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Contratao de instituies financeiras por pessoas jurdicas de direito pblico - Aplicabilidade, desvios e investigao Carlos Alberto Hohmann Choinski

Resumo: Contratao de instituies financeiras por rgos da Administrao Pblica Limites de Possibilidade Parmetros constitucionais Hipteses de incidncia e no-incidncia Contratao de servios Investigao Iniciado a partir do processo de privatizao de bancos estatais e fomentada pela poltica neo-liberal, nos ltimos dez anos as instituies financeiras, mesmo as privadas, passaram a olhar para os rgos da Administrao Pblica como clientes e, a partir de ento, instalou-se discusso jurdica sobre os limites de possibilidade de tais contrataes. Este estudo visa orientar aos Promotores de Justia os parmetros de legalidade ou ilegalidade destas contrataes, segundo as normas constitucionais e o princpio do interesse pblico. 1) Parmetros Constitucionais e Legais disciplinadores do regime de movimentao financeira dos entes de direito pblico.Reza a Constituio Federal em seu artigo 164, 3.:

As disponibilidades de caixa da Unio sero depositadas no Banco Central; as dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e dos rgos ou entidades do Poder Pblico e das empresas por ele controladas, em instituies financeiras oficiais, ressalvados os casos previstos em lei.

Dando conformao a esta ordem constitucional a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/00), em seu artigo 43, repetiu nos mesmos termos a ordem:

Art. 43. As disponibilidades de caixa dos entes da Federao sero depositadas conforme estabelece o 3. do art. 164 da Constituio.

Assim, ainda que houvesse qualquer discusso acerca da eficcia plena da norma constitucional, com o advento da Lei Complementar n. 101/00 ficou clara a aplicao imediata e plena daquela regra.

Dvida permaneceria acerca do que pode ser interpretado como disponibilidade de caixa, ao que socorre a definio de DE PLCIDO E SILVA:

Num conceito econmico e financeiro, exprime o vocbulo (disponibilidade) a soma dos bens de que se pode dispor, sem qualquer ofensa normalidade dos negcios de uma pessoa. (...) Indicam-se, por isso, os recursos, sejam os bens mveis ou imveis, em ttulos ou em dinheiro, que possam ser utilizados (vendidos, trocados, alienados) sem acarretar dificuldades a quem deles dispe.

Quanto ao conceito de instituio financeira oficial vale a lio de JOS AFONSO DA SILVA que define:

So pblicas (ou oficiais) as instituies financeiras institudas pelo Poder Pblico, com natureza de empresa pblica ou de sociedade de economia mista.

Caso alguma dvida de interpretao ainda pairasse sobre a leitura da obrigatoriedade prevista na Constituio, o Supremo Tribunal Federal j se manifestou, em sede de Ao Direta de Inconstitucionalidade:

Ao direta de inconstitucionalidade. Medida Cautelar. Artigo 3. da Emenda Constitucional n. 37 do Esprito Santo. Nova redao conferida ao art. 148 da Constituio Estadual, determinando que as disponibilidades de caixa do Estado, bem como as dos rgos ou entidades do Poder Pblico Estadual e das empresas por ele controladas, sejam depositadas na instituio financeira que vier a possuir a maioria do capital social do BANESTES, decorrente de sua privatizao, na forma definida em lei. Aparente ofensa ao disposto no art. 164, 3. da Constituio Federal, segundo o qual as disponibilidades financeiras de Estados, Distrito Federal e Municpios, bem como as dos rgos ou entidades do Poder Pblico e das empresas por ele controladas, devem ser depositadas em instituies financeiras oficiais, ressalvados os casos previstos em lei. Tal lei exceptiva h que ser a lei ordinria federal, de carter nacional. Existncia, na lei complementar federal n. 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), de previso segundo a qual as disponibilidades de caixa dos entes da Federao sero depositadas conforme estabelece o 3. do ar.t 164 da Constituio (art. 43, caput). Ofensa, ademais, ao princpio da moralidade previsto no artigo 37, caput, da Carta Poltica. Medida Cautelar Deferida. (ADI 2600/MC/ES Rel. Ellen Gracie., j. 24/04/2002, deciso unnime).

