo-se a comparação com mercados

semelhantes;

93

(g) a equiparação à categoria de empresa de todas as pessoas jurídicas e naturais. A

medida visa a garantir que todos os agentes que exerçam atividades econômicas

estejam sujeitos às mesmas regras de defesa da concorrência;

(h) a introdução do conceito de posição dominante que, como se viu, tem origem na

legislação européia. Desta forma não é somente a participação da empresa no mercado

relevante que importa mas, principalmente, a utilização de sua posição na imposição de

práticas anticoncorrenciais; e

(i) a criação da figura do compromisso de desempenho, instrumento pelo qual se definem

metas quantitativas e prazos pré-determinados para a execução dos objetivos pactuados.

O não cumprimento do acordo implicará a instauração de processo administrativo.

No que se refere à presente discussão, o último item representa uma alteração significativa,

pois admitindo-se que um ato de concentração acarrete danos à competição mas traga em seu

bojo ganhos de eficiência substantivos, o compromisso de desempenho pode, em tese, ser

usado para garantir que estas eficiências sejam atingidas e repassadas ao consumidor, no

espírito da Lei.

Em suma, o CADE, em conjunto com a SEAE e a SDE (Secretarias), compõe o Sistema

Brasileiro de Defesa da Concorrência, cabendo às duas Secretarias realizar avaliações

preliminares e fornecer pareceres que serão submetidos ao plenário do CADE. Estes pareceres,

em conjunto com o parecer do conselheiro relator do CADE, constituem os principais

documentos a subsidiar os votos dos conselheiros. Especificamente no que se refere às

concentrações, os conselheiros do CADE se guiarão pelo artigo nº 54 da Lei.94

94 Embora haja algumas diferenças no encaminhamento na elaboração dos relatórios – fundamentados no Guia para análise de atos de concentração ou, mais genericamente, na resolução n0 15 do CADE que regulamentou o artigo 54 – o procedimento de análise de um ato de concentração é, em essência, o mesmo.

94

2.2.1 – O Artigo nº 54 da Lei 8.884/94 e as Resoluções nº 5 e nº 15 do CADE.

O artigo 54 da Lei 8.884/94 determina que quaisquer atos que venham a restringir a

concorrência ou resultem no controle do mercado relevante de qualquer bem ou serviço devem

ser submetidos à apreciação do CADE. Em seu primeiro parágrafo são estabelecidas as

condições para que os atos de concentração sejam aprovados. Em linhas gerais, permanecem

aquelas que vigiam na Lei 8.158/91, quais sejam, que haja incremento na produtividade, na

qualidade dos bens e serviços ou ainda que ocorra uma promoção da eficiência e do

desenvolvimento tecnológico, sendo que estes frutos devem ser equanimente distribuídos entre

produtores e consumidores. Além disso, determina que não haja prejuízo substancial à

concorrência e limita os atos àqueles estritamente necessários a obtenção dos resultados.95

O segundo parágrafo contempla a possibilidade de o CADE aprovar uma concentração

que atenda somente três das quatro condições necessárias. Isto poderá ocorrer em razão da

existência de motivos relevantes para a economia nacional e o bem-estar geral, desde que não

haja prejuízo aos consumidores e usuários finais. Já o terceiro parágrafo determina como

sujeitas a avaliação do CADE qualquer tipo de concentração que leve a empresa resultante a

obter 20% ou mais do mercado relevante ou aqueles nos quais um dos requerentes tenha

registrado um faturamento bruto equivalente a R$ 400.000.000 no último balanço.

O quarto parágrafo define que os atos de concentração devem ser enviados para exame

previamente ou em até 15 dias úteis após sua realização. O ponto é relevante porque, 95 Textualmente: “Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE. § 1º. O CADE poderá autorizar os atos a que se refere o caput, desde que atenda as seguintes condições: I- tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; II - os benefícios decorrentes sejam distribuídos eqüitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais, de outro; III - não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços; IV - sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados.”

95

diferentemente das legislações norte-americana e européia, não há necessidade de uma

comunicação prévia - o que terá sérias implicações. Como se verá posteriormente, a conjunção

de uma escassez de recursos materiais e humanos com um substancial volume de processos

leva, com freqüência, à postergação do julgamento dos casos, sendo comum que este só ocorra

meses após sua notificação. Isto significa que a aprovação ou reprovação de um ato de

concentração poderá se refletir em uma fusão já, de fato, consumada.

Os parágrafos 5º a 10º regulamentam penalidades e prazos para o CADE e as

Secretarias se manifestarem sobre as concentrações. Caberá à SEAE emitir um parecer em 30

dias e remetê-lo à SDE, que disporá do mesmo prazo para reenviá-lo ao CADE. Se após 60

dias o CADE não se manifestar a concentração estará automaticamente aprovada. Ressalte-se

que os prazos são suspensos enquanto os documentos e esclarecimentos demandados às

empresas não forem apresentados.

O controle dos atos e contratos (Capitulo I, Título VII ) compõe-se ainda dos artigos 55

(que condiciona a aprovação à veracidade das informações ) e do artigo 56, que trata das

exigências para o arquivamento dos atos de concentração perante as juntas comerciais ou os

órgãos correspondentes nos Estados.

A próxima peça do aparato legal para a análise de fusões e aquisições foi a Resolução

n0 5, publicada em 25 de agosto de 1996, com o intuito de regulamentar o artigo 54. Ela

esclarecia os passos do rito processual e dispunha sobre o requerimento que as empresas

devem enviar ao CADE, detalhando os documentos e as informações necessárias, dentre as

quais a “demonstração sucinta do conjunto de eficiências objetivadas com a operação” (Art.2,

§ Único, alínea i). As eficiências aparecem ainda no “manual de preenchimento dos quadros do

requerimento”, onde se pode ler no item 17: “Indicar...os prováveis ganhos de eficiência

decorrentes da operação, em termos de: ganhos de produtividade; melhoria de qualidade dos

produtos; desenvolvimento tecnológico; redução de custos de produção; programa de

investimentos; exportações; etc.”

96

É curioso notar que ao lado de referências típicas a eficiências produtivas e dinâmicas

encontram-se “programa de investimentos” e “exportações”. Admitindo-se que os

investimentos sejam em novas máquinas e processos que elevem a produtividade dos fatores

restaria justificar as exportações. Embora seja possível imaginar algo como o volume de

exportações como indicativo do grau de competitividade global e da eficiência alcançada, a

redação parece indicar uma confusão conceitual.

Seja como for, a Resolução nº 15, de 19 de agosto de 1998, conhecida como Super 15,

veio substituir a regulamentação anterior. A nova resolução promoveu uma reforma com o

objetivo de acelerar o processo de análise dos atos de concentração. Por exemplo, criou a

possibilidade de o Conselheiro-Relator autorizar uma operação por decurso de prazo (após

sessenta dias) se ele considerar que ela não propicia nenhum dano à concorrência.96

Esta possibilidade é decorrência do processo de notificação em duas partes estabelecido

na Super 15. Na investigação preliminar as requerentes fornecem informações básicas ao

relator do processo – market shares, condições de entrada , etc.... Se o Conselheiro–Relator

avaliar que é necessário uma “instrução complementar” ele informará aos membros do plenário

do CADE, e determinará às requerentes a prestação das informações suplementares que

porventura considerar relevantes.

A Super 15 estabeleceu pela primeira vez um arcabouço mais detalhado sobre a análise

das concentrações, fornecendo definições sobre conceitos que, até então, eram objeto de

discussão. Dentre estas se destacam as definições do mercado relevante de produto;

“...compreende todos os produtos/serviços considerados substituíveis entre si pelo consumidor

devido a suas características, preços e utilização” e do mercado relevante geográfico:

“compreende a área em que as empresas ofertam e procuram produtos/ serviços em condições

96 Ver artigos 7º e 8º da Resolução 15.

97

de concorrência suficientemente homogêneas em termos de preços, preferências dos

consumidores, características dos produtos/serviços”.97

Contudo, embora a Resolução nº 15 tenha se preocupado em esmiuçar determinados

procedimentos para dirimir interpretações, as considerações a respeito dos ganhos de eficiência

foram escassas. No Anexo II, que trata das informações a serem prestadas pelas requerentes, o

item VII.1 informa que estas deverão: “Relacionar, qualitativa e quantitativamente, as

eficiências a serem geradas pelo ato ou contrato apresentado que não poderiam ser obtidas de

outra forma”. O Anexo V (item 1.9), que trata das definições, esclarece: “Entende-se por

eficiências aquelas reduções de custos de qualquer natureza, estimáveis quantitativamente e

intrínsecas ao tipo de operação de que se trata, que não poderiam ser obtidas apenas por meio

do esforço interno”. Aqui já fica estabelecido um critério objetivo, pois as eficiências devem

ser quantificáveis e específicas à operação. Note que exigir que as eficiências estejam

quantificadas não significa a mesma coisa que demandar que elas sejam verificáveis.

2.2.2 – O Guia para Análise Econômica de Atos de Concentração SEAE/SDE

Um tratamento mais detalhado das eficiências só veio a ocorrer com a publicação, em

29 de junho de 1999, do Guia para Análise Econômica de Atos de Concentração (Portaria nº 39

da SEAE), que veio fornecer os procedimentos utilizados pela SEAE na sua apreciação das

concentrações. Posteriormente, em 1 de agosto de 2001, a Portaria Conjunta nº 50 SEAE/SDE

substituiu a anterior unificando os procedimentos das duas Secretarias.

97 As definições abrangem a possibilidade do agrupamento de produtos e a possibilidade de entradas .Ver Anexo V da Resolução 15.

98

O Guia para Análise Econômica de Atos de Concentração (Guia) tem, por óbvio, uma

clara inspiração no Guidelines norte-americano e estabelece uma metodologia em cinco partes

para determinação dos efeitos líquidos sobre o bem-estar que serão decorrentes do ato de

concentração. Portanto, a SEAE e a SDE reconhecem, nos seus procedimentos de avaliação

que, se por um lado o abuso da posição dominante reduz o bem-estar, por outro: “...os

eventuais incrementos de produtividade, melhorias na qualidade, maior diversidade de

produtos, entre outros possíveis efeitos da concentração, representam um aumento do bem-

estar. A SEAE e a SDE estabelecerão como critério básico para a emissão de um parecer

favorável à operação, os atos que tenham um efeito líquido não negativo sobre o bem-estar

econômico” (Guia, 2001, § 17).

Sumariamente, as três primeiras etapas tratam do mercado relevante, da criação do

poder de mercado e da probabilidade de exercê-lo. A primeira etapa dedica-se à determinação,

a partir do teste do monopolista hipotético, do mercado relevante, definindo-o: “o mercado

relevante se constituirá do menor espaço econômico no qual seja factível a uma empresa,

atuando de forma isolada, ou a um grupo de empresas, agindo de forma coordenada, exercer

o poder de mercado.” Em seguida, chega-se à segunda etapa, a determinação da parcela de

mercado controlada pelas empresas requerentes. As Secretarias supõem que se a participação

de mercado da empresa concentrada for igual ou superior a 20% do mercado relevante, então

foi criada a possibilidade do exercício unilateral do poder de mercado. Adicionalmente,

estabelece que se a concentração levar a soma da participação das quatro maiores empresas

(C4) a tornar-se igual ou superior a 75% e a parcela de mercado da empresa formada for igual

ou superior a 10%, então a concentração terá criado as condições para o exercício coordenado

do poder de mercado.98

98 A participação do mercado será calculada tomando por base todas as empresas que produzem e vendem no mercado relevante determinado na etapa anterior. As Secretarias definem como relevantes para estes cálculos os dados sobre a capacidade produtiva, volume ou valor de vendas, reservando-se o direito de definir o mais adequado para indicar o padrão de concorrência no mercado relevante. Contudo, ressalta que os indicadores de produção são mais adequados aos casos de produtos homogêneos e os dados sobre vendas mais indicados quando se tratar de produtos diferenciados. (Guia, 2001, § 37 e 38)

99

Se as condições para exercer o poder de mercado, respeitados os critérios definidos na

segunda etapa, não tiverem sido criadas, então o ato de concentração não oferece riscos à

concorrência e as Secretarias recomendam sua aprovação. Se, no entanto, em virtude da

concentração a empresa fusionada passar a obter uma “parcela suficientemente alta do mercado

relevante”, então se entende que foram criadas as condições necessárias para o exercício do

poder de mercado. Conseqüentemente, se passa para a próxima etapa, qual seja, avaliar a

probabilidade de o poder de mercado ser exercido.

Foram definidos três principais fatores limitadores do exercício do poder de mercado.

Primeiramente se verifica a participação das importações no mercado e a possibilidade de

importar – estimada a partir de uma série de fatores tais como tarifas de importação, preços

internacionais, custos de transporte, barreiras não-tarifárias, etc... – com o objetivo de definir se

as importações são um “remédio efetivo”.

Em segundo lugar, se estimam as condições de entrada, considerando-se improvável o

exercício do poder de mercado quando a entrada for “provável, tempestiva e suficiente”. A

entrada é “provável” quando for lucrativo, aos preços vigentes antes da concentração,

participar do mercado (admitindo-se que estes preços se mantenham após a entrada). A entrada

é “tempestiva” quando ocorrer em um período máximo de 2 anos. Por fim, a entrada é

“suficiente” quando todas as oportunidades de venda – parcelas de mercado potencialmente

disponíveis ao entrante – puderem ser plenamente exploradas pelos entrantes.99

Em terceiro lugar, a SEAE e a SDE avaliam se as empresas participantes do mercado

relevante tendem a adotar comportamentos agressivos em decorrência do grau de rivalidade

existente. Evidentemente, quanto maior for a rivalidade, menores as condições de a empresa

resultante elevar seus preços sem que isso provoque reações das concorrentes. Por outro lado,

estes fatores também reduzem a probabilidade de as empresas se engajarem em

comportamentos colusivos, dada a dificuldade de coordenação. 99 Na seqüência, a SEAE e a SDE passam a detalham o que entendem por barreiras à entrada decorrentes de escalas mínimas de produção, fidelidade dos consumidores a marcas, barreiras legais, regulatórias etc... Ver Guia, 2001, §50 a 62.

100

Uma vez que todas as avaliações necessárias tenham sido realizadas será possível às

Secretarias determinar se o ato de concentração implica danos à concorrência. Contudo, se

existe a probabilidade (“não ser praticamente nula”) do exercício do poder de mercado, ainda

assim torna-se necessário apreciar as possíveis eficiências geradas pelo ato para determinar o

efeito líquido sobre o bem-estar. A quarta etapa do Guia se dedica a este ponto.

O Guia começa por definir quais serão as eficiências admissíveis para efeito da análise.

Serão avaliadas as eficiências específicas à concentração, desde que não possam ser geradas

por alternativas menos danosas à competição em um período inferior a dois anos.

Reconhecendo que ganhos de eficiência são difíceis de mensurar e quantificar, estabelece que

serão consideradas como específicas: “...aquelas cuja magnitude e possibilidade de ocorrência

possam ser verificadas por meios razoáveis, e para as quais as causas (como) e o momento em

que serão obtidas (quando) estejam razoavelmente especificados. As eficiências alegadas não

serão consideradas quando forem estabelecidas vagamente, quando forem especulativas ou

quando não puderem ser verificadas por meios razoáveis”. (Guia, 2001, § 71)100.

Na seqüência excluem-se as eficiências que tenham origem em ganhos pecuniários,

pois são consideradas transferências entre agentes. Este é o caso típico de economias de escala

pecuárias, genericamente associadas aos descontos obtidos junto aos fornecedores de insumos

por conta do volume de compras. Aqui cabem alguns comentários, pois não há, a priori,

nenhuma razão para a não consideração deste tipo de ganhos de escala. Em primeiro lugar, a

obtenção de descontos por parte da empresa resultante da concentração pode estar ligada à

obtenção de ganhos de escala reais por parte do fornecedor, caso em que os ganhos de bem-

estar seriam potencializados. Em segundo lugar, porque existe a possibilidade de que o

aumento do poder de mercado da resultante funcione como um poder compensatório, no

sentido de retirar poder de mercado do fornecedor e forçá-lo a cobrar preços mais competitivos

100 Aqui existe uma mudança entre o Guia de 1999 e o de 2001. A Etapa IV no Guia anterior se dedicava aos “Benefícios Econômicos (Eficiências)”. Ao longo do texto se alterou o substantivo, demonstrando uma preocupação com o rigor teórico, posto que “benefícios econômicos” é um conceito mais geral que necessita de mediações para associá-lo aos ganhos de eficiência.

101

não apenas para a empresa fusionada, mas possivelmente para outros concorrentes. Também

neste caso haveria um aumento no bem-estar da sociedade.

Curiosamente, uma destas possibilidades está assinalada no parágrafo seguinte, no qual,

dentre as formas pelas quais o ato de concentração pode dar origem a ganhos de eficiência,

encontra-se relacionada a “geração de poder de mercado compensatório” (ao lado de

economias de escala, escopo, novas tecnologias e externalidades). Assim, após excluir as

economias de escala pecuniárias, as Secretarias fazem uma ressalva para incorporá-las em uma

determinada situação.101 Seria mais lógico admitir as economias de escala pecuniárias

condicionando a sua aceitação caso a caso, conforme a especificidade da situação – aplicar a

regra da razão – e excluir as situações nas quais houvesse tão somente uma transferência de

renda entre os agentes.

Este mesmo parágrafo sofreu uma outra alteração substancial na revisão de 2001,

quando foram excluídas as economias de custo de transação. De fato, na seqüência, o Guia

define com alguns pormenores o que as Secretarias entendem por economias de escala - com

destaque para as reduções do custo fixo médio e para as economias de aprendizagem – e por

economias de escopo. A seguir, no Guia de 1999, os parágrafos 92 a 96 detalhavam como as

concentrações poderiam diminuir os custos de transação ao reduzir, ou mesmo eliminar, a

necessidade de alteração e monitoramento de contratos. No Guia de 2001 todos os parágrafos

foram suprimidos.102

Uma vez que a economia dos custos de transação está consagrada, e em grande medida

incorporada pelo mainstream econômico, é lícito supor que a exclusão não se deve a um viés

101 Mais adiante, pode-se ler: “Se o aumento da capacidade de exercício do poder de mercado da empresa concentrada contribuir para reduzir a capacidade exercício de poder de mercado no mercado de insumos (deslocando, por exemplo, os preços dos insumos, que antes da concentração estivessem distorcidos, até seus níveis competitivos), a SEAE e a SDE considerarão este evento uma eficiência específica do ato”. (Guia, 2001, § 84) 102 Contudo, no início do Guia, ao traçar uma visão geral do processo, os custos de transação não foram excluídos da redação. Transcrevendo: “Entretanto, os atos de concentração, na medida em que proporcionem vantagens competitivas para as empresas participantes (economias de escala, economias de escopo, redução dos custos de transação, entre outros), podem também aumentar o bem-estar econômico”. (Guia, 2001, § 11)

102

teórico. Se há fundamentos teóricos que estabelecem que uma redução nos custos de transação

gera ganhos de eficiência, sendo portanto capaz de propiciar um aumento do bem-estar, cabe à

autoridade antitruste prever esta possibilidade. O único argumento contrário parece ser a

dificuldade de prever ou verificar com exatidão estes ganhos. Neste caso, recai-se em um

problema comum a todas as alegações de ganhos de eficiência e, como se viu, a lógica parece

indicar que o melhor a fazer não é promover uma exclusão pura e simples do argumento, mas

sim deslocar o ônus da prova para as requerentes. Se as evidências apresentadas forem

verificáveis por meios “razoáveis” e forem atendidos os requisitos das Secretarias, as

eficiências oriundas dos custos de transação devem ser, como todas as outras, incorporadas na

avaliação.

Em seguida, a SEAE e a SDE reconhecem como eficiências a introdução de novas

tecnologias, seja por acarretarem maiores produtividades dos fatores, seja por viabilizarem o

lançamento de um novo produto. Também consideram como uma melhoria tecnológica

específica à concentração a substituição de uma equipe de administradores incapazes por outra

de administradores capazes.

Este último ponto é motivo de muita controvérsia pois, a princípio, é muito improvável

que não haja a possibilidade de encontrar profissionais competentes no mercado. Para que uma

alteração como essa fosse considerada específica à concentração, seria necessário imaginar que

os únicos profissionais capazes de melhorar a produtividade de uma das empresas estivessem

trabalhando na outra empresa, sendo detentores de técnicas administrativas inerentes à

atividade indisponíveis de outra forma. Contudo, a favor das Secretarias cabe ressaltar que,

uma vez que tal possibilidade existe, vale utilizar a regra geral: admita-se a possibilidade e

aplique-se a regra da razão.

A última possibilidade considerada no Guia se refere à existência de externalidades

positivas (spill-overs tecnológicos, em rede, etc...) e externalidades negativas. Quanto a estas

últimas as Secretarias ressaltam que existem alternativas de políticas públicas mais eficazes

para tratar da questão e, desta forma, quando avaliarem se a eliminação de externalidades

103

negativas é específica à concentração, verificarão se o mesmo resultado não pode ser obtido

por meio de outra ação pública.

Encerrado o tratamento dado às eficiências, o Guia passa a apreciar como as Secretarias

considerarão – para os atos de concentração que impliquem o controle de uma parte substancial

do mercado e nos quais existam condições de exercer o poder de mercado – a aprovação com

base nas eficiências. Para avaliar se o efeito líquido sobre o bem estar econômico da sociedade

é não–negativo, a SEAE e a SDE utilizarão as estimações quantitativas disponíveis que forem

reconhecidas como factíveis e, no caso de estas não existirem, buscarão apresentar seus

resultados com base em avaliações qualitativas dos argumentos. Aqui também houve uma

alteração substantiva em relação à primeira versão do Guia. Originalmente se podia ler que

para a aprovação do ato de concentração com base nas eficiências: ...é necessário que o efeito

líquido sobre o bem-estar econômico da sociedade seja não negativo, ou seja, que não haja

uma redução no excedente total (soma dos excedentes do produtor e do consumidor)” (Guia,

1999, § 103).

À primeira vista o que se destaca é a “ingenuidade” da redação original, ao considerar

trivial a possibilidade de uma estimativa estatisticamente confiável do excedente agregado,

especialmente quando já se reconhecera a dificuldade e a incerteza no processo de estimar as

eficiências.103 Entretanto, a questão principal é que a aceitação do critério do excedente total

implica, como foi visto no primeiro capítulo, a desconsideração do aspecto distributivo, em

violação direta da Lei 8.884/94 (artigo 54, § 1 II) que determina que os benefícios decorrentes

dos ganhos de eficiência devam ser distribuídos de forma equânime entre os produtores

envolvidos no ato e os consumidores.

Este equívoco foi consertado na versão de 2001, na qual, além de se substituir a

redação, se inseriu um parágrafo inteiro (87) dedicado a explicar por que as Secretarias

103 Existe, é claro, a possibilidade de se tratar de um simples “tecnicismo” por parte dos redatores da SEAE. No entanto, como se trata de uma seção dedicada ao estabelecimento de procedimentos da Secretaria na avaliação das concentrações, tudo indica que havia a intenção de uma estimativa econométrica.

104

precisam se assegurar que os efeitos da operação se revertem, ao menos parcialmente, para os

consumidores, se objetivam respeitar a Lei.104

Os últimos parágrafos do Guia estabelecem as recomendações que as Secretarias

poderão fazer após a análise da concentração: (i) aprová-lo quando não houver redução do

bem-estar do consumidor e da eficiência econômica; (ii) aprová-lo com restrições, evitando

que haja redução do bem-estar do consumidor e da eficiência econômica; e (iii) reprová-lo se

não for possível evitar a redução do bem-estar do consumidor e da eficiência econômica.

Em relação ao segundo item, as Secretarias destacam sua preferência por “remédios

estruturais” (alienação de ativos, quebra de patentes, vendas de marcas ou unidades fabris,

etc...), pois estas medidas costumam garantir a competitividade no mercado relevante sem a

necessidade de intervenções futuras. Quanto aos “remédios não-estruturais”, essencialmente a

fixação de condutas em compromissos de desempenho, a SEAE e a SDE dispõem sobre dois

cuidados adicionais: (i) da necessidade de se considerar os custos de monitoramento das

cláusulas de compromisso; e (ii) da importância de se fundar a análise no padrão de

concorrência vigente, e não em hipóteses sobre o futuro do setor.

2.3 – Considerações Finais

A partir de um tratamento claramente hostil – no qual eram percebidas como geradoras

de vantagens competitivas e indutoras de concentração nos mercados -, as alegações de

eficiência foram tendo seu papel revisto pelas autoridades antitruste norte-americana e

européia. Nos EUA, o processo culminou na alteração de 1997 do Horizontal Merger

104 O Guia lembra que, mesmo nos casos nos quais a concentração for considerada relevante para a economia nacional e o bem comum, a lei também condiciona a aprovação à ausência de danos ao consumidor. (Art. 54, § 2).

105

Guidelines, que incluiu uma ampliação da seção referente às eficiências. Na norma européia, a

reforma de 2004 teve como um de seus alicerces a aceitação destas alegações.

A atual legislação brasileira de defesa da concorrência, por ser muito mais recente, já

nasceu prevendo as defesas baseadas na obtenção de ganhos de eficiência. Embora partindo de

um tratamento muito superficial, a postura das autoridades antitruste brasileiras foi sendo

detalhada e acabou convergindo para a posição norte-americana.

É forçoso notar que, em seu artigo seminal, Williamson já previa que se as eficiências

não fossem incorporadas pela norma antitruste, os sistemas de defesa da concorrência

perderiam coerência e legitimidade.105 A discussão teórica que se seguiu - sobre o objetivo da

política antitruste - trouxe a consideração sobre os ganhos de eficiência e seus impactos sobre

os atos de concentração para o cento do debate. Conseqüentemente, cada vez com maior

intensidade, as conclusões da teoria econômica foram sendo incorporadas à norma antitruste.

Contudo, isto não implica que a incorporação do argumento se dê sem sérios

problemas, pois, embora ao longo destes anos a análise tenha se refinado, ainda assim

persistem graves dificuldades para estimar e quantificar os ganhos de eficiência – que por sua

natureza são futuros e, destarte, permeados de incerteza. A ausência, até o momento, de uma

metodologia que garanta provas consistentes e inquestionáveis destes ganhos levou a uma

incorporação bastante cautelosa da questão na legislação.

Como uma forma de contornar esta questão as normas internacionais buscaram

estabelecer limitações às alegações. Tanto na legislação norte-americana, como na européia e

na brasileira, exige-se que as eficiências sejam específicas à concentração (não possam ser

obtidas por alternativa razoável que seja menos anticompetitiva), sejam “verificáveis por meios

razoáveis” e beneficiem os consumidores. A expressão mais geral deste argumento seria a

105 ”Pois, se nem as cortes, nem as agências encarregadas forem sensíveis a estas considerações, o sistema terá falhado em alcançar o teste de racionalidade econômica. E sem isto, todo o sistema [antitruste] não terá padrões de defesa e tornar-se-á suspeito”. (Williamson, 1968, p.34 )

106

obtenção de ganhos de eficiência que implicassem reduções de custo e fossem repassadas aos

consumidores na forma de preços menores e produtos melhores.

No que se refere à possibilidade de verificação, isto implicou uma hierarquização do

tratamento dado às eficiências, que favorece claramente as eficiências produtivas ligadas à

redução de custos, seja por ganhos de escala (tradicionalmente quantificáveis), seja pela

ocorrência de “sinergias” decorrentes da combinação de ativos ou de técnicas produtivas e

administrativas.

A primazia do consumidor é um ponto extremamente relevante. A dificuldade

teórica de tratar a questão distributiva foi contornada na legislação e nos guias pela fixação de

parâmetros que garantissem que o ato não poderia ter como conseqüência uma piora na

situação do consumidor. Assim, os formuladores da política preventiva antitruste não aceitaram

o argumento de que os ganhos de eficiência eram o objetivo primordial da política e

impuseram cláusulas que determinaram a prevalência – ou, no caso brasileiro, a equivalência –

do consumidor. Resta avaliar a relevância do argumento na apreciação de casos concretos.

107

CAPÍTULO 3 – EFICIÊNCIA E O CADE: OS CASOS AMBEV E NESTLÉ-GAROTO

A fase que inicia o controle dos atos de concentração no Brasil começa com a

promulgação da Lei 8.158 em 1991. No período de vigência desta Lei todas as consultas foram

aceitas sem que houvesse uma manifestação da extinta Secretaria Nacional de Direito

Econômico. Pode-se especular que, ao mesmo tempo que é possível supor que nenhum dos

atos representasse um risco à concorrência, as aprovações de todas as concentrações por

decurso de prazo também poderiam se justificar pela prioridade da política de defesa da

concorrência nesta época, centrada na repressão de condutas anticompetitivas e não no controle

das estruturas de mercado (Santacruz 1998, p.125).

Desconsiderando-se este período, poder-se-ia apreciar o papel das eficiências nas

concentrações a partir do início da vigência da Lei 8.884, que se inicia em junho de 1994.

Contudo, durante o período inicial de constituição do CADE, não havia uma metodologia

consagrada na determinação da posição dominante e, muito menos, um padrão nas decisões

que permitisse identificar com segurança as variáveis utilizadas na apreciação dos fatores

limitadores do poder de mercado e das alegações de ganhos de eficiências. De fato, durante

este período as decisões estiveram fortemente influenciadas pela interpretação pessoal da lei

que cada conselheiro tinha, tendo sido possível observar uma progressiva alteração na

interpretação do papel atribuído às eficiências nos atos de concentração, que culminou com

uma alteração oficial de postura em 1998.

