COMO EVITAR AUTUAÇÕES FISCAIS EM IMPORTAÇÕES POR ENCOMENDA

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1. INTRODUÇÃO

Todos que lidam direta ou indiretamente

com comércio exterior sabem o que é uma

operação de importação por encomenda

é claro. Mas você sabe quais fundamen-

tos que as Receitas Estaduais usam para

configurar ou não este tipo de operação?

Empresas que não tinham a resposta aci-

ma infelizmente amargam situações que

lhes pode gerar prejuízos de muitos milha-

res e até milhões de reais.

São vários os exemplos e todos conhecem

alguém ou alguma empresa que passou

por isso.

Sim, importar no Brasil é uma tarefa her-

cúlea. São vários impostos, legislação

complexa, fiscais rígidos demais e uma

enormidade de dificuldades que são im-

postas ao empresariado brasileiro. Muitas

vezes, negligenciamos pontos importantes

da operação e se paga um preço alto por

isso!

Mas calma! Há uma luz no fim do túnel.

Claro que no Brasil nunca podemos falar

que nada é 100% seguro. Mas com traba-

lho, sabedoria e conhecimento, podemos

reduzir muito a possibilidade de proble-

mas de fiscalização.

Agora, vamos entrar em “Matrix” e deter-

minar quais os códigos e requisitos utiliza-

dos para julgar se uma operação é julga-

da como encomenda, conta e ordem ou

importação direta.

Este artigo se baseia na análise das deci-

sões de alguns Conselhos de Contribuintes

dos Estados e nas principais consequên-

cias jurídicas nos casos de importação por

encomenda que também podem ser uti-

lizadas nas operações de conta e ordem,

com as devidas reservas.

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Em verdade, as análises dos Fiscos dos Estados e Conselhos de

Contribuintes levam em consideração os mesmos critérios, mas

com algumas implicações jurídicas e tributárias distintas.

Demonstraremos aqui os principais fundamentos das au-

tuações fiscais e ao final, alguns conselhos de como evitar

esse acontecimento.

O Fisco Federal analisa a operação com o fim de determinar o real

adquirente da mercadoria, para saber de onde vem a origem do

dinheiro que sustentou a operação. Analisam ainda o viés penal e

tributário, para verificar ou não a existência de crime de interposi-

ção fraudulenta e ocultação do real adquirente da mercadoria.

O Fisco Estadual analisa, dentre outras coisas, quem é o real adqui-

rente da mercadoria para fins de identificação do Estado compe-

tente para cobrar o ICMS, ou seja, procuram identificar onde ocor-

reu o fato gerador do tributo.

2. FUNDAMENTOS DAS AUTUAÇÕES

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Para os Estados, de forma geral, são dois

os pontos de vista para determinar qual o

Estado deve ser pago o ICMS:

a) se o ICMS é devido ao Estado onde se

encontra o destinatário final da mer-

cadoria, ou seja, para onde a merca-

doria vai fisicamente; ou

b) se o ICMS é devido ao Estado onde se

encontra o contribuinte que arcou fi-

nanceira, contratual e administrativa-

mente com a operação, onde há uma

clara vinculação entre a entrada da

mercadoria à circulação jurídica da

mesma, sem a necessidade do deslo-

camento físico da mesma ao estabe-

lecimento do importador.

Como exemplo, temos o Estado de São

Paulo, que concentra o maior número de

importadores e de operações de impor-

tação do país, em resposta à Consulta nº

1.181/2013, opinou, por meio de sua Secre-

taria da Fazenda, no sentido de que o ICMS

é devido ao Estado onde ocorrer a entrada

física da mercadoria.

