Defesa da Concorrência e Regulação de Mercados

1. Introdução

2. Políticas de Defesa da Concorrência

3. Defesa da Concorrência e Regulação

4. Conclusões

Fagundes Consultoria Econômica jfag@unisys.com.br

1. Introdução1. Introdução   Tradicionalmente, os setores de infra-estrutura foram marcados pela presença de monopólios naturais, capazes de operar com custos de produção menores do que aqueles que estariam associados a uma estrutura de mercado competitiva. Para proteger o consumidor contra o abuso de poder de mercado inerente à posição de monopolista das empresas desses setores, os preços dos serviços e produtos ofertados por essas empresas sempre foram objetos de regulação.  As mudanças nas condições estruturais desse setores têm implicado o desaparecimento, pelos menos em alguns segmentos de mercado, dos monopólios naturais e a introdução da concorrência, pela entrada de novos competidores. Entretanto, nas indústrias de energia, telecomunicações e transporte, algumas partes da cadeia produtiva continuam a apresentar características de monopólios naturais, sendo, portanto, submetidas à regulação por parte do Estado. Tais indústrias, então, são marcadas pela desregulamentação parcial e pelo surgimento de novas estruturas de mercado.

Como resultado desse processo, os setores de infra-estrutura tornam-se simultaneamente sujeitos tanto à regimes de regulação, como às regras de defesa da concorrência, delimitadas pela legislação antitruste de cada País. A integração harmônica dessas duas dimensões não é uma tarefa fácil, embora ambas sejam necessárias para limitar o poder de mercado dos monopólios e encorajar a competição.

É importante notar que a presença de sunk costs e de comportamentos estratégicos por parte das firmas já estabelecidas implica que as estruturas de mercado desses setores não são contestáveis, de modo que a simples liberalização não é suficiente para garantir a emergência de um maior nível de competição. Em particular, vários riscos no âmbito da defesa da concorrência podem surgir:

(i) emergência de práticas restritivas verticais ao longo da cadeia produtiva. Trata-se da possibilidade de que as empresas já estabelecidas com posição dominante adotem ações anticompetitivas que impeçam a entrada de novas empresas e/ou determinem que essas operem sob condições desvaforáveis nos segmentos de mercado liberalizados; e 

(ii) excessiva concentração do mercado, através de movimentos de fusões, aquisições, joint ventures ou alianças entre diversos grupos concorrentes - ou potenciais concorrentes - da indústria, em seus diversos segmentos, com o objetivo de inibir o surgimento de estruturas de mercado competitivas.

• Nesse ambiente, o papel das políticas de defesa da concorrência torna-se crucial para se evitar que as firmas já estabelecidas abusem de suas posições dominantes, impondo restrições à competição nos mercados em que atuam, ou ainda incrementem seu poder de mercado através de alianças ou fusões com empresas concorrentes. Por outro lado, como os setores de infra-estrutura permanecem regulados, é importante que os critérios de regulação sejam consistentes com o objetivo da promoção da competição.

2. Políticas de Defesa da Concorrência

2.1 Objetivos e Orientação geral

2.2 - Atos de Concentração

2.3 - Condutas Anticompetitivas

2.1 - Objetivos e Orientação Geral

A política de defesa da concorrência congrega as ações e parâmetros regulatórios do Estado voltados para a preservação de ambientes competitivos e para o desencorajamento de condutas anticompetitivas derivadas do exercício de poder de mercado. A concorrência é vista como um meio para preservar e/ou gerar maior eficiência econômica no funcionamento dos mercados. Tal política apresenta duas motivações básicas:

(i) o reconhecimento de que, sob certas circunstâncias, estruturas de mercado mais concentradas facilitam a emergência de atitudes cooperativas de atenuação da rivalidade entre as firmas ou mesmo de exercício de poder de mercado unilateral, ambas gerando resultados negativos sobre a eficiências estática e dinâmicas do sistema econômico; e

(ii) o reconhecimento de que as firmas podem adotar condutas que geram benefícios privados, mas não sociais, a partir do enfraquecimento da concorrência.

