contestaÇÃo - eraldir da conceiÇÃo souza - pagamento nÃo processado

FRANCISCO ANTONIO FRAGATA FRANCISCO ANTONIO FRAGATA JR.CELSO DAVID ANTUNES

GLÁUCIA SOARES MASSONI

ALEXANDRE NASSAR LOPES

RICARDO DA COSTA ALVES

LUIS CARLOS M. LAURENÇO

MARIA CECÍLIA R. FRAGATA

ANDRESSA BARROS F. DE PAIVA

ADRIANO RICARDO D R DE SOUZA ALESSANDRO S. DE ALMEIDA

ALINE FERREIRA LIMA

ALISSON GOMES DA SILVA

ANA CAROLINA N. BRANDÃO

ANDRÉA TAVARES PEREIRA

CINTIA ALVES CASCARDO

CÍNTIA PAUL

CLÁUDIO ENRIQUE DE M. VEGA

DANIELA ASSIS PONCIANO

DANIELA FRANCO

DANIELE AZEVEDO

DANIELLE BRAGANÇA MOURÃO

DANILO MENEZES DE OLIVEIRA

DÉBORAH DE OLIVEIRA UEMURA

DENISE CASTELLANO

FÁBIO RODRIGUES CORREIA

FABIANO COSTA R. AZEVEDO

FABRÍCIO NASCIMENTO FERREIRA

FERNANDA TOAZZA CHECHI

FLAVIA MARIMPIETRI FLAVIA QUADROS

FRANCINE FIGUEIREDO PACHECO

GERSON HITOSHI MAEDA

GIANE LIMA SALAZAR

HUGO MANOEL DE ALMEIDA JÚNIOR

IARA S. PENICHE

JAIR C. TANAHARA CAMPOS

JANAÍNA DELGADO MOCHO

JANE MOREIRA DA S. FERREIRA JAQUELINE VIEIRA LIMA

JORGE EDNEI FELIX S LIMA

JOSÉ VICENTE P. F. JR.JULIANA BARRETO CAMPELLO

JULIANA SILVA MODERNA

LEONARDO PEREIRA RIBEIRO

LUIZ MARCELO A. BUSTAMANTE SÁ

MÁRCIA BORDINI FRANCO

MARIANA BARROS

MARIA EMÍLIA VAZ SILVA

MILENE COSTA MIRANDA MORGANA DE OLIVEIRA FERREIRA

NHAYARA DE OLIVEIRA CÔELHO

NARA DUARTE PINAKI

NILCE CAMARGO PAIXÃO

OTAVIO A. BIANCHIN

PATRÍCIA CAETANO

PALOMA DA SILVA LACERDA

PAULA DE G. PRADO FONSECA

PRISCILA DE SANT'ANNA LIMA

PRISCILLA ALVARENGA BASTOS

PRISCILLA SANT'ANNA S. BRITO

RACKEL LISE SANTOS DE CARVALHO

RAFAEL PEDRO CABRAL

REGINA CÉLIA DO NASCIMENTO NEVES

ROBERTA AUGUSTA ANACLETO

SORAYA JONES EL-CHAMI

TIAGO GALVÃO

THIAGO PARANHOS DE MORAES SOUZA

VIVIAN ABDALLA ARRUDA

SÃO PAULO RIO DE JANEIRO SALVADOR FEIRA DE SANTANA BELO HORIZONTE CURITIBA PORTO ALEGRE

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CIVEL DE CAUSAS COMUNS E DEFESA DO CONSUMIDOR DA COMARCA DE IPIAU/BA

Processo n°. 0000434-04.2010.805.0105- Contestação -

BANCO IBI S/A - BANCO MÚLTIPLO, inscrito no CNPJ/MF sob o nº. 04.184.779/0001-01, pessoas jurídicas de direito privado, ambas situada na Alameda Araguaia, 1222, Alphaville, Barueri, São Paulo, por seu advogado in fine, devidamente constituído mediante procuração e substabelecimento anexos, e com endereço profissional sub impresso, para onde devem ser encaminhadas todas as intimações, nos autos da ação proposta por ERALDIR DA CONCEIÇÃO SOUZA, perante Vossa Excelência, vem oferecer sua CONTESTAÇÃO, consubstanciada nas razões de fato e de direito expostas a seguir.

SINTESE DA INICIAL

Declara a parte autora ser titular de cartões de crédito administrado pela Ré, e que efetuou o pagamento de R$ 92,81(noventa e dois reais e oitenta e um centavos), no dia 05/09/2009. Alega que, ao tentar realizar compras no comercio de sua cidade, teve a mesma negada em virtude de restrições creditícias lançadas em seu nome, devido a inadimplência de debito que aduz já ter quitado.

Diante do exposto requer a concessão de tutela antecipada pra que a ré retire de imediato qualquer restrição creditícia originada em função do referido débito. No mérito requer o pagamento de indenização por danos morais e materiais, bem como das custas processuais. Por fim requer a suspensão das cobranças questionadas, alem da repetição indébito.