A pergunta, que fica nesse caso é a se-

guinte: como os Estados fazem para iden-

tificar a entrada física da mercadoria, se

uma grande parte das mercadorias im-

portadas não transitam fisicamente pelo

estabelecimento importador, obedecendo

regras do convenio s/no, de 1970?

a) ausência de lastro financei-

ro do importador para arcar

com toda a operação, atra-

vés de documentos hábeis

para tanto;

b) completa desconsideração

da entrada física da merca-

doria no estabelecimento do

importador que se encontra

em Estado da Federação di-

verso, quando demonstra-

do que houve uma operação

de conta e ordem e não de

encomenda;

c) cláusulas contratuais ou con-

dições comerciais que des-

naturam a natureza de im-

portação por encomenda;

Os requisitos são os seguintes:

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d) não comprovação do paga-

mento das mercadorias com

recursos do importador pelo

fechamento do câmbio;

e) sede da empresa em local

sem capacidade de arma-

zenamento das mercadorias

importadas.

f) constatação de concessão

de benefício fiscal do Estado

do importador, o que acarre-

ta a glosa do crédito referen-

te a alíquota interestadual do

ICMS;

g) venda da mercadoria com

ausência de margem de lu-

cro, sendo considerada como

prestação de serviços.

Como resultado, os acórdãos dos con-

selhos das Secretarias de Fazenda dos

Estados tem julgado no sentido de duas

consequências cumulativas ou não: a)

infração por falta de pagamento na en-

trada da mercadoria pelo real adquirente,

seguida de multa; e b) glosa de crédito.

Claro que as autuações eram efetivadas

pelo Estado da Federação onde se encon-

trava o encomendante, que geralmente é

diverso do Estado do importador.

Quando ambos são do mesmo Estado a

responsabilidade é solidária, ou seja, qual-

quer um poderá ser responsabilizado para

pagar o ICMS devido.

É importante notar que nesse tipo de ope-

ração, quando importador e encomen-

dante estão em Unidades da Federação

distintas, o importador é responsável pelo

imposto pago na entrada da mercadoria

quando do desembaraço aduaneiro, cre-

ditando-se desse valor para quitar a alí-

quota interestadual. Esse crédito, também

é usado pelo encomendante, este, pagará

o diferencial de alíquotas ao Estado em

que se encontra sua sede.

No caso de desconsideração da operação

de importação como sendo por enco-

menda, os acórdãos administrativos são

no sentido de que é uma operação de im-

portação comum, sendo o real importador

o encomendante. Dessa forma, é cobrado

o ICMS não pago na entrada, bem como, a

multa respectiva. Podendo ainda ser rea-

lizada a glosa do crédito interestadual em

caso de constatação de benefício fiscal.

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Abaixo seguem algumas precauções a serem tomadas para evitar autuações, tanto pelo

encomendante quanto pelo importador.

3. PRECAUÇÕES A SEREM TOMADAS

a) sempre verificar se o im-

portador possui capacida-

de financeira para custear

a operação;

b) buscar informações so-

bre o importador, inclusi-

ve, solicitar as certidões

das Receitas Municipal,

Estadual e Federal;

c) procurar saber se o im-

portador possui muitas

operações em canais

vermelho ou alguma em

cinza;

d) procurar saber se existem

processos administrativos

contra o importador;

e) acompanhar devidamente

toda operação;

f) contratar empresa ou es-

critório para verificar a

regularidade da docu-

mentação da importação,

inclusive o contrato, o pla-

nejamento e desenrolar da

operação;

g) verificar se todas as normas

referentes à classificação

fiscal foram atendidas;

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h) tomar conhecimento se o im-

portador possui algum bene-

fício fiscal que seu Estado não

concorda;

i) verificar se o importador pa-

gou devidamente todos os

tributos, taxas e custos da

operação;

j) não assinar contratos com

cláusulas esdrúxulas;

k) não procurar ter lucros exor-

bitantes e fora da realidade;

l) não procurar obter vantagens

indevidas;

m) observar as regras de preço

de transferência e de valora-

ção aduaneira;

n) verificar se o importador

possui local apropriado

para realizar a operação;

o) realizar a transação de

venda com lucro dentro

dos limites de mercado;

p) não realizar quaisquer

adiantamentos de valores;

q) sempre guardar todos os

documentos.

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Pela análise dos julgados acima, verifica-se que a quantidade de

autuações não está diretamente ligada ao tipo de planejamen-

to tributário utilizado, mas sim, ao tipo de organização anterior às

operações realizadas.

Muitas vezes, analisando apenas os lucros da operação, muitos

empresários abrem mão dos cuidados necessários em uma ope-

ração tão delicada e complexa.

