carl schmitt e a fundamentação do direito

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8/10/2019 Carl Schmitt e a fundamentação do direito http://slidepdf.com/reader/full/carl-schmitt-e-a-fundamentacao-do-direito 1/31 Carl Schmitt e a fundamentação do direito Ronaldo Porto Macedo Jr. série PRODUÇÃOCIENTÍFICA Direito Desenvolvimento Justiça

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Carl Schmitt e afundamentação

do direito

Ronaldo Porto Macedo Jr.

série

PRODUÇÃOCIENTÍFICA 

Direito Desenvolvimento Justiça

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ISBN 978-85-02-10302-3

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)Macedo Jr., Ronaldo Porto.

Carl Schmitt e a fundamentação do direito / Carl Schmitt ; RonaldoPorto Macedo Jr. – 2. ed. – Trad. Peter Naumann – São Paulo :Saraiva, 2011. – (Coleção direito, desenvolvimento e justiça. SérieProdução científica).

Bibliografia.

1. Direito – Filosofia 2. Filosofia alemã 3. Política – Filosofia 4.Schmitt, Carl, 1888-1985 – Crítica e interpretação I. Macedo Jr.,Ronaldo Porto. II. Título. III. Série.

10-06772 CDU-340.12

Índices para catálogo sistemático:

1. Direito : Filosofia 340.12

2. Filosofia do direito 340.12

3. Filosofia jurídica 340.12

Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meioou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Data de fechamento da edição: 2-3-2011

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Acesse www.saraivajur.com.br

Diretor editorial  Antonio Luiz de Toledo Pinto Diretor de produção editorial Luiz Roberto Curia Gerente de produção editorial Lígia Alves Editora Manuella Santos de Castro Assistente editorial  Aline Darcy Flor de Souza

Assistente de produção editorial Clarissa Boraschi MariaArte, diagramação e revisão Know-how Editorial Serviços editoriais Carla Cristina Marques 

Vinicius Asevedo Vieira  Capa Studio Bss Produção gráfica Marli Rampim Impressão Acabamento

Textos de Carl Schmitt utilizados na tradução:“Über die Drei Arten des rechts-wissenschaftlichen Denkens”, HanseatischeVerlagsanstalt, Hamburg, 1934.“Der Führer schutz das Recht”, Deutsche Juriten-Zeitung, Jg. 40, Heft 19

(Outubro 1), texto republicado em Positionen und Begriffe im Kampf mitWeimar-Genf-Versailles – 1923-1939, Duncker & Humblot, Berlin (1940), 1988.Copyright: Duncker & Humblot 

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Sumário

Nota sobre uma publicação tardia .................................................................................. 5

Agradecimentos .................................................................................................................................... 7

Introdução .................................................................................................................................................... 11

1. Carl Schmitt no contexto dos anos 1920-1940 ...................................... 21

2. O decisionismo jurídico ........................................................................................................ 33

2.1 Traços fundamentais do decisionismo .......................... 33

2.2 Decisionismo e “occasio” .............................................. 38

2.3 A democracia – ditatorial decisionista .......................... 48

2.3.1 A definição de democracia .................................. 48

2.3.2 A ditadura comissária e a ditadura soberana ..... 49

2.3.3 A ditadura e a crise de Weimar ........................... 51

2.3.4 Pluralismo, policracia e federalismo................... 52

2.3.5 O  Führer  protege o Direito ................................ 55

2.3.6 Estado, movimento e povo ................................. 58

2.3.7  Führung e igualdade de estirpe ........................ 60

2.3.8 O critério do político ........................................... 61

3. A teoria da instituição ............................................................................................................. 67

3.1 Traços fundamentais do institucionalismo ................... 67

3.2 Implicações do pensamento de Hauriou ....................... 77

3.3 Institucionalismo e sociologia jurídica .......................... 793.4 Soberania e pluralismo ................................................... 82

3.5 A influência de Santi Romano........................................ 86

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10Produção Científica Sumário

4. Normalidade e “konkretes Ordnungsdenken” ............................................ 93

4.1 Soberania e decisão ........................................................ 93

4.2 Normalidade e exceção .................................................. 100

4.3 O institucionalismo schmittiano .................................... 104

4.4 Validade e decisão .......................................................... 105

5. Conclusão: o decisionismo institucionalista de Schmitt ............... 109

Referências ............................................................................................................................................... 117