108

Do ponto de vista da evolução no trato das eficiências no processual do CADE, a

questão essencial é identificar o momento no qual a jurisprudência incorporou definitivamente

o argumento nas bases desenvolvidas pela teoria econômica, isto é, o trade-off entre poder de

mercado e ganhos de eficiência de Williamson. A partir desse ponto poder-se-á garantir que

qualquer análise realizada pelo CADE seguirá a mesma seqüência que coloca a avaliação das

eficiências como o último passo lógico na apreciação de um ato de concentração.

Procedimento que foi posteriormente formalizado pela norma brasileira.

3.1 – Antecedentes: Primeiras Interpretações do Papel da Eficiência

Inicialmente havia uma posição majoritária entre os conselheiros CADE de que a Lei

8884/94 em seu artigo 1º inciso I exigia que as eficiências deveriam ser avaliadas em todos os

atos de concentração, independentemente de oferecerem ou não danos à concorrência.

Eficiências eram consideradas como uma condição necessária para a aprovação do ato de

concentração, qualquer que fosse seu impacto sobre a concorrência.

A visão “literal” (eficiência enquanto uma condição necessária) decorre da redação do

artigo 54, no qual se lê : “Os atos de qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de

qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados

relevantes de bens e serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE. §1º o CADE

poderá autorizar os atos a que se refere o caput, desde que atendam as seguintes

condições(...)”(grifei). A seguir prossegue com os quatro incisos já citados (existência de

eficiências, distribuição dos benefícios, não eliminação da concorrência e observância dos

limites necessários). A interpretação atual do parágrafo o considera como indicativo de uma

109

condição – os atos que possam ameaçar à concorrência poderão ser aprovados na presença de

eficiências compensatórias. A interpretação vigente supunha que qualquer ato que pudesse

ameaçar a concorrência, e portanto fosse submetido ao CADE, só poderia ser aprovado se

todas as condições do parágrafo 1º estivessem presentes.

A questão já está presente na primeira decisão envolvendo um ato de concentração

avaliado pelo “novo” CADE, a formação de uma joint-venture entre a Rhodia e a Celbrás

(Sinasa). O CADE determinou a desconstituição do ato por entender que era prejudicial à

concorrência, argumentando que a nova empresa chegaria a deter um monopólio da produção

nacional de poliéster. Um dos fatores centrais para a decisão foi o questionamento sobre a

alegação das requerentes sobre os ganhos de eficiência que adviriam da operação, tendo o

CADE ponderado que não havia conflito entre os conceitos de concorrência e eficiência, posto

que a primeira era indutora da última.

Como destaca Santacruz (op.cit.,132), a decisão deixa transparecer que não houve uma

correta compreensão do trade-off proposto por Williamson. Ocorre que, ao lado da justificativa

de constituição de monopólio, destacou-se também o não atendimento do artigo 1º em seus três

incisos – que foi avaliado como uma interpretação “literal” da lei. No entanto, esta última parte

da decisão, por si só, estaria de acordo com o trade-off se fosse interpretada como uma

afirmação de que um ato danoso à concorrência, na ausência de eficiências compensatórias,

será reprovado. O que fica patente é a imprecisão no uso do conceito de eficiência.106

Esta questão prossegue na apreciação de outros atos de concentração. Um caso

exemplar é a incorporação da Ishikavajima do Brasil Estaleiros S.A. (Ishibrás) pela Emaq-

Verolme Estaleiros S.A. em 1996. Considerando o mercado internacional como o mercado

geográfico relevante para a construção de embarcações de grande porte, o CADE avaliou que a

operação não teria afetado a concorrência porque a concentração é reduzida em termos

mundiais. Entretanto, como não se caracterizaram ganhos de eficiência decorrentes da

106 Em Álbarus/Rockwell e Pains/ Gerdau ordenou-se a desconstituição dos atos e exigiu-se o cumprimento do parágrafo 1º do artigo 54. Ver Santacruz (1998).

110

operação, considerou que as exigências legais para a aprovação do ato não haviam sido

cumpridas e condicionou a constituição da concentração à assinatura de um compromisso de

desempenho no qual a requerente comprometeu-se com a obtenção de ganhos de escala,

redução de custos, introdução de novos processos etc... A visão “literal” fica patente107.

Em Grace/Crown considerou-se que o ato não teria efeitos sobre a competição - não

houve uma variação significativa do grau de concentração porque no mercado de tampas de

garrafas a participação da nova empresa nas vendas totais seria irrisória (3,1%) e o mercado de

latas já era concentrado (elevação de 87% para 89% das vendas totais). Em Santista/Carfepe

concluiu-se que a concentração era “não preocupante”, dado que não representava riscos à

concorrência. Em ambos, foi exigida a fixação de compromissos de desempenho que

garantissem a geração de eficiências (ibidem).

Esta interpretação implicava um elevado índice de intervenção do CADE. Entre 1994 e

1996 a taxa de intervenção em atos de concentração foi da ordem de 50%, sendo que grande

parte das restrições foi devida à imposição de compromissos de desempenho para a geração de

eficiências. O Relatório do CADE de 1997 já destacava uma alteração neste padrão, com uma

queda significativa na imposição de compromissos de desempenho (41% para 21%) a partir da

posse de novos conselheiros em março de 1996. Especificamente no que tange às eficiências,

ressaltava:“(...) a orientação geral foi de evitar Compromissos de Desempenho de eficiências,

os quais podem implicar interferências indevidas nas decisões do setor privado, sem impacto

relevante na concorrência. O entendimento do Plenário do CADE tem caminhado cada vez

mais no sentido de compromissos estruturais e de conduta, os quais geram impactos mais

diretos sobre a concorrência”. (CADE, 1998, p.86) A possibilidade de não haver exigência de

eficiências demonstra que, ao menos implicitamente, já havia uma interpretação distinta da lei,

que não considerava as eficiências enquanto uma condição necessária à aprovação de uma

concentração.

107 Para uma avaliação do caso ver Santacruz (1998).

111

Esta mudança já se apresentava em parte das decisões do CADE. Um caso importante

na formação de jurisprudência no qual se observa a convergência com a interpretação atual do

trade-off entre concentração e eficiência é o ato de concentração AC 83/96 relativo à

associação entre a Companhia Antarctica Paulista e a Anheuser-Busch International Inc. O

CADE concluiu que o ato implicava a eliminação da concorrência (efetiva e potencial) e que as

eficiências alegadas eram insuficientes para compensar a redução no bem-estar. As

requerentes apresentaram um pedido de reapreciação do qual foram excluídas cláusulas

consideradas anticompetitivas e foram incluídas a demonstração e a quantificação dos ganhos

de eficiência.

O CADE, que anteriormente havia destacado a necessidade de comprovação de

eficiências em virtude da ameaça à concorrência, acatou o pedido, tendo concluído que as

novas evidências apresentadas demonstravam de forma inequívoca a potencial geração de

eficiências oriundas da associação. Em decorrência, autorizou a associação condicionando-a ao

cumprimento do programa de investimentos apresentado que, no seu entender, garantia a

realização destas eficiências.108

Note-se que o padrão de análise anterior foi modificado sem maiores implicações sobre

a jurisprudência. Poder-se-ia argumentar que da mesma forma que o novo conselho empossado

em 1996 alterou a interpretação no colegiado, também a indicação de novos nomes poderia

indicar novas mudanças de rota. No entanto a correta interpretação do trade-off consolidou-se.

108 A Conselheira-Relatora Lucia Helena Salgado ressaltou: “Vale destacar o maior esforço da parte das requerentes de apresentar eficiências compensatórias como resultado da associação. Note-se que desta feita foram apresentadas, separadamente, as eficiências decorrentes do Plano Qüinqüenal de Investimentos da Antarctica daquelas promovidas pela aplicação do programa de transferência de capacitação tecnológica e gerencial. Ficou nítido o quão distintas eram a magnitude e a natureza dos efeitos positivos a serem gerados pela associação em função do grau do comprometimento da entrada da Anheuseur-Busch. Foi possível verificar ainda que considerável parte da realização das eficiências alegadas dependiam da consecução do Plano Qüinqüenal, o que por sua vez dependia da integralização de capital por parte da Anheuser-Busch. Concluiu-se que a realização das eficiências que resultavam em redução de custo e aperfeiçoamento de qualidade a serem compartilhadas com os consumidores não dependeria, exclusivamente, do Programa de modernização empresarial denominado “Melhores Práticas”, mas, de forma substancial, da realização do Plano Qüinqüenal. Por conseguinte, a viabilidade desse último requereria o aporte dos recursos financeiros previstos pela Anheuser-Busch em seu plano e que conformariam seu compromisso de entrada no mercado brasileiro. Assim, como a obtenção das eficiências demandava a concretização dos referidos planos, essa última foi vinculada à extensão do prazo anteriormente aprovado para a associação”.CADE (1998, p. 130-131).

112

O relatório de atividades de 1998-99 resolve a questão de forma definitiva, dirimindo qualquer

interpretação alternativa.

Dissertando sobre a necessidade de comprovação das eficiências, o relatório esclarece:

“O Plenário do CADE reafirmou, de forma inequívoca, que o exame das eficiências

compensatórias decorrentes de um ato de concentração pelo órgão pressupõe a constatação

de algum tipo de dano à concorrência” (CADE, 1999, pg.79, Grifo Original). Justifica sua

posição destacando que a moderna política antitruste coloca a avaliação das eficiências como

último passo da seqüência lógica de análise dos efeitos da concentração. Assim, destaca: (...)

trata-se de uma típica análise custo-benefício. Se não houve custo, não há que se ponderar

benefícios, pois o poder público, nesse caso, só deve intervir quando a operação em tela gerou

prejuízos. Esse entendimento é fruto do processo de amadurecimento institucional e evita

equívocos de interpretação legal do passado”. (ibidem)

Desta forma, a eficiência passou a ter seu papel bem definido no processo de avaliação

dos atos de concentração realizados pelo CADE. As próximas seções analisarão a relevância da

análise das eficiências e o papel que o argumento representou em dois dos principais atos de

concentração da história recente: os casos Ambev e Nestlé-Garoto.

113

3.2 – O Caso Ambev109

Em julho de 1999 os controladores da Companhia Antárctica Paulista – Indústria

Brasileira de Bebidas e Conexos (Antarctica) e da Empresa de Consultoria, Administração e

Participações S/A (Brahma) submeteram à apreciação do CADE o ato de concentração que

resultaria na criação de uma das maiores cervejarias do mundo, a Companhia de Bebidas das

Américas, Ambev. Segundo os dados apresentados pelas requerentes à época, a operação

envolveu ativos da ordem de R$ 8,1 bilhões, uma produção de 59,9 milhões de hectolitros de

cerveja e 27 milhões de hectolitros de refrigerantes (Romano, 2000a, p.15)

Brahma e Antarctica detinham, respectivamente, cerca de 48,1% e 25,4% do mercado

nacional de cerveja, com a fusão resultando em uma Ambev detendo 73,5% deste mercado –

muito superiores aos 20% do mercado relevante que, segundo a Lei 8.884, no § 3º do artigo 20,

já caracteriza uma posição dominante.110 As duas companhias possuíam várias marcas, com

destaque para as três lideres do mercado Skol, Brahma e Antarctica.

Uma operação desta magnitude tem profundos impactos no mercado. A principal

preocupação era que o aumento significativo da concentração levaria a Ambev a adquirir um

grande poder de mercado que poderia ser exercido de forma unilateral. Além disso ocorriam

agravantes pois, na medida em que possuía as três marcas líderes, a empresa poderia elevar o

preço em uma das marcas e ainda assim manter os consumidores, posto que estes migrariam

para outras marcas de sua propriedade. A fusão também preocupava os concorrentes diretos da

empresa, sendo que a Kaiser, associada à Coca-Cola, foi especialmente agressiva na 109 Esta seção foi elaborada com base nas informações contidas nos pareceres da SEAE e da SDE, no relatório e voto da Conselheira-Relatora e nos votos dos conselheiros do CADE. 110 Textualmente:“§ 2 Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa”. §3“A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia.” (Lei 8884/94 § 2 e §3).

114

contestação da concentração – sendo posteriormente acompanhada pela Schincariol. O restante

dos competidores era formado por pequenas cervejarias regionais.

O caso Ambev ganhou imenso destaque, não só por tratar da produção de bens de forte

consumo e apelo popular (refrigerantes e cervejas), como também por apresentar um elevado

grau de complexidade que caracterizou um grande desafio para os órgãos de defesa da

concorrência. Não por acaso, os analistas do ato, SEAE, SDE, Conselheiros do CADE, bem

como os consultores que emitiram pareceres, a despeito de partilharem os mesmos princípios

antitruste, chegaram a conclusões bem diversas sobre o ato.

O primeiro passo necessário na análise deste ato de concentração, de forma a avaliar

corretamente os possíveis danos à concorrência, é a definição do mercado relevante, para que,

a partir dele, se possa estabelecer a verdadeira concentração e o poder de mercado. Como se

viu, somente após esta definição é possível se apreciar as limitações ao exercício do poder de

mercado e chegar-se, finalmente, ao papel das eficiências compensatórias na aprovação do ato.

3.2.1 – A Definição dos Riscos à Concorrência

As empresas requerentes alegavam que o mercado relevante de produto seria o de

“bebidas em geral”, dado que elas produziam águas, refrigerantes, isotônicos, chás e cervejas.

Esta produção conjunta viabilizava sinergias produtoras de significativas economias de escopo,

especialmente no processo de distribuição e, sendo assim, não faria sentido tratar os mercados

separadamente. Por isso, defenderam a definição do mercado relevante de produto como um

cluster, composto de um conjunto de bebidas agrupadas para fins de análise.

115

A SEAE considerou que a definição do mercado relevante em termos de um cluster

market acabaria por diluir significativamente o market share da empresa resultante,

dificultando a possibilidade de se detectarem os efeitos anticompetitivos da fusão. A SDE

também refutou o argumento, por entender que ele não atendia a um dos requisitos necessários

a sua caracterização: a existência de uma demanda conjunta pelos produtos agrupados.

Sendo assim, as Secretarias definiram três mercados relevantes na dimensão produto: o

de cerveja, de refrigerantes carbonatados (em embalagem PET 2L no mercado a quente) e de

águas engarrafadas (que incluía águas minerais e mineralizadas, considerando-as bens

substitutos).

Para o mercado relevante de cervejas a SEAE reconheceu que ele poderia ser

subdividido em três categorias: cervejas prêmio, comum e de baixo preço (premium, standard

e low price). Além disto, havia a possibilidade de uma segmentação por ponto de venda a frio

(bares e restaurantes) e a quente (mercados) e por embalagens: descartáveis ou retornáveis.

Contudo, seguiu a jurisprudência do CADE nos atos Brahma-Miller (AC nº 58/95) e Anheuser-

Busch/Antárctica (AC nº 83/96) nas quais concluiu-se que as diferentes características das

cervejas não são suficientes para configurar mercados relevantes diversos. No entanto, registra

que o produto “modal” da indústria de cerveja no Brasil é a cerveja retornável a frio. (SEAE,

2000, p.17-19).111

A SEAE definiu os mercados geográficos em termos regionais. No caso de águas

engarrafadas a partir das fronteiras estaduais e, no caso dos refrigerantes carbonatados e das

cervejas, optou por adotar um raio de aproximadamente 500 quilômetros das fábricas,

considerando o custo de transporte como fator relevante. A SDE adotou um procedimento

similar (raio de 400 Km) na definição dos mercados relevantes geográficos, o que resultou, no

caso da cerveja, em pequenas diferenças nos estados incluídos.

111 A SEAE sugere uma outra análise na qual o mercado seria separado em dois segmentos. O primeiro (high-end) composto pelas marcas tradicionais com presença em todo o território nacional, se caracterizando por elevados investimentos em marketing. O segundo é formado por marcas mais recentes que concorrem via preços (low-end).

116

Definidos os mercados relevantes a análise deslocou-se para a concentração da oferta.

No mercado de águas engarrafadas a SEAE calculou que as empresas requerentes em conjunto

detinham uma parcela insignificante - cerca de 1,8 % do mercado relevante - sendo este

percentual incapaz de gerar poder de mercado. Já no mercado de refrigerantes carbonatados, a

exceção da região nordeste onde obteria cerca de 24% do volume total, a constituição da

Ambev também não oferecia risco à concorrência. O quadro a seguir, elaborados a partir dos

dados SEAE, dá dimensão da situação vigente à época da fusão.

Tabela 1 Refrigerantes Carbonatados - Participação percentual em volume,

por mercado relevante SEAE* /1999

Empresa Mercado 1 (Sudeste)

Mercado 3 (Norte)

Mercado 4 (Sul)

Mercado 5 (Nordeste)

Brasil

Coca-Cola 49,5 47,6 37,7 40,5 50,6 Tubaínas e outras marcas 33,0 35,2 42,5 35,0 31,9 Antarctica 10,3 14,2 5,3 13,6 9,7 Brahma 7,2 3,0 11,5 10,9 7,8 Ambev 17,5 17,2 16,8 24,5 17,5

*Mercados relevantes, segundo delimitação da SEAE: Mercado 1 (Sudeste): MG,DF,RJ,ES, parte de Goiás e São Paulo. Mercado 3 (Norte): Parte dos estados do Amazonas e Roraima. Mercado 4 (Sul): RS, PR e parte de SC. Mercado 5 (Nordeste): MA, PI, CE, RN, PB, PE, SE, AL e partes dos estados da Bahia e Pará. Obs: Não se obteve dados para o mercado 2 (parte dos estados de MT e MS) Dados: Nielsen, Requerentes e Coca-Cola. Fonte: Relatório SEAE, Voto do Conselheiro Ruy Santacruz

A constituição da Ambev, ao reunir algumas das principais marcas de refrigerantes

existentes, diminuiria a distância em relação à marca líder (Coca-Cola), detentora de

expressivas participações de mercado em todas as regiões do país. Sob este ponto de vista a

criação de uma empresa mais bem posicionada não alteraria significativamente o padrão de

concorrência neste mercado.112

112 Pode-se argumentar que com a segunda empresa se aproximando da líder, o mercado, representado por um comportamento do tipo Stackelberg, passaria a ser melhor representado pelo modelo de Cournot. Como, sob determinadas condições, é possível demonstrar que a oferta agregada em Stackelberg é sempre superior à oferta agregada em Cournot, esta passagem implicaria uma perda de eficiência alocativa. Embora usuais, estes resultados são fortemente dependentes da linearidade das curvas de demanda e da simetria de custos, sem o que abre-se a possibilidade para a existência de múltiplos equilíbrios e instabilidade. Ver Dixit e Stern (1982) e Dixit (1986).

117

Ponderou-se também que, a despeito da elevada concentração de oferta no mercado

brasileiro, o nível de barreiras à entrada é baixo neste setor. Isto se deveu, em grande medida, à

elevação do consumo de refrigerantes através do auto-serviço e a introdução das embalagens

descartáveis do tipo PET. Estas mudanças reduziram substancialmente a necessidade do

domínio da logística de distribuição, considerada o principal obstáculo ao estabelecimento

neste mercado. Em conseqüência, observou-se no mercado brasileiro um vigoroso crescimento

das tubaínas, que implicou uma perda de mercado da Coca-Cola e numa sensível queda de

preços. A SEAE conclui que, por ser a entrada no mercado fácil e suficiente, o exercício do

poder de mercado da Ambev era pouco provável. (SEAE, 2000, p.49-53)

Do ponto de vista da legislação antitruste, apenas no mercado relevante de cerveja a

fusão implicaria um grau de concentração que possibilitaria o abuso da posição dominante. O

quadro a seguir revela o grau de concentração de acordo com os mercados relevantes

geográficos definidos no parecer da SDE.

Tabela 2

Cerveja - Participação percentual em volume, por mercado relevante SDE* e total Brasil - 1998/1999

Empresa Sul Sudeste Oeste Nordeste Norte Brasil

Antarctica 23,8 21,7 19,6 43,1 73,4 25,4 Bavária¹ 3,5 7,6 6,8 8,9 5,1 7,1 Brahma/Skol 41,3 52,1 53,1 37,7 18,4 48,1 Brahma 19,1 23,8 19,1 37,7 18,4 24,4 Skol 22,2 28,3 37,0 - - 23,7 Ambev 65,1 73,8 75,7 80,8 91,8 73,5 Kaiser 21,4 14,3 13,3 9,8 8,2 15,9 Schincariol 5,8 - - 6,0 - 7,5 Outros 7,7 11,9 11,0 3,4 - 3,1

*Mercados relevantes, segundo delimitação da SDE: Mercado 1 (Sul): RS, SC e PR. Mercado 2 (Sudeste): SP, RJ, MG, ES, GO e DF. Mercado 3 (Centro-Oeste): MT e MS. Mercado 4 (Nordeste): BA, SE, AL, PE, PB, RN, CE, PI, MA, PA, TO e AP. Mercado 5 (Norte): AM, AC, RO e RR. Dados: Nielsen, Sindicerv, SEAE, SDE, Requerentes e Kaiser. ¹ Dados da A.C. Nielsen referentes às capitais dos estados. Fonte: Voto do Conselheiro Ruy Santacruz

118

Antes da fusão a Brahma já detinha uma parcela substancial do mercado relevante,

sendo suas vendas concentradas nas marcas Brahma Chopp e Skol Pilsen. A Antarctica vivia

uma situação semelhante, com as marcas Antarctica Pilsen e Bavária – que posteriormente terá

um papel relevante na decisão do CADE – responsáveis por cerca de 98% das vendas da

empresa. Cabe ressaltar que a marca Bavária, apesar de representar uma participação menor

nas vendas da Antarctica, havia atingido em tempo relativamente curto (foi lançada em 1997)

uma significativa participação no mercado.

Apesar de bastante concentrada, a indústria de cerveja vinha apresentando um aumento

da concorrência, parte por conta do crescimento da Kaiser – que superou as dificuldades de

distribuição utilizando a rede da Coca-Cola –, parte por conta da estratégia de concorrência via

preços da Schincariol (SEAE, 2000, p.44). No entanto, uma vez caracterizado que no mercado

relevante de cerveja a Ambev iria adquirir o controle da oferta, de forma a poder exercer poder

de mercado, caberia estabelecer em que medida as condições estruturais vigentes, expressas

nas barreiras à entrada e nas condições de demanda, poderiam impedir o abuso da posição

dominante.

O primeiro passo foi avaliar se as importações seriam um “remédio” apropriado a este

aumento do poder de mercado. Constatou-se que as importações representavam uma parcela

muito reduzida da oferta total de cerveja e que este mercado se caracterizava por uma forte

preferência dos consumidores por marcas nacionais. Além disso, para o segmento mais

importante sob avaliação – cerveja em garrafa retornável – a importação não se viabilizava.

Com base nestes argumentos as Secretarias concordaram que as importações seriam incapazes

de limitar o poder de mercado das requerentes.

A seguir a SEAE (2000, p. 42-43) considerou que não havia barreiras à entrada em

decorrência de escalas mínimas de produção. As requerentes informaram que as escalas

mínimas eficientes correspondiam a três milhões de hectolitros/ano - equivalente a um

investimento de R$ 180 milhões, sendo estes valores compatíveis com as informações obtidas

119

junto ao BNDES e outras estimativas na literatura. A Kaiser informou uma escala ainda menor,

cerca de 600 mil hectolitros/ano. Em reforço à análise, se considerou fácil o acesso à

tecnologia de produção e aos insumos produtivos.

Já a SDE, com base nos mesmos dados, avaliou que existiam barreiras à entrada

decorrentes de escalas mínimas de produção. Contestando os dados de uma escala mínima

eficiente de três milhões de hectolitros/ano, argumentou que este volume era bem inferior à

produção de duas empresas marginais no mercado, Bohemia e Polar com, respectivamente, 4,4

e 4,8 milhões de hectolitros/ano. Sendo assim, concluiu, esta escala mínima só permitiria a

uma empresa operar de forma marginal, ocupando a franja do mercado sem propiciar nenhum

impacto relevante no padrão de concorrência. (SDE, 2000, p.145)

A compreensão integral das limitações do poder de mercado da indústria de cervejas

depende do entendimento do padrão de concorrência de um oligopólio diferenciado. A

obtenção de uma maior lucratividade está fortemente associada à capacidade de diferenciar o

produto, tornando-o distinto do ponto de vista do consumidor. A capacidade de diferenciação,

por sua vez, está limitada não somente por critérios subjetivos estabelecidos pelos sistemas de

preferências dos consumidores, mas também pelo tipo de produto.113

Assim a competitividade neste mercado dependerá da capacidade de construir uma

imagem, significando um grande volume de gastos em propaganda e marketing necessários ao

desenvolvimento, fixação e consolidação da nova marca de cerveja. Estes gastos definirão em

grande medida a capacidade da empresa para superar as preferências que possam existir por

produtos concorrentes, conquistando novos clientes. Sob este aspecto, as despesas em

propaganda caracterizariam um custo significativo de entrada, em especial no segmento de

cervejas de qualidade superior (high-end), no qual o apelo à exclusividade é variável

fundamental.

113 Ver o primeiro capítulo, em especial a nota 42.

120

No entanto, a SEAE considerou que para o produto modal (cerveja em garrafa

retornável) a variável competitiva chave seria o preço. Da mesma forma que não considerou a

existência de produtos diferenciados neste mercado como suficientes para caracterizar distintos

mercados relevantes, a Secretaria não considerou os gastos com fixação de marca como uma

barreira à entrada. Para exemplificar o argumento cita o caso da Schincariol que teria obtido

uma parcela significativa do mercado nacional (7,5% em 1999) apenas com uma estratégia

centrada em preços. Só posteriormente ela teria ampliado seus gastos em propaganda com

parte de uma estratégia de “reposicionamento da marca”.

Uma outra questão polêmica recaiu sobre as barreiras à entrada derivadas das redes e

canais de distribuição. A Ambev passaria a deter as três maiores redes de distribuição,

possuindo um grau de cobertura bastante superior aos seus concorrentes mais próximos. As

dificuldades associadas à montagem de uma rede de distribuição eficaz poderiam caracterizar

um grande empecilho à entrada de novos concorrentes. Por outro lado, o recente sucesso da

Schincariol demonstrava que estas barreiras seriam superáveis.

Mais uma vez houve divergência entre a análise das duas Secretarias. A SEAE

argumentou que eram duas as possibilidades de distribuição: (i) verticalização, isto é a

montagem de uma rede de distribuição; e (ii) terceirização, por meio de distribuidores já

existentes. Reconhecendo que o acesso aos pontos de venda poderia ser um sério obstáculo (até

por conta dos contratos de exclusividade), argumentou com base no exemplo da Schincariol,

que “...questões relativas à distribuição, embora se constituam num obstáculo à entrada, não

são suficientes para torná-la impossível” (SEAE, 2000, p.46).

Já segundo a SDE, cerca de 25% do volume de vendas era realizado pelo auto-serviço,

coberto, em geral, pela própria rede de distribuição das fábricas. Logo, a maior parcela das

vendas era garantida através de uma rede de distribuição terceirizada. Estas redes atendiam os

pontos de vendas tradicionais (bares e restaurantes) que, em função de seu reduzido volume de

compras, operavam com apenas dois ou três distribuidores de cerveja. A decisão sobre que

marcas adquirir está relacionada à rotatividade, com as marcas estabelecidas (com maior saída)

121

levando uma clara vantagem em relação aos novos entrantes. Concluiu que “...a ausência de

uma eficaz rede de distribuição, constitui uma enorme dificuldade de novas empresas se

estabelecerem no mercado como concorrentes efetivas” (SDE, 2000, p.152).

Cabe ainda uma observação sobre os comentários feitos pela SDE sobre os contratos de

exclusividade. Para a secretaria, estes contratos condicionam os distribuidores a atuar de

acordo com o interesse dos produtores, contribuindo para fixar a marca e disponibilizar o

produto ao consumidor. Por isso supõe que a despeito de gerarem barreiras à entrada, estes

acordos geram eficiências que mais do que compensam os eventuais prejuízos. (ibidem, p.154).

Este é um ponto exemplar para se avaliar a complexidade inerente à incorporação das

eficiências na análise antitruste. Ao se referir às eficiências oriundas dos contratos de

exclusividade a SDE pode estar se referindo à possibilidade de ocorrência de economias de

escala decorrentes da especialização dos distribuidores. Contudo, como o argumento foi que

estas eficiências ocorrem porque “o distribuidor, subordinado ao fabricante, atua como uma

extensão dos interesses deste último...” é lícito supor que a Secretaria se referiu à criação de

estímulos aos distribuidores para que estes se envolvam em esforços de venda para a fábrica de

cerveja. Neste caso, a eventual redução dos custos de transação (ver capítulo 1, p.44) supõe que

os distribuidores possam se engajar em estratégias que elevem as vendas de cerveja aos pontos

de venda e, finalmente, ao consumidor. Este seria o caso típico de produtos que, dada sua

complexidade, são desconhecidos do consumidor e têm suas vendas influenciadas pela

disponibilização de informações, demonstrações etc... Dificilmente a cerveja pode ser

caracterizada como um produto sujeito a este tipo de influência

Uma alternativa é que estes contratos minimizam a possibilidade de um comportamento

oportunista por parte do distribuidor. Contudo, como ressaltou Williamson (1975, p.125), para

que isto ocorra são necessárias algumas condições: (i) que a informação seja imperfeita, de

modo a que os consumidores não possam identificar a qualidade dos produtos; (ii) que a

monitoração dos distribuidores pelos fabricantes seja imperfeita; e (iii) que existam ativos

específicos envolvidos na relação entre distribuidores e fabricantes. Sob estas condições

122

distribuidores poderão, aproveitando-se da marca e da imagem do produto, ofertar bens de

qualidade inferior auferindo maiores lucros. No caso em questão é difícil imaginar a

distribuição de “cervejas inferiores” sem que haja a percepção do consumidor e, mais ainda,

supor que ativos significativos de propriedade da cervejaria associados à distribuição (posto

que em sua grande maioria a distribuição é feita por distribuidores independentes) sofram uso

inadequado. Concluindo, é pouco plausível que os contratos de distribuição de cerveja sejam

motivados pela necessidade de reduzir custos de transação. Como já se destacou anteriormente,

é necessário avaliar os benefícios líquidos de práticas restritivas e atos de concentração, já que

os efeitos são diversos e atuam em sentidos contrários, ora aumentando, ora reduzindo a

eficiência, e com isso desautorizando a utilização do argumento per se.