Avenida Estados Unidos, 50 – 6º andarSalvador, BA – 40010-020

Tel.: (55 71) 3254-5800 Fax.: (55 71) [email protected]


DO MÉRITO – DA REALIDADE DOS FATOS

Primeiramente, urge ressaltar, que a ré é empresa bem conceituada no mercado, pois preza, primordialmente, pelo bom atendimento aos seus clientes.

Para que se dê um melhor deslinde ao feito, torna-se necessário trazer à baila questionamentos que, até então, permaneceram esquecidos e que são de suma importância ao entendimento do objeto da demanda.

Declara a parte ter sido negativada indevidamente, pois estaria adimplindo regularmente o seu débito, inclusive antes do vencimento. De fato a parte autora é usuária dos serviços oferecidos pela empresa ré, c ontudo, cabe destacar que quanto ao pagamento que a mesma aduz ter efetuado, não consta em nossos sistemas, e, sequer a mesma enviou a cópia do respectivo comprovante para que houvesse a regularização.

Verifica-se, desta feita, em sentido oposto que se houvesse real interesse da parte autora em solucionar qualquer controvérsia que porventura tenha se instaurado, poderia procurar a empresa ré para a solução do suposto problema, o que não o fez, só informando a partir da presente demanda. Ao contrário sensu parece que com a intenção de se locupletar indevidamente à custa da Ré, permaneceu calado, como se nada estivesse acontecendo.

Em suma, a parte autora não adotou qualquer tipo de providência que permitisse a empresa regularizar a sua situação de forma simples e amigável. Ao reverso, preferiu recorrer ao Judiciário, que se encontra tão assoberbado, para tentar se beneficiar.

É notório V.Exa., que ações como estas vêm proliferando intensamente, em sua esmagadora maioria, sem qualquer alicerce consistente capaz de demonstrar serem os demandantes legítimos titulares do direito de reparação.

Fala-se, inclusive, no surgimento da “indústria do dano moral”, expressão que reflete a banalização dessa espécie de pleito, fazendo com que apareçam, cada vez mais crescente, diversas ações manifestamente lotéricas, apostando alguns na sorte grande de ser afortunar da noite para o dia.

Necessário se faz expor ainda, que neste tipo de ações uma coisa chama atenção: os Autores no intuito de lucro fácil à custa da Ré, sempre afirmam que foram intimamente lesados, alegando não ter conseguido realizar negócios, nem abrir crediários.

Contudo, cumpre informar que se o cliente desejasse dirimir os pontos suscitados, o mesmo deveria iniciar um procedimento administrativo, pois Vossa Excelência há de convir que a empresa Ré não pode sair cancelando débitos sem que antes proceda uma criteriosa analise da reclamação.



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O Contrato de Prestação de Serviços de Administração do Sistema IBI de Cartões de Crédito na Cláusula 9. RECLAMAÇÕES prevê o prazo para protesto acerca de lançamentos constantes nas faturas:

9.RECLAMAÇÕES

9.1. O TITULAR poderá questionar, por escrito, quaisquer dos lançamentos constantes na FATURA em até 30(trinta) dias corridos, a contar da data de vencimento da FATURA na qual conste o lançamento. O SISTEMA IBI poderá suspender, de imediato, a cobrança dos valores questionados para a devida análise. Uma vez apurado que mencionados valores são realmente de responsabilidade do TITULAR, estes serão acrescidos dos ENCARGOS DE FINANCIAMENTO, multa e juros moratórios no item 11.1, sendo os valores cobrados na primeira FATURA vincenda.

9.2. Caso a reclamação do TITULAR seja procedente, o SISTEMA IBI será integralmente responsável por tomar as providências necessárias ao estorno de valores, se já efetuado o pagamento da dívida ou na hipótese de ter ocorrido o financiamento previsto no item 10 adiante.

9.3. O não exercício do direito de reclamação no prazo de previsto no item 9.1. implicará o reconhecimento e aceitação pelo TITULAR da prestação de contas expressa na FATURA e de liquidez e certeza do débito, ressalvando o direito do TITULAR de requerer a eventual repetição do indébito.

Ocorre que O BANCO IBI apenas tomou conhecimento da problemática no momento do ajuizamento da presente actio.

Posteriormente, caso o valor não tenha sido contabilizado, será enviado uma carta cobrança, podendo o mesmo contestar antes que haja a imputação de restrição creditícia.

Ademais, antes que seja inscrito nos órgãos restritivos, tais órgãos tratam de noticiar previamente, para que o mesmo tome as providencias em caso de inexatidão das informações.

Sendo assim, é possível verificar que o demandante no momento que não envia a Ré os documentos comprobatórios de que realizou os referidos pagamentos, e de forma legível, não cumpriu com o mínimo esforço esperado.

É necessário, para que os argumentos trazidos pela demandante não passem de meras alegações, que a parte autora apresente qualquer indicio de veracidade de suas informações.



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Necessário se faz expor, ainda, de que neste tipo de ações, uma coisa chama atenção: os Autores no intuito de lucro fácil à custa da Ré, sempre afirmam que foram intimamente lesados, alegando não ter conseguido realizar negócios, nem abrir crediários.