TEXTOS DE CARL SCHMITT

Nota sobre as traduções .......................................................................................................... 127

Sobre os Três Tipos do Pensamento Jurídico ................................................. 131

O Führer  protege o Direito – sobre o discurso deAdolf Hitler no Reichstag  em 13 de julho de 1934 ............................................. 177

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Introdução

Carl Schmitt é certamente um dos mais instigantes e polêmicospensadores políticos do século XX. A sua obra jurídica, ao lado de seressencial para a compreensão de suas ideias políticas, reveste-se deoriginalidade e profundidade. Esta é uma das teses deste livro, quetem como objetivo analisar as características essenciais do pensa-mento jurídico de Carl Schmitt. Com a finalidade de circunscrever oobjeto de estudo, propus-me a avaliar as mudanças do pensamentodo jurista alemão entre os anos de 1922 e 1934, quando Schmitt al-cança a sua maturidade intelectual.

O argumento principal deste livro é relativamente simples. CarlSchmitt é conhecido por ser um representante do pensamento jurí-dico decisionista. Entendo que o pensamento propriamente decisio-nista de Schmitt dos anos 1920 transformou-se, sem se tornar con-traditório, ao receber, durante o final dessa década, a influência dopensamento jurídico institucionalista, em particular das obras deMaurice Hauriou e Santi Romano. Em outras palavras, pode-se falarda existência de um “institucionalismo” no pensamento de Schmitt apartir dos anos 1930.

Para seguir tal argumento, cabe mostrar a coerência do pensa-mento jurídico schmittiano, em particular a maneira como compati-biliza o “pluralismo institucionalista” dos anos 1930 com o “monismodecisionista” dos anos 1920. Para tanto, é necessária a reconstruçãosistemática do pensamento de Schmitt a partir da ótica de sua teoriado Direito. Tal tarefa é particularmente difícil ante o caráter marca-damente fragmentário de suas obras, com exceção de seus livrosTeoria da Constituição (Verfassungslehre) e O Nomos da Terra ( Der Nomos der Erde).1 Procurei mostrar como o pensamento de

1  Essas duas obras de maior fôlego e sistematicidade são de 1922 e 1955, res-pectivamente. No período que privilegiei para este trabalho, Schmitt nãoproduziu nenhuma obra que sistematizasse sua reflexão.

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12IntroduçãoProdução Científica

Schmitt apresenta unidade e coerência, a des peito das tensões con-ceituais igualmente características de seu pensamento radical.

É talvez desnecessário enfatizar que o pensamento de Carl Schmitttem sido objeto de diversos estudos e muitas são as traduções con-temporâneas de sua obra, o que está a evidenciar o interesse cada vezmaior que o seu pensamento tem despertado na comunidade acadê-mica, especialmente entre juristas e cientistas políticos. Depois delongos anos de ostracismo e abandono, suas obras passam a ser ob-

 jeto de vigorosos debates e seminários, inclusive por parte de impor-tantes intelectuais de esquerda, como o caso de Habermas, Offe edos participantes do seminário realizado no Istitituto Gramsci, na

Itália, e que resultou na importante contribuição ao debate sobre oseu pensamento La Politica Oltre lo Stato durante os anos 1980. Aoque tudo indica, passados mais de cinquenta anos do final da Segun-da Guerra Mundial, começa a haver clima intelectual mais propíciopara uma análise mais distanciada e menos ideologizada do pensa-mento de Schmitt.

O interesse que orienta o presente estudo é duplo. Por um lado,pretendo revelar alguns pontos da coerência interna do pensamento

 jurídico de Schmitt, assumindo como ponto de partida metodológicouma análise estrutural de seu pensamento.2 Por outro lado, pretendo

apresentar uma análise contextualizada do ponto de vista histórico enão dogmaticamente estrutural. Afinal, é particularmente difícil per-manecer no estrito campo da coerência das ideias de um autor comoSchmitt, desconhecendo ou ignorando por completo o seu relaciona-mento com o contexto de sua época, tão carregado de influxos ideo-lógicos e políticos. Isto é verdadeiro se nos lembramos de queSchmitt era um intelectual militante e, não por acaso, foi consideradoo Kronjurist da Alemanha nazista do início dos anos 1930. De qual-quer modo, admite-se que, a despeito do conteúdo ideológico e por

 vezes panfletário de alguns trabalhos de Schmitt, a sua obra é mar-cada por uma preocupação científica. Conforme acentua o próprioSchmitt em seu prefácio à Teologia Política ( Politische Theologie),ao defender-se da acusação de utilizar o seu pensamento para atacarum adversário não jurídico, afinal de contas, “ Science is but a small