A SEAE finaliza sua análise neste tópico elaborando um exercício de simulação no qual

supõe um crescimento de 1% a 3% na demanda de cerveja e uma reação à entrada na forma de

uma redução de 5% na quantidade ofertada. A partir destes pressupostos obteve como

resultado que nos mercados relevantes 3, 4 e 5 (Norte, Sul, Nordeste) não havia espaço para a

entrada ou este era inferior a 10% da escala mínima eficiente. Somente no mercado relevante

Sudeste havia a possibilidade de uma entrada próxima à escala mínima. Considerando estes

resultados compatíveis com a evolução histórica do setor, a SEAE considera que esta possível

entrada seria insuficiente para inibir o poder de mercado.114

Uma outra limitação poderia ter origem na demanda. Por óbvio, quanto mais preço-

elástica for a demanda de cerveja, menor é a probabilidade de aumentos de preço lucrativos,

limitando o exercício do poder de mercado das empresas fusionadas. Já a elasticidade-preço

cruzada é um indicativo do grau de substitutibilidade entre as marcas de cerveja, de tal forma

que o poder de mercado será mais elevado quanto maior em valor absoluto for a elasticidade-

cruzada entre as marcas das requerentes (substituição entre as marcas da empresa). Por outro

lado, este mesmo poder se reduz quanto maior, em valor absoluto, for a elasticidade-cruzada

114 A SEAE considera que por estar restrita a apenas um dos mercados relevantes de cerveja, não há como supor que esta entrada tivesse um poder disciplinador extensivo aos outros mercados. Para ser “suficiente” teria que haver entradas em todos os cinco mercados relevantes geográficos e ocorrer no segmento high-end. (SEAE, 2000, p.49)

123

entre as marcas das requerentes e as marcas rivais (substituição das marcas da requerente por

marcas da concorrente).

Para estimar estas elasticidades foram apreciados dois estudos econométricos. O

primeiro de Issler e Resende (apud Romano, 2000a, p.52), feito a pedido das requerentes,

concluiu que: (i) existiam evidências de que a elasticidade-preço da demanda por cerveja no

Brasil é, em valor absoluto, maior que um. Uma demanda elástica implicaria que aumentos de

preços seriam acompanhados de reduções mais do que proporcionais nas vendas; (ii) não havia

evidência de que existia uma segmentação de mercado em função de embalagens; (iii) não

havia evidência da segmentação de mercado entre cervejas high-end e low-end; e (iv) com

poucas exceções, havia evidências de substitutibilidade entre as marcas das requerentes e entre

estas e as marcas concorrentes.

O segundo estudo, encomendado pela Kaiser e elaborado por Pereira & Associados,

apresentou, dentre outras, as seguintes conclusões: (i) havia evidência de que as elasticidades-

preço das diferentes marcas de cerveja fossem, em valores absolutos, maiores que um no

município de São Paulo; (ii) A marca que apresentou menor elasticidade-preço foi a Antarctica

e a que apresentou maior elasticidade-preço foi a Schincariol; (iii) as marcas sob controle da

Ambev, a exceção de Curitiba, eram as que apresentavam as menores elasticidades de

demanda; (iv) nos municípios pesquisados, com algumas exceções, as elasticidades-cruzadas

são maiores entre os grupos Antarctica, Brahma, Skol e Kaiser e o grupo Bavária e Schincariol,

indicando que em resposta a um aumento no preço de sua marca predileta o consumidor

migraria para a cerveja de menor preço (Pereira et alii, 2003, p.190).

A SEAE optou por desconsiderar o estudo de Pereira & Associados por considerar que

havia fragilidades metodológicas. Quanto ao estudo de Issler e Resende, extraiu duas

conclusões principais: (i) para o produto “modal” cerveja em garrafa, nenhuma das estimativas

das elasticidades-preço era estatisticamente confiável; e (ii) a estimativa da elasticidade-preço

da cerveja Antarctica em garrafa era teoricamente inconsistente. Como o mercado para o

produto modal é o mais importante quantitativamente concluiu que não poderia aceitar a

124

conclusão de que havia evidências da alta elasticidade da demanda de cerveja 115 (SEAE,

2000, p.38-40). Em suma, segundo a SEAE, na mensuração das elasticidades da demanda os

estudos econométricos foram fortemente inconclusivos, seja quanto às elasticidades-preço das

marcas da Ambev, seja quanto às elasticidades-preço das outras marcas de cerveja.116

Do estudo de Issler e Resende sob as elasticidades-cruzadas a SEAE extraiu as

seguintes conclusões para o produto cerveja em garrafa: (i) a Brahma substitui a Antarctica a

curto e longo prazo; (ii) a Kaiser não substitui a Brahma ou a Antarctica; (iii) A Brahma não

substitui a Kaiser; e (iv) os resultados referentes à marca Antarctica foram inconsistentes.

(SEAE, 2000, p. 55). Sendo assim inferiu que inexistem evidências de que houvesse

elasticidades-cruzadas significativas entre as marcas das requerentes e as marcas rivais. Por

outro lado, considerou que havia indícios que os consumidores de Brahma, Antarctica e Skol

escolhiam entre estas mesmas marcas sua primeira alternativa na ausência de sua marca

predileta. Conseqüentemente, para a SEAE, a rivalidade não era um “remédio” eficaz ao abuso

da posição dominante.

A SDE chegou a encomendar um estudo econométrico para fundamentar sua análise,

mas este não chegou a resultados satisfatórios, razão pela qual foi desconsiderado pela

Secretaria.117 Considerando que todos os estudos econométricos foram incapazes de explicar o

mercado de cervejas, procedeu a uma longa análise sobre o grau de rivalidade entre as marcas

Ambev e as marcas rivais, baseando-se em outros fatores – redes de distribuição, presença em

pontos de venda por área geográfica etc... – e chegou a uma conclusão similar, isto é, que nos

115 Com relação ao estudo de Pereira & Associados a SEAE alegou que, nos caso nos quais os preços e as quantidades mudam simultaneamente em função de alterações na oferta e na demanda, o método utilizado (mínimos quadrados) gera estimativas viesadas e inconsistentes. Quanto ao estudo de Issler e Resende, embora reconheça que os resultados são mais robustos para as cervejas em lata, ressalta que ele falha em comprovar que a elasticidade-preço de curto prazo da indústria é superior, em valor absoluto, à unidade. Mais ainda, não refuta a inelasticidade-preço da cerveja Antarctica no curto e longo prazo. 116 A SDE chegou a conclusões semelhantes, enfatizando outras críticas. Quanto a Issler e Resende concluiu: “Em função de todos estes aspectos, o estudo trazido aos autos pelas requerentes fica prejudicado, em termos de análise antitruste.” Já quanto ao relatório de Pereira & Associados: “Portanto, de modo geral, considera-se que os resultados deste trabalho não podem ser utilizados na avaliação do presente ato.” (SDE, 2000, p.139). 117 O estudo encomendado a Flôres não obteve resultados consistentes. A justificativa foi a existência de forte multicolinearidade das séries de preços da AC Nilsen, implicando a impossibilidade de separar os efeitos das distintas variáveis (SDE, 2000, p.140).

125

canais tradicionais de bares e restaurantes, a substitutibilidade entre as marcas é ineficaz para

evitar o exercício do poder de mercado.

Em suma, para as Secretarias o ato de criação da Ambev provocaria uma concentração

significativamente alta, gerando um poder de mercado cujo exercício não seria inibido pelas

condições existentes – importações ineficazes, entradas insuficientes e ausência de uma

rivalidade efetiva com outras marcas. Caracterizou-se a necessidade de avaliar a existência de

eficiências que compensassem os prováveis danos à concorrência. Este ponto ganhou destaque

no julgamento da Ambev.

3.2.2 – Análise das Eficiências no Caso Ambev

A avaliação das eficiências no caso Ambev já se iniciou de forma conturbada, com as

requerentes apresentando diversas versões das eficiências esperadas. Inicialmente foram feitas

estimativas com base nas informações das diversas áreas que, sistematizadas, geraram um

relatório entregue à SEAE. Questionado pela Secretaria - que considerou insuficientes as

demonstrações – a requerente preparou um relatório mais detalhado entregue à SDE. Esta por

sua vez, apontou para várias discrepâncias, tendo questionado a existência de diferentes totais

para o somatório das eficiências obtidas com a operação (SDE, 2000, p. 442). Posteriormente

houve uma nova alteração substancial na versão entregue ao CADE.

Como as alterações se referem basicamente aos valores obtidos com as eficiências e não

aos tipos de ganhos obtidos, é possível prosseguir a análise tomando por base a eficiência

alegada. O quadro abaixo sintetiza os ganhos estimados pelas empresas requerentes em

questão.

126

Quadro 2 - Eficiências esperadas no Caso Ambev

Área de Suprimentos: alinhamento de preços de matérias-primas e insumos Área Industrial: redução de custos fixos com o fechamento de fábricas; redução dos custos fixos nas unidades, redução dos custos variáveis de produção; redução dos custos variáveis de CO2 e PET; redução de custos de mão-de-obra direta.

Área Comercial: unificação de diretorias regionais; redução de diretores e staff; aproveitamento da mesma equipe de repositores.

Área de Distribuição: programa de produtividade com os distribuidores; otimização da puxada; Área Administrativa e Financeira: unificação das administrações centrais; redução de custos com informática; renegociação da dívida da Antártica; melhores práticas administrativas

Fonte: Romano (2000a, p. 88-96)

Na área de suprimentos, as requerentes alegaram que a união das duas empresas iria

gerar ganhos de escala decorrentes do maior poder de barganha obtido com o aumento do

volume de compras. Desta forma seriam obtidos ganhos pecuniários que correspondem aos

descontos conseguidos junto aos fornecedores de matérias–primas e insumos. Como já se

destacou, a SEAE considera estes ganhos inadmissíveis por considerá-los apenas uma

transferência de renda entre os agentes.

A área industrial era a que apresentava o maior número de oportunidades para a

obtenção de eficiências produtivas. Segundo as requerentes haveria uma redução significativa

de custos fixos com o fechamento de algumas fábricas. Com base no volume de vendas então

existente e nas estimativas de demanda até 2004, concluíram que havia um excesso de

capacidade instalada que possibilitaria a desativação de 5 unidades - três unidades de

propriedade da Brahma e duas de propriedade da Antarctica. Argumentaram ainda que, dada a

obsolescência de algumas destas plantas, a eliminação de investimentos nestas unidades

acarretaria ganhos significativos.

127

Por outro lado, a adoção na Antarctica do modelo de gestão de gastos indiretos da

Brahma propiciaria uma redução de custos nas unidades. Havia também uma substantiva

diferença entre as produtividades do trabalho da mão-de-obra direta, decorrente de práticas

adotadas pela Brahma. A adoção destas práticas possibilitaria a equiparação das

produtividades, gerando espaço para a redução do número de trabalhadores necessários nas

linhas de produção.

Havia outros custos a serem reduzidos por conta da reestruturação produtiva decorrente

da fusão. As requerentes alegavam que havia diferenças nos consumos de diversas matérias-

primas (água, maltes, produtos químicos, etc...) e outros insumos (energia elétrica,

combustíveis, etc...) que, mais uma vez, criavam a possibilidade de ganhos de eficiência pela

adoção das melhores práticas. Citam como exemplo a fabricação da cerveja Antarctica que,

produzida com quatro maltes diferentes, passaria a ser fabricada com apenas dois tipos de

malte - ou ainda, a utilização de um software de controle (Logmalte) para reduzir o custo do

frete.

Como a Brahma tinha uma produção de cerveja proporcionalmente maior do que a

produção de refrigerantes, alegou que poderia transferir seus excedentes de CO2 para serem

utilizados pela Antarctica, propiciando uma redução nas compras do gás. Por outro lado,

haveria uma redução dos gastos com embalagens PET pois, enquanto a Brahma adquire a

forma da garrafa e as fabrica em sua máquina de sopro, a Antarctica terceirizava o processo

contratando um fornecedor que as produzia na própria fábrica (in house). Como a Brahma

possuía capacidade ociosa em suas máquinas de sopro haveria uma redução de custo.118

118 No memorial entregue ao CADE os valores das eficiências da área industrial sofreram alterações em virtude de um maior detalhamento. Por exemplo, as eficiências decorrentes da mão-de-obra e da redução dos custos fixos haviam sido entregues em separado, mas devido à constatação de problemas contábeis na Antarctica foram agrupadas na versão entregue ao CADE. Além disso incluíram-se outros custos fixos com base nas projeções feitas no estudo do Orçamento Base Zero na Antarctica. As requerentes consideram que as reduções de despesas foram conservadoras pois eram inferiores aos valores já obtidos anteriormente pela Brahma. Romano (2000a, p. 81-84)

128

A SEAE concordou com a existência de um excesso de capacidade instalada. Quanto à

redução dos custos fixos pela transferência de práticas entre a Brahma e a Antarctica,

considerou as alegações factíveis, mas argumentou que não havia dados que possibilitassem

quantificar estas eficiências. A mesma crítica foi feita às alegações de que sinergias

provocariam a redução de custos variáveis, CO2, e PET. Já as alegações de reduções de custos

oriundas de demissões de funcionários nas áreas gerenciais e administrativas foram

consideradas discutíveis pela Secretaria, que alegou não haver motivos para que tal resultado

não fosse obtido por reestruturação interna.

A concentração também traria ganhos na área comercial. Não haveria necessidade de

duas estruturas de “repositores” (repõem os produtos vendidos) para atender a mesma loja,

eliminando-se a duplicidade na função. A Brahma alegava que a utilização de seus estudos de

tempos e métodos ampliaria a redução de custos. A unificação das diretorias – mantidas as

remunerações vigentes – reduzia os custos do montante gasto com as vagas que seriam

eliminadas. Em adição, se planejava a criação de uma Central Nacional de Vendas que, ao

reduzir o número de escritórios, gerentes, staff, etc..., iria gerar outra substancial redução de

custos119. A SEAE, em linha gerais, aceitou os argumentos.

Na área de distribuição alegou-se que as redes de distribuição da Antarctica possuíam

índices de produtividade inferiores aos da Brahma. Com a implementação do programa de

produtividade na distribuição através do software Roadshow seria possível otimizar: (i) a frota

de entrega com uma melhora nos roteiros; (ii) a produtividade dos caminhos da puxada

(transporte da fábrica ao centro de distribuição) com alteração do número de viagens por mês;

(iii) a rota dos vendedores, melhorando o processo de vendas; (iv) a armazenagem, alterando o

processo de carga e descarga e o lay-out dos armazéns; e (v) a equipe administrativa das

revendas. A SEAE aceitou como específicas à fusão a otimização e racionalização da frota de

119 Também os valores das eficiências da área comercial sofreram alterações para a versão entregue ao CADE. Por exemplo, como a criação da Central Nacional de Vendas já ocorrera na Brahma, só os dados da Antarctica foram quantificados na nova versão. Avaliou-se: (i) A redução de 183 para 138 funcionários; (ii) o custo de demissão dos funcionários dispensados; (iii) os investimentos necessários em equipamentos e sistemas; e (iv) os possíveis custos trabalhistas adicionais após a fusão estar concretizada. Romano (2000a, p. 87)

129

entrega, da rota de venda e a redução da equipe administrativa - posto que implicam

transferência de tecnologia - mas questionou a especificidade da puxada e da armazenagem

argumentando que poderiam ser alcançadas por terceirização.

A frota que operava o transporte da fábrica aos distribuidores (puxada) também poderia

ser otimizada por meio de uma mudança no tipo de caminhão usado. A Antarctica utilizava um

grande número de pequenos caminhões (trucks) que oneravam o custo de transporte. Se o

percentual destes caminhões fosse igualado ao que havia na frota da Brahma – reduzindo de

50% para 35% os caminhões pequenos e elevando de 50% para 65% o número de carretas –

haveria uma redução de custos significativa. Posteriormente este item foi excluído porque a

auditora Trevisan entendeu que esta medida poderia ser tomada unilateralmente pela

Antarctica, não sendo, portanto, específica à fusão.

As eficiências na área financeira se iniciam pela unificação das administrações centrais

das duas empresas. Esta medida eliminaria a duplicidade de funções reduzindo os custos, pois

se baseava nos melhores indicadores de desempenho obtidos pela administração da Brahma. A

unificação dos sistemas de informática padronizaria os dados em diversas áreas da empresa,

permitindo definir uma única estrutura de sistemas e comunicações, possibilitando o

redimensionamento das necessidades de pessoal e de serviços de manutenção. As requerentes

também alegaram que havia uma complementaridade administrativa, com a Antarctica sendo

líder em gestão e inovação de marcas e produtos e a Brahma liderando a busca de eficiências e

redução de custos. Em decorrência, as fábricas apresentavam distintos índices de produção,

abrindo espaço para a adoção das “melhores práticas” de cada uma das empresas e propiciando

uma sinergia redutora de custos. A SEAE aceitou as alegações, questionando apenas a

magnitude das economias estimadas.

A renegociação da dívida da Antarctica foi um ponto bastante controverso. A

Antarctica apresentava um custo de endividamento bastante superior ao da Brahma. A alegação

foi que, com a fusão, seria possível utilizar parte dos recursos da Brahma para o pagamento de

parte do passivo da Antarctica, renegociando o restante da dívida e reduzindo os custos

130

financeiros. A SEAE não acatou este argumento, alegando que existem alternativas de

reestruturação da dívida menos danosas à competição do que a utilização de recursos da

Brahma. No entender da Secretaria este ponto nem se caracterizaria como uma eficiência,

sendo somente uma transferência de recursos entre os agentes econômicos.

É forçoso notar que grande parte das objeções da SEAE às eficiências apresentadas pela

Ambev se referia à insuficiência de dados que permitissem a quantificação dos benefícios. Em

outras palavras, em sua maioria, as alegações foram consideradas procedentes mas carentes de

uma estimação mais acurada. Em conseqüência, as requerentes produziram um novo relatório

no qual buscaram detalhar com maior precisão os ganhos obtidos. Nesta nova versão houve

uma alteração na estimativa do valor total obtido com os ganhos de eficiência, que passaram de

R$ 536 milhões para R$ 552 milhões.

Estes novos dados serviram de base para a apreciação da SDE,120 que inicia sua análise

comentando a credibilidade dos valores apresentados pelas requerentes. A contínua alteração

na metodologia empregada no cálculo das eficiências, bem como nos valores estimados,

levaram a um questionamento sobre veracidade dos dados.121 Tendo feito esta ressalva, a SDE

prossegue em sua análise.

No primeiro ponto analisado, a redução dos custos fixos com o fechamento das

fábricas, a SDE ressaltou que nos dados apresentados pelas requerentes havia “desajustes e

diferenças nos resultados”, havendo “indícios de enganosidade”. Como considerou válido o

argumento, a Secretaria optou por calcular as reduções de custo, chegando a valores menores

que os estimados pela Ambev.

120 Em realidade esta é uma simplificação porque consta, no relatório da SDE, a apresentação de diversos valores referentes ao somatório das eficiências. Desta forma, o que se comenta aqui é o relatório da SDE. Ver SDE (2000, p.185). 121 Textualmente: “Diante de todo o exposto, não é possível evitar a menção de que a credibilidade dos números apresentados pelas requerentes ficou bastante prejudicada, restando a impressão e que tais dados não teriam fundamento concreto, uma vez que as metodologias de cálculo foram alteradas substancialmente no apagar das luzes” (SDE, 2000, p.186).

131

Ainda na área industrial, no que se refere à redução dos custos fixos nas unidades,

questionaram-se determinadas rubricas que, no entender da Secretaria, deveriam ser

classificadas como custos variáveis. Considerou como custos fixos admissíveis àqueles

referentes ao aluguel de imóveis, informática, suporte jurídico e parcela das despesas gerais, de

pessoal, terceiros e manutenção. Concluiu que, feitas as devidas ressalvas, os valores

apresentados estavam parcialmente corretos (superestimados). Já os valores referentes à

redução de custos variáveis, CO2 e PET foram considerados razoáveis e aceitos sem maiores

considerações. Por sua vez, a redução nos custos de mão-de-obra decorrente do nivelamento

das produtividades foi considerada exagerada, pois a Secretaria supôs a existência de

dificuldades na transferência de tecnologia.

Na área comercial a Secretaria manifestou estranheza pelas mudanças nas estimativas

das reduções de custos com os “repositores” que, a despeito uma alteração substancial na

metodologia de cálculo, manteve o mesmo valor inicial. Os números referentes à unificação

das diretorias regionais, redução de diretores e staff foram considerados corretos.

Por outro lado, a área de distribuição mereceu algumas considerações adicionais. A

SDE ressalta que as requerentes sempre fizeram questão de destacar a independência dos

distribuidores em relação às fabricas; logo, as eficiências obtidas com a otimização de roteiros

não seriam inerentes à operação. Além disso, a maior parte destes ganhos pode ser conseguida

com a compra do software, disponível no mercado122. Contudo, admite que a produção

conjunta de marcas da Ambev garantira alguma flexibilidade ao processo, possivelmente

aproximando alguns distribuidores da unidade produtora e, neste caso, a eficiência poderia ser

admitida como uma externalidade positiva decorrente da concentração (SDE, 2000, p.190).

Na área financeira os dados sobre a renegociação da dívida da Antarctica foram mais

uma vez questionados, com a SDE defendendo a utilização de taxas de juros não tão reduzidas

quanto aquelas utilizadas pelas requerentes. Considerando os dados contraditórios e as 122 A SDE também estranhou que o software Roadshow, inicialmente apresentado como essencial a obtenção de resultados positivos na otimização das rotas foi posteriormente relegado a um papel secundário, tendo outro software de propriedade da Brahma (“Simulador de Distribuidoras”) assumido o papel central.

132

estimativas inconsistentes, a Secretaria rejeitou os valores apresentados e considerou a

avaliação comprometida. A especificidade do item e sua inclusão como eficiência foi

questionada mas, como já havia sido descartado, não se considerou o aprofundamento da

questão.

Os valores referentes à área administrativa também foram questionados. Embora

reconhecendo que há economias a serem obtidas com a unificação das administrações,

acreditou que estaria havendo, em algum grau, uma dupla contagem, pois parte destes ganhos

já havia sido quantificada na avaliação das eficiências decorrentes do fechamento das fábricas.

Os dados relativos à informática foram considerados inconsistentes, com os valores estimados

variando entre os diversos relatórios. Também houve uma superestimação pois não teriam sido

computados os custos referentes à transição dos sistemas.

A SDE ponderou que a transferência de práticas gerenciais bem sucedidas – as

“melhores práticas” - estava limitada pela cultura organizacional de cada empresa sendo,

portanto, apenas parcialmente transferível. Como a diferença de custos entre as duas

administrações era muito pequena, a margem para obtenção destas eficiências era limitada.

Além disto, mesmo se admitindo que parte destas práticas sejam de conhecimento exclusivo da

Brahma, sempre se poderá adquirir parcela destes conhecimentos no mercado, de forma menos

lesiva à competição. Conclui que estes ganhos de eficiência não podem ser considerados como

específicos à fusão.

Houve, portanto, uma grande variação nas avaliações, tanto no que se refere à

quantificação, tanto quanto à análise qualitativa. O quadro a seguir sistematiza as eficiências

alegadas pelas requerentes no ato de constituição da Ambev e a avaliação qualitativa que foi

realizada pelas Secretarias.

133

Quadro 3– Comparação da Análise Qualitativa das Eficiências no Caso Ambev

Eficiências Esperadas pela Ambev

Avaliação SEAE Avaliação SDE

Área de Suprimentos Alinhamento de preços de matérias-primas e insumos

Rejeita (ganho pecuniário: transferência

entre agentes)

Aceita

Área Industrial Redução de custo fixos com o fechamento de fábricas

Aceita parcialmente (especulativo**)

Aceita parcialmente (especulativo)

Redução de custos fixos nas unidades

Aceita parcialmente (especulativo)

Aceita parcialmente (especulativo)

Redução dos custos variáveis de produção

Aceita parcialmente (especulativo)

Aceita

Redução dos custos de CO2 e PET Aceita parcialmente (especulativo)

Aceita

Redução dos custos com mão-de-obra

Rejeita (não específico***)

Aceita parcialmente (especulativo)

Área Comercial Unificação de diretorias regionais Aceita parcialmente

(especulativo) Aceita

Redução de diretores e Staff Aceita parcialmente (especulativo)

Aceita

Unificação dos “repositores” Aceita parcialmente (especulativo)

Aceita parcialmente (especulativo)

Área de Distribuição Programa de produtividade Aceita parcialmente

(rejeita a puxada e a armazenagem) Rejeita

(especulativo) Otimização da puxada* Rejeita

(terceirização) Aceita

(“externalidade”) Área Administrativa e Financeira Unificação das administrações Aceita parcialmente

(especulativo) Aceita parcialmente

(especulativo) Redução de despesas com Informática

Aceita parcialmente (especulativo)

Aceita parcialmente (especulativo)

Renegociação da dívida da Antártica

Rejeita (não específico)

Rejeita (não específico)

Melhores práticas administrativas*

Aceita parcialmente (especulativo)

Rejeita (não específico)

Total estimado Ambev = R$ 536 milhões*

Total estimado SEAE = R$ 282 milhões

Total estimado SDE = R$ 373 milhões

* Este item foi posteriormente retirado pela empresa de auditoria Trevisan ** Refere-se a dados insuficientes, duvidosos ou superestimados. *** Refere-se a ganhos que podem ser obtidos por reestruturação interna. Fonte: Relatórios SEAE e SDE, relatório e voto da Conselheira-relatora, votos dos Conselheiros Santacruz, Felsky, Calliari e Oliveira.

134

Vale ainda ressaltar que foram feitas outras alegações de natureza mais qualitativa

(Romano, 2000a, p.94), dentre as quais: (i) fortalecimento financeiro do caixa, tornando a

empresa constituída menos depende de financiamentos externos, nos quais se incorpora um

componente de risco (Custo Brasil). O menor custo viabilizaria um maior volume de

investimentos produtivos; (ii) aumento da eficiência logística a partir da racionalização das

plantas fabris, permitindo a redução de gastos com frete; (iii) lançamento de novos produtos

decorrente do intercâmbio de tecnologia, aumento da agilidade no processo de

desenvolvimento; (iv) melhora nos processos produtivos, pela transferência de know-how e

ocorrência de sinergias produtivas; (v) entrada em novos mercados e possibilidade de expansão

em outros em que já atuavam; e (vi) criação de capacidade financeira que viabilizará a

internacionalização da empresa.123

Na tentativa de dirimir as inconsistências apontadas nos valores e contornar as

restrições apontadas pela SEAE e SDE as requerentes contrataram a auditoria Trevisan que,

após revisar os valores, optou por descartar a otimização da “puxada” e as “melhores práticas”

administrativas por considerá-las não específicas à fusão. Nesta nova versão - entregue ao

CADE – a retificação de alguns valores, revisão da metodologia e cálculos teve como

conseqüência a alteração do total estimado para os ganhos de eficiência, que atingiu a cifra de

R$ 504 milhões.

Este novo relatório foi objeto de análise por parte dos conselheiros do CADE. Embora

grande parte dos argumentos expressos nos votos coincida com as avaliações feitas até aqui,

vale destacar, em separado, a posição de cada um na apreciação das possíveis eficiências

compensatórias.

A Conselheira-Relatora, Hebe Romano (2000b, p.207) inicia seu voto destacando que,

embora aceitando que haveria substanciais eficiências provenientes do ato de concentração, a

SEAE considerou que elas não seriam suficientes para compensar os consumidores por um

123 Estas eficiências também foram parcialmente contestadas pelas Secretarias nas mesmas bases anteriores, isto é, ora questionando a especificidade à fusão,ora demandando dados comprobatórios.

135

eventual exercício do poder de mercado. Supõe que as diferenças entre os valores calculados

pela SEAE e os apresentados pelas requerentes decorrem principalmente das diferentes

ponderações dos itens no custo de produção e não, como se poderia imaginar, pela ausência de

informações.

Para Romano (ibidem), há uma deficiência nos valores estimados, decorrente da

metodologia empregada nos cálculos que incorporaram todo o segmento de bebidas. Por

exemplo, na fase de instrução do processo, as requerentes anunciaram o fechamento de 5

fábricas de cerveja – Estrela e Getúlio Vargas da Antarctica e Miranda Correa, Cuiabana e

Cibeb da Brahma. Contudo, nos dados apresentados ao CADE considerou-se o fechamento de

13 fábricas, inclusive unidades que só produziam refrigerantes. Como a própria empresa de

consultoria admitiu, as eficiências que decorrem do fechamento beneficiarão essencialmente o

setor de refrigerantes. Conclui que a inclusão destas eficiências é inadmissível, porque o

objetivo é avaliar o mercado de cervejas. O mesmo tipo de problema poderia ser observado em

diversas eficiências produtivas alegadas, nas quais a redução de custos fixos, logística da malha

de distribuição, custos variáveis, etc...não são exclusivas à produção de cervejas.

