d e c i s Ã o - mppr.mp.br · 7º, da lei 8429/92) e de sequestro de bens, incluído o bloqueio de...

Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OEO documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tjpr.jus.br

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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ

Comarca de Santa Helena

Vara Cível e Anexos

1

Autos n. 0000497-77.2013.8.16.0150 – Ação Civil Pública

Autor: Ministério Público do Estado do Paraná

Réus: Município de Santa Helena

Rita Maria Schimidt

OSCIP Instituto Confiancce

Clarice Lourenço Theriba

D E C I S Ã O

Trata-se de ação de improbidade administrativa, com

pedido de concessão de liminar inaudita altera pars, movida pelo Ministério

Público do Estado do Paraná em face do Município de Santa Helena,

Rita Maria Schimidt, OSCIP Instituto Confiancce e de Clarice Lourenço

Theriba.

Aduz o autor que o Município de Santa Helena e o

Instituto Confiancce, pelos seus respectivos representantes, firmaram o

Termo de Parceria 01/2012 por meio do concurso de projetos n. 001/2011 em

30 de março de 2012. O valor do contrato foi de R$ 24.336.980,16 (vinte e

quatro milhões, trezentos e trinta e seis mil, novecentos e oitenta reais e

dezesseis centavos), com término do prazo de vigência, de 12 (doze) meses,

previsto para 30 de março de 2013.

O representante do Parquet questiona a legalidade do

termo de parceria. A seu ver, devem ser corrigidas situações danosas aos

princípios da Administração Pública, ao patrimônio do Município e à garantia

de efetiva prestação dos serviços públicos prestados pela Prefeitura.

Em suma, os atos atentatórios aos preceitos

supramencionados consistem em:

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PROJUDI - Processo: 0000497-77.2013.8.16.0150 - Ref. mov. 6.1 - Assinado digitalmente por Alessandro Motter:12558

19/03/2013: CONCEDIDA A MEDIDA LIMINAR. Arq: Decisão


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2

a) ausência de concurso público para contratação de

pessoal para o exercício de atividade típica da Administração, como

motoristas, assistentes sociais, professores (“maquiados” na figura de agente

educação e coordenador escolar), agentes comunitários de saúde, enfermeiros

auxiliares de dentista, auxiliares de enfermagem etc.

Segundo afirma, os funcionários contratados por meio do

referido Termo encontram-se lotados na própria Administração Municipal, e

observam o expediente dos demais servidores. Por isso, a vinculação dos

trabalhadores ao Instituto é meramente formal.

Ainda, alega que em março de 2012 havia 528 (quinhentos

e vinte e oito) servidores efetivos e 101 (cento e um) ocupantes de cargos

comissionados. Por outro lado, ainda em 2012, segundo informou a OSCIP

Instituto Confiancce, 823 (oitocentas e vinte e três) pessoas passaram a

exercer atividades perante o Município.

Tudo isso, a seu ver, indica o desvirtuamento de atividades

que deveriam ser complementares para atividades contínuas e permanentes, a

serem exercidas por servidores concursados.

b) dispender à OSCIP Instituto Confiancce, a título de

salários, valores superiores aos pagos a servidores efetivos;

c) contratar precariamente funcionários que atuam no

Programa Saúde da Família, utilizando-se de recursos originários da

União;

d) ensejar, com tais atos, atentado à Lei de

Responsabilidade Fiscal;

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e) utilizar indevidamente dos royalties recebidos de

Itaipu para pagamento de pessoal, uma vez que a parte final do art. 8º da

Lei n. 7.990/89 contém vedação expressa a respeito.

A respeito do ponto, salienta que o Município de Santa

Helena foi parte em demanda perante o Tribunal de Contas do Paraná, em

cujo bojo foi lançada decisão no sentido da ilegalidade da aplicação de

royalties na contratação de terceirizados. Nada obstante a referida decisão,

voltou a firmar contratação no mesmo sentido então reconhecido como

ilegítimo pela corte de contas.

Após dissertar sobre os possíveis atos de improbidade

administrativa decorrente das práticas anteriormente descritas, pleiteia o

Ministério Público a concessão de medida liminar inaudita altera pars para o

fim de determinar:

a) o afastamento de todos os servidores contratados sem

concurso público, inclusive os eventualmente contratados por meio de

licitação, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, mantendo tão-somente os

cargos em comissão devidamente criados por lei, cujas atribuições nela

definidas sejam de fato de direção, chefia e assessoramento, sob pena de

multa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por trabalhador em situação

irregular e crime de desobediência;

b) ao Município de Santa Helena que se abstenha de

contratar trabalhadores para integrar o seu quadro de pessoal sem prévia

submissão e aprovação em concurso público ou processo seletivo

simplificado, exceto para cargos em comissão criados por lei, cujas

atribuições nela definidas sejam de fato de direção, chefia e assessoramento,

sob pena de multa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por trabalhador

em situação irregular e crime de desobediência;

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c) a suspensão provisória da qualificação como