2  Tal como explicitada por Victor Goldschmidt, em “Tempo Histórico e Tem-po Lógico na Interpretação dos Sistemas Filosóficos”, in A Religião de Pla-tão, Difusão Europeia do Livro, 2. ed., São Paulo, 1970. Cabe notar, todavia,que não se pretende realizar qualquer tipo de análise estruturalista ortodo-xa, mesmo porque seria bastante discutível a própria viabilidade teórica eprática de tal empreitada. O viés da análise estrutural limita-se, portanto, auma premissa metodológica de análise cuidadosa de textos.

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13Produção CientíficaCarl Schmitt e a fundamentação do direito 

 power ”. A despeito de seu oportunismo político eticamente questio-nável e reprovável, a sua própria vida intelectual está marcada por

relativa independência intelectual, o que, inclusive, lhe valeu algu-mas ameaças de morte por parte de setores das SS em razão de suasideias “incômodas” para o Reich alemão a partir de 1935.3

Este livro não tem a pretensão de realizar uma pesquisa históricaoriginal. A sua ênfase é na análise da coerência interna do pensamentoschmittiano. Os trabalhos até hoje realizados sobre o seu pensamento,salvo poucas exceções – entre as quais estão os trabalhos de GeorgeSchwab e Joseph Bendersky4 – pouco adentraram na análise acuradados conceitos schmittianos e sua coerência, preferindo ver em sua

obra as ideias de um mero ideólogo “canalha” a serviço de uma ideolo-gia autoritária ou totalitária (por exemplo: Kurt Wilk,5 Lúkacs6 etc.).

O meu ponto de partida é o de que, a despeito do manifesto mal--estar que algumas de suas ideias possam gerar – em particular osseus textos mais panfletários e oportunistas de conteúdo antissemita –,o vigor e o rigor de seu pensamento estão a merecer uma análisemais cautelosa e desapaixonada. Como se sabe, Schmitt foi um dosprincipais interlocutores do pensamento jurídico liberal, positivista e

 jusnaturalista do período da República de Weimar. Importantes são

as suas polêmicas com Kelsen, Laski e suas surpreendentes afinida-des com Hayek.7

Sem adentrar na polêmica sobre o caráter geral do pensamento jurídico de Schmitt, se foi ele um pensador original ou apenas um

3  Tal episódio é relatado com precisão por George Schwab (Carl Schmitt – La sfida dell’eccezione, Laterza, Roma, 1986) e Joseph Bendersky (Carl Schmitt. Theorist for the Reich, Princeton University Press, New Jersey,1983). Importante, também, é o artigo de Joseph Bendersky, “The Expen-dable Kronjurist: Carl Schmitt and National Socialism”, 1933-36, in  Jour-

 nal of Contemporary History, SAGE, London and Beverly Hills, vol. 14,1979, ps. 309-328.

4  Schwab, op. cit., e Bendersky, op. cit.5  “La doctrine politique du national-socialisme. Carl Schmitt exposé et critique

de ses idées”, in Archives de Philosophie du Droit et Sociologie Juridi-que, IV, n. 3-4, 1934, ps. 169-196.

6   El Assalto de la Razón. La trayectoria del irracionalismo desde Schellinghasta Hitler , Grijalbo, Barcelona, 1967, especialmente, ps. 519-537.

7  Sobre as afinidades com o pensamento de Hayek, ver, sobretudo, Friedri-ch Hayek, Direito, Legislação e Liberdade. Uma nova formulação dos

 princípios liberais de justiça e economia política, 3 volumes, São Paulo, Visão, 1985. A relação entre Schmitt e Hayek é objeto específico do Capítu-lo 8 do livro Carl Schmitt – The End of Law, de William E. Scheuerman,Rowman & Littlefield Publishers, Inc, Boston, 1999.