Fala-se, inclusive, no surgimento da “indústria do dano moral”, expressão que reflete a banalização dessa espécie de pleito, fazendo com que apareçam, cada vez mais crescente, diversas ações manifestamente lotéricas, apostando alguns na sorte grande de ser afortunar da noite para o dia.

Feitas estas considerações iniciais, seu pleito não deve prosperar, eis que não chegou a dizer qual o dano sofrido e o nexo de causalidade entre o suposto dano e o fato, senão vejamos:

DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. DA PROCEDENTE INCLUSÃO DOS DADOS DA PARTE AUTORA NOS ORGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO

Ab initio, pleiteia a parte Autora em sede de liminar que a ora contestante proceda à retirada dos seus dados nos órgãos de restrição ao crédito, contudo, tem esta o direito de efetuar tal inclusão, no momento em que a parte Acionante passa a utilizar os seus serviços e não os quita tempestivamente.

O que se constata dos autos é que uma vez que não foi feito o crédito de forma devida na conta da parte Autora, isto gerou uma obrigação pendente com a empresa ora Ré, o que ensejou na negativação DEVIDA E LÍCITA do nome da parte Autora nos órgãos de proteção ao crédito pela empresa ora Ré.

Corrobora com esse entendimento a vasta jurisprudência pátria:

Acórdão Nº 71001550094 de Turmas Recursais - Primeira Turma Recursal Cível, de 10 Abril 2008 – TJ Rio Grande do Sul.Magistrado Responsável: João Pedro Cavalli Junior

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. NEGATIVAÇÃO DEVIDA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. Resultando a inscrição do nome do consumidor em cadastro de inadimplentes de cobrança devida, eis que impago o valor na época do cadastro, não se afigura presente o nexo causal com o abalo de crédito. Recurso provido. Unânime. (Recurso Cível Nº 71001550094, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: João Pedro Cavalli Junior, Julgado em 10/04/2008)(grifo nosso)

APELAÇÃO C/ REVISÃO N°1155977- 0/2SEÇÃO DE DIREITO PRIVADOTJ SÃO PAULOProcesso 3163/04 ORIGINÁRIO DA 7.V.CÍVEL DA COMARCA DE CAMPINASAPTE WALDECIR MARTINS PORTO



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APDO APDO VÉSPER SÃO PAULO SARELATOR: DES. ROMEU RICUPEROJULGADO EM 11/12/2008VOTO N.° 11.065

EMENTA - Telefone - Dano moral não configurado - Negativação devida - Consumidor inadimplente – Exercício regular de direito pela ré — Indenização indevida - Improcedência mantida - Apelação não provida

Parte do Voto:Em resumo, no caso concreto, não há como reconhecer a culpa da ré e nexo de causalidade, visto que foi a falta de pagamento da conta telefônica, isto é, um inadimplemento imputado ao autor, o fato gerador da cadeia de eventos danosos. Isto é, a ré ao incluir o nome do autor no SERASA, não incorreu em ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência que gerasse prejuízo a outrem. Pelo contrário, a ré estava no pleno exercício de seus direito enquanto credora do autor.Irrepreensível a conclusão, porquanto o não pagamento de conta autorizava o desligamento da linha telefônica e a inclusão do consumidor inadimplente em cadastro da SERASA. A ré exerceu regular direito, não agindo com culpa e não dando ensejo a qualquer indenização. Destarte, pelo meu voto, nego provimento ao recurso.

Assim resta claro e evidente que na hipótese de ter a Ré ter inserido os dados da parte Autora nos cadastros de restrição ao crédito, esta não agiu ilicitamente.

Deve-se salientar que a prática de proceder com anotações restritivas nos órgãos de proteção ao crédito é uma garantia inerente às empresas a fim de que possam ter os seus direitos, vale dizer, suas contraprestações, asseguradas por lei.

É de se registrar que é majoritária e reconhecida, não só pela doutrina, mas, principalmente pela jurisprudência, seguindo o entendimento do ilustre Silvio Rodrigues, a aplicação do adágio “nemo auditur propriam turpitumdiem allegans”, ou seja, a regra da qual NINGUÉM PODE SER OUVIDO AO ALEGAR DELIBERADAMENTE SUA PRÓPRIA TORPEZA.

Excelência, nenhum argumento plausível foi levantado contra a legítima conduta da Acionada, que apenas procedeu com conduta normal ante o inadimplemento da Autora.

Não se pode imputar nenhuma ilicitude à conduta do credor que inclui o devedor em órgão restritivo de crédito, o qual encontra amparo legal na própria Lei nº. 8.078, de 11.09.90, em seu art.43, § 4º, in literis:

“Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público”.



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Dessa forma, não se pode prescindir dos serviços de proteção ao crédito, os quais são considerados de caráter público e não poderia ser diferente, sob pena de se beneficiar os devedores, bem como a inadimplência, em detrimento do credor e também da sociedade, já que esta é afetada pela desinformação no tocante à situação financeira das pessoas físicas e jurídicas.