A partir dessas motivações, a política de defesa da concorrência busca atuar sobre as condições de operação dos mercados, tanto através de uma influência direta sobre as condutas dos agentes, como também por meio de ações que afetam os parâmetros estruturais que as condicionam. São dois, portanto, os instrumentos de ação da PDC:

(i) repressão das condutas. Nesse caso, a PDC consiste basicamente em desestimular e coibir comportamentos e práticas anticompetitivas por parte de empresas que detenham poder de mercado. Tais condutas reduzem a intensidade da concorrência, podendo ser de natureza horizontal (cartéis) ou vertical (contratos de exclusividade, fixação de preço de revenda, etc.).

(ii) controle sobre atos de concentração - horizontais, verticais ou conglomerados - tendo em vista impedir o surgimento de estruturas de mercado que aumentem a probabilidade de exercício coordenado ou unilateral de mercado das empresas que o integram, sem a devida contrapartida em termos de geração de eficiências econômicas.

2.2 - Atos de Concentração

2.2.1 - Aspectos Legais

O artigo 54 da Lei 8.8884/94 - Lei Antitruste no Brasil - estabelece que deve ser submetido a apreciação do CADE

• Qualquer ato que possa limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercado relevante.

• São considerados incursos nesse artigo os atos de concentração econômica, envolvendo fusão ou incorporação de empresas, sempre que:

resulte em participação de 20% no mercado relevante; ou o faturamento bruto anual do último balanço de um dos participantes for igual ou superior a R$ 400 milhões

• Porém, o ato, caso gere algum afeito anticompetitivo, pode ser aprovado desde que quatro condições sejam atendidas:

(1) geração das chamadas eficiências, ou seja, se ele tiver como objetivo incrementar:

- produtividade;- qualidade; - a eficiência e o desenvolvimento econômico ou tecnológico;

e ainda:

(2) os benefícios decorrentes forem distribuídos eqüitativamente entre os participantes e os consumidores;

(3) não houver eliminação da concorrência de parte substancial do mercado relevante;

(4) forem observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados.

Controle dos Atos de concentração: O processo

•A S.D.E. instrui o processo e dá parecer técnico após receber parecer da S.E.A.E.;• O processo é encaminhado ao CADE;•O CADE julga.

•O CADE pode:

•Aprovar•Não aprovar (ordem de desconstituir)•Aprovar com Restrições (Compromissos de Desempenho - Art. 58)

Recebe a documentação (até 15 dias do

ato)

S. D. E. CADES.E.A.E.

Emite Parecer(30 dias)

Emite Parecer (30 dias)

Julgamento (60 dias)

2.2.2 - Atos de concentração horizontais

A análise de atos de concentração de natureza horizontal é realizada através das seguintes etapas:

(i) definição do mercado relevante;(ii) estimativa das participações de mercado e do incremento do grau de

concentração(iii) exame dos riscos anticompetitivos, incluindo a análise das barreiras à

entrada; e(iv) avaliação das eficiências econômicas, caso haja potenciais efeitos

anticompetitivos.

Em geral, operações que implicam aumento considerável do grau de concentração em mercados caracterizados por baixo dinamismo tecnológico e elevadas barreiras à entrada, além de não gerarem ganhos de eficiência compensatórios, tendem a não ser autorizadas pelas autoridades antitruste.

2.2.3 - Atos de concentração verticais

A PDC atua sobre movimentos de integração vertical que envolvem associações, fusões ou aquisições entre empresas pertencentes a uma mesma cadeia produtiva. São três as preocupações básicas do órgão antitruste:

(i) aumento das barreiras à entrada;(ii) surgimento de foreclosure; e(iii) incremento dos custos dos rivais

As eficiências resultantes da operação também devem ser avaliadas.

2.2.4 - Atos de concentração conglomerados

Esses atos envolvem empresas situadas em mercados relevantes distintos podem geram efeitos anticompetitivos quando implicam a redução da concorrência potencial ou a eliminação de uma possibilidade de entrada, que incrementaria a concorrência efetiva.

