INTRODUO

Vrios pases passaram por transformaes econmicas por ocasio da

mudana de uma produo artesanal para uma produo industrial em escala,

no contexto da Revoluo Industrial nos sculos XVIII e XIX. Isso originou as

chamadas sociedades de massas, nas quais se percebeu e ainda se percebe

grande estmulo cultura do consumo. Em decorrncia disso, a produtividade

tende a aumentar, o que viabilizado por novas tecnologias que demandam

grandes investimentos de capital.

Ocorre que, muitas vezes, uma nica empresa no dispe de todo o capital

necessrio para implementar a sua produo, de modo que uma das alternativas

a aglutinao do seu capital com o de outra empresa. Assim se coloca uma

das causas motivadoras da concentrao econmica, fenmeno que ganhou

novo impulso com a globalizao e a crescente necessidade de as empresas

nacionais fazerem frente concorrncia internacional.

E justamente a concorrncia o fundamento da capacidade do sistema

capitalista em propiciar excepcional produtividade, de forma que os agentes

econmicos menos eficientes seriam eliminados por aqueles eficientes.

Diante disso, e diante do fato de que o objetivo primordial do capitalista a busca

por lucros, a necessidade de uma poltica de defesa da concorrncia fez-se

evidente. E isso se deu no s com o objetivo de evitar formaes de poder

econmico prejudiciais ao mercado e aos consumidores, mas principalmente

para promover a prpria sustentao do sistema capitalista.

A organizao industrial do mundo moderno estruturada, sobretudo, na forma

de oligoplios. Os oligopolistas podem competir fortemente uns com os outros,

de modo que possvel haver grande inovao tecnolgica e a criao de

economias de escala, cujos benefcios so em parte transmitidos ao consumidor

com a diminuio do custo de produo que ter reflexos no preo final do

produto.

Todavia, essas estruturas oligopolizadas podem trazer prejuzos ao ambiente

concorrencial, como a facilidade para formao de conluio entre os grandes

agentes econmicos de um dado mercado. As estruturas de mercado formadas

pelas concentrao econmica trazem, pois, uma dualidade de efeitos, de modo

que o seu estudo essencial para a tutela da concorrncia.

CONCEITO

Uma operao de concentrao de empresas geralmente definida como um

ato ou contrato cujas partes envolvidas deixam de ser centros decisrios

autnomos, passando a atuar no mercado como um nico agente em suas

atividades econmicas de forma permanente.

Isso significa dizer que tanto o comportamento do agente no mercado quanto a

forma interna de produo devem sujeitar-se a um nico centro decisrio ou

seja, uma unidade de comando ou controle -, de modo que seja possvel

consider-las um nico agente em todas as operaes econmicas por elas

realizadas. Tal situao demanda uma alterao na estrutura dessas empresas

que seja duradoura e que permita verificar uma verdadeira uniformidade

econmica.

O fato de a unificao dos centros decisrios nas concentraes empresariais

referir-se a todas as atividades econmicas desempenhadas pelas empresas

constitui o elemento central na distino das situaes de concentrao

daquelas de cooperao empresarial. Como pondera Ana Maria de Oliveira

NUSDEO, a cooperao empresarial promove tambm a formao de uma

unidade de comando, mas relativamente a apenas algumas das atividades por

elas realizadas no mercado, e no pela sua totalidade.

Em razo disso, a redao conferida a esse dispositivo d ensejo a crticas pela

doutrina, pois pode aparentar uma restrio s situaes nas quais o controle

deve incidir, sendo incompleta e at mesmo aleatria 10. Como se ver adiante,

enumerar as situaes que caracterizam concentrao ilgico, pois vai de

encontro ao escopo central da lei de defesa da concorrncia de promover a

defesa da livre concorrncia e do consumidor.

O elemento essencial para a caracterizao de uma concentrao econmica

consiste na existncia de uma alterao estrutural e duradoura das empresas

envolvidas na operao. Na fuso e na incorporao de empresas essa

alterao estrutural bastante evidente, pois, mais do que econmica fsica e

jurdica.