Aliás, nesse sentido pontifica o Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, verbis:

“EMENTA – Código de Defesa do Consumidor, Serviço de Proteção ao Crédito, art.43, parágrafo 4º., da Lei 8.078/90.

I – O serviço de Proteção ao Crédito é entidade reconhecida por lei, tendo, inclusive, caráter público, ‘ex vi’ do parágrafo 4º., do art.43, da Lei n.8.078/90, podendo cadastrar informações sobre pessoa física ou jurídica.

II – Recurso Especial conhecido e provido pela letra ‘a’. (Rel. Min. Cláudio Santos, RE nº.0064000/95-Ba – Turma 03-Ac. N. 18.501 – decisão de 15.12.95 – DJ de 26.01.1996, pg.04012).

Por oportuno, vale citar outras decisões acerca do assunto:

“Instituição Financeira - Envio do nome do devedor aos serviços de proteção ao crédito - Exercício regular de Direito- Inadmissibilidade da exclusão do nome do inadimplente através de medida cautelar, ainda que haja discussão judicial do débito”.(RT 759/305)

Dessa forma, é imprescindível que se afirme que nenhuma ilegalidade foi demonstrada à Requerida, nem poderia, posto que, se existisse, a pretensão da autora seria outra. O que se constata nos autos é a existência de um vínculo obrigacional, contratualmente formalizado, e não cumprido tempestivamente pelo Requerente.

Tal fato, só demonstra que a nítida intenção da autora é a de ludibriar V. Exa, tentando locupletar-se às expensas da ré, buscando indenização por valores que não lhe são, nem nunca lhe foram devidos, o que só comprova sua conduta de mala fide, o que de certo não será aceito por esse MM. Juízo. E, reforçam a posição da ré pautada na boa fé, jamais com o intuito de prejudicar a autora, mas tão somente buscando o que lhe é garantido não só legalmente como também por força do contrato celebrado entre ambos

DA INEXISTÊNCIA DO DANO MORAL. DA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

Como já foi amplamente esclarecido, a parte autora tenta se fazer de pobre vítima com a nítida intenção de locupletar-se, indevidamente, à custa da empresa Ré, uma vez que não houve dano moral algum que a acionada tenha lhe causado.



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Assim, não há como responsabilizar a Ré por qualquer constrangimento imaginado pela parte autora, vez que o pagamento foi contabilizado de forma correta.

Neste sentido têm decidido os nossos tribunais, evitando a banalização do instituto dos danos morais, como se depreende dos trechos abaixo colacionados, a partir do acórdão da Apelação Cível n.º 70003428364, que negou, à unanimidade, provimento ao recurso do autor requerente de indenização por danos morais, em virtude de ter ocorrido bloqueio indevido de seu cartão de crédito, porém, por culpa de terceiro que lançou cobrança em sua fatura. Negou provimento ao recurso a Sexta Câmara Cível do RS, tendo como Relator o Desembargador Antônio Corrêa Palmeiro da Fontoura:

“EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL”. DANO MORAL. CANCELAMENTO DE CARTÃO DE CRÉDITO. CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIRO. Embora demonstrado que o bloqueio do cartão de crédito do autor se deu indevidamente, tal equívoco não foi provocado pela ré pois o cancelamento ocorreu devido a irregularidade de alguns lançamentos de débito, realizados pela empresa Tricotrama. Estes lançamentos são automatizados, não sendo exigido da Administradora de Cartões fiscalizarem cada um destes. Culpa exclusiva de terceiro comprovada. “Apelo desprovido.” (grifos aditados)

Este é também o posicionamento da doutrina majoritária, como se pode depreender do ensinamento trazido na obra do jurista Tupinambá Miguel Castro de Nascimento, Comentários ao Código do Consumidor, Ed. Aide, págs. 78/79:

“A responsabilidade objetiva sustenta a obrigação de ressarcir o dano se não se detectar qualquer culpa do consumidor ou de terceiro, visto que é causa excludente a responsabilidade do fornecedor, no sentido genérico, ‘a culpa exclusiva do consumidor e do terceiro’ (arts. 12, § 3º, III e 14, § 3º, II, do Código).Assim, se houver prova de culpa exclusiva do próprio consumidor, ou de um ‘tertius’, não há responsabilidade do fornecedor que sustente o efeito ressarcitório. É uma primeira exceção à responsabilidade de que , em alguma situação, a responsabilidade do fornecedor deva ser subjetiva, estribada na culpa”

Ressalte-se que no que se refere aos danos morais, é pacífico o entendimento de que não é qualquer transtorno, subjetivamente encarado, que o materializa como dano moral, pois não é qualquer dissabor que tem o condão de gerar possibilidade de indenização, mas sim aquele que causa sofrimento, angústia, dor.

Simples sensação de desconforto ou aborrecimento não constitui dano moral susceptível de reparação de dano civil.