Organização Social de Interesse Público do Instituto Confiancce;

d) seja oficiado ao Tribunal de Contas do Paraná para que

sejam adotadas as providências cabíveis em face da ré Rita Maria Schimidt;

e) a suspensão de eventual celebração de novo termo de

parceria, cuja celebração esteja em curso neste Município, bem como de

eventual concurso de projetos em andamento;

f) a cessação imediata de pagamentos à OSCIP ré a

trabalhadores municipais utilizando recursos provenientes dos royalties de

Itaipu, sob pena de multa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por

trabalhador que vier a ser pago com os referidos recursos e crime de

desobediência;

g) seja o Prefeito Municipal intimado pessoalmente desta

decisão, cuja inobservância ensejará a devida responsabilização;

h) a indisponibilização dos bens imóveis registrados em

nome dos réus;

i) a quebra do sigilo bancário e fiscal para apuração da

evolução patrimonial dos réus;

j) a comunicação da medida a todos os cartórios de

registro de imóveis, de Ofício de Notas, de Títulos e Documentos, de Santa

Helena e Curitiba, bem como ao DETRAN/PR, a fim de que não procedam à

transferência, ainda que já em andamento procedimento para essa finalidade,

de quaisquer bens ou direitos registrados ou pertencentes aos réus.

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Com a inicial veio farta documentação, na qual se

encontra cópia integral inquérito civil público.

Decido.

a) Cabimento de liminar inaudita altera pars.

Inicialmente, registro a possibilidade de deferimento de

liminar inaudita altera pars em sede de ação de improbidade administrativa.

Veja-se, a propósito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL

PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

INDISPONIBILIDADE DE BENS. AQUISIÇÃO ANTERIOR AO

ATO ÍMPROBO. POSSIBILIDADE. DEFERIMENTO DE

LIMINAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FUMUS BONI IURIS

E PERICULUM IN MORA. SÚMULA 07/STJ. VIOLAÇÃO DO

ART. 535, II, CPC. NÃO CONFIGURADA 1. A concessão de

liminar inaudita altera pars (art. 804 do CPC) em sede de medida

cautelar preparatória ou incidental, antes do recebimento da

Ação Civil Pública, para a decretação de indisponibilidade (art.

7º, da Lei 8429/92) e de sequestro de bens, incluído o bloqueio de

ativos do agente público ou de terceiro beneficiado pelo ato de

improbidade (art. 16 da Lei 8.429/92), é lícita, porquanto

medidas assecuratórias do resultado útil da tutela jurisdicional,

qual seja, reparação do dano ao erário ou de restituição de bens e

valores havidos ilicitamente por ato de improbidade, o que

corrobora o fumus boni juris. Precedentes do STJ: REsp

821.720/DF, DJ 30.11.2007; REsp 206222/SP, DJ 13.02.2006 e

REsp 293797/AC, DJ 11.06.2001. 2. A decretação de

indisponibilidade dos bens, em decorrência da apuração de atos de

improbidade administrativa, mercê do caráter assecuratório da

medida, pode recair sobre os bens necessários ao ressarcimento

integral do dano, ainda que adquiridos anteriormente ao suposto

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ato de improbidade. Precedentes do STJ: AgRg no Ag 1144682/SP,

PRIMEIRA TURMA, DJe 06/11/2009; REsp 1003148/RN,

PRIMEIRA TURMA, DJe 05/08/2009; REsp 535.967/RS,

SEGUNDA TURMA, DJe 04/06/2009; REsp 806301/PR,

PRIMEIRA TURMA, DJe 03/03/2008. (...) (REsp 1078640/ES, Rel.

Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/03/2010,

DJe 23/03/2010)

Esclareço que tal modalidade de decisão liminar não

infringe o contraditório, uma vez que este é deslocado para momento

posterior à concessão da providência de urgência (contraditório diferido ou

postergado).

Desta forma, em sendo lícita a modalidade de provimento

jurisdicional antecipatório pleiteada pelo Ministério Público, passo a analisá-

la.

Filio-me à corrente doutrinária que entende não haver

diferenciação jurídica entre os termos “liminar” e “tutela antecipada”. Na

verdade, liminar não é substantivo. Não se trata de um instituto jurídico. É,

sim, a qualidade daquilo que foi feito no início (in limine). Trata-se, pois, de

um adjetivo.

Nesse sentir, a tutela antecipada pode ocorrer tanto in

limine litis quanto em qualquer outro momento ulterior do procedimento; ou

seja, pode ser concedida por medida liminar ou não, bastando que tenham

sido preenchidos os seus pressupostos (DIDIER JÚNIOR, Freddie. BRAGA,

Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual

Civil, volume 2, 8ª Edição, Salvador: Editora Juspodivm, 2013, p. 538/539).

Pois bem. Segundo o art. 273 do Código de Processo Civil

a concessão da tutela antecipatória condiciona-se à existência de prova

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inequívoca que convença o juiz da verossimilhança da alegação, bem como

de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Em excelente comentário sobre o dispositivo legal,

Cândido Rangel Dinamarco ensina que:

O artigo 273 condiciona a antecipação da tutela à existência de

prova inequívoca suficiente para que o juiz se convença da

verossimilhança da alegação. A dar peso ao sentido literal do

texto, seria difícil interpretá-lo satisfatoriamente porque a prova

inequívoca é prova tão robusta que não permite equívocos ou

dúvidas, infundido no espírito do juiz o sentimento de certeza e não

verossimilhança. Convencer-se da verossimilhança, ao contrário,

não poderia significar mais do que imbuir-se do sentimento de que

a realidade fática pode ser como a descreve o autor. Aproximadas

as duas locuções formalmente contraditórias contidas no artigo

273 do Código de Processo Civil (prova inequívoca e convencer-se

da verossimilhança), chega-se ao conceito de probabilidade,

portador de maior segurança do que a mera verossimilhança.