Evidenciado, portanto, o carter de aplicabilidade imediata e eficcia plena, prprios das normas constitucionais de vedao, que no h interpretao possvel que admita a contratao de instituio financeira privada para receber disponibilidades financeiras de entes pblicos.

2) Os processos de privatizao e sua incurso nas disponibilidades financeiras dos entes de direito pblico.

Ainda que existente norma constitucional superiora estabelecendo vedaes possibilidade de contratao de instituies financeiras no-oficiais, atravs do uso de Medida Provisria, na execuo da poltica de privatizao de instituies financeiras, especialmente aquelas ligadas a Estados federados, foi includa uma hiptese de ampliao ao campo da utilizao das disponibilidades de caixa.

O artigo 4., 1. da Medida Provisria n. 2.192-70 (em vigncia) possua a seguinte redao:

As disponibilidades de caixa dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e dos rgos ou das entidades do poder pblico e empresas por eles controladas podero ser depositadas em instituio financeira submetida a processo de privatizao ou na instituio financeira adquirente de seu controle acionrio, at o final do exerccio de 2010.

Esta regra, ento, ampliava a extenso do conceito de instituio financeira oficial e permitiu uma verdadeira corrida das instituio financeiras privadas, cuja finalidade a obteno de lucros, a todos os entes da Administrao Pblica Geral. A redao do artigo 4., 1. da MP 2192-70, todavia, ainda continha uma dupla interpretao: somente os rgos da pessoa jurdica de direito pblico interno que estivesse vendendo seus ativos poderiam mant-los no banco adquirente ou qualquer pessoa jurdica de direito pblico poderia instalar-se neste instituio financeira privatizante.

Este dado relevante porque, estaria, permitindo que uma instituio financeira que comprasse um banco no Par, pudesse contratar com algum Municpio do Rio Grande do Sul.

Para dirimir esta dvida, o prprio Banco Central do Brasil, rgo cuja principal funo controlar a atividade financeira no Estado Brasileiro, no af de por fim discusso, emitiu o ofcio circular n. 3.247 de 14 de julho de 2004 onde indicava que as entidades privatizadas estavam excludas das entidades abrangidas pelas expresses instituies financeiras oficiais ou pblicas ou bancos oficiais ou pblicos, ou assemelhadas.

Com este entendimento, o Estado do Paran, por exemplo, estaria autorizado a manter disponibilidades financeiras no Banco Ita S/A, porm nenhum municpio paranaense (porque no era o titular dos ativos a serem privatizados) estaria autorizado a firmar contratos com tal instituio.

Os bancos privados, todavia, cuja atividade finalstica sempre o de captao de recursos em depsitos, viram a possibilidade de ampliar o nicho de sua atividade, e passaram a assediar com intensa freqncia os Municpios e suas autarquias, com o propsito de convenc-los a migrar suas contas para suas instituies.

Para tanto, ignorando a interpretao restritiva dada a norma, vendiam a ideia de que, uma vez tendo participado e assumido o controle acionrio de qualquer banco privatizado, estariam aptos a participar, em concorrncia, no mercado das instituies pblicas.

Veio, ento, a escalada dos chamados contratos de manuteno financeira, contratos de pagamentos de subsdios a servidores, vendas de seguros e outros tantos servios praticados pelo mercado bancrio, no Brasil.Especialmente os Municpios, mal orientados e encantados com a possibilidade de viabilizao de recursos, abriram suas portas para diversas negociaes com instituies financeiras privadas, umas atravs de contratos, outras atravs de convnios, outras realizando licitao e outras simplesmente ignorando tal exigncia. Em setembro de 2005, o Supremo Tribunal Federal, em apreciao de medida cautelar de Ao Direta de Inconstitucional n. 3.578-9/DF, suspendeu a eficcia do art. 4., 1. da MP 2192-70, conforme a seguinte ementa: Medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade: caso de excepcional urgncia, que autoriza a deciso liminar sem audincia dos partcipes da edio das normas questionadas (LADIn, art. 10, 3), dada a iminncia do leilo de privatizao do controle de instituio financeira, cujo resultado poderia vir a ser comprometido com a concesso posterior da medida cautelar.