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O dano moral passível de indenização é aquele traduzido, mais especificamente, pela dor intensa, pela elevada vergonha, pela injúria moral etc, o que efetivamente não ficou comprovado no caso em comento.

No caso ora em questão ficou claro que a ré, em nenhum momento, atingiu a imagem do Autor, a expondo ao ridículo, ou interferindo em sua privacidade, elementos que seriam caracterizadores do dano moral.

Vale mencionar o entendimento da 8ª Turma Recursal do Estado da Bahia ao dar provimento ao recurso em caso de danos morais, análogo ao presente, nos autos do processo número 19293-7/2000, tendo excluído da condenação de indenização por dano moral que havia sido deferida, sendo válida a transcrição da ementa:

“INDEVIDA É A INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL SE O AUTOR NÃO FOI COLOCADO EM SITUAÇÃO VEXATÓRIA, LEVADO AO RIDÍCULO OU SE NÃO FOI VÍTIMA DE OFENSA À SUA HONRA.”

O iminente professor Orlando Gomes, abordando o tema, ensina-nos a exata dimensão da conexão causal:

“Indispensável é a conexão causal. Se o dano provém de outra circunstância, ainda que, por sua atitude culposa, tivesse que se verificar, não se torna responsável, uma vez que não há relação de causa e efeito. Não basta, como adverte Von Tuhr, que o dano pudesse sobrevir por efeito de sua conduta, mas é preciso que se produza na realidade como conseqüência desta, e não de outro acidente” (Direito das Obrigações, 2ª ed., pg. 328)

Ainda, o Autor não apresentou, e nem poderia, qualquer parâmetro que justifique a indenização que pede em função do prejuízo que diz haver sofrido.

Nesse diapasão, Augusto Zenum, ao abordar com incomensurável sabedoria a questão, afirma que: “O dano moral não se dá à trouxe-mouxe, por ficta suposição, que, ao cabo e ao fim, tem de ser rechaçada pelo magistrado, que não pode estar à mercê de caprichos hedonísticos, de emulações, de leguleios, que se acham nas camadas etéreas do nada” (in Dano Moral e sua Reparação, 1ª edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1.994).

Afirma ainda, o mesmo autor, com a mesma sabedoria e na mesma obra que: “É lógico que se não indenizam danos hipotéticos, pelo que todos os danos, quer sejam morais, quer sejam materiais, hão de ser rigorosamente provados”, e o douto AGUIAR DIAS ressalta: “Com isto se estabelece que o dano hipotético não justifica a reparação” e, antes já dizia: “O prejuízo deve ser certo, é regra essencial de reparação” (Da Responsabilidade Civil, vol. II, p. 290). (grifamos).

Temos, no entendimento do respeitável Antônio Chaves, que: “dano, definido uniformemente pelos dicionários, é o mal que se fez a alguém.



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Prejuízo, deterioração de coisa alheia. Perda”. Já o admirável doutrinador italiano Pollaco, ao definir o dano, afirma que é “a efetiva diminuição do patrimônio e consiste na diferença entre o valor atual do patrimônio do credor e aquele que teria se a obrigação fosse exatamente cumprida” (in Le Obbligazioni Nel Diritto Civile Italiano, vol. I, n.º 126).

Frise-se, entretanto, da necessidade, em ambos os casos retro aludidos, da prova do resultado danoso. Assim, mister se faz comprovar a existência de uma lesão de um bem jurídico, pois a indenização depende da prova do prejuízo.

Este também vem sendo o entendimento da Turma Recursal, como se depreende da ementa do acórdão lavrado pela MM Juíza Aidê Oais, prolatado no bojo do processo de nº. 9590-7/2000 e publicado em 30 de novembro de 2000:

Ementa: a simples afirmação, sem prova é insuficiente para provocar a condenação por danos morais, sob pena de banalizar-se o instituto, transformando-se numa máquina fácil de fazer dinheiro. O magistrado não pode abrir mão da prova indispensável para chegar a veracidade da alegação, máxime, a documental.Decisão: Decidiu, à unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO AO RECURSO, para reformar a sentença, julgando improcedente a queixa. Acolhido, na íntegra, o voto da relatora”.

Da mesma forma decidiu a 9ª Turma Recursal de Salvador no processo 196-1/1999:

“Para fazer jus ao recebimento da indenização por danos morais, a vítima deve comprovar a lesão a sua honra, sob pena de ter sua pretensão desatendida.”(Ementa, Rel. Juíza Ruth Santa Bárbara de Abreu.)

Há ainda julgados do antigo Conselho do Juizado do Consumidor - TJ-BA no mesmo sentido, como o adiante transcrito, cujo relator foi o Des. Moacyr Pitta Lima:

“APELAÇÃO CÍVEL. DANO MORAL. Para caracterização da responsabilidade civil é necessária comprovação do dano sofrido e a relação de causalidade entre o fato ilícito e a conseqüência danosa. Não restou provado a utilização de práticas abusivas pela empresa-ré nem o dano sofrido. Recurso Improvido.” (Ap. Cível n. 0021512-5 – Salvador).