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14IntroduçãoProdução Científica

brilhante sistematizador,8  certo é que o seu pensamento exerceugrande influência na Alemanha no início do século XX e ainda conti-

nua a exercer grande influência no mundo jurídico alemão. Aindahoje, os mais significativos representantes desta escola talvez sejamo jurista alemão Ernst Forsthoff9 e o politólogo francês Julien Freund.Ademais, as mudanças que seu pensamento sofre são paradigmáti-cas de uma série de transformações pelas quais passa a práxis jurídi-ca e a teoria do direito no século XX.10

O propósito deste trabalho não é realizar uma análise sistemáticaglobal do pensamento de Schmitt. Procurou-se mostrar a coerênciae organicidade da obra schmittiana propriamente jurídica. O projeto

político de Schmitt e as alternativas políticas que ele pensava para aRepública de Weimar, a sua crítica ao parlamentarismo,11 a sua con-cepção de democracia,12 a sua crítica ao romantismo político13 e seustextos teóricos sobre o Direito, como Sobre os Três Tipos do Pensa-

 mento Jurídico – 1934 (Über die drei Arten des Rechts-wissens-chaftlichen Denkens),14 Teologia Política  ( Politische Theologie,1922)15  e  Estado, Movimento e Povo  ( Staat, Bewegung, Volk,1934),16 formam uma unidade sistemática.

8

  Esta última é a opinião de Giuseppe Zaccaria, “La critica del normativismo”,p. 144, in La Politica Oltre lo Stato: Carl Schmitt, Istituto Gramsci Veneto,Arsenale Coperativa Editrice, Venezia, 1981, com a qual não concordo.

9  Entre as principais obras deste herdeiro de Schmitt está Stato di Diritto inTrasformazione (Rechtstaat im wandel), Giuffrè, Milano, 1973. De JulienFreund cabe destacar seu clássico  L’Essence du politique, Paris, Sirey,1986.

10  Mudanças tão bem analisadas por François Ewald em L’État Providence,Grasset, Paris, 1986.

11  Cfr. The Crisis of Parliamentary Democracy  ( Die Geistesgeschichtli-che Lage des heutigen Parlamentarismus – 1923), MIT Press, 1985, Il

Custode della Costituzione ( Der Huter der Verfassung – 1929), Giuffrè,1981 e La Dictadura ( Die Diktatur. Von den Anfangen des modernen

 Souveranitätsgedanken bis zum proletarischen Klassenkampf – 1921),Alianza Editorial, 1985.

12 Teoria de la Constitución (Verfassungslehre – 1928), Madrid, AlianzaEditorial, 1982.

13   Romanticismo Politico ( Politische Romantik), Milano, Giuffrè, 1981.14  Hanseatische Verlagsanstalt, Hamburg, 1934.15  Utilizei a tradução italiana Teologia Politica, in Le categorie del “político”.

 Saggi di teoria politica a cura di Gianfranco Miglio e di Pierangelo Schiera, Società Editrice Il Mulino, Bologna, 1972, ps. 29-88.

16   Staat, Bewegung, Volk. Die Dreigliederung der politischen Einheit, Han-seatische Verlagsanstalt, Hamburg, 1933, tradução italiana Stato, Movimen-to, Popolo. Le tre membra dell’unità politica, in Carl Schmitt, Principii

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15Produção CientíficaCarl Schmitt e a fundamentação do direito 

Conforme analisa George Schwab, “a intenção de Schmitt entremarço de 1933 e dezembro de 1936 era dupla: 1) – esboçar um pro-

 jeto constitucional para o sistema monopartidário nacional-socialistae; 2) – desenvolver o conceito de ordenamento concreto para a teo-ria do direito alemão”.17

A concepção do direito como pensamento do ordenamento con-creto (konkretes Ordnungsdenken), desenvolvida por Schmitt em1934, com certeza desemboca numa concepção política autoritária,fundada num princípio do Führer . Vale notar, todavia, que Schmittnão entende o Führerprinzip numa acepção estritamente decisio-nista, mas, sim, numa concepção sincrética na qual o direito é um

conjunto de instituição, norma e decisão que formam um ordenamen-to concreto. Ademais, é possível acreditar numa certa ingenuidadedo  Kronjurist  da Alemanha nazista, ao admitir que o princípio do