A alegação de que os excedentes de CO2 produzidos pela Brahma seriam aproveitados

pela Antarctica por esta produzir um volume maior de refrigerantes foi considerada

inconsistente pela relatora. Dado que, segundo a experiência do CADE, a produção interna de

CO2 das empresas é sempre insuficiente para atender às necessidades das empresas produtoras

de refrigerantes e que não há conhecimento de cervejarias vendendo excedentes de CO2 no

mercado, esta eficiência foi encarada com ceticismo. Uma alternativa seria considerar a

possibilidade de que os benefícios oriundos do segmento de refrigerantes pudessem ser

repassados ao mercado de cervejas. Esta hipótese não seria considerada porque não havia como

supor, a priori, que o consumidor de cerveja se beneficiaria com eficiências geradas no

segmento de refrigerantes.

No que se refere à renegociação da dívida da Antarctica, o cálculo apresentado adotou

como parâmetro o custo de financiamento da Brahma a época. No entanto, uma vez

136

concretizada a fusão, a Ambev incorporaria os passivos da Antarctica, o que implicaria uma

situação financeira pior que a vigente na Brahma. Conseqüentemente, os ganhos financeiros

desta eficiência foram superestimados.

Em relação ao aumento da produtividade da rede de distribuidores – economias que os

distribuidores da Antarctica passariam a ter em decorrência do conhecimento metodológico da

Brahma - a relatora destacou que estes benefícios seriam capturados exclusivamente pelos

distribuidores, a despeito de terem sido gerados pela operação. A alegação de que,

indiretamente, a Ambev se beneficiaria carecia de uma estimação e, conseqüentemente, estas

reduções de custo não poderiam ser incorporadas às eficiências da concentração. Assim,

finalizou a Conselheira-Relatora: “Portanto, concluo que a operação gerou eficiências,

estando atendida a condição prevista no item I, §1º do art. 54. Entretanto, tais eficiências são

bem menores do que as alegadas pelas Requerentes” (ibidem, p.209).

Um critério alternativo de avaliação foi fornecido pelo Conselheiro Ruy Santacruz em

seu voto. Inicialmente traçou algumas considerações sobre as limitações do papel que os

ganhos de eficiência têm no Horizontal Merger Guidelines e em estudo da OECD (1988), no

qual se destacam as eficiências produtivas decorrentes de ganhos de escala e escopo e se

refutam as eficiências de origem gerencial, administrativa e pecuniária. Em adição, ressaltou a

necessidade de se garantir a especificidade dos ganhos, descartando aqueles que podem ser

alcançados de outra forma. Com base nestes critérios excluiu as eficiências com origem nas

áreas de suprimentos, comercial, distribuição, administrativa e financeira, concluindo que o

total de eficiências aceitável para efeitos compensatórios era da ordem de R$ 201,7 milhões.

Finaliza sua análise com a conclusão: “Desta maneira, entendo que as eficiências

alegadamente decorrentes da operação não são capazes de compensar devida e

inequivocamente a coletividade no presente caso, diante dos elevados prejuízos que traz à

concorrência no mercado de cervejas” (Santacruz, 2000, p.301, grifo original).

Os Conselheiros Mércio Felsky e Marcelo Calliari não se aprofundaram na questão,

simplesmente aceitando a existência de eficiências significativas, a despeito de terem sido

137

avaliadas de maneira distinta.124 Calliari (2000, p. 344) sintetiza sua posição: “De acordo com

a sistemática da lei, impõe-se, em primeiro lugar, apreciar se a operação, embora danosa à

concorrência, produz compensações adequadas à sociedade de forma que possa ser aprovada,

nos termos do par. 1º do art. 54. Neste sentido, considero plenamente atendido o comando do

inciso I, relativo às eficiências da operação.”

No último voto formulado na apreciação do ato de concentração,125 o Presidente

Gesner de Oliveira destacou o avanço para a análise antitruste que representou o detalhamento

do cálculo das eficiências envolvidas na operação, independente da ampla variabilidade dos

valores estimados. Expressou sua posição de que, seja qual for a estimativa utilizada, era

inquestionável a existência “eficiências ponderáveis” que potencialmente poderiam elevar o

bem-estar.126

O debate sobre a avaliação das eficiências que se seguiu à constatação de que a o ato de

concentração entre a Antarctica e a Brahma era danoso à concorrência, exemplifica, de forma

inequívoca, a dificuldade existente no processo de avaliação das eficiências. Os procedimentos

adotados, altamente dependentes das hipóteses iniciais, podem levar a resultados bastante

diversos, não se podendo descartar um grau de subjetividade na análise. Esta, contudo, pode

não ser a questão principal do ponto de vista da análise antitruste pois, a princípio, importa o

aspecto comparativo, isto é, a ponderação entre o dano potencial à concorrência – expresso no

poder de mercado adquirido e na probabilidade de exercê-lo - e os benefícios decorrentes das

eficiências específicas à operação, entendidas dentro de um espectro de variação.

Se, uma vez realizada a análise, concluir-se que as eficiências oriundas do ato são

suficientes para compensar a sociedade pela perda de bem-estar decorrente da criação ou 124 Ver Felsky (2000, p.316) 125 Os Conselheiros João Bosco Leopoldino e Lucia Helena Salgado declararam-se impedidos. 126 Além de citar as diversas estimativas das requerentes, da SEAE e da SDE menciona as simulações realizadas por Possas (2003) que estimou, a partir do modelo de Williamson, as eficiências compensatórias envolvidas no caso. Neste exercício Possas demonstrou que, para os níveis de redução de custos estimados (6,9% da SEAE e 13,2% pela Ambev), os preços poderiam elevar-se bem acima dos níveis de monopólio, sem que houvesse perda líquida de eficiência alocativa. Por sua vez, aumentos de preços abusivos (5%, 10% e 15%) seriam mais do que compensados pelos ganhos esperados de eficiência.

138

reforço da posição dominante, então ter-se-á garantida a existência de uma condição necessária

à aprovação da fusão. Necessária mas não suficiente pois, como já se debateu ao longo desta

tese, é fundamental considerar a questão distributiva, implicando que a autoridade antitruste

deve se certificar de que os ganhos de eficiência auferidos serão, em grande medida,

repassados ao consumidor. Esta também foi uma preocupação do plenário do CADE.

3.2.3 – A Decisão do CADE

A decisão da autoridade antitruste brasileira reconheceu que a fusão implicaria

prejuízos à concorrência mas que, em virtude das eficiências geradas pelo ato, poderia ser

aprovada. Para tanto, considerou necessário estabelecer medidas compensatórias ao aumento

da posição dominante no mercado relevante de cerveja, objetivando garantir aos consumidores

o acesso aos benefícios e concedendo, segundo a Lei, uma distribuição mais equânime dos

ganhos. A fim de melhor analisar o papel das eficiências na decisão do CADE, convém

apreciar a posição de cada um dos avaliadores.

Tome-se como ponto de partida a posição expressa pela SEAE (2000, p.59), resumida

nos pontos a seguir: (i) a participação de mercado das requerentes é alta o suficiente para

garantir o exercício do poder de mercado; (ii) as importações não são uma opção efetiva para

os consumidores; (iii) as entradas não são suficientes para inviabilizar aumentos de preços; (iv)

as marcas de cerveja concorrentes não constituem uma alternativa para os consumidores; e (v)

as eficiências alegadas não parecem compensar as perdas dos consumidores oriundas do

provável aumento de preços. Em decorrência, supõe que haverá uma perda líquida de bem-

estar dos consumidores, concluindo que o ato de concentração constitutivo da Ambev só

poderá ser aprovado em conjunto como uma série de medidas restritivas.

139

A SEAE considerou que era necessário preservar a competição no mercado de cervejas

pela venda dos ativos tangíveis e intangíveis associados à marca Skol (detentora de 23,7 % do

mercado de cervejas no Brasil). Dentre estes ativos relacionou, especificamente: (i) as marcas;

(ii) as plantas necessárias à operação aos níveis de produção vigentes, que incluíam as filiais de

Brasília, Guarulhos, Nova Lima e Londrina; (iii) os contratos de distribuição do produto; (iv)

os demais contratos vinculados ao negócio Skol; (v) a alienação de uma planta localizada em

Cuiabá – Cuiabana ou Filial Cuiabá; e (vi) a alienação de uma planta localizada em Manaus –

Miranda Correa ou Filial Manaus. Adicionalmente, recomendou que as exigências fossem

cumpridas em, no máximo, seis meses.

A SDE, após ressaltar que o ato de concentração criava uma posição dominante cujo

abuso era provável, passou a analisar se o mesmo poderia ser aprovado de acordo com o

parágrafo 1º do artigo 54. Como se viu, a despeito de suas críticas, a Secretaria aceitou que a

concentração gerava eficiências substantivas (inciso I), faltando verificar se os demais incisos

estariam sendo atendidos.

Assim, o ponto seguinte verificado foi o atendimento do inciso II, isto é a distribuição

equânime das eficiências. A SDE (2000, p. 203) destacou que as requerentes utilizaram duas

linhas de argumentação para sustentar que os ganhos de eficiência seriam repartidos com os

consumidores. Em primeiro lugar, alegaram que a operação não lhes daria poder de mercado

suficiente para elevar preços porque a concorrência representada pelas importações e garantida

pela rede de distribuidores independentes limitaria suas ações. Pelo exposto, este argumento foi

rejeitado. O outro argumento, ligeiramente distinto, sustentava que o padrão de concorrência

vigente obrigaria a Ambev a reduzir preços e lançar novos produtos, o que caracterizaria o

repasse ao consumidor. Este segundo argumento também foi rejeitado pela SDE, que se

fundamentou em dois pontos principais: (i) a inexistência de argumentos convincentes de que o

padrão vigente era a concorrência via preços; e (ii) o histórico recente da Brahma que, a

despeito de ter auferido significativos ganhos de eficiência comparativamente à Antarctica,

havia mantido os preços nos níveis da concorrente.

140

O terceiro item foi verificar se a concentração provocaria a eliminação de uma parcela

substancial da concorrência (inciso III). Tomando o Brasil como referência a SDE ressalta que,

se utilizado o índice C3 para o ano de 1988, este subiria de 87,9% para 95,3% e se,

alternativamente, fosse utilizado HHI, ocorreria uma elevação de 2.423 pontos. No seu

entender estes índices apontavam para a inexistência de outros concorrentes expressivos no

mercado, conclusão que implicava o não atendimento do inciso. Quando a superação dos

limites necessários ao alcance dos objetivos (inciso IV), a Secretaria ponderou que a operação

extrapolava em muito o objetivo declarado pelas requerentes – tornar-se uma companhia

competitiva em termos internacionais – e, em reforço a este argumento, ressaltou que grande

parte das eficiências obtidas pela Antártica poderiam ser alcançadas sem a fusão, ou seja, a

concentração vai muito além do estritamente necessário à obtenção da competitividade

internacional.

Com base nestas conclusões a SDE recomendou que a operação só poderia ser aprovada se

acompanhada de “remédios” para garantir o restabelecimento das condições de concorrência.

Propôs: (i) a alienação englobada para um único comprador de um dos três negócios de cerveja

pertencentes às requerentes, isto é, a venda da Skol, da Brahma ou da Antarctica; (ii) a venda

deveria incluir todos os ativos, tangíveis ou não, que viabilizassem o negócio; (iii) o

desinvestimento deveria incluir capacidade produtiva em todos os cinco mercados relevantes;

(iv) o comprador não poderia ter nenhuma relação direta ou indireta com as requerentes e

deveria ser aprovado pelo CADE; e (v) a escolha dos ativos a serem alienados seria submetida

ao CADE para apreciação. Estabeleceu o prazo de seis meses para a consecução destas

mediadas sendo que, durante este período, a medida cautelar que impedia a concretização do

ato deveria permanecer vigente.

Percebe-se que, no entender das Secretarias, a constituição da Ambev representava uma

séria ameaça à concorrência, que só poderia ser evitada por meio de restrições estruturais de

grande porte, de forma a restabelecer a competição aos níveis existentes. Do ponto de vista dos

market shares nacionais - Brahma (24,4%), Skol ( 23,7%) e Antártica (25,4%) –, a alienação

de uma destas marcas significava, na prática, a manutenção do padrão de concorrência vigente.

141

Como previsto pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, os pareceres emitidos

pelas Secretarias serviram para consubstanciar o voto da Conselheira-Relatora Hebe Romano.

Ela aceitou a definição do mercado relevante de produto (cerveja) e do mercado relevante

geográfico em cinco regiões127. Aceitou também que o nível de barreiras à entrada era muito

elevado e, em conseqüência, havia uma grande probabilidade de abuso da posição dominante.

Contudo, ressaltou que as empresas requerentes demonstraram que a operação acarretaria

ganhos de competitividade, com aumento da produção, melhoria da qualidade e

desenvolvimento tecnológico, estando assim atendido ao inciso I do § 1º do Art. 54. Em razão

disto, para garantir os incisos II e III do § 1º do Art. 54, isto é, o repasse dos benefícios ao

consumidor e o não prejuízo à concorrência, propôs modificações de caráter estrutural e

comportamental.

Em linhas gerais, acatou o argumento de que era necessário garantir a competição pela

manutenção de um concorrente, mas suavizou a recomendação das Secretarias, transformando-

a na viabilização de uma nova entrada no mercado relevante de cerveja. Em resumo, sua

proposta consistia em: (i) venda das marcas Bavária e Polar ; (ii) venda de cinco fábricas, uma

em cada mercado relevante geográfico – Getúlio Vargas (RS), Ribeirão Preto (SP) ou

Guarulhos (SP), Cuiabá (MT), Salvador (BA) e Manaus (AM) – garantido que todas

estivessem em perfeito estado de conservação e atualização tecnológica satisfatória; (iii)

obrigatoriedade, disciplinada em contrato, de compartilhar a distribuição em igualdade de

condições com a entrante por um período de quatro anos; (iv) garantir que a compradora fosse

uma empresa independente, sem vínculos de qualquer natureza com as requerentes. Estas

condições deveriam ser firmadas em um compromisso de desempenho.

O Conselheiro Ruy Santacruz acompanhou a definição da SEAE e SDE sobre o mercado

relevante de produto, mas considerou que o mercado relevante geográfico era o território

nacional. Destacou que a existência de elevadas barreiras à entrada (rede de distribuição e

despesas com fixação de marcas) e os resultados inconclusivos sobre as elasticidades levavam 127 Embora tenha feito pequenas modificações nos estados componentes dos mercados geográficos, a saber: Mercado 1 (Rs, SC, PR), Mercado 2 (Sp, RJ, MG, ES), Mercado 3 (MT, MS, GO, DF, TO, RO), Mercado 4 (BA, Al, SE, CE, PB, RN, PI, MA, PA, AP) e Mercado 5 (AC, AM, RR).

142

a conclusão de que o ato era altamente prejudicial à concorrência e só poderia ser aprovado se

existissem eficiências compensatórias. Neste ponto adverte: “Da cuidadosa análise dos autos

conclui-se com extrema certeza que a operação limitou drasticamente a concorrência no

mercado nacional de cervejas, resultando na sua dominação, na forma do artigo 54 da lei

8.884, não estando presentes os requisitos do seu parágrafo 1º” (Santacruz, 2000, p.304). Em

sua opinião, as eficiências produtivas aceitáveis não eram capazes de compensar os danos e,

mesmo se fossem, não havia como garantir a distribuição destes ganhos. Termina seu voto

considerando que a única alternativa capaz de garantir a concorrência é a desconstituição do

ato de concentração.

Em seu voto o Conselheiro Mércio Felsky acompanhou a SDE nas definições dos mercados

relevantes e considerou que havia, de fato, a probabilidade de abuso da posição dominante.

Contudo, manifestou sua concordância com a alegação de que existiam elevadas eficiências,

ressalvando que: “é plausível esperar que a distribuição de benefícios via preços estabelecida

no inciso II do §1º do art. 54 da lei será atendido.” (Felsky, 2000, p.319). No entanto, para

garantir este repasse aos consumidores, houve por bem determinar medidas compensatórias.

Além de determinar a venda de uma marca com presença expressiva no território nacional

(sugere a Bavária), a alienação de cinco unidades fabris em cada um dos mercados geográficos

relevantes e a distribuição compartilhada por quatro anos, sugeriu a necessidade de medidas

comportamentais.

Note-se que, a despeito de considerar provável o repasse das eficiências auferidas na forma

de redução de preços e impor medidas estruturais como garantia desta distribuição, o

Conselheiro propôs um compromisso de desempenho no qual estão previstas quase todas as

práticas restritivas relevantes128. Isto é, supôs previdente forçar a Ambev a se comprometer em

não exercer seu poder de mercado. O detalhamento das restrições exemplifica a preocupação

128 Em linhas gerais os termos do compromisso a ser entregue ao CADE garantiriam contratos de distribuição e revenda nos quais estariam proibidos vendas casadas, discriminação de preços, subsídios cruzados entre seus produtos, preços predatórios (preços de exclusão e expulsão) contra os concorrentes menores, exclusividade de pontos de venda, punições pela rescisão de contratos de distribuição, alteração de rotas, pontos de puxada, etc... . em adição propôs clausulas de manutenção de emprego. Ver Felsky, 2000, pp.329-331.

143

com o poder de mercado criado com o ato de concentração e deixa patente a incerteza quanto à

eficácia das medidas estruturais sugeridas.129

O Conselheiro Marcelo Calliari é outro que demonstrou preocupação com o ato que, em

sua opinião, claramente levava à dominação do mercado relevante. Contudo, como considerou

clara a existência de eficiências, preocupou-se com a distribuição destes ganhos130. Avaliou

que a dinâmica do mercado seria incapaz de garantir o repasse aos consumidores e propôs as

seguintes medidas: (i) venda das marcas Bavária, Bohemia e Polar; (ii) venda de cinco fábricas

em cada um dos mercados relevantes. Em particular, sugere que o comprador possa escolher

entre as fábricas de Guarulhos e Ribeirão Preto, pois esta última estava desativada e sem

capacidade de envasamento em latas; (iii) compartilhamento da rede de distribuição com o

entrante e com cinco pequenas cervejarias, uma em cada mercado relevante geográfico; (iv)

impor a desconstituição referente à Antarctica se, no prazo de oito meses, não fossem atendidas

as restrições anteriores. A ampliação do leque de marcas a serem alienadas demonstra a

preocupação em dotar o entrante potencial de condições para concorrer com a Ambev:

“Reitero, se nossa preocupação é a de viabilizar um novo entrante capaz de contestar, temos

que dar a ele todas as condições, porque vai estar brigando com a Ambev e com tudo que isso

significa: uma empresa já estabelecida e com uma posição inegavelmente dominante”

(Calliari, 2000, p.348).

O Presidente Gesner Oliveira acompanhou o voto da Relatora quanto às definições dos

mercados relevantes do produto e geográfico. Do seu ponto de vista era inegável que a

concentração criaria poder de mercado e a possibilidade de exercê-lo, mas: “De outro, não há

129 “(...)a conduta pregressa das requerentes, mesmo quando atuavam isoladamente, é que os distribuidores recalcitrantes em se submeter sem reservas às suas políticas são simplesmente defenestrados, de forma impune, às vezes, sem ressarcimento de perdas e danos, dado o longo tempo de contenda judicial” ( Felsky, 2000, p.328) 130 “De acordo com a sistemática da lei, impõe-se, em primeiro lugar, apreciar se a operação, embora danosa à concorrência, produz compensações adequadas à sociedade de forma que possa ser aprovada, nos termos do par. 1º do art.54. Neste sentido, considero plenamente atendido o comando do inciso I, relativo às eficiências da operação. Recorro para isso ao relatório e ao voto da Relatora, bem como aos pareceres instrutórios juntados aos autos. Considero, neste caso, desnecessário tecer considerações mais aprofundadas acerca da precisa magnitude destas eficiências, e de que tipo de reduções de custos podem efetivamente ser aceitas, na medida em que tal difícil e dispendiosa análise em nada afetaria as conclusões deste voto. Que há eficiências nos termos do inciso I, considero claro.” Calliari, 2000, p.344.

144

como negar eficiências ponderáveis associadas à operação, suficiente para elevar o bem-

estar se adotadas as devidas salvaguardas pela autoridade.” (Oliveira, 2000, p.359, grifo

original) Ressaltou que, em virtude do reforço da posição dominante, não havia como

assegurar que as eficiências geradas fossem transferidas aos consumidores, tornando-se

fundamental a adoção de medidas que neutralizassem os danos à concorrência.

Destacou o que acreditou serem os componentes fundamentais no voto da Relatora que

possibilitariam obter as eficiências associadas à operação e eliminar os efeitos nocivos à

competição: (i) a venda de marcas, fábricas e compartilhamento da rede de distribuição nos

mercados relevantes de forma a viabilizar uma nova empresa no mercado de cervejas; (ii)

garantir a livre escolha do consumidor, proibindo a venda casada; (iii) neutralizar os impactos

negativos sobre o emprego.

Note-se que a viabilização de uma nova empresa é um ponto é central nos votos porque,

uma vez rejeitados os argumentos das requerentes quanto à inexistência de posição dominante,

a fusão só poderia ser aprovada mediante o critério de ganhos de eficiência. Contudo, somente

a existência das eficiências substanciais não garante o atendimento de dois incisos essenciais

do ponto de vista da Lei 8.884, a distribuição dos benefícios e a não eliminação da

concorrência. No entendimento dos conselheiros uma nova entrada seria capaz de resolver as

duas questões simultaneamente pois, ao manter a concorrência no mercado de cervejas,

estimularia a competição seja via preços, seja via diferenciação dos produtos, caracterizando o

repasse aos consumidores.

À exceção do Conselheiro Santacruz, as principais diferenças nos votos se referem à

intensidade das restrições e à magnitude dos ativos considerados necessários ao

estabelecimento de um novo concorrente.

Com algumas discrepâncias, o Plenário do CADE acompanhou o voto da Conselheira-

Relatora, entendendo que os custos sociais da fusão seriam a eliminação de um concorrente, a

restrição à escolha do consumidor e a redução setorial da produção e do emprego. Como estes

145

custos seriam compensados por elevadas eficiências, o CADE aprovou a criação da Ambev,

condicionando-a a diversas medidas compensatórias que, como se viu, objetivaram neutralizar

os danos à concorrência pela viabilização da entrada de uma nova empresa. As três medidas

principais foram: (i) alienação da marca Bavária; (ii) venda de uma unidade fabril para

produção de cerveja em cada uma das cinco regiões do território nacional, todas em perfeito

estado de funcionamento; (iii) compartilhamento, em todo o país, da rede de distribuição da

Ambev com o comprador durante o prazo mínimo de 4 anos. O quadro a seguir representa as

diversas posições dos conselheiros e a decisão do CADE quanto aos principais pontos da

análise da concentração.

146

Quadro 4 – Comparativo dos Pareceres e Votos do Ato de Concentração 08012.005846/99-12 (Ambev)

SEAE SDE Hebe

Romano

Ruy

Santacruz

Mércio

Felsky

Marcelo

Calliari

Gesner de

Oliveira

Decisão do

CADE

I) O ato gera poder de mercado

Sim

Sim

Sim

Sim

Sim

Sim

Sim

Sim

II) É provável o exercício do poder

de mercado

Sim

Sim

Sim

Sim

Sim

Sim

Sim

Sim

III) Existem eficiências

compensatórias significativas

(inciso I)

Não

Sim

Sim

Não

Sim

Sim

Sim

Sim

IV) Haverá repasse das eficiências

aos consumidores (inciso II) Não Não Não Não Possivelmente Não Não Não

V) Decisão Aprovar com

restrições

Aprovar com

restrições

Aprovar com

restrições Reprovar

Aprovar com

restrições

Aprovar com

restrições

Aprovar com

restrições

Aprovar com

restrições

VI) Restrições Principais

Venda da marca,

ativos e

distribuição

relativos a Skol

Venda de fábricas

nos cinco

mercados

relevantes

Venda da marca,

ativos e distribuição

relativos a: Skol

ou Antártica ou

Brahma .

Venda de fábricas

nos cinco mercados

relevantes

Alienação das

marcas Bavária e

Polar.

Venda de fábricas

nos cinco

mercados

relevantes.

Distribuição

Compartilhada

por 4 anos.

-------

Alienação da

marca Bavária.

Venda de fábricas

nos cinco

mercados

relevantes.

Distribuição

Compartilhada

por 4 anos.

Proibição de

práticas restritivas

Alienação das

marcas Bavária,

Polar e Bohemia.

Venda de fábricas

nos cinco mercados

relevantes.

Distribuição

Compartilhada por

4 anos

Venda de marcas,

fábricas e

compartilhamento

da rede de

distribuição

necessários à

nova entrada.

Proibição da

venda casada.

Alienação da marca

Bavária. Venda de

fábricas nos cinco

mercados relevantes.

Distribuição

Compartilhada por

4 anos.

Fonte: Relatórios SEAE, SDE, Votos dos Conselheiros

A alienação da marca Bavária incluiu todos os direitos, tais como registros, pedidos,

contratos de fornecimento, etc... Fixou-se no compromisso de desempenho a obrigação da

Ambev manter gastos (média aritmética dos últimos dezoito meses) com publicidade e

marketing relativos à marca de forma a viabilizar a entrada em escala nacional da compradora.

Quanto às vendas das plantas industriais, determinou-se que fossem alienadas as

seguintes unidades: Getúlio Vargas (RG) e Ribeirão Preto (SP), de propriedade da Antarctica e

Cuiabá (MT), Camaçari (BA) e Manaus (AM), de propriedade da Brahma. Estas fábricas

deveriam estar em perfeito estado de conservação (instalações, maquinários, etc...),

“atualização tecnológica satisfatória” e com a mão-de-obra necessária ao seu funcionamento

disponível. Em especial, a fábrica de Ribeirão Preto devia dispor de uma linha de produção de

cerveja em lata e garrafa não retornável. Os investimentos necessários a que as fábricas

atendam todas as condições previstas seriam de responsabilidade da Ambev.

A distribuição deveria ser compartilhada em igualdade de condições com a compradora

e com mais cinco empresas independentes, uma em cada mercado relevante, cuja participação

no mercado de cervejas não fosse superior a 5%.

Adicionalmente, para amenizar os possíveis efeitos da fusão sobre o nível de emprego e

produção setorial, o CADE determinou que a Ambev não poderia, durante quatro anos,

desativar nenhuma de suas fábricas sem providenciar a oferta pública destas unidades. As

possíveis demissões por conta da reestruturação industrial deveriam ser acompanhadas de

programas de treinamento e recolocação no mercado de trabalho.

No que se refere à limitação à liberdade de escolha do consumidor, o CADE impôs à

Ambev a proibição de impor exclusividade aos pontos de venda, exceto nos casos em que os

investimentos fossem equivalentes a uma participação preponderante na formação dos ativos

do ponto.

148

O CADE afirmou que sua decisão buscou eliminar os danos à concorrência e garantir a

obtenção das significativas eficiências decorrentes da fusão que criou a Ambev. Ao estabelecer

medidas compensatórias ao aumento da posição dominante no mercado relevante de cerveja, a

autoridade antitruste brasileira alegou que estava garantindo aos consumidores o acesso a

produtos melhores e mais baratos, concedendo uma distribuição mais equânime dos ganhos

auferidos.131

3.2.4 – Conclusão

A constituição da Ambev teve grande repercussão pelo aspecto popular de seus

produtos e, certamente, representa um marco na análise dos atos de concentração no Brasil. O

caso é exemplar porque, como já se ressaltou, trouxe à tona uma série de complexidades

envolvidas na análise antitruste. É justamente esta característica que permite extrair do caso

algumas considerações de natureza mais geral.

Em primeiro lugar, vale destacar a tentativa das requerentes de caracterizar um menor

poder de mercado decorrente da operação. A aprovação do ato sem restrições iria requerer a

adoção das versões “atenuadas” dos condicionantes estruturais, a começar pela definição do

mercado relevante, considerado a partir de um cluster de bebidas. No mesmo sentido foi a

alegação de um mercado geográfico mais amplo, que incluísse países do Mercosul nos quais

havia fábricas das requerentes. Obviamente, ambas as alegações tinham a intenção de

minimizar o grau de concentração – diluído em produtos e áreas geográficas nos quais a

Ambev tinha uma participação menor - e, conseqüentemente, reduzir o poder de mercado

resultante da operação.

131 A justificativa, nestes termos, esteve disponível no site do CADE (www.cade.gov.br) sob a forma de uma apresentação de slides intitulada O Caso Ambev.

149

A determinação dos condicionantes do exercício do poder de mercado também oscilou

entre a adoção de diversas hipóteses. Primeiro, no que se refere ao papel das importações no

mercado de cerveja que, na versão das requerentes, representavam um volume considerável.

Em segundo lugar, a busca pela demonstração de elevadas elasticidades-preços nas cervejas

Ambev e altas elasticidades-cruzadas entre as cervejas da Ambev e as marcas concorrentes

(Kaiser e Schincariol) também buscaram estabelecer a impossibilidade de abuso da posição

dominante, destacando a concorrência via preços e minimizando as barreiras à entrada

decorrentes da diferenciação do produto.

Do ponto de vista desta tese importa destacar que a aprovação pelo CADE, mesmo com

restrições, do ato de concentração que criou a Ambev, só foi possível porque se aceitou o

argumento que a operação geraria eficiências de um montante suficiente para compensar

a sociedade pela perda impingida pela criação de uma inegável posição dominante no

mercado de cervejas. Note-se, mais uma vez, que todos os argumentos utilizados pelas

requerentes para mitigar seu poder de mercado e sua capacidade de exercê-lo foram refutados

em todos os votos e nos pareceres da Secretarias.