Nos casos do exerccio de controle de empresas, v-se que a unidade de

comando tambm se faz presente, envolvendo no apenas as empresas

controlada e controladora, mas tambm aquelas empresas que eventualmente

estejam controlando ou sendo controladas pela primeira.

Por fim, com relao s formas de agrupamento societrio, nota-se relativa

dificuldade de interpretao, originada pela inadequao terminolgica pela qual

optou o legislador.

O termo agrupamento reveste-se de grande subjetividade, dele podendo

pressupor tanto uma situao de concentrao (controle entre empresas) como

uma de cooperao econmica (coligao entre empresas).

2.1 CONCENTRAO VERSUS COOPERAO ECONMICA

Paula FORGIONI observa que h casos nos quais a concentrao econmica

pode se concretizar mesmo sem gerar a perda de autonomia de cada uma das

empresas envolvidas. A jurista refere-se aos acordos entre empresas como uma

forma de concentrao de poder econmico, e argumenta que a unio de duas

empresas (ainda que estas mantenham sua autonomia estrutural) poder gerar

uma vantagem competitiva sobre os demais agentes do mercado. 15

Quando se fala em cooperao entre empresas, pode-se entender a mera troca

informal e eventual de informaes, como tambm as relaes contratuais

institucionalizadas e de longa durao. Esses contratos podem visar tanto o

processo produtivo (com transferncia de tecnologia), como a fase de

distribuio (as franquias), ou qualquer fase do processo (como a joint venture

16).

A concentrao econmica pode se manifestar sob inmeras formas jurdicas

societrias ou contratuais -, cujas espcies no precisam (nem devem) ser

necessariamente enumeradas pelo legislador. O controle dos atos de

concentrao demanda a utilizao de conceitos amplos, com nfase no carter

econmico da operao, e no no vis societrio 17, dada a diversidade de

formas pelas quais as empresas podem concentrar suas atividades.

Essa necessidade de conceitos amplos na disciplina das concentraes

econmicas levou a doutrina antitruste alem e a Comisso Europia a adotar

os conceitos de influncia dominante e de influncia relevante do ponto de vista

concorrencial.

Ana Maria de Oliveira NUSDEO define a influncia dominante como o poder

de influenciar na conduo e planejamento das atividades econmicas de outra

empresa. A autora frisa a importncia da adoo desse conceito para o controle

dos atos de concentrao, pois permite o controle de atos nos quais o exerccio

de influncia dominante nos negcios da empresa feita por aquele que detm

posio minoritria em relao ao capital. 19 Os meios pelos quais a influncia

dominante se faz presente podem ter carter societrio ou contratual.

Os meios de carter societrio so aqueles que geram influncia dominante por

meio da participao majoritria ou minoritria na empresa, observados os

requisitos legais que fazem presumir a permanncia do poder. o que ocorre,

por exemplo, quando h acordo de acionistas que atribui ao minoritrio o direito

de deliberar sobre questes essenciais da administrao da empresa. 20

J os meios de carter contratual conferem ao titular do contrato ainda que no

acionista da empresa - o poder de gerenciamento ou de eleger membros da

administrao -, como ocorre nos contratos de franquia, nos quais o franqueador

cria para si o direito de controlar a qualidade ou as especificaes dos produtos

ou servios.

A importncia dessas situaes para as normas de controle dos atos de

concentrao refere-se ao fato de que se aproximam do controle de fato da

empresa, podendo resultar na possibilidade de gesto da empresa de forma

concentradora aos demais negcios de titularidade daquele que detm a

capacidade de influncia.

H, ainda, casos em que a influncia dominante no muito evidente, no

configurando uma concentrao propriamente dita, mas antes uma relao de

cooperao. Para essas situaes, utiliza-se do conceito de influncia relevante

do ponto de vista concorrencial como a capacidade detida por aquele que, a

despeito de no deter controle e/ou direitos de veto, pode interferir de forma

relevante nas atividades econmicas da empresa e em sua poltica empresarial.

Como exemplo de influncia relevante do ponto de vista concorrencial cita-se o

caso de uma empresa que detm a prerrogativa de coordenar a outra,

estabelecendo uma relao de interdependncia (os grupos de coordenao).