II. Desestatizao de empresas pblicas e sociedades de economia mista: alegao de exigncia constitucional de autorizao legislativa especfica, que - contra o voto do relator - o Supremo Tribunal tem rejeitado; caso concreto, ademais, no qual a transferncia do controle da instituio financeira, do Estado-membro para a Unio, foi autorizada por lei estadual (conforme exigncia do art. 4, I, a, da MPr 2.192-70/01 - PROES) e a subseqente privatizao pela Unio constitui a finalidade legal especfica de toda a operao; indeferimento da medida cautelar com relao ao art. 3, I, da MPr 2.192-70/01, e ao art. 2, I, II e IV, da L. 9.491/97.

III. Desestatizao: manuteno na instituio financeira privatizada das disponibilidades de caixa da administrao pblica do Estado que detinha o seu controle acionrio (MPr 2.192-70/01, art. 4, 1), assim como dos depsitos judiciais (MPr 2.192-70/01, art. 29): autorizao genrica, cuja constitucionalidade - no obstante emanada de diploma legislativo federal - objeto de questionamento de densa plausibilidade, vista do princpio da moralidade - como aventado em precedentes do Tribunal (ADIn 2.600-MC e ADIn 2.661-MC) - e do prprio art. 164, 3, da Constituio - que no permitiria lei, ainda que federal, abrir exceo to ampla regra geral, que a de depsitos da disponibilidade de caixa da Administrao Pblica em instituies financeiras oficiais; aparente violao, por fim, da exigncia constitucional de licitao (CF, art. 37, XXI); ocorrncia do periculum in mora: deferimento da medida cautelar para suspender ex nunc a eficcia dos arts. 4, 1, e 29 e pargrafo nico do ato normativo questionado (MPr 2.192/70/01).

Com tal deciso, enfim, restou suspensa a vigncia e a eficcia da norma que autorizaria as instituies financeiras privadas a contratarem disponibilidades de caixa com entes de direito pblico. O problema, todavia, ainda remanesce na medida em que muitas instituies financeiras e muitos rgos da Administrao Pblica simplesmente ignoraram o comando legal dado pelo Supremo, dotado de eficcia contra todos e efeito vinculante.3) Problemticas pontuais acerca de contrataes com instituies financeiras3.1. Contratos para manuteno de disponibilidades de caixa. Decorre do resumo do presente trabalho que toda a contratao entre entes de direito pblico e institues financeiras no oficiais nula de pleno direito, devendo ao Ministrio Pblico a incumbncia de velar pela retificao da legalidade nos atos j contrados.

Como a medida cautelar deferida pelo Supremo Tribunal Federal possui efeitos ex nunc, muitos agentes pblicos e instituies financeiras ainda defendem a legalidade de atos contrados antes de 14 de setembro de 2005. Todavia, trs observaes devem ser feitas objetivamente: a ADIN ainda aguarda deciso definitiva e, se esta for no mesmo sentido da cautelar deferida, possuir efeitos ex tunc, tornando nulos de pleno direito todos as contrataes havidas (1); no h impedimento formal para que o Ministrio Pblico, em sede ao civil pblica ou ao de improbidade administrativa, advogue a tese da inconstitucionaidade em concreto da MP 2192-70, em cada caso de contratao, podendo ser declarado pelo juiz singular ou Tribunal a mesma inconstitucionalidade j ento apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, mas como os efeitos necessrios a declarao de nulidade dos atos (2); tratando-se, geralmente, de contratos que se protaem no tempo, estes contratos teriam perdido o fundamento jurdico de validade a partir de 14 de setembro de 2005, data da deciso do STF (3).Todo o velamento destas situaes, portanto, pode ser feita em sede de investigao e prerrogatva do Ministrio Pblico Estadual, no exerccio da atividade de controle do patrimnio pblico.