Vale salientar a dificuldade na mensuração das eficiências compensatórias. Estes

problemas já haviam sido previstos pela norma - quando da hierarquização das eficiências,

destacando as economias de escala e escopo como prioritárias em virtude de sua quantificação

– mas, como se verificou, as dificuldades são ainda maiores, pois mesmo as eficiências

produtivas passíveis de quantificação têm profunda variabilidade em função da metodologia ou

das hipóteses escolhidas. Como as empresas requerentes têm o incentivo a superestimar as

eficiências cabe à autoridade antitruste tratar o argumento com a parcimônia devida,

reconhecendo suas limitações práticas.

Do ponto de vista das “melhores práticas” antitruste isto equivaleria a reconhecer a

possibilidade de grandes variações nos valores estimados. No caso Ambev, a diferença entre a

pior estimativa (R$177 milhões do Conselheiro Santacruz) e a melhor (R$ 552 milhões das

requerentes) significa uma variação de 312%. Mais uma vez cabe ressaltar que grande parte

150

dos ganhos de eficiência são futuros, permeados de incerteza, obrigando a formulação de

estimativas com base em premissas incompletas que serão “preenchidas” de forma distinta a

partir do recorte feito pelo avaliador.

Tome-se como exemplo discussão sobre a adoção das “melhores práticas” da Brahma,

gerando uma maior produtividade da mão-de-obra diretamente envolvida na produção de

cerveja. Supor que haja sérias dificuldades em incorporar práticas de gestão em distintos

ambientes organizacionais e que estes fatores limitam a obtenção de resultados é uma hipótese

de trabalho bem plausível. Supor, alternativamente, que o simples nivelamento de

produtividades subestima os ganhos de eficiência porque ignora as sinergias oriundas da

operação é outra hipótese bastante razoável. No entanto, a adoção de cada uma das premissas

anteriores levará a resultados conflitantes, pois uma reduz e a outra amplia os ganhos

estimados, não sendo logicamente possível excluir, ex-ante, nenhuma das possibilidades.

Se isto ocorre com ganhos decorrentes de eficiências produtivas, geralmente passíveis

de quantificação, o que dizer de outras eficiências, não menos importantes, de natureza diversa.

As requerentes alegaram que a fusão possibilitaria o intercâmbio de tecnologia de produção,

ampliando o ritmo de desenvolvimento de novos produtos. No mesmo sentido, a utilização

conjunta de plantas-piloto também contribuiria para a variedade de produtos. Ambos os fatores

implicariam um aumento da diversidade de produtos, beneficiando o consumidor. Ocorre que,

como foi visto no primeiro capítulo, os efeitos da diferenciação sobre o bem-estar são

ambíguos, pois, se expandem o universo de consumo dos agentes econômicos, elevando sua

satisfação, também criam barreiras à entrada dificultando a concorrência e gerando perdas de

eficiência alocativa. A prevalência de um destes efeitos também não é determinável ex-ante,

não permitindo à autoridade antitruste definir uma tendência capaz de subsidiar uma decisão

segura.

O mesmo raciocínio se aplica às eficiências dinâmicas que, no caso em tela, se referiam

ao potencial criativo oriundo da combinação de diversos conhecimentos no processo de

fabricação de bebidas - por exemplo, know-how no uso de maltes, desenvolvimento de novas

151

variedades de cevadas, melhorias no rendimento do processo de fermentação sob pressão e

repartição de tecnologia sobre a fabricação de produtos sem conservantes. A alegação era de

que todos estes fatores se refletiriam no desenvolvimento de produtos e processos produtivos,

devendo ser incorporados como eficiências inerentes à fusão. A SEAE contra-argumentou que

as inovações vinham sendo ditadas, em grande parte, pela concorrência entre as empresas, e

que a união provavelmente diminuiria o ritmo de inovações. Mais uma vez as duas linhas de

raciocínio são plausíveis. Neste sentido, o caso Ambev só vem reforçar a conclusão – já

presente no artigo pioneiro de Williamson - que a necessidade de incorporação dos ganhos de

eficiência na prática antitruste, irrefutável do ponto de vista lógico, deve ser considerada em

seus limites de aplicação.

No caso presente, uma concentração que levou as empresas a deterem mais de 70% do

mercado relevante de cerveja, a maioria do Plenário do CADE entendeu que o montante de

eficiências gerado – em qualquer estimativa - era suficientemente significativo para

contrabalançar o aumento da posição dominante.

Do ponto de vista jurídico isto equivale a interpretar que o inciso I do parágrafo 1º do

artigo 54 – aprovar os atos que “tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente”

aumentar a produtividade, qualidade dos bens e serviços, eficiência e o desenvolvimento

tecnológico e econômico – se refere à existência de eficiências compensatórias. Note-se que,

embora esta seja a única interpretação logicamente consistente – afinal não faria sentido

aprovar um ato que possibilitasse o abuso da posição dominante e gerasse um montante

qualquer de eficiências – esta não é a única interpretação possível. Sempre se poderia

argumentar que o texto se refere somente à existência de eficiências, e uma interpretação

“legalista” consideraria que a análise poderia prosseguir caso houvesse a demonstração de que

o ato propiciasse qualquer ganho de eficiência. Legalmente, no entanto, é preciso o

atendimento de ao menos mais duas condições, expressas nos inciso II, III e IV. É neste sentido

que foi a decisão do CADE, aplicando restrições que garantissem o repasse aos consumidores

das eficiências compensatórias, através da ampliação da concorrência.

152

Do ponto de vista econômico isto significa acatar o trade-off de Williamson, admitindo

que foram demonstradas eficiências de um montante suficiente para gerar como resultado

líquido um aumento de bem-estar da sociedade, isto é uma ampliação do excedente agregado

total. Significa também reconhecer que o critério não é neutro do ponto de vista distributivo e,

como isto é incompatível com a norma antitruste brasileira, é necessário impor condições que

garantam um resultado final mais equânime.

Desta forma, não creio que caibam críticas quanto à lógica da decisão do CADE que,

como já se ressaltou, supôs que a viabilização de uma nova entrada no mercado de cervejas

fosse capaz de garantir este resultado. Entretanto, é válido analisar as restrições impostas.

A maioria dos Conselheiros abraçou a tese da necessidade de se garantir uma nova

entrada e propuseram medidas para viabilizá-la. Quando se analisam seus votos, se percebe que

foram propostas alienações de marcas e unidades produtivas nos cinco mercados geográficos.

Quanto à alienação de marcas, teve-se um voto pela Bavária, um voto pela Bavária e Polar, um

voto pela Bavária, Polar e Bohemia e um genérico, pela venda de marcas que garantissem a

entrada. Quando se inclui o voto pela desconstituição da Ambev é difícil entender como o

plenário convergiu para a restrição mais branda, a venda de apenas uma marca.

Algo semelhante ocorreu em relação à alienação da fábrica situada na região sudeste,

em que houve manifestações pondo em dúvida a capacidade operacional da planta de Ribeirão

Preto. Se o objetivo do CADE era garantir uma entrada em igualdade de condições, é

questionável que na escolha das fábricas a serem alienadas também tenham se apreciado as

plantas industriais que haviam sido consideradas obsoletas e relacionadas para venda na

alegação de ganhos de eficiência pelas requerentes.132

132 “(...)durante a instrução processual, as Requerentes anunciaram o fechamento de cinco fábricas de cerveja, três da Brahma (Miranda Correia, Cuiabana e Cibeb) e duas da Antarctica (Estrela e Getúlio Vargas).” (Romano, 2000, p.207), ainda, “Quanto às fábricas, defendo que seja concedido ao comprador pacote a opção de escolher entre a fábrica de Ribeirão Preto e de Guarulhos como sua fábrica na região sudeste.(...)A planta de Ribeirão Preto vai ter que ser reativada no que se refere a cerveja, com a instalação de uma nova linha de latas, com todos os percalços associados a isso, como a necessidade de contratação e treinamento de pessoal numa linha que não conhecem etc..” (Calliari,2000,p.349)

153

Note-se que o CADE estipulou que os ativos alienados não poderiam ser comprados por

nenhuma empresa com participação expressiva no mercado, o que demonstrava a intenção de

garantir o surgimento de um quarto player neste mercado. Este novo concorrente teria que se

inserir no mercado brasileiro como base nestes ativos – e na estrutura de custos a eles

associada – e, mais ainda, depender exclusivamente do sistema de distribuição associado à

Ambev, dada sua ausência (ou participação inexpressiva) no mercado nacional.

Não faz parte dos objetivos desta tese proceder a uma análise dos efeitos da criação da

Ambev no mercado de cervejas, mas alguns comentários sobre os acontecimentos posteriores

são pertinentes. Comentando estes efeitos, Farina e Azevedo (2003, p.153) aventam que a

aquisição da Kaiser pela Molson (a mesma empresa que adquiriu a Bavária), em 2002, sugere

que as medidas tomadas pelo CADE foram insuficientes para garantir uma nova inserção

competitiva no mercado de cervejas. Pereira et alii (2003, p.195), após ressaltar a significativa

redução da marca Bavária no mercado, expressa a mesma visão, sendo que ambos destacam as

dificuldades associadas ao sistema de distribuição como um dos principais fatores deste

insucesso.133

A esta tese cabe avaliar o papel das eficiências no caso Ambev e, como já se

demonstrou, a viabilização de um novo entrante foi o instrumento utilizado pelo CADE para

garantir o repasse destes ganhos de eficiência ao consumidor e a manutenção da

concorrência. Visto desta forma, a perspectiva do CADE não se concretizou, pois esta nova

entrada não se viabilizou da forma esperada. Assim, conclui-se que os “remédios” aplicados

com o intuito de ampliar o nível de bem-estar, assegurando distribuição destes benefícios,

foram insuficientes, não tendo sido capazes de atingir os objetivos desejados pela autoridade

133 Segundo Farina e Azevedo (op.cit) “O interesse desta empresa [Molson] na aquisição da Kaiser sugere que a entrada amparada exclusivamente na compra da Bavária e de algumas plantas industriais não foi suficiente para um adequado posicionamento competitivo, sobretudo pela ausência de uma estrutura de distribuição compatível com a dos principais concorrentes”. Segundo Pereira e alii (op. cit): “Em seguida, a Kaiser, maior concorrente da AmBev, embora muito distante da rival, foi adquirida pela Molson – fato indicativo da inviabilidade econômica do “negócio Bavária”, inclusive pela impossibilidade da Molson de depender do sistema de distribuição da concorrente AmBev para distribuição de seu produto”.

154

antitruste. Conseqüentemente, não há garantias, nos termos propostos pelo CADE, de que

o ato de criação da Ambev não acarrete, ou vá acarretar, prejuízos aos consumidores.

Do ponto de vista mais geral, fica a lição de que frente à fragilidade das restrições

comportamentais (expressas nos compromissos de desempenho) e à incerteza na avaliação das

eficiências, cabe a autoridade antitruste impor restrições estruturais que assegurem, com uma

boa margem de segurança, as condições de concorrência e o bem-estar dos consumidores.

155

3.3 – O Caso Nestlé-Garoto134

Em março de 2002 o CADE foi notificado da aquisição da Chocolates Garoto S/A pela

Nestlé Brasil Ltda., dando início ao processo de avaliação por parte do Sistema Brasileiro de

Defesa da Concorrência do ato de concentração nº 08012.001697/2002-89. A Garoto justificou

a operação como fruto de sua incapacidade de fazer frente aos investimentos necessários a

dotá-la de condições para continuar concorrendo nos mercados nacional e internacional. A

perda de competitividade a teria levado a optar pela venda das participações acionárias a outra

empresa de tradição no setor. A Nestlé argumentou que a aquisição representava uma

oportunidade para o desenvolvimento de seus negócios.

A Nestlé Brasil Ltda. é uma subsidiária do grupo suíço Nestlé, com atividades em mais

de 80 países e atuação nas áreas de alimentação, bebidas, pecuária, produção animal, higiene e

farmacêutica. Seu faturamento ao longo do ano de 2001 atingiu, no Brasil, cerca de R$ 4,8

bilhões. A Chocolates Garoto era uma empresa brasileira de estrutura familiar atuando

essencialmente na elaboração de chocolates e confeitos, com um faturamento de R$ 547

milhões em 2001. Dada a magnitude da transação e a aparente concentração no mercado de

chocolates em geral, o caso logo atraiu interesse e reações.

A SEAE preocupou-se com os possíveis impactos da concentração no mercado

sugerindo a adoção de uma medida cautelar que prevenisse os possíveis efeitos

anticompetitivos oriundos da operação. Fundamentou seu pedido com base no grau de

concentração preliminar, na importância significativa da marca no consumo de chocolates, na

inexistência de importações significativas e nos possíveis efeitos sobre o emprego decorrentes

134 Esta seção foi elaborada com base nos Relatórios da SEAE, SDE, Conselheiro-Relator e Votos dos Conselheiros do CADE, relativos ao primeiro julgamento, realizado em fevereiro de 2004. Após a aprovação de um pedido de reapreciação, um novo julgamento em outubro do mesmo ano (com uma nova formação do plenário) confirmou a decisão anterior.

156

da reestruturação produtiva. A SDE concordou com a argumentação considerando que ela

provia fundamentação jurídica ao pedido, acrescentando que a operação poderia ocasionar

danos irreversíveis ao processo concorrencial. (Andrade, 2003, p.6)

A concorrência também se manifestou sobre a questão, com a Cadbury Stani do Brasil

Produtos Alimentícios protocolando no CADE um pedido de medida preventiva, em virtude

dos “prejuízos irreversíveis à livre concorrência” que a operação iria causar. Alegava que as

importações não eram viáveis devido aos elevados custos (distribuição, internação, transporte,

tarifários, etc...) envolvidos no processo e às características do consumidor brasileiro. Destacou

também os elevados custos de instalação de uma planta industrial competitiva, cuja viabilidade

estava condicionada ao atendimento de uma meta de 15% das vendas do mercado em um

período de cinco anos (op. cit.,p.9).

Por sua vez, a Kraft Foods Brasil S/A, fabricante dos chocolates Lacta, também

protocolou uma petição no CADE requerendo medida cautelar, alegando que a operação

permitiria a Nestlé implementar “estratégias anticompetitivas no mercado brasileiro de

chocolates” em função da posição dominante obtida. Justificou a medida pela dificuldade na

fixação de novas marcas, acarretando elevados custos irrecuperáveis associados à marca e a

distribuição. Ressaltou ainda que as oportunidades de vendas eram inferiores às escalas

mínimas eficientes e as importações inexpressivas.135

As requerentes reagiram argumentando que a operação não implicava em danos à

concorrência por conta dos condicionantes estruturais que garantiam a competitividade do

mercado, dentre os quais destacaram a elevada rivalidade assegurada pela presença dos

maiores produtores mundiais, a exemplo da Kraft (detentora da marca Lacta), Mars, Arcor,

etc... Por outro lado, as recentes entradas bem sucedidas (Hershey´s, Ferrero) atestavam o

baixo nível de barreiras à entrada, reduzidas porque: (i) a previsão do crescimento de vendas,

da ordem de 4% a.a., garantia o espaço a novas entradas; (ii) era baixo o investimento 135 Posteriormente, a Kraft Foods Brasil S/A apresentou um pedido de impugnação do ato de concentração, alegando, dentre outros fatores, que : (i) a Nestlé teria pago um preço de monopólio alijando as outras empresas; (ii) houve uma subestimação das participações de mercado das requerentes (ibidem, p.17-18).

157

necessário para a instalação de uma planta com escala viável mínima; (iii) inexistiam barreiras

decorrentes de aspectos institucionais (legais e regulatórios) ou técnicos, dado o amplo acesso

à tecnologia e insumos de produção; e (vi) não havia barreiras decorrentes de fidelidade à

marca. Além disto, ressaltaram a importância das importações, que representariam cerca de

10% do mercado.

Em março de 2002 assinou-se um Acordo de Preservação de Reversibilidade da

Operação, no qual as requerentes se comprometeram em abster-se de praticar qualquer ato em

decorrência da operação, de forma a preservar as condições de mercado vigentes até então. O

acordo visava evitar danos irreversíveis até que o plenário do CADE pudesse se manifestar.

Em seguida iniciou-se o processo de apreciação do ato de concentração.

3.3.1 – Estabelecendo os Riscos à Concorrência

Como se observou, o primeiro passo da avaliação é a definição dos mercados relevantes

nas dimensões produto e geográfica. As requerentes sustentaram inicialmente o

estabelecimento de um mercado amplo, de guloseimas (snacks), partindo da suposição que,

motivados pela sensação de prazer gerada pelo consumo, os consumidores adquirem

indiscriminadamente chocolates, balas, gomas de mascar, caramelos, doces, biscoitos, cereais

em barra, entre outros. Foram adicionados estudos abordando a substitutibilidade entre os

chocolates sob diversas formas (bombons, tabletes, ovos de páscoa, etc...) e diversas outras

guloseimas. Entretanto, adotando uma postura auto-intitulada “conservadora”, as Requerentes

definiram os seguintes mercados relevantes: (i) balas e guloseimas; (ii) chocolates sob todas as

formas; (iii) achocolatados. (SEAE, 2002, p.12)

158

No mercado de balas e guloseimas as requerentes alegaram que a operação não

acarretaria nenhuma mudança significativa na estrutura de mercado, considerando

desnecessário definir um mercado geográfico. A mesma posição foi defendida no mercado de

achocolatados. Quanto ao mercado de chocolates sob todas as formas, defenderam a

delimitação às fronteiras do Mercosul.

A SEAE destacou em sua avaliação que, além de gerar uma concentração horizontal -

na medida em que ambas as empresas produziam chocolates sob todas as formas –, o ato

também acarretaria uma concentração vertical, porque a Garoto não produzia os insumos

básicos para a produção da massa de chocolate (leite em pó, licor de cacau, manteiga de cacau

e torta de cacau)136. Analisando a produção das duas empresas a SEAE identificou a

sobreposição de atividades nos seguintes segmentos: (i) cacau em pó; (ii) chocolate em pó; (iii)

cobertura de chocolates; (iv) chocolates sob todas as formas (tabletes, candy bars, snacks,

bombons, caixa de bombons, ovos de Páscoa, e formatos variados); e (iv) balas e confeitos.

A SEAE optou por investigar a possibilidade de substituição pelo lado da oferta e pelo

lado da demanda, de forma a subsidiar com maior precisão sua delimitação do mercado

relevante de produto. Pelo lado da oferta, iniciou considerando que cacau em pó e chocolate

em pó eram um só produto (chocolates em pó), dado que a diferença entre ambos é somente a

adição de açúcar. Já no que se refere às coberturas de chocolate, como a implantação de uma

linha de tabletes exigia investimentos muito superiores aos necessários à produção de

coberturas líquidas, a SEAE decidiu por considerá-los, pelo lado da oferta, como dois produtos

separados, cobertura de chocolate líquida e cobertura de chocolate sólida.

136 Contudo, como ressaltou posteriormente, sob este aspecto o ato de concentração não representava um risco à concorrência. Textualmente: “Como a Nestlé não participa do mercado de Licor de Cacau, Manteiga de Cacau ou Torta de Cacau, o possível prejuízo à concorrência aconteceria se a Nestlé possuísse capacidade ociosa para abastecer a Garoto e que a demanda da Garoto fosse representativa na demanda total dos produtos acima. (...) nos produtos Licor de Cacau e Manteiga de Cacau a capacidade ociosa da Nestlé Brasil não é suficiente para abastecer a demanda da Garoto. Entretanto, no tocante ao produto Torta de Cacau, a fábrica de Itabuna da Nestlé pode suprir a totalidade da demanda da Garoto. Contudo, como pode ser observado na tabela 2, a demanda de Torta de Cacau da Garoto corresponde a menos de 3% das vendas do produto no ano de 2001 e percentuais ainda inferiores nos anos anteriores. Dessa forma, o ato não gera danos à concorrência nos mercados destes três produtos.” (SEAE, 2002, p.19)

159

A SEAE (2002, p.9) constatou que a fabricação de cada tipo de chocolate é feita em

uma linha de produção distinta, o que sugeria a impossibilidade de substituição pelo lado da

oferta. No entanto, à exceção da fabricação de bombons e candy bars, que utilizam

equipamentos específicos – placas esféricas o primeiro e misturadores e extrusores o segundo –

as linhas de produção são muito semelhantes, apontando para a possibilidade de uma linha que

servisse à fabricação de mais de um tipo de chocolate. O mesmo ocorre com o processo de

embalagem, onde não há limitações da máquina quanto ao tipo de chocolate a ser embalado.

Considerando estes fatores a SEAE decidiu pela definição de três tipos de chocolate: tabletes,

candy bars e snacks. Por fim, cabe assinalar que a SEAE definiu quatro tipos de confeitos:

balas, pastilhas prensadas, pastilhas drageificadas e caramelos.

Em sua apreciação da substitutibilidade pelo lado da demanda a SEAE (op.cit, pp.10-

15) chegou essencialmente às seguintes conclusões: (i) considerou improcedente a alegação

das requerentes de um mercado geral de guloseimas, considerando que muito pouco poderia

ser concluído com base nos estudos apresentados; (ii) rejeitou a inclusão de fabricantes

regionais e artesanais no mercado relevante de chocolate, por considerar que havia uma

diferença substancial entre os consumidores representativos dos dois tipos de chocolate; (iii)

optou por não definir precisamente o tipo de confeito por considerar inconclusivo o grau de

substituição entre balas, caramelos, pastilhas prensadas e pastilhas drageificadas; (iv)

considerou baixa a demanda por cobertura líquida e alta a substitutibilidade desta pela

cobertura sólida; e (v) no mercado de chocolates, devido à impossibilidade de definir a

substitutibilidade entre os diversos tipos do produto, optou por analisar a concentração em dois

cenários: chocolates sob todas as formas (considerando todos os chocolates como um produto

único) e chocolates por segmento.

Concluiu pela delimitação de quatro mercados relevantes de produto: confeitos,

chocolates em pó, coberturas de chocolate (líquida e sólida) e chocolates sob todas as formas

(ou, alternativamente, chocolates por segmento). Embora tendo definido diversos mercados

relevantes na dimensão produto, a SEAE concluiu que, em todos os casos, o mercado relevante

geográfico era o território nacional. Em linhas gerais, a Secretaria avaliou que as importações

160

representavam uma participação reduzida no consumo interno da maioria dos produtos,

estando limitadas por diversos fatores, tais como perecibilidade dos produtos, preferência dos

consumidores e altos custos de transporte.

Ao avaliar o grau de concentração da oferta, a SEAE concluiu que o ato de

concentração não apresentava danos à concorrência em dois grandes segmentos. No que se

refere ao mercado de chocolates em pó, as participações percentuais, em termos de valor, da

Nestlé e da Garoto eram, respectivamente, 58,1 e 3,1% do mercado em 2001. Desta maneira, a

operação não alteraria de forma significativa a concentração vigente no mercado. Por sua vez,

no mercado de confeitos, a participação conjunta das requerentes não atingia 4% do mercado

(1,7% a Nestlé e 2% a Garoto). Nos mercados relevantes de cobertura de chocolates (líquida e

sólida) e nos mercados de chocolates sob todas as formas a situação era bastante diversa, com a

operação apresentado uma elevada concentração da oferta. A tabela a seguir sistematiza os

dados apresentados no relatório da SEAE.

Tabela 3 - Estrutura de Oferta – Participação Percentual com Base no Faturamento 2001, por Mercados Relevantes SEAE

Mercado Relevante Nestlé

(A) Garoto

(B) (A+B) Arcor Lacta Ferrero Outros Total

Cobertura de chocolates 22,1 66,4 88,5 11,4 --- --- --- 100,0

Chocolates sob todas as formas 33,94 24,47 58,41 3,4 33,15 3,4 1,64 100,0

Bombons 8,05 26,13 34,18 8,11 49,48 5,89 2,34 100,0

Caixa de bombons 43,25 29,92 73,17 0,7 25,83 --- 0,29 100,0

Tabletes 40,78 22,13 63,91 5,73 27,96 0,65 --- 100,0

Snacks 7,63 --- 7,63 --- 88,16 4,2 --- 100,0

Candy Bars 80,48 2,92 83,4 --- 8,87 --- 6,92 100,0

Ovos de Páscoa 28,01 26,77 54,78 5,7 37,81 0,02 1,68 100,0

Formatos variados 28,01 26,77 54,78 0,13 0 33,9 --- 100,0

Fonte: Relatórios SEAE e do Conselheiro-Relator Thompson Andrade

161

A SDE fez diversas observações sobre a determinação dos mercados relevantes em

termos de produto, discordando em alguns pontos da definição da SEAE. Por exemplo, avaliou

que cacau em pó não poderia ser considerado um produto substituto de chocolate em pó,

porque este último não era apropriado para “a culinária diet”, ou ainda, defendeu a separação

entre coberturas de chocolate na forma líquida e na forma sólida, considerando-as distintas por

“questões de ordem técnica e de escala”. Assim, propôs a seguinte delimitação dos mercados

relevantes: (i) confeitos e balas; (ii) chocolate em pó; (iii) achocolatados em pó; (iv) cobertura

de chocolate sólida; (v) cobertura de chocolate líquida; (vi) chocolates de consumo imediato

(bombons, formatos variados, candy bars, tabletes de até 100g); (vii) tabletes de chocolate

entre 101g e 400g e embalagens multipack; e (viii) tabletes de chocolate entre 401g e 500g;

(ix) caixas de bombons; e (x) ovos de páscoa. Quanto aos mercados geográficos, acompanhou

a SEAE, considerando o território nacional em todos os casos 137 (SDE, 2002, pp.19-30).

Analisando as concentrações em todos os mercados relevantes de produto que definiu, a SDE

concluiu que somente nos sete últimos mercados listados acima (iv ao x) ocorreriam elevadas

concentrações. O quadro abaixo sintetiza os resultados de acordo com a SDE.

Tabela 4 Participação Percentual da Nestlé nos Mercados Relevantes SDE,

antes e após a operação – 2001

Mercado Relevante Participação da Nestlé

(antes da operação)

Participação da Nestlé

(após a operação) 88,5 Cobertura de Chocolate Sólida 16,3

100,0 Cobertura de Chocolates Líquida 72,0

63,1 Chocolates de Consumo Imediato 34,0

Tabletes entre 101g e 400g e Multipack 36,9 52,9

75,9 Tabletes entre 401g e 500g 23,5

34,2 Ovos de Páscoa 17,6

66,0 Caixas de Bombons 37,3

Fonte: SDE, 2002, p. 98

137 Os chamados chocolates artesanais foram definidos como um mercado relevante de produto à parte e, somente neste caso, a SDE estipulou um mercado geográfico distinto que excluía a região Norte do país. SDE (2002, pp.42-43).

162

As Secretarias concluíram que as concentrações obtidas em diversos mercados

relevantes eram muito elevadas, caracterizando a obtenção de poder de mercado. Desta forma,

deslocaram a análise para a probabilidade do exercício deste poder. Primeiramente, avaliaram

a capacidade instalada da indústria no mercado de coberturas de chocolate, onde, para a SEAE,

a existência da concorrente Arcor com elevada capacidade ociosa (equivalente a 38% do

mercado) inibia o poder de mercado das requerentes - a elevação nos preços poderia levar os

consumidores a migrarem para o produto da Arcor, que teria como atender a elevação da sua

demanda. A SDE, por sua vez, supunha que este fator, associado à capacidade ociosa das

requerentes (o dobro do total das vendas para terceiros), constituía uma barreira à entrada

significativa, dado que estas empresas poderiam atender prontamente aos aumentos de

demanda – sinalizando a ausência de parcelas de mercado disponíveis a um potencial entrante.

Vale ainda assinalar o destaque feito pelo Conselheiro-Relator Thompson Andrade, que

lembrou que a capacidade ociosa da Arcor equivalia a somente 11% da capacidade ociosa da

Nestlé-Garoto, fato que reforçava substancialmente o desestímulo à entrada.

Para o mercado de chocolates sob todas as formas, os valores dos investimentos

necessários à entrada competitiva no mercado variaram entre R$50 milhões e R$ 31,5 milhões,

com a SEAE obtendo diversos valores para a escala mínima viável - as empresas consultadas

apresentaram estimativas que variaram de um valor máximo de 30 mil ton/ano (Lacta e

Cadbury) a um valor mínimo de 2 mil ton/ano para entrantes de pequeno porte (requerentes).

Elaborando uma simulação a partir da escala mínima de 30 mil ton/ano (19% do mercado

nacional) e supondo uma taxa de crescimento médio das vendas de 1,5% ao ano, a Secretaria

concluiu que seriam reduzidas as oportunidades de entrada (SEAE, 2002, p.29). O

Conselheiro-Relator imaginou hipóteses mais favoráveis: um crescimento da demanda de 2%

ao ano, sendo toda a demanda adicional atendida pela entrante durante um período de 2 anos.

Neste caso, as vendas alcançariam 6,4 mil ton/ano, representando somente 32% da capacidade

instalada. Se, alternativamente, a entrante conseguisse capturar 5% das vendas das empresas

estabelecidas (8 mil ton/ano), chegar-se-ia a 14,4 mil ton/ano ou 49% da escala mínima, bem

abaixo do percentual de 65% informado pela Kraft como necessário à obtenção de custos

compatíveis com o mercado.

163

Embora sem se aprofundar na análise, a SEAE aventou a possibilidade de existirem

barreiras à entrada decorrentes de fidelidade à marca, destacando que as marcas líderes do

mercado estão presentes há décadas. De fato, a marca líder (Bis com 9,17% do mercado) foi

lançada em 1942 e a segunda colocada (Sonho de Valsa com 4,4% do mercado) em 1938.

Dentre as quinze marcas mais vendidas no Brasil, a mais recente (Talento) já está no mercado

há onze anos.