Em suma, a diferena entre influncia dominante e influncia relevante do ponto

de vista concorrencial reside no fato de que, enquanto da primeira possvel

presumir a concentrao, da ltima a consequncia a existncia de cooperao

econmica.

A anlise das operaes de concentrao sob essas perspectivas permite a

ampliao das situaes nas quais o controle admitido, garantindo maior

eficcia Lei Antitruste que no se limitar aos casos bvios de concentrao,

como as fuses e aquisies.

A precauo da autoridade antitruste quanto a essa limitao que o texto legal

pode aparentar com a pretensa enumerao demonstrada por meio da

exigncia de que, quando da submisso de um ato de concentrao para

anlise, as empresas forneam detalhes das participaes societrias das partes

envolvidas, bem como dos poderes conferidos aos scios e administradores,

com vistas a identificar essas situaes de influncia dominante no evidente.

EFEITOS DAS CONCENTRAES DE EMPRESAS

Para o direito antitruste importam os efeitos (potenciais) que a concentrao

econmica pode gerar no mercado, e no necessariamente as causas pessoais

ou institucionais dos envolvidos. Note-se, todavia, que quando uma

concentrao motivada por intenes anticoncorrenciais com o objetivo de

eliminar um concorrente do mercado, por exemplo -, o efeito correlato ser

nocivo concorrncia.

So vrios os motivos que levam as empresas a realizar atos de concentrao

econmica, as quais podem trazer efeitos positivos ou negativos ao ambiente

concorrencial.

Um dos objetivos da concentrao econmica pode ser a possibilidade de

entrada ou expanso de atividades. Por isso a opo pela entrada ou expanso

independentes de uma empresa no mercado constitui o meio de crescimento

prefervel pelo legislador em relao compra e eliminao de um concorrente.

(ii) A concentrao econmica pode objetivar, ainda, a neutralizao de

concorrentes, colocando-se como uma forma de criao ou de reforo de uma

posio monopolstica. Por essas razes, costumam ser desaprovadas pela

autoridade antitruste. Como se ver adiante no tpico pertinente, as

concentraes verticais podem ter como efeito a neutralizao da concorrncia

em outro mercado relevante que no aquele relativo atividade principal do

agente, como ocorre quando h controle do fornecedor. 44

(iii) A operao de concentrao pode tambm viabilizar economias de escala e

o melhor aproveitamento de recursos. As economias de escala representam a

mola propulsora de todo o processo de tecnificao da produo, e consistem

em processos por meio dos quais reduzido o custo unitrio de produo de um

bem, ao passo em que se aumenta o volume produzido (produo em escala).

(iv) Outra finalidade da concentrao apontada por AREEDA, KAPLOW e ADLIN

a compra de pessoal especializado, de instalaes ou de propriedade

intelectual, como patentes e no necessariamente a compra do agente.

indubitavelmente mais rpido e mais barato para o agente comprar um negcio

j em andamento do que construir um desde o incio, principalmente quando

envolve uma empresa cuja atividade no guarda correlao direta com aquela

desempenhada pela empresa compradora. 47 Isso comum nos casos de

formao de conglomerados, facilitando o ingresso do agente em mercado

relevante desconhecido.

(v) A venda de uma empresa pode visar funes defensivas, representando o

meio mais seguro e eficiente de preservar a continuidade das atividades, sendo

menos impactante para os administradores, trabalhadores, fornecedores, dentre

outros. 48 O mesmo objetivo se faz presente em momentos de crise econmica,

quando a unio de empresas pode representar a nica forma de manter a

estrutura do agente econmico, evitando um efeito domin de propores

negativas sociedade.

(vi) Em pases considerados em desenvolvimento econmico, a concentrao

pode consistir no nico meio eficaz para o fortalecimento da empresa nacional,

a fim de que esta faa frente concorrncia internacional, ou ainda para salvar

empresas em crise ou setores em depresso. 49 O produto estrangeiro, quando

produzido por mega-empresas (produo em escala), possui, por isso mesmo,

o preo bastante reduzido, muitas vezes menor do que preo dos produtos

nacionais.