2.3 - Repressão de condutas anticompetitivas

2.3.1 - Aspectos Legais

O artigo 20 da Lei 8.884/94 estabelece:

• É infração qualquer ato, independentemente de culpa, que tenha por objeto ou possa produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

limitar, falsear, ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

dominar mercado relevante de bens ou serviços; aumentar arbitrariamente os lucros;

exercer de forma abusiva posição dominante.

quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa;

esse percentual pode ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia.

Dominar mercado relevante de bens ou serviços não é infração (§ 10):

quando a conquista do mercado é resultado de um processo natural fundado na maior eficiência do agente econômico em relação aos seus competidores.

Artigo 21: apenas lista condutas que constituem infração à ordem econômica desde que impliquem em uma das hipóteses previstas no artigo 20.

•A posição dominante é presumida:

Averiguação Preliminar (60 dias)

Arquiva Processo

S. D. E.

CADES.E.A.E.Instaura Processo

(8 dias)

Recorre de ofício ao Cade

S.E.A.E./M.F.

Notifica ao representado

Não se pronuncia

Emite parecer

Representado apresenta defesa (15 dias)

Informa de oficio à SEAE

S. D. E.

CADES.E.A.E.

SDE realiza diligências e produção de provas, requisita informações (45 dias)

Conclusão da instrução e notificação ao representado

Alegações finais do representado (5 dias)

S. D. E.

CADES.E.A.E. SDE elabora relatório

Remete ao CADE para julgamento

Arquiva Processo

Recorre de ofício ao CADE

Julgamento (sem prazo)

PRAZOS DA SDE: Averiguação preliminar: 60 dias Instauração de processo administrativo: 8 dias Representado deve apresentar defesa em 15 dias

Documentos a qualquer momento antes de encerrada a instrução

Diligências e produção de provas: 45 dias Informações solicitadas devem ser apresentadas em

15 dias

Alegações finais do representado: 5 dias

TOTAL: 133 DIAS SDE decide pela remessa ao CADE ou pelo

arquivamento do processo

2.3.2 - Condutas horizontais

Cartéis e preços predatórios

2.3.3 - Restrições Verticais

As práticas restritivas verticais abrangem uma ampla variedade de condutas e relações contratuais entre compradores e vendedores ao longo de uma determinada cadeia produtiva, em sua maior parte consistindo em limitações impostas pelos fabricantes de produtos ou serviços sobre as ações de agentes econômicos nas etapas anteriores ou posteriores a sua na cadeia de produção.

Tais restrições – estabelecidas por alguns agentes sobre o comportamento de outros agentes - podem, em determinadas condições, gerar restrições para o processo de concorrência, o que as torna passíveis de serem coibidas pela política de defesa da concorrência.

As práticas restritivas verticais geram potenciais efeitos anticompetitivos bastante variados. Entre os mais comuns estão:

 (i) a criação de mecanismos de exclusão dos rivais, seja por

aumentarem as barreiras à entrada para competidores potenciais, seja por elevarem os custos dos competidores efetivos,

(ii) e o aumento da probabilidade de exercício coordenado de poder de mercado por parte de produtores/ofertantes, fornecedores ou distribuidores.

Embora tais restrições constituam em princípio limitações à livre concorrência, podem também apresentar benefícios (“eficiências econômicas”) que devem ser ponderados vis-à-vis os efeitos potenciais anticompetitivos, de acordo com o princípio da razoabilidade

As práticas restritivas verticais mais típicas são:

(i) Restrições territoriais e de base de clientes: o produtor estabelece limitações quanto à área de atuação dos distribuidores/revendedores, seja em termos de espaço geográfico ou do tipo de cliente a ser atendido.

(ii) Fixação de preços de revenda: o produtor estabelece, mediante contrato, o preço (mínimo, máximo ou rígido) a ser praticado pelos distribuidores/revendedores. Diferentemente da simples sugestão de preços de revenda, existe nesse caso ameaça efetiva de sanções pelo descumprimento da norma de preços.