Sobre a certeza do pedido, assim se manifestou o ilustre Prof. CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA:

“O outro requisito do dano é que seja certo. Não se compadece com o pedido de reparação um prejuízo meramente eventual. No momento em que se tenha



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um prejuízo conhecido, ele fundamenta a ação de perdas e danos, ainda que seja de conseqüências futuras, dizem os Mazeaud. A jurisprudência rejeita a ação de responsabilidade se o dano de que a vítima se queixa é eventual.” (in Responsabilidade Civil, p. 40, 4ª ed., 1993, Ed. Forense, Rio).

O dano moral situa-se no âmbito da responsabilidade civil. Devem os autores, portanto, comprovar a existência e relevância dos danos sofridos por eles. Veja-se, neste sentido:

“No plano do dano moral, não basta o fato em si do acontecimento, mas, sim, a prova de sua repercussão, prejudicialmente moral.” (7ª Câmara do TJSP, 11.11.1992, JTJ 143/89)

E ainda a respeito, julgado da 5ª Câmara do TJRS:

“Dano moral – Necessidade de prova. O dano moral não é reconhecível, por inconfigurado, uma vez improvada a evocada causa apta a lhe propiciar subsistência”(23.03.1995, RJTJRS 170/386)

É da Parte autora o ônus de provar os fatos constitutivos do seu direito, SEM QUE SE FALE EM INVERSÃO DE ÔNUS DA PROVA, pois não pode a ré fazer prova impossível, ou seja, provar que a Parte autora não sofreu danos morais, cabendo a esta, a prova de ter sido lesada em sua honra. Não há, portanto, nenhum indício de que a esfera moral da Parte autora tenha sido afetada pela imaginada ocorrência.

Desta forma, resta demonstrado a inexistência de qualquer dano passível de indenização, ficando contestado o pedido de pagamento de indenização por danos morais.

Não pode passar ao largo do Juiz a desproporcionalidade do pretenso prejuízo (indemonstrado) da parte Autora e a sua pretensão indenizatória. Tenha Vossa Excelência, que se tivesse à ré causado prejuízos ao Autor, jamais, em tempo algum, o “quantum” ressarcitório.

Ressalte-se, ainda, que em sede de dano moral, além da

necessidade de comprovação, exige a aplicação do princípio da razoabilidade, sob pena de violação à CF, art.5º, X, e à legislação substantiva pátria, art.186, que, desde já, ficam pré-questionados.

Observe-se que a Constituição Federal, art.5º, Inciso X, e o Código Civil, art. 186, reportam-se à obrigação de indenizar/compensar e não ao enriquecimento sem causa.

Se por incongruência venha a ser reconhecida a existência de dano moral, utilizando-se dos princípios processuais da eventualidade e da concentração da defesa, contesta o valor da indenização pleiteada.



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Inegável que cabe ao prudente arbítrio do magistrado, ao se deparar com o caso concreto, a fixação do quantum da indenização por dano moral. Todavia, o Juiz deve tecer critérios para a quantificação.

O grande civilista contemporâneo Caio Mário da Silva Pereira, faz o seguinte balizamento para a fixação do ressarcimento no caso de dano moral:

“E se em qualquer caso se dá à vítima uma reparação de dano vitando, e não de lucro capiendo, mais que nunca há de estar presente a preocupação de conter a reparação dentro do razoável, para que jamais se converta em fonte de enriquecimento” (Instituições cit., loc. Cit.)

Evidencia-se, então, que a indenização pretendida pela autora demonstra-se de todo fora dos limites da razoabilidade, ainda que fossem verdadeiras todas as alegações formuladas pelo mesmo.

O arbitramento do quantum indenizatório, por parte do magistrado, deve se lastrear nos consagrados princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade.

Ante o exposto, tendo em vista a concentração de defesa e o princípio da evetualidade, caso seja condenada a indenizar o autor por danos morais, o quantum indenizatório não pode ultrapassar a cifra de um salário mínimo, o que ora requer.

DA QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL

Se por incongruência venha a ser reconhecida a existência de dano moral, utilizando-se dos princípios processuais da eventualidade e da concentração da defesa, contesta o valor da indenização pleiteada.

Inegável que cabe ao prudente arbítrio do magistrado, ao se deparar com o caso concreto, a fixação do quantum da indenização por dano moral. Todavia, o Juiz deve tecer critérios para a quantificação.

O grande civilista contemporâneo Caio Mário da Silva Pereira, faz o seguinte balizamento para a fixação do ressarcimento no caso de dano moral:

“E se em qualquer caso se dá à vítima uma reparação de dano vitando, e não de lucro capiendo, mais que nunca há de estar presente a preocupação de conter a reparação dentro do razoável, para que jamais se converta em fonte de enriquecimento” (Instituições cit., loc. Cit.)

Evidencia-se, então, que a indenização pretendida pelo autor demonstra-se de todo fora dos limites da razoabilidade, ainda que fossem verdadeiras todas as alegações formuladas pelo mesmo.