Probabilidade é a situação decorrente da preponderância dos

motivos convergentes à aceitação de determinada proposição,

sobre os motivos divergentes. As afirmativas pesando mais sobre o

espírito da pessoa, o fato é provável; pesando mais as negativas é

improvável (cf. Nicolo Framino Del Malesta, La Lógica delle

Prove in Agravo de Instrumento nº 617.846-9 Matéria Criminale,

PP. 42ss e 52ss v. também Calamandrei, Veritá e Verossimiglianza

nel Processo Civile). A probabilidade assim conceituada é menos

que a certeza, porque lá os motivos divergentes não ficam

afastados mas somente suplantados, e é mais que a credibilidade,

ou a verossimilhança, pela qual na mente do observador os

motivos convergentes e divergentes comparecem em situação de

equivalência e, se o espírito não se anima a afirmar, também não

ousa a negar” (Cândido Rangel Dinamarco, Instrumentalidade do

Processo nº 33, PP. 238/239, “apud” Reis Fried, Liminares em

Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória, ed. Destaque, PP. 119/120)

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Na espécie, como se verá, encontram-se presentes os

requisitos necessários à antecipação dos efeitos da tutela.

b) Indícios de atos de improbidade administrativa.

As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público

(OSCIP´s), conhecidas como entes do terceiro setor, são entidades da

iniciativa privada que atuam ao lado do Estado por meio de regime da gestão

por colaboração, na forma da Lei n. 9.790/99.

Segundo José dos Santos Carvalho Filho, são duas as

características principais das OSCIP´s: a) devem ter personalidade jurídica de

direito privado, e b) não podem ter fins lucrativos (CARVALHO FILHO,

José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 17ª Edição, Rio de

Janeiro: Editora Lumen Juris, p. 308).

Além disso, seus objetivos sociais devem ter pelo menos

uma das finalidades previstas nos incisos do art. 3º da lei de regência, dentre

as quais se encontra a promoção gratuita da saúde, observando-se a forma

complementar de participação das organizações de que trata esta Lei,

finalidade esta prevista no inciso IV do referido art. 3º.

Em outras palavras, a promoção gratuita da saúde se inclui

dentre as finalidades das pessoas jurídicas de direito privado, sem fins

lucrativos, interessadas em obter a qualificação de OSCIP, observada, friso, a

forma complementar de participação da organização.

O parágrafo único do art. 3º, ainda, preceitua que:

Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às

atividades nele previstas configura-se mediante a execução direta

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de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da

doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela

prestação de serviços intermediários de apoio a outras

organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que

atuem em áreas afins.

A OSCIP atua ao lado do poder público por meio da

celebração de termo de parceria, que, consoante se infere do art. 9º da Lei n.

9.790/99, trata-se o instrumento passível de ser firmado com o objetivo de

formar vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução

das atividades de interesse público previstas no art. 3º da Lei.

Na espécie, o Município de Santa Helena firmou o

Termo de Parceria n. 01/2012 com o Instituto Confiancce. A contratação

adveio do Concurso de Projetos n. 001/2011, levado a cabo pelo Município

consoante lhe permite a lei municipal. O valor do termo foi fixado em R$

24.336.980,16 (vinte e quatro milhões, trezentos e trinta e seis mil,

novecentos e oitenta reais e dezesseis centavos).

Segundo apurou o Ministério Público em sede de inquérito

civil público, o Município de Santa Helena, representado pela corré Rita

Maria Schimidt, utilizando-se do suposto Termo de Parceria n. 01/2012,

firmado entre o Município e o Instituto Confiancce, este representado pela

também ré Clarice Lourenço Theriba, contratou indevidamente pessoas

para a prestação de serviços cuja prestação incumbe primordialmente ao

Estado, por se tratar de atividades típicas da Administração (atividade-fim).

Os incisos II, V e IX, bem como o §2º do art. 37 da

Constituição Federal preceituam o seguinte:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos

Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao

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seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de

1998)

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de

aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e

títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou

emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para

cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e

exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de

1998)

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por

servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a

serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições

e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às

atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Redação dada

pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo

determinado para atender a necessidade temporária de

excepcional interesse público;

(...)

§ 2º - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a

nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos

da lei.

Analisando os preceitos constitucionais acima descritos,

verifica-se que a investidura no serviço público, via de regra, dá-se por meio

de concurso público, excetuados os cargos em comissão para o exercício de

atribuições de direção, chefia e assessoramento e, por fim, as hipóteses de

contratação excepcional por tempo determinado e em razão de interesse

público.

Segundo ensina José dos Santos Carvalho Filho,

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art3







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Concurso público é o procedimento administrativo que tem por fim

aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao

provimento de cargos e funções públicas. Na aferição pessoal, o

Estado verifica a capacidade intelectual, física e psíquica de

interessados em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo são

incluídos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no

procedimento, obedecida sempre a ordem de classificação. Cuida-

se, na verdade, do mais idôneo meio de recrutamento de

servidores públicos (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual

de Direito Administrativo, 17ª Edição, Rio de Janeiro: Editora

Lumen Juris, p. 308).