(iii) Acordos de exclusividade: os compradores de determinado bem ou serviço se comprometem a adquiri-lo com exclusividade de determinado vendedor (ou vice-versa), ficando assim proibidos de comercializar os bens dos rivais.

(iv) Venda casada: o ofertante de determinado bem ou serviço impõe para a sua venda a condição de que o comprador também adquira um outro bem ou serviço; e.

(v) Recusa de negociação: uma empresa se recusa a comprar e vender a outra empresa nas condições em que normalmente transaciona no mercado.

3. Defesa da Concorrência e Regulação

3.1 - A transição do monopólio natural à concorrência e sua regulação

3.2 - Estratégias e práticas anticoncorrenciais em mercados regulados em transição

3.1 - A transição do monopólio natural à concorrência e sua 3.1 - A transição do monopólio natural à concorrência e sua regulaçãoregulação

 (a) A “regulação parcial”, ou de transição à concorrência(a) A “regulação parcial”, ou de transição à concorrência  O cenário típico de “saída” do monopólio natural não é de abertura

abrupta e irrestrita do mercado à concorrência, mas de transição progressiva, submetendo o mercado – empresas estabelecidas e eventuais novos concorrentes – a uma regulação de transição, ou parcial.

 O que leva ao abandono da situação de monopólio natural?  Pelo lado da demanda, a variável-chave para a transformação do

monopólio natural em uma estrutura competitiva é a taxa de crescimento da demanda, se for tão alta que a extensão do mercado torne sustentável uma estrutura com mais de uma empresa operando com a escala eficiente.

Pelo lado da oferta, o progresso técnico é, destacadamente, a variável mais relevante, embora também possam ter influência reduções dos preços dos insumos. A deterioração de uma posição de monopólio natural pode resultar de três tipos de mudança tecnológica:

 (i) redução das economias de escala e diminuição dos custos fixos em

proporção aos custos variáveis;

(ii) inovação radical de processo, permitindo que um mesmo produto seja produzido a partir de uma tecnologia completamente nova, com escalas mínimas e sunk costs menores;

(iii) surgimento de novos produtos substitutos e decorrentes alterações das fronteiras entre os mercados.

• Uma vez extinto o monopólio natural, e tendo sido tomada a decisão político-institucional de administrar sua transição para a concorrência, via abertura do mercado (ou de segmentos deste), procede-se à sua regulação parcial ou de transição.

(b) Características da regulação de transição à concorrência(b) Características da regulação de transição à concorrência

•Na transição, os objetivos da regulação de transição ou parcial são:

(i) aproveitar as pressões competitivas crescentes para substituir controles administrativos por mecanismos de mercado que levem os produtores, espontaneamente, a adotar condutas pró-competitivas, gerando assim maior eficiência produtiva e alocativa no setor;

(ii) evitar que o(s) monopolista(s) já estabelecido(s) implementem estratégias de detenção da entrada de novos concorrentes;

(iii) evitar que o(s) monopolista(s) estabelecido(s) adote(m) contra os novos rivais variados tipos de práticas anti-concorrenciais, em preços ou outros mecanismos;

(iv) adaptar ao novo contexto - ou eliminar – determinadas distorções pré-existentes, devidas à ausência de funcionamento de mercado, como por exemplo mecanismos de subsídio cruzado ao consumo de um dado serviço por determinados grupos de consumidores.

•Quanto mais dinâmicos a indústria e o mercado, mais complexa a tarefa do regulador.