3.2. Contratos de prestaes de servios, como pagamento de folha de servidores, contratao de seguros e outros servios financeiros.A norma constitucional que veda a manuteno de disponibilidade de caixa em instituies financeiras no oficiais, por se tratar de norma de vedao, deve ter interpretao restritiva.Por isso, no h impedimento para que os entes de direito pblico, realizem contratos de prestao de servios ou contratao de produtos com instituies financeiras, desde que isso no importe em manuteno de disponibilidades de caixa.

Em julgamento da RE 444056, o Ministro Carlos Velloso, deixou firmado tal entendimento ao afirmar:

(...) a determinao contida no art. 164, 3. da Constituio Federal tem a finalidade de garantir as finanas pblicas e a preservao do patrimnio estatal contra o risco de quebra das instituies financeiras privadas, sendo certo, assim, que o valor necessrio quitao de folha de pagamento dos servidores do Municpio deve ser depositado em banco oficial.

(...)

Os pagamentos realizados aos servidores municipais no so disponibilidades de caixa, pois tais recursos, uma vez postos disposio de servidores, tm carter de despesa liquidada, pagamento feito, no estando disponveis ao Municpio, pessoa jurdica de direito pblico interno, mas esto disponveis aos servidores, credores particulares.

(...)

Disponibilidade de caixa no se confunde com depsito bancrio de salrio, vencimento ou remunerao de servidor pblico, sendo certo que, enquanto a disponibilidade de caixa se traduz nos valores pecunirios de propriedade do ente de federao, os aludidos depsitos constituem autnticos pagamentos de despesas, conforme previsto no art. 13 da Lei 4.320/64.

Ficou asseverado, portanto, que quando recursos so transferidos para instituio financeira no-oficial com o fim exclusivo de prestao de servio (na hiptese, pagamento de folha de salrios), no h ilegalidade e nem leso ao interesse pblico.

Algumas observaes, no entanto, so de relevante, especialmente para a atividade investigatria do Ministrio Pblico:

1) toda a contratao de servios de instituies financeiras exigem a precedncia de regular processo licitatrio.Algumas instituies financeiras (como o caso do Banco Ita S/A, que comprou o Banestado S/A), defenderem a tese da inexigibilidade de licitao, por ausncia de concorrncia. Todavia, este argumento no se justifica e se tratando de contratao de produtos ou servios, como qualquer outro, deve ser precedido de regular processo licitatrio. Toda a contratao realizada, portanto, sem licitao, nula e passvel de responsabilizao penal e por improbidade administrativa.

2) os contratos de prestao de servios no podem conter clusula de obrigatoriedade de manuteno de disponibilidades depositadas na instituio contratada.

No meio bancrio, se utiliza de um mtodo pelo qual o banco exige que, para realizar determinados pagamentos, as disponibilidades estejam livres em um, dois ou at trs dias teis anteriores ao pagamento. Muitas vezes, em se tratando de contrato com o poder pblico, tal regra pode dar margem a um subterfgio pelo qual as disponibilidades de caixa ficam merc da instituio financeira (para, inclusive, movimentar este dinheiro no mercado financeiro) por vrios dias, em prejuzo ao patrimnio pblico (o dinheiro fica sem aplicao) e causando enriquecimento ilcito da instituio financeira. Assim, deve ser grafado que a onerao contratual deve ser restringir aos nus financeiro do objeto do contrato, no admitindo-se regras paralelas pelas quais as instituies financeiras venham a obter vantagem indevida.

Ao Ministrio Pblico, em caso de investigao, a melhor forma de se comprovar sobre este fato requisitar junto instituio financeira (por via judicial ou administrativa, uma vez que entes de direito pblico no esto acobertados pelo sigilo bancrio) cpia dos extratos de movimentao das contas oficias do ente de direito pblico e proceder uma auditoria.