O concurso público, assim, configura a principal forma de

contratação de pessoal a ser utilizada pela Administração Pública, e não pode

o administrador dela se esquivar sob pena de nulidade e de responsabilização

pessoal.

Nada obstante, em casos excepcionais a legislação pátria

admite a terceirização de serviços.

Veja-se, a propósito, o art. 1º do Decreto-lei n.

2.271/1997, em especial o §2º:

Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta,

autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta

as atividades materiais acessórias, instrumentais ou

complementares aos assuntos que constituem área de

competência legal do órgão ou entidade.

§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância,

transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia,

telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e

instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.

§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades

inerentes às categorias fundacionais abrangidas pelo plano de

cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em

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contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou

parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

Também vem a calhar a citação do Enunciado n. 331 do

Tribunal Superior do Trabalho:

Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,

formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços,

salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de

03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa

interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da

administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II,

da CF/1988). (Revisão do Enunciado nº 256 - TST)

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação

de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de

conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados

ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a

pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do

empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador

dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos

órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações

públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia

mista, desde que hajam participado da relação processual e

constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº

8.666, de 21.06.1993). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ

18.09.2000)

De tudo o que foi esclarecido pode se concluir que a

terceirização é admitida para atividades-meio ou para atividades temporárias,

mas não para atividades-fim (prestação do serviço público em si), ou mesmo

para serviços indeterminados.

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Aliás, a Constituição do Estado do Paraná é taxativa em

vedar a contratação de serviços de terceiros para realização de atividades

que possam ser regularmente exercidas por servidores públicos (art. 39).

Por conseguinte, a terceirização operada sem a

observância de tais critérios, para além de violar a própria competência do

Poder Público para a prestação do serviço, infringe o preceito constitucional

que condiciona a investidura em cargo público à prévia aprovação em

concurso público, ensejando, pois, a nulidade do ajuste feito com a

Administração e a consequente responsabilização do administrador (art. 37, II

e §2º da Constituição Federal).

No caso em comento, analisando perfunctoriamente a

documentação acostada à inicial, verifica-se que o Instituto, ao invés de

viabilizar o cumprimento do termo de parceria, o qual, como se viu, tem por

objetivo a conjugação de esforços para desenvolver, programar e

operacionalizar atividades nas áreas a que alude o art. 3º, tão-somente

contratou pessoal para trabalhar em cargos efetivos do Município corréu.

Tal fato pode ser verificado, num juízo de cognição

sumária e não vinculante, repito, da extensa documentação que acompanha a

inicial, onde há menção ao fato de que as pessoas contratadas pelo Instituto

respeitam mesma carga horária exigida dos servidores concursados do Poder

Executivo, além de permanecerem vinculados aos órgãos e secretarias nos

quais prestam serviços.

Veja-se, a propósito, que dentre os cargos que o

Município réu pretendia ver preenchidos encontram-se os de advogado,

enfermeiro, psicólogo, fonoaudiólogo, nutricionista, técnico de esportes etc.,

cargos estes que, sem sombra de dúvidas, referem-se à própria atividade-fim

da Administração e, pois, insuscetíveis de serem preenchidos por

terceirizados.

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Outrossim, anoto que, consoante consta do evento 1.25,

Jean Carlos Seibel, contratado por meio da OSCIP ré para o exercício de

atividade denominada de “agente de educação”, atua como professores na

rede municipal há 04 (quatro) anos. Ouvido pelo Ministério Público, Jean

afirmou que é comum muitos profissionais serem contratados pelas empresas

terceirizadas para atuar como professores, em sala de aula, na rede

municipal. Ainda, esclareceu que foi aprovado no concurso público para o

cargo de professor realizado pelo Município de Santa Helena em 2011, mas

que ainda não foi chamado para ocupar a vaga.

No mesmo sentido foram as declarações de Michele de

Jesus Passing, também constantes do evento 1.25.

Desta forma, vê-se, ao menos nesta fase processual, que o

preenchimento de cargos destinados ao exercício de servidores concursados,

como é o caso do professor de magistério público, a teor do inciso I do art. 67

da Lei n. 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação), está sendo feito

por meio de funcionários terceirizados, em clara burla ao concurso público, e

mesmo havendo candidatos aprovados aguardando nomeação.

Merece registro, ainda, a excessiva quantidade de pessoas

contratadas por meio do Instituto Confiancce. Segundo apurou o Ministério

Público, 528 (quinhentos e vinte e oito) cargos são preenchidos por

servidores concursados, 101 (cento e um) cargos são ocupados por servidores

comissionados e 823 (oitocentos e vinte e três) cargos são destinados a

terceirizados.

Tudo isso evidencia, ao menos à primeira vista, a

contratação de pessoal com burla ao concurso público.

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Vale salientar que o Município de Santa Helena já havia

se comprometido, ainda em 2009, perante o Ministério Público do Trabalho a

não firmar contratos e/ou convênios com o Instituto Confiancce ou

quaisquer outras entidades para terceirização de mão-de-obra nas atividades-

fim da Administração Pública (evento 1.3), em sede de Termo de

Compromisso de Ajustamento de Conduta n. 02/09, lavrado no bojo do

Inquérito Civil n. 40/2005.

Nada obstante, voltou a firmar compromisso no mesmo

sentido que então lhe fora vedado, em claro descumprimento do referido

termo de ajustamento de conduta.