•Além disso, a regulação parcial é quase sempre assimétrica, no sentido de tratar diferenciadamente as empresas estabelecidas e as recém-entrantes, com os objetivos principais de: (i) evitar abusos de posição dominante contra os entrantes por parte da empresa estabelecida, ex-monopolista, diretamente em seu mercado ou em outro segmento; e, inversamente, (ii) evitar entradas ineficientes e oportunistas em segmentos desregulados - conhecidas na literatura como “creamskimming” - viabilizadas pela prática de subsídios cruzados por parte da firma estabelecida, ex-monopolista

 

(c) A importância da transição(c) A importância da transição  A transição não é um deslocamento entre duas estruturas de mercado

pré-determinadas (por exemplo, entre duas situações de equilíbrio), mas ela própria condiciona o resultado. Portanto, as estratégias adotadas pelas empresas e pelo regulador durante a transição são fundamentais, porque a nova estrutura de mercado é construída ao longo do processo.

  Esse efeito da transição sobre a estrutura de mercado resultante é tão

mais importante quanto maior a presença de:

 (i) sunk costs (custos irrecuperáveis), implicando mercados não-“contestáveis”;

(ii)retornos crescentes;

(iii) aprendizado tecnológico; e

(iv) externalidades de rede, que ocorrem em vários setores de infra-estrutura.

3.2 Estratégias e práticas anticoncorrenciais em mercados 3.2 Estratégias e práticas anticoncorrenciais em mercados regulados em transiçãoregulados em transição 

• EEntre as estratégias anticompetitivas encontram-se várias condutas ou práticas restritivas tratadas na literatura e na prática antitruste, que em geral podem ser horizontais ou verticais. Encontram-se também os chamados atos de concentração – fusões, aquisições e outras mudanças societárias -, que por hipótese podem vir a restringir a concorrência, e devem ser objeto de preocupação de regulador.

(a) Práticas restritivas, verticais e horizontais(a) Práticas restritivas, verticais e horizontais

O principal problema que surge nos setores regulados é o risco de

práticas restritivas verticais. No entanto, há também – como sempre

que ocorrem posições dominantes e poder de mercado – riscos de

práticas restritivas horizontais, geralmente associadas a

comportamentos colusivos

(a.1) Práticas anticompetitivas verticais típicas(a.1) Práticas anticompetitivas verticais típicas  Grande parte dos problemas de defesa da concorrência no âmbito de

condutas verticais em setores regulados está condicionada pela estrutura vertical desses setores. Existem quatro possíveis estruturas industriais nesses setores:

 (i) monopólio integrado, em que uma única firma é responsável pela

oferta de todos os serviços;  (ii) separação estrutural com liberalização, em que existe competição em

alguns mercados e o monopolista não atua nos mercados competitivos;  (iii) integração vertical com liberalização, em que é permitido ao

monopolista atuar nos mercados sujeitos a competição. Pode ou não haver separação contábil; e

 (iv) propriedade comum (joint ownership), em que a oferta dos serviços

em caráter de monopólio é realizada por uma firma cuja propriedade é compartilhada pelas empresas que atuam nos setores competitivos.

Em todos esses casos, a existência de poder de monopólio no fornecimento dos insumos-chave à prestação dos serviços nos mercados abertos à competição demanda a presença de monitoração permanente das condutas da empresa monopolista (ou dominante)por parte do regulador. Entretanto, a importância dos mecanismos de regulação e da defesa da concorrência difere dependendo do tipo de estrutura vertical do setor.

  No caso (i) do monopólio integrado, o problema derivado de práticas

anticompetitivas verticais é obviamente irrelevante, e a preocupação do órgão regulador estará voltada somente aos preços dos serviços finais.

  No caso (ii) da separação estrutural todos os concorrentes nos mercados

liberalizados encontram-se em igualdade de condições no que diz respeito ao fornecimento do insumo básico. O problema é basicamente regulatório, envolvendo a determinação do preço de acesso tendo em vista promover a eficiência alocativa nos setores abertos à competição.

A alternativa (iv) de joint ownership não constitui um problema do ponto de vista da defesa da concorrência se o controle da empresa monopolista é igualmente partilhado entre as empresas que atuam nos segmentos competitivos.

  A alternativa (iii) de integração vertical com liberalização é a que

apresenta o maior risco anticoncorrencial, pois nesse caso a empresa monopolista fornece insumos vitais para suas rivais nos mercados a jusante.