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O arbitramento do quantum indenizatório, por parte do magistrado, deve se lastrear nos consagrados princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade.

O Egrégio STF também já se manifestou sobre o tema como se pode observar no julgado abaixo transcrito:

"Daí a indenização que se impõe em termos razoáveis, não se justificando, por outro lado, que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento indevido, conforme apurar-se em procedimento liquidatório". (Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, RE. Nº 53.729-0, DJ publ.23.10.95 STJ).

Ressalta-se por oportuno e procedente que deverá haver um equilíbrio entre a indenização pleiteada e o dano sofrido, ao modo que conforte a vítima e ao mesmo tempo impeça a industrialização dos danos morais.

Por derradeiro, cabe mencionar que os Tribunais têm entendido que:

“INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. Quantia que deve obedecer a razoabilidade e a realidade –O dano moral não pode e não deve ser causa de enriquecimento do ofendido. A indenização, ao que pese ao arbítrio do Magistrado, deve ser fixada em montante compatível, considerados o grau de culpa, a posição do ofendido na sociedade e a capacidade econômico- financeira do causador do dano.” ( Ap. Cível. Nº 218.449-1- São José do rio Preto – Relator: Antônio Manssur.)

Ante o exposto, caso seja condenada a indenizar a parte autora por danos morais, o quantum indenizatório não pode ultrapassar a cifra de meio salário mínimo, o que ora requer.

DA INEXISTÊNCIA DE DANOS MATERAIS

No que tange aos danos materiais, para que sejam configurados, diferentemente do dano moral, faz-se mister a comprovação da materialidade do dano e de sua intenção em provocá-lo e de sua quantificação.

Em suma, os danos materiais devem ser efetivamente demonstrados e quantificados, na exata medida da reparação que se busca. Neste sentido, o autor não demonstrou os danos materiais alegados, limitando-se a apontá-los em valor não provado e aleatório. E, mesmo que os quisesse demonstrar, certamente não poderia, haja vista que não houve qualquer prejuízo material sofrido pela Acionante.

Sendo este o entendimento jurisprudencial de que o dano financeiro não pode ser presumido, existindo a necessidade de comprovação da materialidade do mesmo, o que não ficou evidenciado nos autos, não ensejando assim, o direito à qualquer indenização.



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“Indenização – Perdas e Danos – Ausência de comprovação cabal dos prejuízos aferíveis economicamente – Dano hipotético que não justifica a reparação – Ação improcedente – Recurso não provido”. (TJSP – 13ª C.. – Rel. Ney Almada – j. 27.4.89 – RJTJSP 120/175) . Grifos aditados.

“Não basta alegar um pretendido prejuízo; é indispensável sua prova, que deverá ser feita na ação principal, porque , do contrário, transformar-se-ia a instância de execução em instância de acertamento de direito”.(TJMG, RF 194/158). Grifos aditados.

Ressalva-se ainda o fato de que, se realmente ocorreu o fato conforme narrado na exordial, depreende-se com clareza solar, que a empresa Ré é tão vítima quanto o autor, se não maior prejudicado, pois em sendo comprovada a fraude, terá de arcar com enorme prejuízo ao qual não deu causa.

Resta demonstrado a impossibilidade de ser deferida indenização por danos materiais, sob pena de restar configurado o enriquecimento ilícito por parte do autor, ficando, desde já, contestado tal pedido.

DO PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTENCIA DE DÉBITO. DA IMPROCEDENCIA.

A parte Acionante em sua exordial pleiteia seja a Ré compelida a declarar a inexistência dos débitos incontroversos, contudo tal pleito não merece guarida. Senão vejamos.

Conforme já foi devidamente aduzida no mérito da presente peça contestatória a parte Autora conforme contrato firmado junto a esta Acionada tinha direito a tomar medidas administrativas questionando a situação apresentada na inicial.

Contudo é de ver-se que tal procedimento não foi realizado, tento tão somente a Ré tomando ciência dos mencionados fatos quando foi citada.

Assim, repisa-se a Ré todas as alegações trazidas à baila nesta peça contestatória, para que este Douto Juízo leve-as em consideração, julgando ao final o pleito incoativa desta demanda.

DA INAPLICABILIDADE DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS E CUSTAS SUCUMBENCIAIS EM JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS EM PRIMEIRA INSTÂNCIA.

É vedada por lei a condenação, em primeiro grau, em honorários advocatícios sucumbenciais, nos Juizados Especiais Cíveis.

Ademais, em 1º grau de jurisdição, em Juizados Especiais Cíveis, o processamento de qualquer ação independerá do pagamento de custas, é o que preleciona o art. 54 da Lei 9.099/95 que regulamenta o funcionamento do Juizados Especiais Cíveis in verbis:

“art.54 O acesso ao Juizado Especial independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou despesas.”



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Quanto aos honorários advocatícios a vedação de sua imposição no primeiro grau de jurisdição vem do art.55 da aludida lei federal, in verbis:

“art.55 A sentença de primeiro grau não condenará o vencido em custas e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé.”