Diante disso, o governo pode estabelecer uma barreira entrada desses

produtos estrangeiros no pas, principalmente por meio do estabelecimento de

impostos de importao maiores, a fim de valorizar o produto nacional. VISCUSI,

VERNON e HARRINGTON JR. sintetizam o assunto, apontando trs importantes

razes para as concentraes econmicas: relativas ao monoplio, s

economias possveis e reduo das ineficincias de gesto.

6. FORMAS DE CONCENTRAO

As concentraes econmicas so classificadas pela doutrina em trs

categorias: concentrao horizontal (que se processa entre concorrentes),

concentrao vertical (na qual as partes se relacionam dentro de uma cadeia de

produo, em uma relao fornecedor-produtor-cliente) e formao de

conglomerados (quando as empresas envolvidas no possuem, em princpio,

qualquer relao entre si).

6.1 CONCENTRAO VERTICAL

A concentrao vertical consiste na operao envolvendo agentes econmicos

de uma mesma cadeia produtiva e seus canais de comercializao. Ela pode ser

realizada para trs, quando a empresa adquirida for uma fornecedora de

matrias-prima, ou pode ser para frente, quando a empresa adquirida utilizar

na sua produo os bens gerados pela adquirente.

Diante disso, possvel indicar trs tipos de conseqncias que podem advir

dessa espcie de concentrao: (i) gerao de dificuldades aos concorrentes de

uma das empresas envolvidas na operao; (ii) criao ou intensificao das

barreiras entrada de novos concorrentes; (iii) facilidade para a formao de

conluio entre as empresas envolvidas.

Para os adeptos da Escola de Chicago, somente haver problemas na

concentrao entre fornecedor e comprador quando um deles detiver poder de

mercado horizontalmente considerado, e quando houver barreiras substanciais

entrada de novos concorrentes justamente os requisitos utilizados para

identificar as concentraes horizontais.

Finalmente, a concentrao vertical pode resultar no incentivo conduta

conlusiva, geralmente sob a forma de cartel 64, e isso se d sob dois aspectos.

Em primeiro lugar, esse estmulo est associado maior facilidade de controle

da conduta de cada participante do cartel pelos demais integrantes, sobretudo

na fase de distribuio do produto. Em segundo lugar, a concentrao vertical

pode promover a eliminao de um comprador com poder de mercado (um

monopsnio) suficiente para fazer frente ao poder dos vendedores.

6.2 CONCENTRAO HORIZONTAL

A concentrao horizontal consiste na integrao entre empresas que atuam no

mesmo mercado relevante, ou cujos produtos sejam substitutos e concorrentes

entre si (ou seja, no caso de aumento do preo de um deles, o outro seria a

opo dos consumidores). 72 Em outras palavras, ser considerada uma

concentrao horizontal aquela que envolva empresas que fabriquem ou

comercializem o mesmo produto, ou empresas cujos produtos sejam tidos como

substitutos um dos outros.

Em se tratando de uma forma de concentrao que resulta na retirada de um

concorrente do mercado, temos essa espcie como a que pode oferecer maiores

prejuzos livre concorrncia 73, o que atrai a ateno da autoridade antitruste

para o controle das concentraes horizontais.

A preocupao com esse tipo de concentrao diz respeito, basicamente, a trs

possveis efeitos prejudiciais concorrncia 74: (i) em mercados oligopolizados,

pode haver um aumento da possibilidade de as empresas no envolvidas no ato

de concentrao adotarem um comportamento colusivo; (ii) formao de um

agente em posio dominante, desestimulando a formao independente dos

preos; e por fim (iii) em mercados menos desenvolvidos, pode levar um agente

econmico posio de monopolista.

6.3 CONCENTRAO CONGLOMERADA

As concentraes conglomeradas so aquelas operaes no abrangidas pelos

tipos vertical e horizontal, de modo que as empresas adquirente e adquirida

desenvolvem suas atividades em mercados relevantes diferentes e no

relacionados verticalmente.