• Nessas circunstâncias, o monopolista terá interesse, por meio de práticas restritivas, em impedir a entrada de novas firmas ou reduzir a competitividade dos novos entrantes nos mercados downstream, sejam ou não esses mercados sujeitos a regulação de preços.

Especificamente, as firmas estabelecidas, verticalmente integradas, com posição dominante (ou monopólio) serão capazes de adotar condutas anticompetitivas de caráter vertical, tais como:  (i) preços predatórios nos mercados downstream; e  (ii) práticas discriminatórias, que elevem os custos das empresas competidoras - atuais ou potenciais -, tal como a discriminação do preço de acesso; e/ou aumentem as barreiras à entrada nos mercados de serviços finais, tais como vendas casadas e acordos de exclusividade.  Essas estratégias impedem a existência de condições uniformes de competição entre a empresa dominante e seus novos - ou potenciais - rivais nos mercados downstream, ao impedirem que os competidores tenham os mesmos custos de acesso que aqueles enfrentados pelo próprio monopolista nesses mercados.

((a.2) Práticas anticompetitivas horizontais típicasa.2) Práticas anticompetitivas horizontais típicas

Quanto às práticas restritivas horizontais, as mais prováveis em setores regulados são o cartel ou outras formas mais sutis de comportamento “concertado” ou colusivo.

  Além das habituais tendências a comportamento colusivo que tendem a

surgir espontaneamente em mercados concentrados/oligopolizados, a presença de regulação tende a reforçar essa tendência.

  A possibilidade de enfraquecimento da pressão competitiva sobre os

mercados regulados decorrente de práticas colusivas, que são em princípio sempre viáveis, mas que são mais prováveis nos segmentos de mais alta concentração e/ou menor dinamismo da demanda e da tecnologia, e são particularmente facilitadas pela fixação de critérios e normas, ou mesmo de tarifas, por parte da própria agência reguladora. Há nesses casos uma forte tendência ao surgimento de concorrência “administrada”.

Uma das formas típicas de ação regulatória que pode propiciar benefícios às empresas reguladas e induzir estratégias anticompetitivas horizontais (colusão em preços e extra-preços) é a autorização de isenções de enquadramento, para segmentos e principalmente determinadas empresas, na lei de regulação do setor ou mesmo na lei de defesa da concorrência, em dadas circunstâncias.  (b) Atos de concentração(b) Atos de concentração  Como em qualquer outra atividade econômica sujeita a estratégias privadas e, em particular, às atuais condições de forte pressão competitiva sobre os vários mercados, podem ocorrer incentivos a aquisições, fusões ou à formação de joint ventures em mercados regulados ou verticalmente relacionados a mercados regulados, provocando aumento de concentração e conseqüentes riscos de condutas colusivas.

Esses casos envolvem: (i) em princípio, problemas semelhantes àqueles que já são objeto das

instituições e da experiência técnica e legal da defesa da concorrência; e (ii) ao mesmo tempo, aspectos gerais de defesa da concorrência e aspectos

específicos de regulação, com especificidades adicionais devidas à circunstância de se estar num processo de transição de monopólios regulados (ou estatais) para uma concorrência oligopolista.

  Neste último caso se incluem normas e decisões específicas, por

iniciativa de agências reguladoras, que geram efeitos em termos de concentração de mercado e/ou de participação acionária e controle societário. Por isso, torna-se especialmente importante uma integração institucional, operacional e conceitual entre as áreas de regulação e de defesa da concorrência

4. conclusões

• Apesar das especificidades dos setores regulados, a experiência nacional e internacional no âmbito da PDC deve ser empregada pelos órgãos regulatórios. A cooperação com os órgãos antitruste é fundamental.

• Os órgão regulatórios devem estar atentos para as consequências de suas políticas sobre as condições de concorrência nos setores regulados, sendo necessário restringir as práticas regulatórias que implicam incentivos a adoção de condutas anticompetitivas e monitorar os atos de concentração.