A SDE ressaltou esta dificuldade, exemplificando que uma simples mudança de nome –

o chocolate Lollo para Milkybar – levou mais de três anos para se consolidar, tendo a Nestlé

justificado este processo pelos efeitos deletérios que uma alteração abrupta no nome poderia

causar na imagem do chocolate. A Secretaria também cita pesquisas que indicam que a maioria

dos consumidores (52%) já decidiu que marca comprar ao entrar em uma loja - nas compras

por impulso, 27% teriam uma marca e 40% teriam entre 2 ou 3 marcas em mente (SDE, 2002,

pp.62-63).

Segundo a SDE, a barreira à entrada em decorrência da preferência do consumidor está

manifesta na dificuldade em obter parcelas significativas do mercado das novas empresas que

entraram no mercado brasileiro. As entrantes recentes, Ferrero (1994), Mars (1996), Arcor

(1996), Hershey´s (1998) e Parmalat (1998), apesar de líderes em seus mercados locais,

ocupavam em conjunto apenas 8,4% do mercado nacional.

A SDE (op.cit, pp.66-70) associou esta dificuldade de penetração a duas outras

importantes barreiras à entrada: a necessidade de ter um portfólio diversificado de produtos e

marcas e o acesso a uma rede de distribuição capilar que permitisse atingir os pontos de venda

pulverizados pelo país. Note-se que a diversificação de produtos oferecidos permite satisfazer

um maior espectro de preferências do consumidor e, desta forma, a empresa obtém uma maior

área de exposição do revendedor que, por sua vez, é atraído pelo giro mais rápido

proporcionado pela venda dos produtos. O resultado é que a empresa com maior diversidade

vende mais e tem sua posição reforçada no mercado.

164

A SDE concluiu que as barreiras à entrada no mercado de coberturas chocolates são

bastante elevadas, seja pelos requisitos mínimos de capital, seja pela capacidade ociosa

existente. O mesmo se aplica ao mercado de chocolates em geral, com destaque para as

barreiras centradas no “binômio marca/distribuição”. Assim, “o exercício de poder de mercado

por parte das Requerentes não pode ser inibido pela entrada de um novo concorrente”

(ibidem, p.71).

A avaliação dos condicionantes sobre o exercício de poder de mercado se deslocou para

a rivalidade entre as empresas estabelecidas, tendo a SEAE alegado que não seria provável que

uma única rival viesse a contestar a nova firma, podendo o mercado “alcançar um novo

equilíbrio a preços mais altos que os atuais”. Por outro lado, ponderou, se os produtos

ofertados pela Nestlé, Garoto e Lacta pudessem ser considerados homogêneos, poder-se-ia

aplicar o modelo de Bertrand e a rivalidade impediria o exercício do poder de mercado.

A despeito do esforço de análise realizado, o relatório da SEAE foi extremamente

inconclusivo. A Secretaria não se definiu quanto ao mercado relevante, não definindo o

mercado de confeitos e não escolhendo entre o mercado de chocolates sob todas as formas e

por tipos de chocolate. A Secretaria não se definiu quanto à possibilidade do exercício do

poder de mercado, alegando que se os produtos fossem considerados diferenciados seria

provável o exercício mas, se os produtos fossem homogêneos não haveria como exercer o

poder de mercado. Quanto às eficiências, como se verá, a SEAE quase não se pronuncia no

mérito, limitando-se a um exercício de simulação. Como não há definição sobre nenhum ponto

central da avaliação o auxílio do relatório é, no mínimo, duvidoso.

A SDE não compartilhou desta visão, alegando que não haveria rivalidade no mercado

de coberturas de chocolate pois, além de ser quase monopolista, a nova empresa detinha um

excesso de capacidade. Por sua vez, no mercado de chocolates, não haveria interesse da Lacta

em contestar aumentos de preços da nova empresa porque, dada sua baixa capacidade ociosa,

não teria condições de atender à demanda que migrasse das requerentes. Portanto, a estratégia

mais lucrativa seria seguir o aumento de preços. Ressalta ainda que, dado o extenso portfólio

165

de produtos, a Nestlé teria a oportunidade de elevar o preço de alguns de seus chocolates e não

perder consumidores, que migrariam para outras marcas de sua propriedade.

Vale assinalar que este caso se destacou dos anteriores pela profusão de estudos que

utilizaram modelos de simulação para estimar qual seria o novo equilíbrio a partir da existência

da nova empresa fusionada. Note que, em linhas gerais, tratam-se de dois mercados relevantes:

coberturas de chocolate e chocolates sob todas as formas. No primeiro mercado o único

competidor da Nestlé-Garoto seria a Arcor e, no segundo, o único concorrente de peso seria a

Kraft (Lacta), tornando plausível modelar os comportamentos pós-entrada utilizando os

modelos de duopólio tradicionais. Em sua maioria, o material relativo a esta discussão só foi

adicionado ao processo após a emissão dos relatórios das Secretarias que, conseqüentemente,

não se manifestaram sobre estes estudos. A idéia central era demonstrar a presença (ou

ausência) de rivalidade nestes mercados, fator que poderia inibir o abuso da posição

dominante.

Como a dominância era muito maior no mercado de coberturas de chocolate, as

simulações ficam circunscritas ao mercado de chocolates sob todas as formas. Primeiramente,

as requerentes apresentaram um estudo com base na Teoria dos Jogos138, um jogo 2x2 limitado

a duas estratégias (elevar ou reduzir os preços) para cada firma, no qual buscou-se demonstrar

que a situação após a concentração levaria a uma manutenção ou redução de preços, por esta

ser a estratégia ótima do duopólio Nestlé-Garoto/ Kraft. Aumentos de preços da ordem de 5%,

10% e 15% resultariam em reduções do faturamento de, respectivamente, 3,37%, 14,92% e

32,33%, decorrentes da perda de demanda para o concorrente. A variável definida como

objetivo foi o crescimento das vendas no curto prazo, consoante com o Relatório Gerencial

2002 da Nestlé (Andrade, 2004, p.20).

138 O estudo original foi elaborado pela Profa. Elizabeth Farina que, posteriormente, anexou um adendo a seu Parecer refazendo parcialmente suas análises a partir da utilização das elasticidades-preço e elasticiadades-cruzadas estimadas pelo Prof. Naércio A Menezes Filho. Os resultados teriam se mantido ou sido reforçados. Andrade (2004, p.20).

166

A impugnante Kraft apresentou uma simulação utilizando o modelo de Bertrand com

produtos diferenciados e um equilíbrio de Nash não-cooperativo, obtendo resultados que

contestaram a conclusão de que as firmas não teriam incentivos a elevar preços por conta da

ameaça da perda de faturamento. Por sua vez, esta conclusão foi rebatida por outro estudo das

requerentes, que questionou as hipóteses utilizadas (comportamento segundo Bertrand, custo

marginal constante e elasticidade-preço da demanda constante).

Outro estudo encomendado pelas requerentes à LCA Consultores também concluiu que

a rivalidade seria impeditiva de aumentos de preços, mas foi igualmente questionado pelos

consultores da Kraft, sob a alegação de que os resultados eram orientados por hipóteses ad hoc.

Diga-se de passagem que este mesmo argumento foi utilizado pela Prof ª Farina ao questionar

os resultados obtidos nos pareceres enviados pelas impugnantes Kaft e Mars. Por sua vez,

como bem lembrou o Conselheiro-Relator, a crítica se aplica a todos os modelos utilizados ao

longo do processo.139

De fato, hipóteses diferentes – como a passagem de um comportamento estático para

um dinâmico – acarretam resultados significativamente diferentes. Isto pode ser exemplificado

utilizando-se o modelo de Bertrand, para duas firmas com um custo unitário constante (k) e um

produto homogêneo. Como as duas firmas devem fixar seu preço de forma simultânea e não

cooperativa, o equilíbrio Nash-Bertrand (o par de preços (pi, pj) tal que cada firma esteja

maximizando seu lucro dado o preço da sua concorrente) será atingido quando pi = pj = k. 140

Se o jogo de Bertrand fosse repetido por um tempo finito T, demonstra-se que no

último período chegar-se-á à solução anterior, a despeito do que ocorreu anteriormente pois, 139 Segundo Farina (apud Andrade, op.cit., p. 22) ao utilizar-se interação estratégica em um horizonte indeterminado – contexto utilizado para demonstrar a possibilidade de conluio – a conclusão de que haverá um comportamento coordenado não é garantida sem a utilização de hipóteses ad hoc. 140 Caso pi > pj > k , a firma i estaria sem demanda. Se ela reduzisse seu preço (undercutting) de tal forma que pi = pj - ε (onde ε é um valor pequeno e positivo) ela obteria toda a demanda para si. Por outro lado, se pi > pj = k haveria uma contradição pois a firma com o menor preço poderia elevar seu lucro (de zero para positivo) elevando seu preço. Por fim, se pi = pj > k, qualquer uma das firmas poderia elevar seu lucro reduzindo seu preço de ε. Ao preço anterior a firma teria metade do mercado mas, ao reduzir levemente seu preço, dobraria suas vendas. Assim, embora o lucro por unidade tenha caído um pouco certamente não foi da ordem de 50% elevando o lucro total.

167

caso contrário, alguma firma poderia utilizar o “undercutting” e tomar o mercado. Contudo, no

período T – 1 isto também ocorreria e assim sucessivamente, até o 1° período. Por indução

retrospectiva conclui-se que não há possibilidade de comportamento colusivo.

Entretanto, se o horizonte passa a ser infinito, o resultado é bastante diverso. As firmas

podem fixar um preço acima do custo, cooperando até que uma se desvie do comportamento

colusivo, caso no qual se iniciará um processo de retaliação com todas as firmas reduzindo seu

preço até o preço competitivo. A razão para isso é que cada firma leva em conta não apenas

seus ganhos no período em que ela reduz seu preço abaixo do concorrente, mas também os

lucros que perderá por “induzir” a retaliação. Os preços elevados serão sustentáveis se o valor

presente dos ganhos oriundos do comportamento colusivo que ela perderá for grande o

suficiente para superar os possíveis ganhos presentes oriundos da quebra deste comportamento,

com o valor da taxa de desconto determinando a comparação intertemporal entre os ganhos

presentes e futuros.141

Esta estratégia (Nash reversion strategy) se constitui num equilíbrio de Nash perfeito

no subjogo. A viabilidade do acordo tácito é demonstrada com base no Folk Theorem. A firma

pode optar por um comportamento colusivo auferindo lucros de monopólio e dividindo-os com

sua concorrente ou, alternativamente, pode obter lucros de monopólio sozinha por um período -

dado que no período seguinte a rival reduzirá seu preço e ambas passarão a obter lucros

normais.142

Desta forma, não é surpreendente que tenha havido uma intensa controvérsia sobre os

modelos corretos e as premissas utilizadas para avaliar o caso, tendo os resultados se

mostrando extremamente dependentes das premissas iniciais. Por exemplo, ao questionar os

resultado obtidos pela Kraft, o parecer do Prof. Paulo Piccheti encaminhado pela Nestlé

141 Para um desenvolvimento do ponto ver, por exemplo, Mas-Collel et alii (1996), p.402. 142 Assim, se Πm for o lucro de monopólio a condição de cooperação será expressa por: ( Πm/2) (1 + δ + δ2 +.....) ≥ Πm, ou seja, ( Πm/2) (1/1 -δ ) ≥ Πm , ou δ ≥ ½ . Portanto, se o fator de desconto for maior ou igual a ½ o preço de monopólio – ou qualquer outro preço entre este e o competitivo – caracterizará um equilíbrio. Este exemplo atesta que a introdução de hipóteses mais realistas torna factível a adoção de comportamentos colusivos por parte das empresas estabelecidas

168

demonstrou que o modelo “rodado” com uma função de demanda linear (elasticidade-preço

variável), levaria a estimativas de aumentos de preço bem inferiores àqueles obtidos com

elasticidade-preço constante. O consultor conclui que os modelos devem ser considerados com

reserva, sendo necessário estudos complementares e mais aprofundados para subsidiar uma

decisão sobre um ato de concentração (Andrade, 2004, p.26)143.

Neste sentido vale ressaltar o comentário sobre a aplicabilidade dos modelos elaborado

pelo Conselheiro Thompson Andrade que, criticando os resultados obtidos no modelo 2x2,

lembra que a limitação de estratégias disponíveis às firmas em ações de elevar ou reduzir

preços é apenas uma simplificação, pois as possibilidades de combinações de estratégias

preços/quantidades são infinitas, limitadas apenas por fatores da teoria econômica (restrições

de capacidade, custos irrecuperáveis, etc...). Como, em sua opinião, o processo de decisão é

bem mais complexo que as hipóteses aventadas nos modelos, adverte, “não se deve esperar

demais de um modelo senão aquilo que ele pode produzir ou gerar, qual seja, uma estimativa

condicional”.

É necessário destacar que o ponto que as requerentes buscavam demonstrar, isto é, a

rivalidade como disciplinadora de preços, estava associado à eficiência. Outro ponto em

destaque na argumentação desenvolvida foi a estimativa, com base no modelo de Williamson,

do nível de eficiências gerada na operação, objetivando garantir que elas fossem mais do que

suficientes para compensar o eventual aumento do poder de mercado. Se, além disso, a

rivalidade se manifestasse através de uma concorrência via preços, as reduções de custo

derivadas dos ganhos de eficiência seriam necessariamente repassadas aos consumidores. Nos

termos da sistemática desenvolvida na análise do CADE, isto representaria não somente a

demonstração da impossibilidade do exercício do poder de mercado, mas,

simultaneamente, o atendimento do 1º parágrafo do artigo 54 em seus incisos I e II. A

questão se transfere, mais uma vez, para a avaliação das eficiências.

143 Andrade (2004, p.20) ressalta que embora a Nestlé e a Kraft tenham apresentado estudos avaliando as elasticidades, não houve diferenças significativas entre os dois conjuntos de estimativas, não sendo estes valores responsáveis pelas diferenças entre as conclusões dos consultores das Requerentes e das Impugnantes.

169

3.3.2 – Avaliação das Eficiências Alegadas

A discussão sobre as eficiências no caso Nestlé-Garoto foi conturbada, tendo as

requerentes apresentado diversos relatórios, todos com significativas mudanças de critérios e

valores. Por exemplo, de um relatório inicial apresentado à SEAE e SDE com um montante

estimado em R$ 36,33 milhões, se chegou a um relatório elaborado pela Trevisan com as cifras

de R$ 82,736 milhões no primeiro ano e R$ 96,587 milhões no segundo ano.

Os diferentes valores foram utilizados na elaboração de diversas simulações baseadas

no modelo de Williamson (e na versão Price–Standand), com o intuito de estimar se as

reduções de custo alegadas seriam suficientes para compensar aumentos de preço decorrentes

do abuso da posição dominante conseguida pelas empresas fusionadas.

No primeiro trabalho apresentado pela Nestlé - de responsabilidade da Prof ª Farina - as

simulações feitas para tabletes e bombons encontraram que, em decorrência da concentração,

os preços se elevariam entre 10,5% e 12%, para o caso de custos constantes. Alternativamente,

uma redução 10,8% do custo marginal seria suficiente para neutralizar os possíveis aumentos

de preço (Andrade, 2004, p. 26-28).

No trabalho de simulação apresentado pela impugnante Kraft (Kanczuk et al.) -

utilizando uma função de demanda com elasticidade-preço constante - chegou-se a um

resultado análogo, isto é, a necessidade de reduções nos custos variáveis da ordem de 12% para

evitar elevações nos preços. Posteriormente, respondendo às criticas feitas pelas requerentes,

os consultores aplicaram o modelo com outros tipos de função de demanda (AIDS, logit, log-

linear e linear), concluindo que as estimativas de reduções nos custos capazes de compensar os

aumentos de preços eram invariáveis, mantendo-se na ordem de 12% independentemente da

forma estimada da função de demanda (ibidem).

170

Por sua vez, a Profa Farina refez sua análise trabalhando com elasticidades-preço da

Nestlé entre –2 % e –3 % e elasticidades da indústria entre – 1,5% e – 1,75% e obteve que as

reduções de custos necessárias a compensar os possíveis aumentos de preço estariam entre

5,1% e 11,7%. A autora ressaltou que estes valores apontariam para uma convergência nas

porcentagens estimadas pelos consultores das requerentes e das impugnantes para valores de

cerca de 12%.

De fato, outro estudo elaborado para a Nestlé, da LCA Consultores já havia destacado

este ponto: “Apesar das querelas metodológicas envolvidas, as principais conclusões dos dois

exercícios (o nosso e o de Kanczuk et al.) convergem para o mesmo ponto: i) a rivalidade é

alta, mas por si, insuficiente para inibir aumentos lucrativos por parte da Nestlé/Garoto e ii)

eficiências da ordem de 10% a 12% do custo variável são suficientes para fazer com que os

preços não aumentem ou até que sejam reduzidos” (LCA, apud Andrade, op.cit., p.26). Como

destaca o Conselheiro-Relator a questão primordial que, até o momento, se centrava na

rivalidade como impeditivo do abuso da posição dominante, se deslocou para o nível de

eficiências gerado pelo ato de concentração, cabendo então avaliá-las.144

O primeiro relatório apresentado listou as eficiências por área, sendo que na área

técnica e de produção destacaram-se: (i) redução dos preços das embalagens devido ao maior

poder de barganha obtido com a compra conjunta; (ii) redefinição do uso de fórmulas e

ingredientes pela utilização do know how do Grupo Nestlé, adotando novos ingredientes de

menor custo sem alterar a qualidade dos produtos ofertados; (iii) eliminação das vendas de

chocolates com sobrepeso em relação ao peso líquido indicado na embalagem, por meio de

calibração dos equipamentos e de um melhor controle estatístico dos processos de produção;

(iv) otimização de técnicas de tempos não–produtivos (set up, start up e limpeza); (v) redução

do custo de serviços pela venda destes entre as fábricas; (vi) redução de custos com a locação

de armazéns e fechamento de depósitos, decorrente da otimização dos níveis de estoques; (vii)

compartilhamento de programas motivacionais e de treinamento; (vii) transferência de ativos 144 “Portanto, a questão básica se transfere, não da possibilidade ou não de aumentos de preços neste mercado em si mesmo como resultado do grau de rivalidade entre as empresas que atuam no mercado relevante, mas do grau de eficiência possível gerado por este ato de concentração”. (ibidem)

171

imobilizados ociosos ou em desuso; (viii) integração de processos permitindo o

desenvolvimento de novos produtos.

A área administrativa obteria reduções de custo a partir da unificação do Conselho de

Administração, terceirização dos serviços que não faziam parte da atividade fim da empresa,

racionalização do uso da frota de veículos e a redução dos diversos níveis hierárquicos da

empresa. A unificação das empresas também teria reflexos na área comercial, em especial pela

redução de gastos promocionais, custos com pesquisas de mercado e o serviço de atendimento

ao consumidor.

Quanto à área de logística, as requerentes destacaram a eliminação de eventuais

desperdícios com materiais de embalagem pela adoção de “melhores práticas”, a otimização na

utilização de matérias-primas – inclusive com a venda de excedentes de derivados de cacau da

Nestlé para a Garoto, com conseqüente redução nestes gastos - e o alinhamento aos menores

preços de compra. A distribuição seria otimizada através da adequação de seus custos

(comparação entre os custos de distribuição entre as empresas de chocolate) e renegociação do

frete.

A SEAE não questionou nenhum dos itens das áreas técnica, de produção e

administrativa, salientando apenas que, como havia constatado a inexistência de capacidade

ociosa na fábrica de derivados de cacau da Nestlé (Itabuna-BA), descartava esta eficiência da

área de logística. No entanto, apresentou um exercício de simulação, baseado nos valores

apresentados pelas requerentes, com o intuito de estimar quais as perdas decorrentes de

aumentos de preços de 5%, 10% e 15% - mantendo-se constantes as quantidades vendidas.

Foram avaliados dois cenários - no primeiro só as requerentes elevariam o preço e, no segundo,

seriam acompanhadas pela Lacta. – sendo que, com uma única exceção, os resultados

indicaram que as perdas do consumidor seriam superiores aos benefícios obtidos. A SEAE

argumentou que, como as eficiências apresentadas constituíam o melhor cenário possível (por

conta do interesse das requerentes em apresentar as melhores estimativas), era lícito concluir

172

que: “os ganhos de eficiência decorrentes da operação não seriam justificáveis para aprová-la”

(SEAE, 2002, p.45).

A SDE (SDE, 2002, p.94) foi mais crítica em sua avaliação, descartando todas as

eficiências das áreas técnica e de produção por considerar que não tinham sido demonstradas.

Argumentou que a simples suposição de que a Nestlé tivesse conhecimento das “melhores

práticas” e um know how mais avançado era insuficiente para caracterizar uma superioridade

técnica, carecendo de indicadores (e mesmo de exemplos), que viessem a confirmar tal

suposição. Isto posto, asseverou: “Por estas razões, conclui-se que tais benefícios não devem

ser considerados na presente análise, dada a forma vaga e especulativa com que foram

alegados”.

As eficiências relacionadas à estrutura administrativa tiveram uma melhor acolhida,

tendo a Secretaria objetado somente os ganhos associados à eliminação dos níveis hierárquicos

e à terceirização de parte dos serviços, por considerar que estas eficiências não eram inerentes

à operação, podendo ser obtidas de forma independente. Quanto às áreas comercial e logística,

a SDE contestou apenas as economias oriundas do fornecimento de derivados de cacau, pela

mesma razão alegada pela SEAE. O quadro a seguir sistematiza as avaliações da SDE.

Quadro 5 – Análise Qualitativa da SDE das Eficiências Alegadas pela Nestlé

Eficiências por Área Avaliação SDE

Técnica e Produção: Embalagens, Formulas e Ingredientes, Sobrepeso e Perdas, Complexidade

Programativa, Estoques, Outras*

Rejeita (especulativas, não específicas ou estritamente

pecuniárias)

Administrativa: Conselho de Administração, Frota de Veículos, Serviços, Redução dos Níveis

Hierárquicos

Aceita Parcialmente (rejeitou a redução dos níveis hierárquicos e a

terceirização dos serviços não-alvos por considerá-los não específicos à operação)

Comercial: Mídia e Pesquisa de Mercado, SAC Aceita Logística: Embalagens, Matéria-Prima e

Distribuição Aceita Parcialmente

(exclui a venda de derivados de cacau) Total Requerentes: R$ 36,33 milhões Total SDE: R$ 21,83 milhões

*Treinamento, Layout, Ergonomia, Otimização de Processos e Ativos, Melhoria na Qualidade e Produtos Fonte: Relatórios SDE e Conselheiro-Relator.

173

Conforme o exposto, a SDE concluiu que as eficiências geradas pela operação eram

insuficientes para compensar os danos ao mercado. A SDE também se preocupou com o

atendimento dos demais incisos do 1º parágrafo do artigo 54. Considerou que a operação

poderia gerar dois tipos de eficiências que beneficiariam os consumidores: as reduções nos

custos de produção, distribuição e comercialização e o lançamento de novos produtos. Quanto

ao primeiro aspecto, salientou que, dada a existência de elevadas barreiras à entrada e a

inexistência de uma rivalidade efetiva entre as requerentes e suas concorrentes (Arcor no

mercado de coberturas de chocolate e Lacta no de chocolates), não haveria pressões

competitivas que levassem a nova empresa fusionada a repassar suas eficiências produtivas aos

consumidores. Quanto ao segundo, considerou que o ritmo de inovação neste tipo de indústria

estava há muito saturado, não se observando recentemente nenhuma inovação significativa

(SDE, 2002, p. 96-97).

Quanto à eliminação da concorrência, a SDE considerou que a expressiva concentração

nos mercados relevantes (ver tabela 4) era um claro indicativo da ameaça à concorrência que a

operação representava. Na avaliação do inciso IV, a SDE concluiu que a operação superava em

muito o necessário para a obtenção dos objetivos declarados pelas requerentes, qual seja, a

necessidade de buscar opções financeiras e estratégicas (através da alienação) que

viabilizassem a manutenção de seus produtos no mercado. A razão para tal foi a existência do

interesse de diversas outras companhias na aquisição da Garoto.

Mais uma vez ficou evidente que a avaliação das eficiências decorrentes de uma

operação é extremamente dependente dos critérios escolhidos pelo avaliador. Note-se que as

duas Secretarias já utilizam o mesmo procedimento de análise definido no Guia para Análise

Econômica de 2001, vale dizer, estão compartilhando as mesmas orientações sobre quais

eficiências devem ser incorporadas e quais devem ser descartadas. Mesmo assim, a inclusão e a

exclusão das eficiências alegadas variaram fortemente, tornando patente o caráter subjetivo da

questão. Após esta avaliação foi adicionado aos autos outro relatório – (elaborado pela

Trevisan) - sobre as eficiências estimadas na operação que, desta monta, cresceram em

quantidade e valor. O quadro a seguir as sintetiza:

174

Quadro 6 - Eficiências Alegadas pela Nestlé (Trevisan)

1. Redução de Custos com o Fechamento de Depósitos

2. Ganho com Redução de Locação de Armazéns

3. Redução de Custos com Embalagens

4. Redução de Custos com Alterações de Fórmulas e Ingredientes

5. Ganho com Aproveitamento de Melhore Práticas da Garoto com Coberturas de Chocolate da Nestlé 6. Ganho com Diminuição do Sobrepeso

7. Alinhamentos de Preços de Matérias-Primas e Insumos

8. Transferência da Produção de Achocolatados e Confeitos Para a Nestlé

9. Absorção Parcial da Produção de Ovos de Páscoa da Nestlé pela Garoto

10. Ganho com Renegociação de Frete

11. Ganho com Otimização da Distribuição

12. Ganho com renegociação de Itens de Embalagens

13. Ganho com Compras de Derivados de Cacau

14. Renegociação da Dívida da Garoto e Redução das Tarifas Bancárias

15. Eliminação e Renegociação da Prestação de Serviços

16. Redução de Custos com Mídias e Pesquisas de Mercado

17. Ganho com Eliminação de Consultorias

18. Ganho com Eliminação da Necessidade de Investimento da Nestlé

19. Ganho com Eliminação do Conselho de Administração da Garoto

20. Promotoras para a Páscoa

21. Repositores e Promotoras

22. Ganho com Transferência de serviços Administrativos da Garoto para a Nestlé

Total Estimado pela Trevisan: R$ 82,736 milhões no primeiro ano e R$ 96,587 milhões no segundo ano.

Fonte: Relatório e Voto do Conselheiro-Relator Thompson Andrade

Destes 22 tipos de eficiências originalmente apontados pela Trevisan, a própria Nestlé

optou por excluir as nove últimas (nº 14 a nº 22), por ter adotado como critério considerar

somente aquelas que afetavam o custo variável. As demais treze eficiências listadas acima

equivaliam a uma redução de 13% nos custos variáveis.

A decisão sobre a eliminação das eficiências que não afetassem o custo variável estava

ligada aos modelos utilizados para estimar o nível de eficiências compensatórias: Williamson

175

ou Price Standard. Por um lado, as requerentes alegavam que o Guia da SEAE/SDE exigia

apenas que os efeitos líquidos da operação fossem não negativos, sem especificar nenhum

critério de distribuição dos benefícios e, conseqüentemente, o uso do modelo de Williamson

seria inteiramente apropriado. Como uma portaria não pode prevalecer sobre a Lei - esta última

é clara sobre a eqüidade da distribuição – os impugnantes sustentavam que a utilização do

modelo Price Standard seria a mais apropriada.

Conforme exposto, o modelo Price Standard é uma versão do modelo de Williamson

proposta por Fisher e Lande (1983), no qual as eficiências mínimas aceitáveis para garantir

uma fusão seriam aquelas que garantissem uma redução dos custos marginais de tal forma que

o preço a ser fixado após a concentração fosse, no máximo, igual ao preço que vigorava antes

da operação. A utilização deste modelo implica desconsiderar eficiências que afetassem

somente o custo fixo, posto que alterações neste não afetam, no curto prazo, os custos

marginais – os relevantes para a fixação do preço de maximização de lucros. Assim, se fosse

possível demonstrar que as reduções no custo variável (itens 1 a 13) seriam superiores ao

“nível de convergência” de 12% estimado pelas diversas consultorias, estaria garantido, nos

termos das impugnantes, a legalidade do ato de concentração.

Desta perspectiva, cabe assinalar qual foi a posição dos Conselheiros do CADE ao

avaliar se as reduções de custo alegadas podiam ser admitidas e correspondiam ao valor

estimado. Com exceção do Conselheiro Luis Alberto Scallope, que acompanhou integralmente

o voto do Conselheiro-Relator Thompson Andrade, todos os outros se manifestaram sobre a

questão.

A apreciação mais detalhada é justamente a do Conselheiro-Relator Thompson

Andrade, que se manifestou em cada um dos itens apresentados. Sua posição é sintetizada a

seguir (Andrade, 2004, pp. 41-50):

1) Redução de custos com o fechamento de depósitos - ressalta que esta eficiência havia

sido excluída sendo, posteriormente, inserida novamente pela consultora da Nestlé

176

(Profa. Farina), devido à suposição de que ao afetar os custos variáveis de distribuição

afetaria também os custos variáveis totais da empresa. O conselheiro manifestou suas

dúvidas sobre a aceitação desta eficiência por três razões: (i) há estocagem de outros

produtos que não afetam os mercados relevantes; (ii) qualquer empresa que adquirisse a

Garoto e tivesse armazéns ociosos poderia gerar esta eficiência; e (iii) o fechamento de

armazéns poderia estar implicando economias de custo fixo que não são relevantes na

fixação do preço no curto prazo. Contudo, a despeito destas críticas, aceitou os valores

propostos por gerarem economias reais no custo de distribuição.