Sendo seguidos os conselhos e orientações que se encontram no

presente texto, será encontrado um guia extremamente valioso

para que as empresas possam ter um mínimo de segurança para

operar nesse mar de dificuldades que são os procedimentos, fis-

cais, administrativos e aduaneiros das importações no Brasil.

Muitos me perguntam se é possível reduzir custos nas operações

de importação, mas sem abrir mão da segurança jurídica sob os

olhos dos Fiscos. A resposta definitivamente é SIM!

4. REDUZIR CUSTOS SIGNIFICA MAIS AUTUAÇÕES?

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No entanto, investir tempo no planeja-

mento é fundamental. Para tanto, algu-

mas perguntas devem ser feitas, como

por exemplo:

- Que tipo de sistemática será utiliza-

da, com benefícios inconstitucionais

ou sistemáticas legais?

- Quem irá realizar o planejamento? É

um empresa conceituada e conhece-

dora dos caminhos legais?

- Quanto será economizado nessa

operação?

- Como será a logística da operação?

- Quem acompanhará a operação des-

de o desembaraço até a quitação de

todos os tributos e emissão dos docu-

mentos fiscais correspondentes?

- Qual o Estado de desembaraço da mer-

cadoria? Será o mesmo do destinatário?

- Está havendo renúncia fiscal ou estou

realizando o pagamento integral do

tributo?

A última pergunta é importante, pois, como

vimos acima, é um dos critérios das recei-

tas estaduais (principalmente) para veri-

ficar a validade não só da operação, como

também dos créditos de ICMS gerados.

Quando há o ganho na operação, mas com

a quitação integral do ICMS nõa há que se

falar em renúncia fiscal ou guerra fiscal, o

que gera uma segurança jurídica nas ope-

rações.

Mas não se pode garantir que não exis-

tam indagações, afinal, estamos no Brasil

e por estarmos aqui, não como garantir,

mesmo quitando tudo em dinheiro, de que

não haverá problemas futuros. Mas com

um planejamento anterior bem realizado,

o que se pode garantir é uma possibilida-

de grande de estar totalmente acoberta-

do em vários setores da operação.

Conte com uma consultoria que tenha não

só a expertise para o caso, mas também

que tenha parceiros que possam cobrir

com competência todas as áreas da ope-

ração de importação. Conjunto de parcei-

ros que engloba consultor, despachante,

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Fica sempre a dica: operar em comércio exterior não é para des-

preparados ou aventureiros. Este é um meio muito especializado

em que várias empresas grandes fecham as portas por não pedi-

rem ajuda.

Dessa maneira, sempre tenha alguém para ajudar, aconselhar e

acompanhar. Muitas empresas mesmo preparadas jurídica e tec-

nicamente estão devendo bilhões de reais em tributos por ouvirem

o canto da sereia e a promessa de grandes lucros facilmente.

Mas há caminhos que podem garantir ganhos com segurança.

Em breve vamos colocar à disposição um checklist que ajudará às

empresas a reduzirem muito às possibilidades de problemas em

importação.

5. CONCLUSÃO

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Qualquer dúvida, entre em contato conos-

co. É da união de esforços e mentes que

nasce o sucesso, como bem diria um dos

maiores vencedores da história do Brasil,

Ayrton Senna da Silva:

A frase acima e o princípio que se encon-

tra por trás dela não serve apenas para

empresários e altos executivos, mas para

todo aquele que quer vencer. As empre-

sas não procuram apenas funcionários

passivos que observam grandes oportuni-

dades e a deixam escapar por “não pode-

rem fazer nada sobre o assunto”, ou sim-

plesmente achar que isso não faz parte de

suas atribuições.

CÍCERO COSTA

Sócio Diretor da Brasil Negócios, Advoga-

do Especialista em Direito Tributário e pro-

fessor em direito tributário.

Tudo o que se refere à existência e me-

lhoria contínua da empresa faz parte das

atribuições de todos que formam às or-

ganizações. Assim, como visto acima, o

sucesso depende de todos. NECESSARIA-

MENTE, TODOS!

Sucesso e boa sorte!

Eu sou parte de uma

equipe. Então, quando

venço, não sou eu ape-

nas quem vence. De

certa forma, termino o

trabalho de um grupo

enorme de pessoas!

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