O mesmo pensamento se aplica a contratao de outros servios como emisso de carns, contratao de seguros, e outras atividades financeiras que no podem admitir a exigncia de manuteno de conta corrente ou depsito prvio de disponibilizao, porque, nestes casos, estariam equiparados disponibilidade de caixa e, portanto, inconstitucionais. 4. Papel do Ministrio Pblico

Na atuao do controle do patrimnio pblico, incumbe ao Ministrio Pblico velar pela correta aplicao dos saldos financeiros de uma instituio pblica, evitando-se contratos de riscos ou aes temerrias, tanto por parte de instituies financeiras privadas, sujeitos s turbulncias do mercado financeiro, como tambm para evitar o malbaratamento irresponsvel de gestores pblicos.

Mesmo ao argumento de que h uma contrapartida financeira para cada contratao, h que se ponderar que h regra constitucional vedativa, retirando qualquer validade a tal argumento. Alm disso, tratando-se de patrimnio pblico, a atividade lucrativa relativizada pela segurana das manutenes financeiras e a correta e transparente aplicao do dinheiro pblico.

Neste sentido, alm das tradicionais aes civis pblicas buscando a nulidade deste tipo de contratao, ou aes de improbidade administrativa, buscando a responsabilidade dos gestores pblicos por prtica de ato ilegal, presumivelmente lesivo, h ainda a possibilidade de mediante ao civil pblica, discutir a responsabilidade pelo dano moral causado pela instituio financeira privada, mediante obteno de vantagens financeiras atravs de subterfgios ilegais.

Assim, um vrtice de atuao ministerial poder ser a discusso de condenao por danos materiais e morais ao patrimnio do ente pblico, mediante utilizao de prtica inconstitucional, lesiva e abusiva. 5. ConclusoEste pequeno trabalho tem por fim as seguintes concluses:

1) nula de pleno direito toda a contratao de instituio financeira no oficial para gesto de disponibilidades de caixa de entes de direito pblico, em face de expressa vedao constitucional;

2) a regra do art. 4.1. da MP 2192-70, que permitiu transitoriamente a instituies financeiras contratarem entes de direito pblico, teve sua inconstitucionalidade declarada, em face da ADI 3578-9, do STF, estando com sua eficcia suspensa;

3) a contratao para gerncia de disponibilidade de caixa, ainda pode ser discutida em sede de ao civil pblica, com controle concreto de constitucionalidade, mediante ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico;4) a manuteno de disponibilidade de caixa em bancos no oficiais representa gesto temerria aos recursos pblicos e constitui, na maioria dos casos, em forma de enriquecimento ilcito das instituies financeiras privadas;

5) admissvel a contratao de servios de instituies financeiras, desde que sejam precedidas de licitao e no exijam depsitos de disponibilidade de caixa ou criem regras de execuo que favoream a instituio privada, em detrimento do patrimnio pblico;

6) papel do Ministrio Pblico exerce o controle de tal atividade, mediante investigao e propositura de aes civis pblicas, buscando a declarao de nulidade de contratos deste gnero, bem como a responsabilizao das instituies financeira privadas que, porventura, venha a obter vantagens ilcitas em razo destes contratos, sem prejuzo das responsabilidades penais ou por improbidade administrativa.

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Alm da interpretao literal que se possa fazer do adjetivo oficial importante lembrar que o legislador sempre considerou este termo para caracterizar instituio financeira de carter pblico, tanto que a Lei n. 7.492/86 tipifica dois crimes contra o sistema financeira, fazendo referncia especfica a instituio financeira oficial: no art. 19, como circunstncia qualificadora do tipo penal e no art. 20, como elemento especfico do tipo penal.

SILVA, Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional, 10. Ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 756.

Ofcio Circular n. 3.247 de 14 de julho de 2004, encontrvel no stio www.bcb.gov.br

Cite-se como exemplo, em Cascavel, em contrato deste gnero, foi apurado um saldo mdio dirio em contas financeiras de banco privado, no valor de R$ 143.000,00, completamente desproporcional ao objeto do contrato e resultando em vantagem financeira abusivo instituio financeira