Pode ocorrer, ainda, que os bens produzidos pelas empresas em concentrao

conglomerada no possuam qualquer relao entre si, originando os

denominados conglomerados puros, que, todavia, no constituem objeto de

preocupao da autoridade antitruste.

Com relao eficincia gerada numa concentrao conglomerada, apesar de

essa no ser to evidente como nas concentraes vertical e horizontal, pode-

se afirmar que, em alguns casos, a formao de conglomerados pode reduzir

alguns custos, repercutindo no aumento da sua eficincia. A condio de

empresa conglomerada pode, pois, permitir a compra de maior volume de

matria-prima por um preo inferior, bem como o maior aproveitamento na

realizao de pesquisa e desenvolvimento.

Ana Maria de Oliveira NUSDEO destaca dois possveis problemas que as

concentraes conglomeradas podem trazer ao ambiente concorrencial: (i)

eliminao de concorrentes potenciais; (ii) adoo de prticas de discriminao

das empresas no participantes do grupo.

Inicialmente, em regimes de monoplio ou oligoplio, a possibilidade de

exerccio de poder de mercado minimizada em razo da existncia de

concorrncia em potencial, ou seja, agentes econmicos que no atuam no

mercado relevante em questo, mas que podem ser atrados para esse mercado

diante da alta lucratividade. V-se, ento, que a aquisio de um desses

concorrentes em potencial eliminaria a presso sobre os agentes do mercado,

deixando-os livres para exercer seu poder de mercado.

CONSIDERAES FINAIS

A concentrao econmica fenmeno que sustenta as bases do sistema

capitalista, promovendo a inovao tecnolgica na produo de bens,

aumentando a produtividade, reduzindo os custos de produo, o que permite

s empresas ganhar poder para enfrentar a concorrncia internacional.

Conforme foi analisado no presente trabalho, a concentrao de empresas traz

consigo inmeros efeitos positivos ao mercado, ao consumidor e aos prprios

agentes econmicos envolvidos na operao. O aumento de lucros

proporcionados pela concentrao abre espao possibilidade de incremento

da produo industrial, gerando melhorias nos produtos, aumento de empregos,

diversificao da produo, entre outros. Mas para que esse lucro a mais seja

realmente direcionado promoo desses benefcios, indispensvel que a

estrutura do mercado oferea esse incentivo ao capitalista.

Como visto, um dos efeitos negativos gerados por um mercado oligopolizado

a maior tendncia adoo de condutas coordenadas, o que se deve

proximidade entre os poucos e poderosos membros dessa estrutura, permitindo

a troca de informaes sobre o mercado. Com isso, a reduzida concorrncia

pode levar aplicao desse sobrelucro de forma desvirtuada do funcionamento

ideal do mercado, aplicando-o exclusivamente em meios que visam apenas ao

fortalecimento de uma posio de poder sem haver qualquer espcie de

benefcio revertido aos consumidores.

Se por um lado vemos a concentrao econmica como mecanismo essencial

para a evoluo do capitalismo, por outro vemos a possibilidade de essa

concentrao gerar efeitos indesejados s relaes de mercado, subvertendo a

sua finalidade benfica em um instrumento de dominao de mercados e at

mesmo do poder poltico. Ora, o poder dos agentes econmicos pode ser dotado

de tal magnitude a ponto de influenciar na atuao do ente governamental no

sentido de benefici-lo.

justamente sobre essa diversidade de efeitos do fenmeno concentracionista

que reside a grande complexidade da anlise desses atos pela autoridade

antitruste.

Direito ignorava qualquer possibilidade de ela poder promover efeitos positivos

nas relaes de mercado. Com a expanso da globalizao e a consequente

evoluo da legislao antitruste, adota-se uma concepo mais flexvel, de

modo que o direito passa a admitir a possibilidade de a concentrao gerar

benefcios. A concentrao, muitas das vezes, representa o nico meio

disponvel ao agente econmico para implementar a sua produo, ou mesmo

de manter o funcionamento da empresa diante de uma crise.

Assim, autoridade antitruste cumpre analisar esses dois lados da concentrao

econmica, e isso feito mediante elementos definidos em lei.