2) Ganhos com redução de locação de armazéns - também padeceu da exclusão/inclusão

pelos mesmos motivos, isto é, afetar os custos variáveis de distribuição. Considerou

que, essencialmente, ela gerava economias fora do mercado relevante de chocolates sob

todas as formas, tendo por isso optado por excluí-la.

3) Redução de custos com embalagens - mesmo considerando discutível a especificidade

da eficiência à operação – sempre seria possível atingir estes objetivos por meio de

consultorias ou mesmo pela aquisição por outra empresa - aceitou a alegação.

4) Redução de custos com alterações de fórmulas e ingredientes – considerou discutível a

alegação da Nestlé de que seria possível, por conta do seu know how, introduzir

ingredientes alternativos mais baratos sem afetar a qualidade do produto. Ressalta que o

impacto destas alterações no consumo de cada produto – tendo em vista as preferências

manifestadas quanto às marcas e atributos específicos – é de difícil mensuração e

acarretará tempo e pesquisas adicionais. Pelo exposto, não aceita as eficiências alegadas

pelo efeito incerto sobre o bem-estar do consumidor e seu caráter especulativo.

5) Ganho com o aproveitamento de melhores práticas da Garoto em coberturas de

chocolate na Nestlé – as requerentes alegaram que a Garoto possui um sistema de

cobertura mais econômico do que a Nestlé, implicando significativas eficiências. O

Conselheiro considera que, mesmo ignorando a notória qualidade dos produtos da

177

Nestlé e a mundialmente reconhecida competência de seus centros de pesquisa, a

“prática” poderia ser incorporada por qualquer empresa que adquirisse a Garoto, não se

caracterizando a especificidade à operação. Rejeita a alegação.

6) Ganho com diminuição do sobrepeso – a alegação de que “melhores práticas”

permitiriam eliminar o sobrepeso foi considerada improcedente porque estes resultados

poderiam ser obtidos pela contratação de assessoria técnica.

7) Alinhamento de preços de matéria-prima e insumos – considerou que estas eficiências

eram meramente pecuniárias, pois representavam tão somente transferências dentro da

cadeia produtiva.

8) Transferência da produção de achocolatados e confeitos para a Nestlé – nenhum dos

produtos integrava o mercado relevante. Além disso, a renda adicional auferida pela

Nestlé/Garoto corresponde à renda perdida pela empresa terceirizada, o que acarretaria

um benefício líquido nulo. Rejeita a alegação.

9) Absorção parcial da produção de ovos de Páscoa Nestlé pela Garoto – rejeita a alegação

pela mesma razão anterior - representa somente a transferência de lucros da empresa

terceirizada para a empresa fusionada.

10) Ganho com a renegociação de frete – aceita, considerando que as requerentes

propuseram uma nova metodologia que produz reduções reais no custo variável de

distribuição.

11) Ganho com otimização da distribuição – outra alegação que foi excluída e novamente

incluída nas eficiências. O Conselheiro a rejeita com base no argumento de que esta é

uma medida de fácil execução que poderia ser obtida pela Garoto, independentemente

de sua aquisição por outra empresa.

178

12) Ganho com renegociação de itens de embalagens – a alegação era de que a união dos

volumes de material de embalagens similares da Nestlé e da Garoto permitiria a

obtenção de melhores preços. A eficiência, considerada como um ganho meramente

pecuniário, não foi aceita.

13) Ganho com compras de derivados de cacau – ressalta que os ganhos decorrentes da

mudança da produção de terceiros para a firma fusionada só podem ser contabilizados

pela diferença de custos, pois as diferenças relativas a lucros e impostos são meras

transferências de renda entre os agentes. Além disso, o Relator lembra que a fábrica de

Itabuna, responsável pelo fornecimento dos derivados de cacau, havia sido vendida em

2003 pela Nestlé. Rejeitada por seu caráter pecuniário.

Além destas considerações, o Conselheiro-Relator assinala que as requerentes

solicitaram a exclusão dos ovos de Páscoa do mercado relevante e, em decorrência, eliminaram

os custos a eles associados. Por outro lado, informaram que os valores apresentados para os

custos de produção da cobertura de chocolates estavam superestimados por incluírem os custos

da produção destinada à venda a terceiros. Neste contexto, os custos aceitos pelo Conselheiro–

Relator variavam entre 1,47% e 2,16% dos custos variáveis informados pela Nestlé, estando

muito abaixo do percentual estimado nas simulações para compensar o poder de mercado

obtido.

O Conselheiro Roberto Pfeiffer (2004, pp.8-12) considerou que, como os resultados dos

estudos econométricos eram fortemente inconclusivos, não havia como se assegurar sobre a

rivalidade entre as empresas no mercado relevante de chocolates sobre todas as formas,

tornando necessária a análise das eficiências alegadas pelas requerentes. No entanto, ressaltou

que considerava os dados apresentados extremamente frágeis, dependentes dos critérios

utilizados em sua determinação. Tomando como referência uma estimativa da Nestlé de que a

fusão implicaria reduções de cerca de 15,3% nos custos variáveis, destacou que a simples

exclusão do item “alinhamento de preços de matérias-primas e insumos”, por se tratar de uma

179

questão gerencial não específica à fusão e que traria somente ganhos pecuniários, levaria a

estimativa de redução para 10,9% dos custos variáveis. Se, adicionalmente, fosse descartado o

“ganho com compras de derivados de cacau”, seja pela insuficiência de capacidade ociosa, seja

pela fábrica não pertencer mais à Nestlé, o valor cairia para cerca de 6,2%. Embora tenha

considerado que a simples exclusão destas eficiências já seria suficiente para rejeitar o

argumento pela aprovação do ato de concentração, fez questão de apontar outros itens que, em

sua opinião, não poderiam ser aceitos.

Após descartar estas eficiências, prossegue excluindo as reduções de custo com o

fechamento de depósitos e locação de armazéns por considerar que envolvem produtos não

pertencentes ao mercado relevante (leite Ninho, etc..) e porque poderiam ser obtidas por

qualquer empresa que adquirisse a Garoto. Exclui a alteração de fórmulas e ingredientes

porque supõe que as alegações alterariam profundamente os produtos e têm um caráter

fortemente especulativo. Rejeita o aproveitamento das melhores práticas da Garoto por

considerar que estes ganhos poderiam ser obtidos por meios menos lesivos à concorrência pois,

tendo em vista a reputação internacional, a Nestlé “...certamente não necessitaria de

empreender uma fusão para ter acesso a tal tecnologia” (ibidem).

Exclui ainda a absorção da produção de ovos da Nestlé pela Garoto por representar

simplesmente uma transferência de recursos entre agentes (da empresa terceirizada para a

Garoto). Rejeita os ganhos com a otimização da distribuição porque poderiam ser conseguidos

por meio de qualquer consultoria especializada, caracterizando-os como não específicos à

concentração. Por fim, não aceita os ganhos com a renegociação de embalagens por considerá-

los ganhos meramente pecuniários. Conclui que as eficiências geradas foram claramente

insuficientes para compensar os danos à concorrência.

O Conselheiro João Grandino Rodas questionou o argumento do relator para descartar

as eficiências que poderiam ser obtidas por qualquer empresa que adquirisse a Garoto, por

considerar que a Lei se refere à especificidade do ato de concentração e não à especificidade

dos agentes econômicos. Rejeita, por não estarem relacionadas ao mercado relevante ou não

180

decorrerem da operação, a seguintes eficiências: ganhos com redução da locação de armazéns,

diminuição do sobrepeso, transferência da produção de achocolatados e confeitos para a Nestlé

e absorção parcial da produção de ovos de Páscoa da Nestlé pela Garoto, otimização da

distribuição e ganhos com compras de derivados de cacau.

O Conselheiro Cleveland Teixeira (2004, p.2) não realizou uma análise detalhada das

eficiências, mas declarou que comungava da opinião do Relator ao descartar várias das

eficiências apresentadas. Preferiu realizar considerações de natureza mais geral, ressaltando

que em vista do grau de concentração envolvido na operação caberia às requerentes comprovar

detalhadamente as eficiências obtidas. Contudo, destacou, não foi isto o que se observou, tendo

as requerentes apresentado sucessivas estimativas que variaram substancialmente em itens e

valor. Conclui: “O que se apresentou aqui, em que pese o esforço e a qualidade do trabalho

dos pareceristas das requerentes, foi baseado em uma análise contábil de inferências sobre

possíveis ganhos derivados da operação, que não comprovam a presença de eficiências

compensatórias. [...] Note-se que eu não tenho como considerar que esta operação seria capaz

de gerar 12% (doze por cento) de eficiências”.

O Conselheiro Fernando Marques (2004, p.6) inicia seu comentário sobre os ganhos de

eficiência apontando a dúvida existente quanto à viabilidade e pertinência das alegações

apresentadas pelas requerentes, tendo em vista as substantivas alterações sofridas ao longo do

processo. Levanta duas objeções de caráter geral: (i) não há garantias de que a Nestlé possua

um maior conhecimento de práticas gerenciais, processos e know how que assegurem uma

superioridade técnica em relação à Garoto; e (ii) grande parte dos ganhos de escala alegados já

são auferidos pelas requerentes que operam em escalas elevadas. Questiona se estes ganhos de

eficiência são necessariamente oriundos deste ato de concentração, não podendo ser obtidos de

forma menos danosa à concorrência. Por outro lado, assinala que embora tenha havido um

esforço em elaborar simulações econométricas que demonstrassem crescentes ganhos de

eficiência, não houve uma demonstração convincente de que estes seriam convenientemente

distribuídos aos consumidores como exige a Lei, assim ressalta: “...as eficiências

demonstradas não superam as perdas de concorrencialidade nem tampouco são

181

compartilhadas com a sociedade”. Além disto, considerou inegável que a operação acarretaria

a criação de significativo poder de mercado através da redução da concorrência, o que viola o

inciso III do parágrafo 1º do artigo 54. Por fim, ressalta “Tais indícios demonstram que as

propaladas eficiências, como a utilização de capacidade ociosa de produção e de

armazenamento da Garoto pela Nestlé, possivelmente poderiam ter sido obtidas de outra

forma menos onerosa para a concorrência”.

Em linhas gerais, se observa uma forte rejeição às alegações de ganhos de eficiências

realizadas pelas requerentes, seja por questionamento aos critérios de estimação (vagos ou

especulativos) seja quanto à especificidade da alegação. Pelo que se depreende dos votos esta

reação foi fortemente influenciada pelas sucessivas versões que, ao apresentaram cifras

crescentes, geraram a impressão de os valores apresentados não correspondiam à realidade.145

Note-se que estimativas de reduções de custo da ordem de 4% (incluindo custos fixos e

variáveis), apresentadas na primeira versão entregue às Secretarias, transformaram-se nas

últimas versões em reduções unicamente dos custos variáveis da ordem de 15%.

Três conselheiros acompanharam o voto do Relator quanto às eficiências, o que

implicou a rejeição da grande maioria das alegações. Observe-se também que ganhos

pecuniários importantes como a obtenção de economias de escala na compra de matérias-

primas e insumos foram excluídos, o que indica uma aceitação do argumento proposto pela

SEAE (com origem nas normas norte-americana e européia). No entanto, houve uma

divergência, embora solitária, sobre o significado da especificidade do ganho de eficiência. O

quadro a seguir sistematiza os resultados da avaliação feita pelos conselheiros que realizaram

análises qualitativas.

145 Por exemplo, na manifestação do Conselheiro Fernando Merques (2004, p.6): “O espanto se deve à diferença gritante entre os valores apresentados, o que nos leva a indagação: se a Nestlé desconhecia ab initio as eficiências em detalhes que decorreriam da operação, então qual teria sido o real motor da decisão de aquisição da Garoto?”

182

Quadro 7 – Comparação da Análise Qualitativa das Eficiências no Caso Nestlé-Garoto

Eficiências Alegadas pela Nestlé Thompson Andrade Roberto Pfeiffer João Grandino

Rodas 1. Redução de Custos com o Fechamento de Depósitos Aceita

Rejeita (fora do mercado

relevante) Aceita

2. Ganho com Redução de Locação de Armazéns

Rejeita (fora do mercado

relevante)

Rejeita (fora do mercado

relevante)

Rejeita (fora do mercado

relevante)

3. Redução de Custos com Embalagens Aceita Aceita Aceita

4. Redução de Custos com Alterações de Fórmulas e Ingredientes

Rejeita (especulativo)

Rejeita (especulativo) Aceita

5. Ganho com Aproveitamento de Melhores Práticas da Garoto com Coberturas de Chocolate da Nestlé

Rejeita (não específico)

Rejeita (não específico) Aceita

6. Ganho com Diminuição do Sobrepeso Rejeita (não específico)

Rejeita (não específico)

Rejeita (não específico)

7. Alinhamentos de Preços de Matérias-Primas e Insumos

Rejeita (ganho pecuniário)

Rejeita (ganho pecuniário) Aceita

8. Transferência da Produção de Achocolatados e Confeitos Para a Nestlé

Rejeita (fora do mercado

relevante) Aceita

Rejeita (fora do mercado

relevante)

9. Absorção Parcial da Produção de Ovos de Páscoa da Nestlé pela Garoto

Rejeita (ganho pecuniário)

Rejeita (ganho pecuniário)

Rejeita (não específico)

10. Ganho com Renegociação de Frete Aceita Aceita Aceita

11. Ganho com Otimização da Distribuição

Rejeita (não específico)

Rejeita (não específico)

Rejeita (não específico)

12. Ganho com renegociação de Itens de Embalagens

Rejeita (ganho pecuniário)

Rejeita (ganho pecuniário) Aceita

13. Ganho com Compras de Derivados de Cacau

Rejeita (ganho pecuniário)

Rejeita (não crível)

Rejeita (não específico)

Fonte: Votos dos Conselheiros Thompson Andrade, Roberto Pfeiffer e João Grandino Rodas

183

Assim, as objeções, ora de ordem mais geral, ora de natureza mais específica,

abrangeram praticamente todas as eficiências alegadas, reduzindo substancialmente os valores

aceitos. Definidas as eficiências aceitáveis, a análise prosseguiu com a conclusão dos votos e a

decisão do plenário.

3.3.3 – A Decisão do CADE

Inicialmente cabe lembrar que a SEAE (2002, p.52) não conseguiu se definir sobre a

possibilidade de exercício do poder de mercado, considerando provável a elevação de preços

dado que “não seria ótimo para a única rival contestar este aumento de preços”, mas

ressaltando que, se chocolates fossem produtos homogêneos, “a probabilidade de exercício de

poder de mercado por parte da firma resultante seria nula, e o ato deveria ser aprovado.”

Conclui: “Diante do exposto, caberia ao plenário do CADE fazer seu julgamento em cima dos

fatos aqui expostos e os que por ventura sejam juntados ao processo e determinar qual atitude

a ser tomada neste Ato”.

A SDE foi bem mais incisiva,concluindo que o poder de mercado não poderia ser

inibido pelas importações, tampouco por entradas (improváveis) ou pela rivalidade entre as

empresas operantes nos mercados relevantes de chocolates. Salientou que os consumidores

vêem os chocolates como produtos diferenciados, tornando altamente provável o exercício do

poder de mercado, tendo em vista o amplo portfólio de produtos que deteria no mercado de

chocolates (caso não aceitasse o aumento de preço o consumidor migraria entre produtos da

Nestlé). Terminou sua avaliação asseverando : “Assim sendo, diante das questões colocadas, a

aprovação do ato só pode se dar mediante a imposição de condições que inviabilizem o

exercício do poder de mercado adquirido, conforme apontado no presente parecer. Caberia,

portanto, às Requerentes apresentar perante o CADE alternativas que impeçam tal exercício e

184

eficiências que possam compensar a restrição substancial da concorrência, nos mercados

relevantes afetados, o que, até o momento, não ocorreu” (SDE, 2002, p.102).

Como já se ressaltou, toda a discussão que envolveu a aplicação de modelos para

definir a rivalidade no mercado de chocolates sob todas as formas e as conseqüentes

estimativas sobre o nível de eficiências compensatórias ocorreu depois da apresentação dos

relatórios das Secretarias. Por conta disso, estes relatórios, a despeito de sua relevância para a

compreensão da operação, não refletem a complexidade dos argumentos envolvidos nos caso.

Em conseqüência, é somente a partir dos votos dos Conselheiros que se pode inferir o impacto

destas informações na apreciação e conseqüente decisão sobre o ato de concentração.

Em seu voto o Conselheiro-Relator definiu quatro mercados relevantes na dimensão

produto: (i) balas e confeitos sem chocolates; (ii) achocolatados; (iii) coberturas de chocolate; e

(iv) chocolates sob todas as formas (excluindo os chocolates artesanais). Quanto a este último

mercado relevante, destacou os resultados similares obtidos pelos estudos econométricos

apresentados pelas requerentes (Estimando a Demanda por Chocolates no Brasil, de autoria de

Naércio A Meneses Filho) e pela Kraft (Estudo Econométrico sobre as Elasticidades de

Chocolates no Brasil, elaborado por Denisard Alves, Walter Belluzzo e Losso Bueno) que

teriam estimado elevadas elasticidades-cruzadas entre os diversos segmentos de chocolates e

entre diferentes marcas. Estes resultados indicavam que os chocolates de distintos formatos

(tabletes, bombons, etc...) e produzidos por diferentes indústrias (Nestlé, Lacta, etc...) são bons

substitutos entre si, confirmando a validade da agregação em um único mercado relevante.

Quanto à dimensão geográfica, definiu o território nacional para todos os produtos (Andrade,

2004, p.7).

As barreiras à entrada são analisadas para os únicos mercados relevantes em que a

concentração criava embaraços à concorrência, os mercados de cobertura de chocolates e

chocolates sob todas as formas. Para o primeiro mercado, lembra que a inexistência de

pequenos produtores pode estar ligada à elevada capacidade ociosa das requerentes e da única

concorrente (Arcor), o que reforça a noção de que uma entrada de um pequeno produtor é

185

improvável (muito embora seja possível). Seja como for, um pequeno produtor não teria como

contestar a política de formação de preços de uma líder que ocuparia mais de 80% do mercado

relevante. Por outro lado, esta mesma capacidade ociosa bloquearia as entradas em grande

escala. Tendo estes fatores em vista, concluiu que a operação acarreta fortes incentivos a

condutas colusivas (ou de colaboração tática) entre as ofertantes, não sendo a rivalidade

existente entre as requerentes e a única rival suficiente para inibir os prejuízos à competição.

Quanto ao mercado de chocolates sobre todas as formas, ressalta que ao longo da

instrução do processo as Secretarias constataram a existência de diversos tipos de barreiras à

entrada (requerimentos mínimos de capital, lealdades à marca, preferências por sabores e

texturas, necessidade de um portfólio de produtos, etc...). Assim, finaliza: “Como visto

anteriormente estas barreiras têm impedido, nas últimas décadas, entradas tempestivas e

suficientes de novas empresas no mercado de chocolates no Brasil”.

Segundo o Relator, há duas perguntas essenciais a serem respondidas: a primeira,

definir se a operação propiciará à empresa fusionada o exercício de poder de mercado,

implicando preços maiores e prejuízo para os consumidores. Acrescenta ainda que os diversos

estudos propostos pelas requerentes não lograram êxito em demonstrar, sem sombra de dúvida,

que a rivalidade entre as empresas ofertantes seria suficiente para impedir o exercício do poder

de mercado. As diversas simulações se basearam em modelos estáticos, com alternativas e

payoffs definidos ad hoc, e os resultados obtidos seriam pouco representativos de uma

realidade dinâmica, na qual os agentes reagem a cada ação, alterando suas estratégias em

função das alternativas que se apresentam. Por outro lado, as estimativas elaboradas a pedido

da Kraft – que concluíram pelo aumento de preços – teriam utilizado hipóteses mais razoáveis

em sua tentativa de simular o funcionamento do mercado, oferecendo “menos insegurança em

sua aceitação” (ibidem, p.27).

Na opinião do Relator, a segunda questão crucial envolvida neste ato de concentração –

uma vez definida a probabilidade de abuso da posição dominante – era verificar se as

eficiências estimadas impediriam o aumento de preços. Se as requerentes apontaram para a

186

convergência das estimativas146 (12% de redução nos custos variáveis), o centro da análise se

deslocava para a apreciação das eficiências. No entanto, considerou alto o risco associado à

aprovação – com base exclusivamente em eficiências – de um ato que implicava elevada

concentração em um mercado com fortes barreiras à entrada, assinalando: “Em face dos

problemas de assimetria de informações e da necessidade de se apresentar níveis elevados de

eficiências para compensar danos à concorrência, há fortes incentivos para que as empresas

superestimem os valores apresentados” (ibidem, p.41).

Conforme o exposto na seção anterior, o Conselheiro descartou grande parte das

eficiências alegadas, tendo avaliado que as procedentes propiciariam uma redução de menos de

2,5% nos custos variáveis. Isto posto, considerou que este montante era insuficiente para

impedir elevações de preços e prejuízos ao consumidor, concluindo que “a operação em tela

não atende aos requisitos impostos pelo §1º do art. 54, da Lei nº 8.884/94 para que o CADE

possa autorizá-la” (grifei). Conseqüentemente, decidiu pela desconstituição da operação,

estabelecendo condições que garantissem sua decisão, dentre as quais destacam-se: (i) a

alienação por parte da Nestlé dos ativos da Garoto (ou equivalentes) quando da realização do

ato a um terceiro interessado que não tenha uma participação superior a 20% do mercado

relevante; (ii) a alienação de todos os elementos de propriedade intelectual (registros, fórmulas,

direitos à marcas, etc...) anteriormente pertencentes à Garoto; (iii) os preços e condições de

pagamento serão estipulados por empresa independente e idônea, acompanhada por uma

auditoria de reputação ilibada (ibidem, p. 52-53).

O Conselheiro Roberto Pfeiffer seguiu o Relator na definição dos mercados relevantes,

também concluindo pelo elevado nível de barreiras à entrada. Caracterizada a probabilidade de

abuso da posição dominante, esclareceu que a ausência de uma das condições previstas nos 146 Segundo o parecer da Prof ª Farina: “O máximo que se pode afirmar com essas estimações é que eficiências de 10% a 13,6% são suficientes para que o consumidor direto de chocolates não sofra qualquer prejuízo. Esse é um ponto para o qual parecem convergir as diferentes análises de rivalidade, tanto oferecidas pela Kraft quanto pela Nestlé. Em face dos ganhos de eficiências dessa ordem, a rivalidade pós-operação resultará em benefício compartilhados com o consumidor” (grifo original). Segundo a LCA: “Em suma, sem eficiências, ou com eficiências pequenas, existe espaço para aumentos lucrativos de preços, esse é o resultado do nosso exercício, das estimativas da Tendências, com base no PEM e das simulações de Kanczuk et al. Com eficiências da ordem de 10% a 12% dos custos marginais, a operação deve ser aprovada sem restrições” (apud Andrade, op.cit., p.35).

187

incisos do parágrafo 1º do artigo 54 impossibilitaria ao CADE aprovar a operação. Em sua

opinião, a eliminação de um concorrente importante, reforçando a posição dominante de outra

empresa que possuía parcela substantiva do mercado, já evidenciaria um sensível prejuízo à

concorrência (inciso III), tornando desnecessária a análise das eficiências. Entretanto,

considerou prudente avaliar os ganhos alegados (Pfeiffer, 2004, p.8).

No mercado relevante de coberturas de chocolate a eliminação de grande parte da

concorrência (obtenção de cerca de 88% do mercado) “sequer autoriza a análise das

eficiências”. Como se viu na seção anterior, o Conselheiro excluiu a maioria das alegações de

eficiência no mercado de chocolates sob todas as formas, tendo concluído que “nas

circunstâncias do caso concreto, por tudo que foi exposto, entendo ausentes as condições

estabelecidas no aludido §1º do art. 54 da Lei 8.884/94, o que traz a conclusão de que a

determinação da desconstituição do ato de concentração entre Nestlé do Brasil e Garoto

constitua ato vinculado” (grifo original). Assim, votou pela desconstituição da operação,

determinando à Nestlé a alienação de todos os ativos, marcas e elementos de propriedade

intelectual que pertenciam à Garoto, na condição de que o adquirente não detivesse posição

dominante nos mercados relevantes e a operação fosse aprovada pelo CADE (ibidem, p.16).

Acompanhando o voto do Relator quanto à definição dos mercados relevantes, o

Conselheiro Cleveland Teixeira (2004, p.3) também se declarou cético sobre a possibilidade de

entradas tempestivas e suficientes e sobre o grau de rivalidade remanescente pós-fusão.

Assinalou ainda a importância dos estudos econométricos e simulações porque “eles

convergiram para o ponto mais importante, qual seja, qual nível de eficiência que devia ser

gerada para que a operação pudesse ser aprovada sem maiores problemas”. Na medida em

que rejeitou grande parte das alegações de eficiências apresentadas pelas requerentes e

descartou medidas estruturais como incapazes de garantir as condições de concorrência, optou

por acompanhar o voto do Conselheiro-Relator pela desconstituição da operação.

O Conselheiro Fernando Marques (2004, p.7) acompanhou a definição dos mercados

relevantes elaborada pela SDE, ressaltando que a eliminação de parcela substancial da

188

concorrência possibilitaria o exercício do poder de mercado. Concluiu pela desconstituição da

operação tendo em vista que “há concentração expressiva, há barreiras à entrada e as

eficiências não se mostram suficientes a ensejar a convalidação desta concentração”.

Considerou ainda não atendidos os incisos II e IV do § 1º do artigo 54, decidindo então pela

alienação da Garoto a uma empresa que possua menos de 20% do mercado de chocolates em

geral.

Como o Conselheiro Luis Alberto Scallope acompanhou na integra o voto do

Conselheiro-Relator, a única opinião dissonante na análise do ato de concentração Nestlé-

Garoto foi a do Presidente João Grandino Rodas. Embora aderindo à definição dos mercados

relevantes feita pelo Relator, considerou exagerada a análise sobre as barreiras à entrada que,

em sua opinião, não seriam tão elevadas. Quanto aos modelos de simulação, considerou-os

imprecisos, sujeitos a dados imperfeitos, escolhas de hipóteses e concepções pessoais

concluindo ser temerário usá-los para fundamentar uma decisão. Por este motivo baseou-se em

uma pesquisa de opinião citada no relatório da SEAE que apontava a indiferença do

consumidor a chocolates Garoto, Nestlé ou Lacta e no market share da Kraft para supor a

existência de rivalidade neste mercado relevante.

Em sua avaliação a desconstituição integral da operação seria uma medida radical,

impedido o desenvolvimento de “potencialidades, em termos de produção de benefícios

sociais e eficiências econômicas, a serem compartilhadas entre produtores e consumidores

finais”. Como alternativa, propôs a aprovação sujeita a algumas restrições, dentre as quais se

destacam: (i) alienação de um portfólio mínimo de marcas e ativos intangíveis a elas

correspondentes (cujas quantidades vendidas somem, ao menos, 30% do mercado relevante) a

uma empresa que não detenha mais de 20% do mercado relevante de chocolates sob todas as

formas; (ii) alienação de todos os registros, pedido e direitos inerentes às marcas vendidas; (iii)

fixação de preço mínimo e prazo de pagamento por parte de empresa idônea do ramo; (iv)

garantia, por meio de compromisso, do fornecimento de cobertura de chocolate aos produtores

artesanais; e (v) garantia da obtenção das eficiências admitidas em seu voto, salvo as que

fossem ligadas às marcas alienadas, e obrigação de compartilhá-las com o consumidor

189

nacional. Para tanto, as requerentes apresentariam relatórios semestrais à Comissão de

Acompanhamento de Decisões do CADE, que comprovassem as reduções de custos obtidas e a

evolução dos preços praticados no mercado de chocolates (Rodas, 2004, p.6).

Conforme o exposto, por ampla maioria, o plenário do CADE concluiu que o ato de

concentração entre Nestlé e Garoto apresentava riscos à concorrência, entendendo que a

operação criava condições para o abuso da posição dominante. Como a maioria dos

Conselheiros considerou improcedente a maior parte das alegações de eficiência, não houve

alternativa senão determinar a desconstituição do ato.

3.3.4 – Conclusão

Uma vez definidos os mercados relevantes de coberturas de chocolates e chocolates sob

todas as formas, ficou patente o elevado grau de concentração decorrente da operação. Por

outro lado, a entrada tempestiva e suficiente de novas empresas, um fator primordial na

limitação do exercício do poder de mercado, foi considerada pelos Conselheiros do CADE

como bastante improvável, dada a existência de significativas barreiras à entrada.

Neste contexto, as requerentes fundamentaram a defesa de sua posição em dois pontos

principais: (i) a rivalidade que existiria após a concentração entre a nova empresa fusionada e a

Kraft impediria o aumento de preços; (ii) o ato geraria eficiências superiores a uma redução de

12% nos custos variáveis (estimado em diversas simulações), montante tido como capaz de

compensar eventuais prejuízos à concorrência.

As primeiras estimativas foram elaboradas com base no modelo de Williamson, que

determina somente a redução de custos suficientes para compensar as perdas de eficiência

alocativa associadas aos prováveis aumentos de preço decorrentes da concentração, sem levar

190

em conta os aspectos distributivos da operação. A aplicação deste modelo só faria sentido se

houvesse algum mecanismo tributário que garantisse transferências entre a Nestlé-Garoto e os

consumidores (desde que não fossem “produtores”), o que esbarra em dificuldades

operacionais intransponíveis.