Ainda neste ponto cabe analisar a possível utilização pelo

Município, para o pagamento de pessoal terceirizado, de royalties pela

exploração de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica,

recursos esses que configuram mais da metade da receita municipal.

O art. 20, §1º da Constituição Federal prevê a figura dos

royalties, que nada mais são que compensação financeira pela utilização de

recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica:

Art. 20. (...)

§ 1° É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito

Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração

direta da União, participação no resultado da exploração de

petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração

de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo

território, plataforma continental, mar territorial ou zona

econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa

exploração.

Em nível infraconstitucional, o art. 8º da Lei n. 7.990/89

estabelece o seguinte:

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Art. 8º O pagamento das compensações financeiras previstas nesta

Lei, inclusive o da indenização pela exploração do petróleo, do

xisto betuminoso e do gás natural será efetuado, mensalmente,

diretamente aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e aos

órgãos da Administração Direta da União, até o último dia útil do

segundo mês subseqüente ao do fato gerador, devidamente

corrigido pela variação do Bônus do Tesouro Nacional (BTN), ou

outro parâmetro de correção monetária que venha a substituí-lo,

vedada a aplicação dos recursos em pagamento de dívida e no

quadro permanente de pessoal. (Redação dada pela Lei nº 8.001,

de 13.3.1990)

O parágrafo único do artigo 26 do Decreto n° 01/91 inclui,

dentre a proibição do emprego dos recursos no quadro permanente de

pessoal, dos valores recebidos da Itaipu Binacional:

Art. 26. O pagamento das compensações financeiras previstas

neste decreto, inclusive dos royalties devidos por Itaipu

Binacional ao Brasil, será efetuado mensalmente, diretamente aos

beneficiários, mediante depósito em contas específicas de

titularidade dos mesmos no Banco do Brasil S.A., até o último dia

útil do segundo mês subseqüente ao do fato gerador.

Parágrafo único. É vedado, aos beneficiários das compensações

financeiras de que trata este decreto, a aplicação das mesmas em

pagamento de dívidas e no quadro permanente de pessoal.

Embora o dispositivo legal vede a aplicação dos royalties

para o pagamento de pessoal do quadro permanente, a jurisprudência do

Tribunal de Contas do Paraná fixou entendimento no sentido de que tais

recursos também não devem ser aplicados em terceirizações ilícitas.

Neste sentido foi a decisão proferida no Acórdão n.

1.798/08, em cujo processo, aliás, o Município de Santa Helena foi parte:

Publicado no AOTC Nº 188 de 27/02/2009

ACÓRDÃO nº 1798/08 – Pleno

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PROCESSO N.°: 47210-0/02

ENTIDADE: SINDICATO DOS EMPREGADOS DE EMPRESAS

DE

ASSEIO E CONSERVAÇÃO DE FOZ DO IGUAÇU E REGIÃO

INTERESSADOS: SINDICATO DOS EMPREGADOS DE

EMPRESAS DE ASSEIO E CONSERVAÇÃO DE FOZ DO

IGUAÇU E REGIÃO MUNICÍPIOS DE PATO BRAGADO e

outros.

ASSUNTO: DENÚNCIA

RELATOR: CONS. FERNANDO AUGUSTO MELLO

GUIMARÃES

EMENTA: DENÚNCIA. RELATÓRIO DE INSPEÇÃO EXTERNA.

MUNICÍPIOS DE SANTA HELENA, PATO BRAGADO,

DIAMANTE DO OESTE, SÃO MIGUEL DO IGUAÇU, OURO

VERDE DO OESTE, GUAÍRA, PALOTINA, MERCEDES, SÃO

PEDRO DO IGUAÇU, SANTA TEREZINHA DO ITAIPU E

ITAIPULÂNDIA. LEI N° 9.790/99. TERMOS DE PARCERIA COM

ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE

PÚBLICO PARA EXECUÇÃO DE PROGRAMAS. SELEÇÃO DE

ENTIDADE POR PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. COBRANÇA

DE TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. SUSPEITA DE DISTRIBUIÇÃO

DE VANTAGENS AOS ASSOCIADOS DA ENTIDADE.

TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA DE CARÁTER

PERMANENTE. REPRESENTAÇÕES DA JUSTIÇA DO

TRABALHO COM CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA DO

MUNICÍPIO. APLICAÇÃO DOS RECURSOS RECEBIDOS A

TÍTULO DE COMPENSAÇÃO FINANCEIRA PELA

UTILIZAÇÃO DOS RECURSOS HÍDRICOS (ROYALTIES) NO

PAGAMENTO DO QUADRO PERMANENTE DE PESSOAL. NEGLIGÊNCIA DAS COMISSÕES DE AVALIAÇÃO. NÃO

APLICABILIDADE DO DECRETO N° 3.100/99. NECESSIDADE

DE REGULAMENTAÇÃO EMANADA DO PODER EXECUTIVO

LOCAL, QUE PODE ADOTAR O DECRETO FEDERAL COMO

PARADIGMA. A REDAÇÃO DO DECRETO N° 3.100/99 NÃO

OBRIGA A REALIZAÇÃO DO CONCURSO DE PROJETOS, MAS

A SELEÇÃO DE OSCIP NÃO PODE PRESCINDIR DE ATO

ADMINISTRATIVO PRÉVIO, TRANSPARENTE, IMPESSOAL E

OBJETIVO, QUE ASSEGURE A COMPETITIVIDADE PARA A

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ESCOLHA DO MELHOR PROJETO. RECOMENDAÇÃO AOS

GESTORES LOCAIS QUE DISCIPLINEM A

OBRIGATORIEDADE DE CONCURSO DE PROJETOS OU

PROCEDIMENTO EQUIVALENTE. LICITAÇÃO NÃO É

PROCEDIMENTO IDÔNEO À ESCOLHA DE UMA OSCIP, POIS

O TERMO DE PARCERIA TEM NATUREZA DE VÍNCULO

COOPERATIVO, NÃO CONTRATUAL. TRATA-SE DE AJUSTE

SIMILAR AO CONVÊNIO, DIFERENCIANDO-SE DESTE NO

ENFOQUE DO CONTROLE, QUE ENFATIZA OS RESULTADOS.

OS RECURSOS REPASSADOS À OSCIP DESTINAM-SE AO

FOMENTO DE ATIVIDADE DE INTERESSE PÚBLICO, E

DEVEM SERVIR EXCLUSIVAMENTE À COMPENSAÇÃO

POR CUSTOS OPERACIONAIS E ADMINISTRATIVOS. O

TERMO DE PARCERIA, BEM COMO DEMAIS

INSTRUMENTOS DE NATUREZA COOPERATIVA, NÃO SE

PRESTAM À DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS ÀS

OSCIPS, ORGANIZAÇÕES SOCIAIS E ONGS, CUJA

ATUAÇÃO NÃO SUBSTITUI O ESTADO. O PAPEL DA OSCIP

É COMPLEMENTAR E PARALELA AO DO PODER

PÚBLICO, E A DISTINÇÃO ENTRE A PROGRAMAÇÃO

ORIGINÁRIA E A PROGRAMAÇÃO DERIVADA DEVE SER

CLARA. EM DETERMINADAS SITUAÇÕES ESPECÍFICAS,

DEVIDAMENTE MOTIVADAS PELA AUTORIDADE

ADMINISTRATIVA, PODERÁ A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

EXECUTAR SERVIÇOS PÚBLICOS EM REGIME DE PARCERIA

OU DE GESTÃO, CONFORME DECISÕES DO TRIBUNAL DE

CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ, A EXEMPLO DO

ACÓRDÃO 680/06. VIA DE REGRA, NÃO SE ADMITE A

TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE DA ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA, MESMO QUE NÃO FINALÍSTICA, POR MEIO DE

TERMO DE PARCERIA, POIS A LOCAÇÃO DE SERVIÇOS É

CONTEÚDO TÍPICO DE CONTRATO, CUJA SEDE

NORMATIVA É A LEI N° 8.666/93. A ATUAÇÃO DE

ENTIDADES DO TERCEIRO SETOR NA ÁREA DE SAÚDE NO

REGIME DA EMENDA CONSTITUCIONAL N° 51/2006 DEVE

SER APENAS COMPLEMENTAR, NOS TERMOS JÁ DEFINIDOS

PELO ACÓRDÃO N° 680/06. OS RECURSOS DA

COMPENSAÇÃO FINANCEIRA PELA UTILIZAÇÃO DE

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RECURSOS HÍDRICOS PARA FINS DE GERAÇÃO DE

ENERGIA ELÉTRICA NÃO DEVEM SER APLICADOS EM

TERCEIRIZAÇÕES REPUTADAS ILÍCITAS, SEJA POR

AFETAR ATIVIDADE FIM, SEJA POR CONFIGURAR

FORNECIMENTO DE MÃODE-OBRA. NESSE CASO, OS

GASTOS DEVEM SER CONSIDERADOS PARA APURAR O

LIMITE COM DESPESAS DE PESSOAL PREVISTO NA LEI DE

RESPONSABILIDADE FISCAL. O TRIBUNAL DE CONTAS DO

ESTADO DO PARANÁ DETERMINOU REGRA DE TRANSIÇÃO

SOBRE A APLICAÇÃO DESSES RECURSOS DE

COMPENSAÇÃO FINANCEIRA EM DESPESAS DE PESSOAL.