Desta forma, não merecem acolhimento aludidos pedidos formulados pela parte autora, devendo, imediatamente, serem rechaçados, o que requer desde já.

DO PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO

A parte Acionante em sua vestibular pleiteia a condenação da Empresa Ré na restituição em dobro referente a todas as faturas aduzidas na inicial, contudo o mesmo não deve prosperar, como infere-se abaixo.

Quanto ao pedido de restituição simples e/ou em dobro do indébito,

cumpre evidenciar que, consoante dispõe o art. 877 do Código Civil, a repetição do indébito pressupõe, necessariamente, a fundamentação do pagamento por erro, o que não houve. In casu, o pagamento consumado decorreu de obrigação preexistente, amparada na lei e na vontade das partes.

Nesse sentido, Washington de Barros Monteiro ensina que:

Se assim não fez, não tem direito a qualquer restituição, uma vez que aquele que paga o indevido conscientemente comete ato de liberalidade.

O ilustre jurista J.M. Carvalho Santos, assim entende:

O pagamento indevido é o que se faz sem uma obrigação que o justifique, ou porque o solvens se acha em erro, supondo estar obrigado, ou porque tenha sido cogitado a pagar o que não deve. Na ação de restituição do indevido, cumpre ao Autor provar em primeiro lugar que efetuou o pagamento, em segundo lugar, que pagou o que não devia, em terceiro, que fez o pagamento por erro ou coagido. (In J.M. Carvalho Santos, Código Civil Interpretado, vol. XII, pág. 402).

Tem-se, então, o erro no pagamento como condição imprescindível para autorizar o devedor a pleitear a repetição daquilo que pagou ao credor, sem o que não se pode falar em pagamento indevido, o que efetivamente não ocorreu no caso sub judice.

Não há que se falar, pois, em erro no pagamento, fato que por si só, descaracteriza qualquer hipótese de devolução dos valores pagos, na medida em que deixa faltar o primeiro requisito legal para sua incidência.



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Assim, se a Autora realizou os pagamentos contratados de forma voluntária, entende-se que fez com liberdade. Portanto, para ver devolvido tais valores obrigatoriamente deverá comprovar o erro nos pagamentos realizados.

Tampouco há que se falar em restituição, ou repetição de indébito por valores pagos a título de débitos que são plenamente legais.

Na oportunidade da contratação com a parte Ré, sabia a parte Autora, consoante já alegado, qual a taxa de juros aplicada não havendo que se falar em repetição de indébito, muito menos em compensação de valores pagos a maior.

Ademais o artigo 42 do CDC, em seu parágrafo único, determina que a devolução em dobro dos valores somente é cabível quando há cobrança de valor indevido ao consumidor, o que não é a situação do caso em debate. Veja-se:

Art. 42.

(...)

Parágrafo único – O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Portanto, resta mais do que evidente que a parte autora não tem direito a receber qualquer quantia que acredita ter pagado a maior, tendo em vista que nada pagou em excesso, efetuando o adimplemento, apenas, durante a relação jurídica, do valor referente aos valores devidos, consoante o contrato celebrado livremente com a empresa ré.

Desta feita, nada há a restituir ao autor, eis que os pagamentos efetuados foram feitos de acordo com o livremente pactuado, conforme legislação vigente, e não foram adimplidos por erro.

DA CONCLUSÃO E DOS REQUERIMENTOS

Face ao exposto, requer que sejam julgados inteiramente IMPROCEDENTES, quanto ao mérito, os pedidos da parte autora. Requerendo ainda, a condenação do acionante nas custas e demais ônus sucumbências cabíveis, inclusive honorários advocatícios de 20% do valor da causa, a final atualizada e acrescida de juros legais, respeitadas, obviamente, as prescrições legais para os feitos que tramitam nos Juizados Especiais.

Na desacreditada hipótese de que V. Exa. venha a entender que o pleito incoativo teria alguma procedência, somente por cautela e em respeito ao princípio da eventualidade, requer que suposta condenação seja de, no máximo, um salário mínimo, quantia razoável, justa e proporcional à suposta ofensa irrogada, sem, é claro, ser a ré apenada com a obrigação de pagar mais qualquer outra verba, honorários e custas.



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Protesta pela produção de todos os meios legítimos de prova admitidos em direito, especialmente a documental, conferência com originais, o depoimento pessoal da acionante, sob pena de confissão, a oitiva de testemunhas e a posterior juntada de documentos.

Impugna todos os documentos juntados pela parte autora, que não servem a qualquer prova das alegações que fez e as acusações que assaca contra o contestante, pois nada atestam em contrário ao que está aqui esposado, e diga-se, somente confirmam a presente defesa.

Por fim, requer a retificação do pólo passivo para que figure apensa o BANCO IBI S/A - BANCO MÚLTIPLO, pelos motivos acima mencionados, regularizando a capa dos autos e a distribuição processual.

Termos em que,Pede e espera deferimento.

Ipiau (BA) 07 de maio de 2010.



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contestaÇÃo - eraldir da conceiÇÃo souza - pagamento nÃo processado

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