Tendo em vista a objeção ao modelo de Williamson por sua inadequação à legislação

brasileira (a garantia da distribuição equânime dos benefícios oriundos da operação), a

controvérsia migrou para o nível de eficiências necessário para evitar perdas de eficiência

alocativa segundo o modelo Price Standard, isto é, sem alteração nos preços antes e após a

concentração. Se as eficiências fossem deste montante, as reduções de custo variáveis seriam

tais que permitiriam que o preço de maximização de lucro da Nestlé-Garoto fosse igual ao que

vigia antes da operação. Vale ressaltar que utilizar o critério do Price Standard não garante o

atendimento integral da legislação brasileira, pois estabelece apenas o nível de eficiências

necessário para que não haja aumentos de preço (ocasionando uma alteração na distribuição e

violando o critério de Pareto), enquanto que no artigo 54 está prevista a repartição, em

igualdade de condição, dos benefícios auferidos. Neste sentido, o critério da Lei 8.884/94 é

ainda mais forte, demandando a garantia que os ganhos sejam parcialmente transferidos aos

consumidores o que, operacionalmente, só pode ser conseguido pela manutenção da

concorrência.

Desta forma, a existência de uma elevada rivalidade impediria o exercício do poder de

mercado, pressionando os preços para um patamar ainda menor – o atual preço de

maximização de lucros é igual ao que existia antes da operação, mas este é um preço máximo

(“de monopólio”) que não será atingido em função da pressão competitiva. Conseqüentemente,

os preços que vigorariam após a operação seriam menores que os vigentes anteriormente,

garantindo em grande parte o atendimento do parágrafo 1º do artigo 54, isto é, a geração de

eficiências compensatórias e o seu repasse parcial ao consumidor final. Note-se que aqui já

está clara a interpretação do inciso I, pela qual as eficiências geradas pela operação devem ter

um nível tal que compense as perdas de eficiência alocativa decorrentes da concentração.

191

Esta argumentação necessita da comprovação de seus dois alicerces principais: a

existência de uma rivalidade entre as empresas que se fundamente em uma competição via

preços e a obtenção do montante de eficiências produtivas, caracterizadas pela redução de, ao

menos, 12% dos custos variáveis.

Como exposto, o debate nos autos sobre a pertinência e os resultados das simulações

realizadas pelas Nestlé-Garoto e Kraft sobre a rivalidade entre as empresas remanescentes após

a concentração foi fortemente inconclusivo e, portanto, a discussão convergiu para a

necessidade de geração de eficiências da ordem de 12%. Em outras palavras, a variável chave

para a aprovação do ato passou a ser a avaliação das eficiências. Note-se a crucialidade do

argumento, pois mesmo que se houvesse concluído pela ausência de rivalidade, ainda

assim na presença de eficiências compensatórias o ato poderia ser parcialmente

aprovado, bastando a adoção de uma solução de desinvestimento na qual houvesse uma

alienação de ativos a uma terceira empresa. Esta solução, à semelhança do caso Ambev,

buscaria a ampliação da concorrência, garantindo o repasse dos ganhos de eficiência auferidos

aos consumidores.

Destarte, como a maioria dos Conselheiros rejeitou as eficiências alegadas, ficou

excluída a possibilidade de uma solução estrutural, o que permite concluir que, em última

instância, o ato de concentração Nestlé-Garoto foi reprovado porque os Conselheiros do

CADE não aceitaram a demonstração de eficiências compensatórias apresentada pelas

requerentes.

De fato, no único voto discordante, houve uma aceitação bem maior dos ganhos de

eficiência apresentados, muito embora a imposição de um compromisso de obtenção e

repartição das eficiências alegadas demonstre uma insegurança quanto aos argumentos das

requerentes. Seja como for, a aceitação de significativas eficiências permitiu a proposta de uma

restrição estrutural e a aceitação condicionada da operação.

192

Vale destacar que a rejeição das eficiências compensatórias esteve ligada não somente

ao caráter subjetivo desta avaliação, de resto já bastante ressaltado ao longo desta tese, mas

também a convicção de que a aprovação de um ato que propiciasse elevado poder de mercado

exclusivamente com base em ganhos de eficiência representava um risco para o consumidor.

Esta posição está expressa em quase todos os votos, por exemplo: “Esta elevada participação

de mercado, aliada às barreiras à entrada presentes neste mercado, representará um forte

desincentivo, seja para transferir parte das eficiências para os consumidores (distribuição

eqüitativa), seja para realizá-las integralmente (ineficiência-X), em face do enfraquecimento

da pressão competitiva” (Andrade, 2004,p.36).147

O caso Nestlé-Garoto mostrou um amadurecimento no trato das eficiências, não só a

partir da utilização de critérios mais definidos (quanto ao aspecto pecuniário, à especificidade e

ao caráter especulativo), acarretando um maior rigor na avaliação das alegações, mas também

pelo entendimento mais preciso do significado de eficiências compensatórias. Assim, as

eficiências alegadas foram cotejadas com os riscos à concorrência no mercado relevante e, não

menos importante, analisadas tendo em vista o repasse aos consumidores.

147 No mesmo sentido: “No entanto não resta dúvidas quanto à extrema severidade com que elas [eficiências] deverão ser analisadas, diante da inegável deteriorização das condições de rivalidade ensejadas pela presente operação, que, no mínimo, chegou muito próxima à eliminação da concorrência de parcela significativa dos mercados relevantes analisados”(Pfeiffer, 2004, p. 9) ou, “A análise de bem estar não se limita às reduções compensatórias de custo, a eliminação da concorrência em parcela substancial nos mercados relevantes requer, como compensação, eficiências extraordinárias” (Marques, 2004, p.6), ou ainda “É muito claro no voto do Conselheiro-Relator que a análise é feita em uma situação extrema. Sendo assim, é uma situação em que se assumiu que a empresa passa a ter um elevado poder de mercado. Logo caberá a mesma o ônus de provar detalhadamente o quanto apresenta” (Teixeira, 2004, p.2).

193

CONCLUSÃO

A eficiência econômica tem sua expressão mais difundida no conceito de eficiência

alocativa. Uma economia estará alocando seus recursos de forma Pareto-eficiente quando

forem respeitadas as três condições marginais de Pareto, isto é, eficiência na troca, eficiência

produtiva e eficiência de produção agregada. Por sua vez, o primeiro teorema do bem-estar

demonstra, sob determinadas condições, que um mercado competitivo (walrasiano) é uma

alocação Pareto-eficiente dos recursos produtivos.

Se o mercado competitivo é utilizado como referência – por propiciar uma alocação

eficiente dos recursos produtivos –, outras formas de organização da produção que dele se

afastassem estariam provocando uma perda de eficiência alocativa. Neste sentido, a política

preventiva antitruste teria como propósito primordial garantir a alocação eficiente dos recursos

a partir da defesa da concorrência, evitando concentrações que criassem ou reforçassem o

poder de mercado.

A contribuição de Williamson (1968) surgiu como uma crítica a esta postura ao

explorar, a partir de um modelo de equilíbrio parcial, a possibilidade de que atos de

concentração gerassem ganhos de eficiência produtiva – e por extensão alocativa - que mais do

que compensassem as perdas de peso morto decorrentes do exercício do poder de mercado

(elevação do preço). Neste contexto, os ganhos auferidos pelos produtores superam as perdas

194

dos consumidores, implicando um ganho de bem-estar líquido, mesmo que isto acarrete uma

alteração na distribuição. A alegação usual do mainstream em defesa dessa opção é que só faz

parte das atribuições da política antitruste a promoção de uma maior eficiência alocativa,

garantida, no modelo de Williamson, pelo aumento do excedente agregado total, sendo as

questões distributivas resolvidas por intermédio de outras políticas econômicas.

No modelo de Williamson, a obtenção de uma produção mais eficiente ocorre

conjuntamente com a transferência de renda de consumidores para produtores, implicando uma

violação do critério de Pareto, dada a piora na posição dos consumidores. A nova situação após

a concentração só é potencialmente comparável em Pareto, o que significa dizer que ela só será

superior em Pareto se houver uma transferência lump-sum de renda – com ou sem uma função

de bem-estar social – de forma a que os consumidores voltem a uma situação, no mínimo, igual

à que eles possuíam anteriormente. Note-se que a transformação de uma situação

potencialmente superior em Pareto em uma situação Pareto-superior não é uma tarefa trivial,

pois requer a identificação de todos aqueles que se beneficiaram e de todos os que foram

prejudicados por uma determinada operação, com o intuito de promover a transferência de

renda compensatória.

Na análise antitruste isto equivale a dizer que os ganhos de eficiência produtiva têm que

ser compartilhados com o consumidor, caso contrário as situações antes e depois da operação

não serão comparáveis em Pareto, significando a impossibilidade de saber se o objetivo da

política antitruste de maximizar o bem-estar foi ou não atingido. Dito de outra forma, para que

se possa afirmar com certeza que houve uma melhora social – a nova situação é Pareto-

superior à anterior – não é possível prescindir do repasse (ao menos parcial) dos ganhos de

eficiência produtiva ao consumidor. Desta forma, mais do que uma concessão a qualquer juízo

de valor, a questão distributiva é uma exigência da racionalidade econômica nos termos do

próprio critério adotado pelo mainstream.

É necessário destacar este ponto pois, se está afirmando que, se o objetivo das

autoridades de defesa da concorrência é maximizar o bem-estar social, não faz sentido aprovar

195

atos de concentração sem que haja a forte probabilidade de que os consumidores se beneficiem

das eficiências geradas pela operação. Neste sentido, não basta a alegação de que cabe à

política antitruste promover somente a eficiência econômica, pois este objetivo não pode ser

assegurado se houver piora da posição dos consumidores (as situações antes e depois não são

comparáveis em Pareto). É claro que a saída ortodoxa deste impasse é introduzir uma função

de bem-estar social – agora sim, implicando algum juízo de valor na ponderação das utilidades

– a ser maximizada por uma “autoridade central esclarecida”, assegurando que a nova situação

potencialmente superior em Pareto seja efetivamente Pareto-superior. Solução elegante e, de

resto, sem nenhuma aplicabilidade no mundo real.

Ressalte-se que não se está afirmando que a incorporação da questão distributiva na

análise antitruste deva-se exclusivamente à necessidade de coerência interna, até porque a

preocupação com o consumidor, há muito presente nas legislações antitruste, precede o debate,

muito mais recente, sobre eficiência econômica. Tampouco se está ignorando a existência de

distintas opiniões sobre os objetivos centrais da legislação antitruste que, por sua vez,

relacionam-se a diferentes visões sobre o comportamento de uma economia de mercado. Se a

Lei prevê a distribuição dos ganhos de eficiência, é lícito admitir que a sociedade rejeitou

implicitamente o “critério do excedente agregado total” por considerá-lo socialmente

inaceitável.

O que se está destacando é que a preocupação distributiva, à parte a exigência legal,

também é uma forma pragmática de assegurar o ganho de bem-estar social (este, sim, o

motivo essencial da incorporação do critério de eficiência na análise antitruste), pois o repasse

dos ganhos de eficiência produtiva obtidos pelas empresas (em virtude de uma concentração)

aos consumidores de um bem ou serviço, nada mais é do que uma proxy das transferências de

nominais de renda requeridas pelo conceito de eficiência de Pareto potencial, posto que impede

a piora da posição dos consumidores.

Portanto, a questão primordial é, em termos da prática antitruste, definir qual a eficácia

dos instrumentos à disposição das autoridades de defesa da concorrência que possam garantir

196

a distribuição dos benefícios decorrentes de fusões que impliquem substanciais ganhos de

eficiência. Antes, porém, é preciso discutir qual o tratamento dado a estes ganhos de eficiência

nos casos concretos, vale dizer, quais são as limitações inerentes às alegações de eficiências

produtivas.

Como exposto no primeiro capítulo, mesmo teoricamente, os atos de concentração

implicam efeitos contraditórios sobre a eficiência econômica, acarretando um efeito líquido

que só pode ser determinado pelo uso da rule of reason. Estes sinais divergentes encontraram

reflexos na própria legislação antitruste – basta lembrar a tendência inicial de ver com

hostilidade os ganhos de eficiência (vistos como uma forma de se destacar da concorrência e

obter poder de mercado), expressa nos primeiros processos nos E.U.A e conhecidos como

infração de eficiência na Europa.

Se os atos de concentração provocam efeitos sobre a eficiência – em seus diversos

aspectos – que, em teoria, não podem ser estabelecidos de forma geral, sua avaliação empírica

não é menos problemática. Ressalte-se que ao longo da última década houve uma crescente

incorporação do argumento de “defesas” baseadas em eficiências compensatórias na norma

antitruste. Isto se refletiu em um detalhamento muito maior das eficiências aceitáveis e seu

papel nos atos de concentração horizontal, seja na referência internacional (norte-americana e

européia), seja na legislação brasileira, sendo possível observar uma convergência quanto aos

critérios utilizados para validar as alegações. Enquanto o Horizontal Merger Guidelines

destaca a especificidade à operação, a necessidade de serem verificáveis (para contornar a

assimetria de informações) e a exclusão de eficiências com origem na redução da concorrência

(por exemplo, a diminuição de gastos em propaganda dada a menor competição), as

Orientações para a Apreciação de Concentrações Horizontais da União Européia ressaltam

que as eficiências devem ser específicas, verificáveis e beneficiar os consumidores. No Brasil,

tanto o Guia para Análise Econômica dos Atos de Concentração da SEAE/SDE como a

Resolução nº 15 do CADE também destacam a especificidade e a verificação por “meios

razoáveis”.

197

No entanto, como só as empresas podem estimar as eficiências esperadas, a assimetria

de informações cria um risco moral (moral hazard) associado ao incentivo que as empresas

têm em superestimar os ganhos de eficiência. Nos casos brasileiros estudados, as requerentes

apresentaram diversas versões das reduções de custos (eficiências produtivas) que seriam

decorrentes das operações – com substanciais diferenças entre os valores estimados –, fator

indicativo da imprecisão do processo de quantificação. Nos dois casos este procedimento criou

desconfianças nas autoridades de defesa da concorrência (Secretarias e CADE) quanto à

credibilidade dos valores apresentados. Note-se que, em sua maioria, as alegações referiam-se

à redução de custos produtivos tradicionais (economias de escala e escopo) e reduções de custo

administrativos ligados ao processo de reestruturação empresarial – muito embora tenha havido

menções a sinergias no desenvolvimento de novos produtos.

Como já se destacou, isto não implica que haja uma rejeição a priori de outras formas

de eficiências, pois se a teoria econômica é capaz de prever e justificar a importância de

eficiências produtivas baseadas na redução de custos de transação ou eficiências dinâmicas

seria um contra-senso descartá-las. Tal fato deve-se tão somente à dificuldade de fundamentá-

las, ônus exclusivo das requerentes. No entanto, é compreensível o viés conservador e um certo

ceticismo dos aplicadores da norma, temerosos de que tais argumentos de difícil comprovação

se transformem em uma panacéia capaz de sugerir a existência de potenciais eficiências

compensatórias em atos de concentração nos quais haja criação ou reforço de elevado poder de

mercado.

Como se pôde verificar nos casos Ambev e Nestlé-Garoto, a avaliação das eficiências é

um exercício não isento de subjetividade, mesmo quando realizado a partir de critérios

estabelecidos – dentre os quais se destacaram, nos casos avaliados, a especificidade à operação,

o caráter não pecuniário e não especulativo (que elas possam ser verificáveis). Diferentes

conselheiros, compartilhando a mesma referência, interpretaram as alegações de maneira bem

diversa, caracterizando a dificuldade em se realizar uma avaliação de ganhos que são, em

grande parte, futuros e sujeitos à incerteza.

198

Tome-se como exemplo um item freqüentemente alegado, o alinhamento de preços de

matérias-primas e insumos decorrente do maior poder de barganha da firma fusionada. No caso

Ambev a alegação foi aceita pela SDE sem maiores considerações e rejeitada pela SEAE por

considerá-la apenas uma transferência entre agentes, sem efeitos líquidos positivos sobre o

bem-estar. No caso Nestlé-Garoto, os Conselheiros Thompson Andrade e Roberto Pfeiffer

refutaram as alegações com base no critério proposto pela SEAE, mas o Presidente João

Grandino aceitou a alegação. Já se argumentou que, teoricamente, não se pode excluir este tipo

de eficiência pois sempre há a possibilidade de que este maior poder de negociação funcione

como um poder compensatório ao poder de mercado do fornecedor de insumos, obrigando-o a

cobrar em geral preços menores. Como, neste caso, haveria de fato um ganho líquido de bem-

estar, a aceitação ou rejeição da alegação só seria determinada na avaliação concreta da

operação. Nos casos analisados, a validade da alegação permaneceu controversa, dependente

do juízo do avaliador.

Ressalte-se que, no caso Ambev, dado o caráter recente da norma (o Guia da SEAE foi

publicado no mesmo ano do julgamento da fusão), ainda se poderia alegar uma certa

imprecisão por parte da SEAE em sua aplicação. Contudo, o mesmo não pode ser dito no caso

Nestlé-Garoto, no qual já havia um consenso nos critérios – a nova versão do Guia, com

pequenas alterações, foi publicada em portaria conjunta (nº 50) – e uma certa experiência em

sua utilização. Mesmo assim, ao avaliar a primeira versão das eficiências alegadas pela Nestlé,

a SEAE decidiu aceitá-las quase integralmente (com exceção da venda de derivados e cacau),

enquanto a SDE rejeitou grande parte das alegações.

Um outro ponto que merece ser destacado na comparação entre os dois casos é a

aderência – inclusive por parte da Nestlé – ao critério de incluir apenas as eficiências que

afetassem os custos variáveis (porque estes são os únicos que afetam os custos marginais e,

conseqüentemente, a determinação de preços no curto prazo). No caso Ambev, por exemplo,

foram aceitas reduções de custos fixos associadas ao fechamento de fábricas obsoletas. A

exclusão das reduções de custos fixos diminui as possíveis alegações de eficiências, reduzindo

as probabilidades de uma fusão ser aprovada - embora, como o próprio Guia da SEAE/SDE

199

reconhece, se os custos fixos representarem uma parcela importante dos custos totais, sua

redução irá permitir uma substancial diminuição dos custos médios, e portanto elevação dos

lucros e do excedente do produtor. A diferença é que, se houver diminuições nos custos fixos

que impliquem substanciais reduções nos custos médios, estes ganhos poderão ser

integralmente incorporados pelas firmas fusionadas, bastando para tanto que a concorrência

tenha sido afetada a tal ponto que a nova empresa possa formar preços como monopolista,

igualando receita e custos marginais (como os custos marginais não foram afetados o preço se

mantém inalterado, mas a curva de custo total médio se desloca para baixo, elevando o lucro

total).

Note-se ainda que o preço formado em condições de monopólio representa um preço

máximo, dificilmente alcançado se, a despeito do ato de concentração, restar algum grau de

concorrência no mercado relevante. A utilização deste critério esteve ligada aos rumos que o

debate sobre a distribuição dos ganhos de eficiência tomou no caso Nestlé-Garoto (Williamson

vs. Price Standard), sendo prematuro afirmar que represente uma tendência no processo de

avaliação das eficiências.

Do exposto, a conclusão mais imediata é que, mesmo com a definição de critérios

mais rigorosos e consensuais, a mensuração de eficiências produtivas decorrentes de um

ato de concentração permanece sendo um exercício algo idiossincrático, permeado de

possibilidades e controvérsia. Portanto, sua utilização requer prudência, em especial quando o

uso de estimativas de ganhos de eficiência objetivar compensar os efeitos concretos de uma

fusão que aumente significantemente o market share da firma resultante e cujo exercício do

poder de mercado seja provável – seja pelas condições de demanda, seja pelos condicionantes

estruturais ou estratégicos. Nestes casos, as empresas fusionadas teriam que comprovar

substanciais eficiências produtivas para demonstrar que não teriam incentivos a elevar seus

preços (posto que já se descartou a ausência de repasse aos consumidores).

Ressalte-se que, em virtude do procedimento utilizado na avaliação dos impactos de um

ato de concentração, a avaliação das eficiências decorrentes da operação sempre será o último

200

ponto a ser analisado pelos órgãos de defesa da concorrência. Somente se a operação tiver sido

reprovada em todos os critérios anteriores e, conseqüentemente, representar efetivamente um

risco à concorrência haverá necessidade de apreciá-las. Isto não significa que as alegações de

eficiências devam ser apresentadas de forma vaga ou especulativa, posto que, em última

instância, um ato de concentração deve visar justamente auferir estes ganhos de eficiência, e

não a simples obtenção de poder de mercado. No entanto, significa que as eficiências serão

mais relevantes justamente naqueles atos de concentração mais polêmicos, quais sejam,

aqueles nos quais houver probabilidade de abuso da posição dominante. Foi isto o que ocorreu

nos casos Ambev e Nestlé-Garoto, nos quais a decisão do CADE dependeu, em última

instância, da aceitação ou não das eficiências alegadas.

No caso Ambev, a maioria do plenário do CADE aceitou que o ato de concentração

acarretaria elevadas eficiências que, em qualquer estimativa, seriam capazes de compensar os

prejuízos à concorrência. Entretanto, o reconhecimento das eficiências compensatórias é

insuficiente para aprovar a operação nos termos da Lei 8.884/94, que exige o repasse aos

consumidores e a não eliminação de parte substancial da concorrência do mercado relevante. A

decisão do CADE que impôs o desinvestimento parcial com a alienação da marca Bavária e de

cinco plantas industriais em cada um dos mercados relevantes teve o mérito de, justamente,

atender a estas exigências. A viabilização de uma nova entrada no mercado relevante de

cervejas ampliaria a concorrência e, desta forma, limitaria o exercício do poder de mercado,

garantindo o repasse parcial dos ganhos de eficiência aos consumidores.

No caso Nestlé-Garoto o plenário do CADE entendeu, em sua maioria, que as

eficiências alegadas eram insuficientes para compensar a sociedade pela criação de um poder

de mercado com grande probabilidade de ser exercido. Na ausência de eficiências

compensatórias não há possibilidade de “remédios” estruturais ou comportamentais, restando

apenas uma única decisão, a desconstituição do ato de concentração.

Assim, pelos motivos expostos, a simples existência de eficiências compensatórias

não é suficiente para a aprovação de um ato de concentração que implique um provável

201

abuso da posição dominante (embora sua ausência acarrete a reprovação). Supondo

verdadeiras as alegações e que, de fato, as eficiências obtidas na operação mais do que

compensem o poder de mercado, isto não é garantia de que elas sejam parcialmente repassadas

aos consumidores. Neste sentido, cabe ao CADE tentar intervir para, com os instrumentos de

que dispõe, assegurar o repasse aos consumidores e o acréscimo de bem-estar. Como se viu,

são dois os instrumentos disponíveis, de caráter estrutural e comportamental.

As restrições comportamentais referem-se a condutas (formação de preços,

compartilhamento de ativos, metas de investimento, etc..) acordadas entre as requerentes e o

CADE em compromissos de desempenho. O cumprimento do acordo requer uma estrutura de

acompanhamento e enforcement não disponível ao CADE – além de pressupor um grau de

intervenção discutível –, tornando o instrumento freqüentemente inócuo em termos práticos.

Já as soluções de caráter estrutural são referentes à alienação de ativos tangíveis e intangíveis

que visam restabelecer, ao menos parcialmente, as condições de concorrência no mercado

relevante.

Tome-se como exemplo as medidas utilizadas no caso Ambev para garantir que as

eficiências não fossem apropriadas integralmente pelas empresas fusionadas. À parte das

críticas já expostas sobre a timidez da solução estrutural, houve um consenso entre os analistas

de que o fracasso no estabelecimento de um quarto concorrente no mercado relevante deveu-se

a problemas de distribuição. Note-se ainda que a garantia ao acesso em igualdade de condições

à rede de distribuição, considerada por todos os Conselheiros como uma significativa barreira à

entrada no mercado de cervejas, estava fixada em compromisso de desempenho. Mesmo

entendido como mecanismo transitório até que se estabelecesse um novo concorrente no

mercado, a solução apresenta insuficiências intrínsecas, ao exigir que uma empresa se

estabeleça no mercado na dependência do concorrente.

No entanto, as soluções estruturais são, potencialmente, o instrumento concreto

mais eficaz para permitir um aumento da eficiência econômica ao criarem, por meio do

desinvestimento, condições de concorrência que inibirão o poder de mercado e garantirão

202

o rapasse aos consumidores dos ganhos auferidos (nos casos nos quais estes ganhos tenham

sido aceitos). Neste sentido, cabe à autoridade antitruste estabelecer as melhores condições

para que o remédio estrutural seja bem sucedido. No amplamente citado “A Study of the

Commission’s Divestiture Process” de 1999, a FTC promoveu uma revisão sistemática dos

remédios estruturais que determinou no período de 1990 a 1994, com o intuito de investigar o

sucesso das soluções implementadas. Concluiu que na maioria dos casos analisados (cerca de

75% do total) a FTC foi bem sucedida em restabelecer a concorrência. Foram identificados

alguns fatores importantes para a obtenção deste resultado – recomendados como regras

práticas (rules of thumb) no processo de desinvestimento – , dentre as quais destacam-se: (i) a

alienação de partes de um negócio tem menores chances de sucesso do que a alienação de um

negócio por inteiro; (ii) os compradores dos ativos alienados que dependem dos alienantes para

operarem no mercado são mais vulneráveis que os independentes; (iii) as grandes empresas são

mais bem sucedidas em se estabelecer no mercado do que os compradores de pequeno porte; e

(iv) é necessário preservar a caráter orgânico do negócio, evitando a perda da “mão-de-obra

chave” durante o processo.

Do que foi dito até o presente é possível extrair algumas conclusões mais gerais sobre a

utilização dos ganhos de eficiência – admitindo-se que as alegações tenham sido julgadas

procedentes pela autoridade antitruste – como critério para a aprovação de atos de

concentração. Estabelecida a necessidade da transferência parcial destes ganhos aos

consumidores (como forma de preservar o critério de Pareto e garantir o aumento de bem-

estar), o mecanismo mais eficaz para assegurar este repasse é a própria concorrência.

A concorrência é essencial porque a manutenção da pressão competitiva implicará não

somente a transferência parcial dos ganhos de eficiência auferidos com a operação aos

consumidores, mas também reduzirá a possibilidade de que estes ganhos criem vantagens para

as empresas fusionadas que possam, no futuro, reforçar sua posição dominante e gerar novas

perdas de bem-estar (infrações de eficiência). Neste sentido ganha destaque a tradição

européia, presente desde do Tratado de Roma, de submeter os ganhos de eficiência decorrentes

de uma operação ao interesse dos consumidores – pressuposta na exigência do repasse parcial

203

(fair share) dos ganhos e na preservação da competição. A Comissão Européia entende que o

interesse dos consumidores só será preservado se empresa fusionada tiver incentivos para,

não somente obter os ganhos de eficiência gerados mas, principalmente, permanecer

engajada em esforços para incrementar sua eficiência produtiva. Este incentivo é provido

pela dinâmica concorrencial.

Esta posição também se manifesta na legislação brasileira, pois o parágrafo 1º do artigo

54 em seus incisos II e III estabelece que os ganhos de eficiência só poderão validar os atos de

concentração a que se refere o caput do artigo se os benefícios foram distribuídos

eqüitativamente e não houver eliminação de parte substancial da concorrência. Portanto, um

ato de concentração que possa prejudicar a concorrência mas implique ganhos de eficiência só

poderá ser aprovado se atendidos estes requisitos.

Dada a debilidade das soluções comportamentais, conclui-se que os atos de

concentração que impliquem elevação ou reforço da posição dominante e que, em

contrapartida, gerem eficiências compensatórias, só poderão ser parcialmente aprovados

pela autoridade antitruste se for possível impor soluções estruturais que possam, por

meio da preservação do ambiente concorrencial, garantir que os ganhos de eficiência

auferidos sejam repassados ao consumidor e que a empresa fusionada permaneça sujeita

à dinâmica concorrencial. Uma solução estrutural que preserve a concorrência no mercado

relevante (por meio da criação de uma nova concorrente que adquira os ativos tangíveis e

intangíveis alienados) soluciona diversos problemas. Do ponto de vista legal, permitirá o

atendimento simultâneo dos incisos II e III do § 1º do artigo 54 da Lei 8884/89. Do ponto de

vista econômico, a pressão concorrencial tem duas virtudes principais: (i) garante o repasse ao

consumidor preservando o critério de Pareto e implicando um aumento da eficiência alocativa

e bem-estar; (ii) preserva a dinâmica concorrencial dificultando as infrações de eficiência e

outros problemas similares não contemplados pelo critério estático.

Em suma, a utilização do remédio estrutural tem o mérito de permitir que os ganhos de

eficiência alegados possam se consubstanciar e, ao minimizar os danos à concorrência, garantir

204

a elevação do bem-estar. No entanto, dada a natureza das alegações de eficiência, sua

utilização permanece vinculada ao princípio da razoabilidade, cabendo às autoridades de

defesa da concorrência avaliar as possibilidades de sucesso da solução estrutural de acordo

com as especificidades do caso apreciado. De forma análoga, deverão analisar os riscos

associados à operação vis-à-vis os possíveis benefícios que ela irá gerar e, nos casos em que os

ganhos líquidos de bem-estar forem duvidosos, optar pela rejeição da operação.

Embora o moderno Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência só vigore desde 1994

– sendo portanto muito recente –, o tema antitruste se torna cada dia mais presente. A

economia brasileira, em constante transformação estrutural, demandará, cada vez com maior

premência, um sistema eficiente de defesa e regulação dos mercados. O aprofundamento deste

debate, com novos estudos e a avaliação de outros casos, levará à ampliação dos

conhecimentos, permitindo identificar com maior precisão outras medidas eficazes na

promoção de um maior bem-estar social, objetivo primordial das políticas de defesa da

concorrência.

205

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