COMPETE AO ADMINISTRADOR PÚBLICO A FISCALIZAÇÃO

DA EXECUÇÃO DO TERMO DE PARCERIA POR ELE

PACTUADO. A COMPETÊNCIA DO

TRIBUNAL DE CONTAS RESTRINGE-SE AO CONTROLE DA

ATUAÇÃO DO GESTOR NO CUMPRIMENTO DE SEUS

DEVERES LEGAIS DE FISCALIZAÇÃO DA ENTIDADE

PARCEIRA, BEM COMO DOS RESPECTIVOS VÍNCULOS DE

COOPERAÇÃO. O TERMO DE PARCERIA DEVE ESTIPULAR

CLARAMENTE OS CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO DE

DESEMPENHO E OS INDICADORES QUANTITATIVOS PARA A

CORRETA AFERIÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS METAS E

RESULTADOS PROPOSTOS NO AJUSTE. NECESSIDADE DE

INSTALAÇÃO DO CONTROLE INTERNO NOS MUNICÍPIOS

PARA A FISCALIZAÇÃO DA EXECUÇÃO DOS TERMOS DE

PARCERIA. A COMPETÊNCIA DO CONTROLE EXTERNO NÃO

ABRANGE A ADMINISTRAÇÃO DAS ENTIDADES VINCULADAS

POR COOPERAÇÃO (ORGANIZAÇÕES SOCIAIS E

ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE

PÚBLICO), BEM COMO A PRESTAÇÃO DE CONTAS DESTAS

ORGANIZAÇÕES, MAS APENAS INCIDE SOBRE OS

RESPECTIVOS VÍNCULOS DE COOPERAÇÃO COM O PODER

PÚBLICO. PROCEDÊNCIA. O INEDITISMO DO TEMA E A

FALTA DE ORIENTAÇÕES CLARAS ACERCA DA MATÉRIA,

TANTO NA PRÓPRIA LEI QUANTO NA JURISPRUDÊNCIA,

IMPEDEM A PENALIZAÇÃO DOS GESTORES. EXPEDIÇÃO DE

ALERTAS E RECOMENDAÇÕES AOS MUNICÍPIOS

ENVOLVIDOS.

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Diante de tudo o que foi exposto, encontra-se presente o

juízo de probabilidade exigido para a concessão do provimento antecipatório,

em vista dos indícios de burla ao concurso público e, consequentemente, aos

princípios da eficiência, isonomia, impessoalidade e acesso universal aos

cargos da Administração, bem como o prejuízo ao erário daí decorrente

(artigos 10 e 11 da Lei n 8.429/92).

A respeito dos atos que caracterizam improbidade

administrativa (artigos 9º, 10 e 11 da Lei n. 8.429/92), cabe sempre lembrar

que as condutas específicas [descritas nos referidos dispositivos] constituem

relação meramente exemplificativa (numerus apertus), de onde se infere que

inúmeras outras condutas fora da relação podem inserir-se na cabeça dos

dispositivos (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito

Administrativo, 17ª Edição, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, p. 914).

Logo, merecem deferimento os pedidos liminares

formulados pelo Ministério Público nos itens “A”, “B”, “E” e “F” da petição

inicial.

Passo, agora, a analisar o pedido de indisponibilidade dos

bens dos réus.

c) Pedido de indisponibilidade de bens

A possibilidade de decretação da indisponibilidade de

bens prevista no art. 7º da Lei n. 8.429/92 em sede de liminar inaudita altera

pars, tal como requerida pelo Ministério Público, encontra guarida na

jurisprudência dos tribunais superiores e incide não só sobre o patrimônio

adquirido após a prática dos atos tidos como contrários à ordem jurídica, mas

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também sobre aquele que já compunha o acervo patrimonial da parte ré antes

mesmo do suposto cometimento dos referidos atos. Além disso, independe da

demonstração de efetiva dilapidação patrimonial por parte dos réus, sendo

suficiente a demonstração de indícios relevantes de improbidade causadora

de dano ao Erário.

A propósito, consigo precedente do Superior Tribunal de

Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE.

INDISPONIBILIDADE DOS BENS. POSSIBILIDADE DE

DECRETAÇÃO INAUDITA ALTERA PARS. REQUISITO.

EXISTÊNCIA DE FORTES INDÍCIOS DE DANO AO ERÁRIO.

SÚMULA 7/STJ. NECESSIDADE DE DELIMITAÇÃO DO

ALCANCE PATRIMONIAL. (...) 4. A tese recursal não encontra

guarida na jurisprudência do STJ, firmada no sentido de que a

decretação da indisponibilidade dos bens inaudita altera pars: a)

é possível antes do recebimento da petição inicial; b) independe

da comprovação de início de dilapidação patrimonial, sendo

suficiente a constatação de fortes indícios de improbidade

causadora de dano ao Erário; e c) pode recair sobre bens

adquiridos anteriormente à conduta reputada ímproba. (...)(REsp

1194045/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA

TURMA, julgado em 19/10/2010, DJe 03/02/2011)

Desta feita, à vista de todo o exposto e considerando a

possibilidade de dano ao erário por conta da contratação de pessoal para o

exercício de atividade-fim da Administração Pública, sem a necessária

realização de concurso público, entendo por bem deferir o pedido de

indisponibilidade dos bens no tocante aos bens imóveis, como requereu o

agente do Parquet (item “H” dos pedidos liminares da inicial).

d) Pedido de quebra de sigilos bancário e fiscal

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O pedido de quebra dos sigilos bancário e fiscal dos réus

(item “I” dos pedidos liminares da inicial) também merece provimento.

É sabido que todos têm direito à intimidade (art. 5º, X da

Constituição Federal). Todavia, nenhum direito ou garantia individual é

absoluto. Segundo o princípio da relatividade ou convivência das liberdades

públicas, todos encontram limites nos demais direitos igualmente

consagrados pela Constituição Federal.

Os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e

garantias individuais e coletivos consagrados no art. 5º da

Constituição Federal, não podem ser utilizados como um

verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas,

tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da

responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de

total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de

Direito (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 17ª

Edição, São Paulo: Atlas, 2005, p. 27).

Na espécie, há indícios sobre a prática de atos de

improbidade consistentes em prejuízo ao erário, consistente em burla à regra

constitucional que determina a realização de concurso público para o

preenchimento de cargos para o exercício de atividade-fim da Administração.

Assim, havendo fundados indícios da prática, ao menos

em tese, de ato de improbidade, é possível a quebra de sigilo bancário e fiscal

dos réus para fins de verificar sua evolução patrimonial, tudo na forma do art.

1º, § 4º da LC n. 105/01 e do art. 198, §1º, I do Código Tributário Nacional.

Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de

Justiça:

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PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO

REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. QUEBRA DE

SIGILO BANCÁRIO. DECISÃO JUDICIAL FUNDADA EM

INDÍCIO DE ATO ÍMPROBO. LC 105/2001, ART. 1º, § 4º.

POSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 07/STJ. I -

É possível a determinação por decisão judicial da quebra do sigilo

bancário quando há fundado indício de ato ilícito, principalmente

de ato de improbidade, nos moldes da Lei Complementar

105/2001, art. 1º, § 4º. Precedentes: RMS nº 32.065/PR, Rel. Min.

MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de

10/03/2011; REsp nº 1.060.976/DF, Rel. Min. LUIZ FUX,

PRIMEIRA TURMA, DJe de 04/12/2009; REsp nº 996.983/PE, Rel.

Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de

30/09/2010. II - In casu, a Corte de origem entendeu, com base no

contexto dos fatos e nas provas apresentadas, haver fundado

indício de ato ímprobo praticado pelo agravante a corroborar o

pedido de quebra de sigilo bancário e fiscal. Inviável chegar a

conclusão contrária sem análise do arcabouço probatório. Súmula

07/STJ. III - Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag

1423453/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA

TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 11/06/2012)

e) Pedido de suspensão da inscrição como OSCIP

Por fim, no que tange ao pedido de suspensão da inscrição

do Instituto Confiancee como OSCIP (item “C” dos pedidos liminares da

inicial), entendo por bem, ao menos neste momento, indeferi-lo, uma vez que

tal determinação acarretaria inequívoco prejuízo aos demais Municípios que

eventualmente mantêm termo de parceria junto àquela entidade, mesmo

porque não se tem notícia neste feito se tais vínculos estão ou não sendo

levados a cabo com inobservância de normas cogentes.

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Além disso, a apuração de eventual prática de atos

semelhantes aos apurados nesta ação em outros Municípios deverá ser objeto

de ação própria, levada a cabo perante os juízos competentes.

f) Dispositivo

Diante de todo o exposto, defiro parcialmente o pedido

de liminar inaudita altera pars para o fim de determinar:

a) ao Município de Santa Helena o afastamento de todos

os servidores contratados sem concurso público, inclusive os eventualmente

contratados por meio de licitação, termo de parceria ou outro meio indevido,

mantendo-se tão-somente os cargos em comissão devidamente criados por

lei, cujas atribuições nela definidas sejam de fato de direção, chefia e

assessoramento, sob pena de multa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil

reais) por trabalhador em situação irregular e crime de desobediência.

O Município terá o prazo de 120 (cento e vinte) dias

para perfectibilizar o cumprimento deste item.

O prazo acima concedido, superior ao sugerido pelo

Ministério Público, justifica-se a fim de que o Município tome as

providências cabíveis no sentido de substituir os trabalhadores que serão

afastados por servidores concursados ou por contratados para atender

excepcional interesse público, na forma do inciso IX do art. 37 da

Constituição Federal.

b) ao Município de Santa Helena que, tão logo intimado

desta decisão, abstenha-se de contratar trabalhadores para integrar o seu

quadro de pessoal sem prévia submissão e aprovação em concurso público ou

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processo seletivo simplificado, exceto para cargos em comissão criados por

lei, cujas atribuições nela definidas sejam de fato de direção, chefia e

assessoramento, sob pena de multa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil

reais) por trabalhador em situação irregular e crime de desobediência;

c) seja oficiado ao Tribunal de Contas do Paraná para que

sejam adotadas as providências cabíveis em face da ré Rita Maria Schimidt;

d) a suspensão de eventual celebração de novo termo de

parceria, cuja celebração esteja em curso neste Município, bem como de

eventual concurso de projetos em andamento;

e) a cessação imediata de pagamentos à OSCIP ré e a

trabalhadores municipais utilizando recursos provenientes dos royalties de

Itaipu, sob pena de multa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por

trabalhador que vier a ser pago com os referidos recursos e crime de

desobediência;

f) a indisponibilidade dos bens imóveis registrados em

nome dos réus, na forma do art. 7º da Lei n. 8.429/92, até o valor do termo de

parceria – R$ 24.336.980,16 (vinte e quatro milhões, trezentos e trinta e seis

mil, novecentos e oitenta reais e dezesseis centavos);

g) a quebra do sigilo bancário e fiscal para apuração da

evolução patrimonial dos réus.

Intime-se pessoalmente o Prefeito Municipal desta

decisão, conforme requerido no item “G” da petição inicial.

Ainda, oficie-se como requer (itens “D”, “H” e “J” da

petição inicial).

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Intimem-se. Cientifique-se o Ministério Público.

Notifiquem-se os réus para manifestação por escrito, em

15 (quinze) dias, na forma do que dispõe o art. 17, § 7º da Lei nº 8.429/92.

Diligências necessárias.

Santa Helena, 19 de março de 20131.

(Documento assinado digitalmente)

ALESSANDRO MOTTER

Juiz Substituto

1 Nesta data em face do acúmulo involuntário de serviço, decorrente da designação deste magistrado para atuar nesta

Comarca e na Vara dos Juizados Especiais Cível, Criminal e da Fazenda Pública de Marechal Cândido Rondon.

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