 Führer  ficaria limitado e controlado pelas instituições e pelo povo.Na ideia do Führer  como encarnação do ordenamento concreto, per-cebe-se com clareza o otimismo ingênuo de Schmitt em admitir que opresidente efetivamente tivesse condições de exprimir o equilíbriointerno das instituições. Hitler não era apenas um político perigosopara a estabilidade mundial mas alguém que pôs em risco o equilíbrio

necessário das instituições alemãs. Na verdade, o hitlerismo provou aforça da barbárie decisionista pura, fundada na violência e no terror,o que certamente não estava no horizonte de Carl Schmitt.18

Carl Schmitt não escreveu qualquer grande tratado sobre filosofiado direito ou mesmo uma teoria geral do direito, como o fez seu rivalKelsen. O seu pensamento jurídico, em particular nestas duas áreasde estudo, foi desenvolvido em ensaios circunstanciais. Este livrotoma como ponto de partida fundamental para a estruturação deseus argumentos um destes textos. Trata-se de uma pequena obra

de maturidade de Schmitt em que são sintetizados alguns dos prin-cipais aspectos de sua teoria jurídica, bem como sua coerência inter-na:  Sobre os Três Tipos do Pensamento Jurídico (Über die drei

 Arten des Rechts-wissenschaftlichen Denkens) de 1934.19  Neste

 politici del nazionalsocialismo. Scritti Scelti e tradotti da D. Cantimori,Sansoni, Firenze, 1935.

17  Schwab, op. cit., p. 151.18  Sobre as posições políticas de Schmitt, ver as obras de Bendersky, op. cit.,

e Schwab, op. cit.19  Über die drei Arten des Rechts-wissenschaftlichen Denkens ( Sobre os

Três Tipos do Pensamento Jurídico), Hanseatische Verlagsanstalt, Ham-burg, 1934. Doravante citado como Über die drei Arten... Tradução italiana,

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16IntroduçãoProdução Científica

brilhante texto-síntese, o jurista alemão afirma que há três tipos bá-sicos de pensamento jurídico: “Cada jurista que supõe em seu traba-

lho, consciente ou inconscientemente, um conceito de ‘direito’, com-preende esse direito como uma regra ou como uma decisão, ou aindacomo um ordenamento e uma configuração concretas”.20

Tal tripartição, entretanto, somente é feita pelo autor no citadotexto de 1934. Anteriormente, nos anos 1920, quando o decisionismo

 jurídico já gozava de grande prestígio, Schmitt não distinguia senãodois tipos de pensamento jurídico, o que é relatado pelo próprio au-tor em seu prefácio de 1933 à reedição da Teologia Política, obraoriginalmente publicada em 1922. Neste texto, é afirmado que: “Hojenão distinguiria mais entre dois, mas entre três tipos de pensamento

 jurídico: isto é, além do tipo normativista e o decisionista, tambémaquele institucional. Esta consciência é fruto do desenvolvimento daminha teoria das ‘garantias institucionais’ e do aprofundamento daimportante teoria da instituição de Maurice Hauriou”.21

 Vê-se, pois, conforme é confessado pelo próprio Schmitt, que até1933 este distinguia apenas dois tipos de pensamento jurídico, a sa-ber, o normativismo, que encontrava no pensamento de Hans Kelseno seu melhor paradigma, e o decisionismo, que encontrava em Bo-din, Hobbes e no próprio Schmitt os seus melhores representantes.

* * * * *

No Capítulo 1 deste livro apresento os traços históricos e biográ-ficos fundamentais que permitem melhor entender o contexto histó-rico-político no qual se desenvolveu o pensamento de Schmitt. Talcontextualização é importante para a compreensão dos conteúdospanfletários presentes em Schmitt, muitas vezes misturados comsuas teses jurídico-políticas mais autênticas.

No Capítulo 2, desenvolvo o significado do decisionismo de Carl

Schmitt e suas implicações com o ocasionalismo romântico. Discutotambém a concepção schmittiana de democracia ditatorial decisio-nista e a sua afinidade com a ditadura totalitária que se afirma com acrise da Weimar, questão que constitui uma das conclusões destetrabalho.

No Capítulo 3, apresento uma visão global do institucionalismo esuas implicações pluralistas, para, posteriormente, analisar o pensa-

   I tre tipi di pensiero giuridico, in Le categorie del “Politico”, SocietàEditrice Il Mulino, Bologna, 1972.

20  Über die drei Arten..., op. cit., p. 7. Tradução italiana, I tre tipi di pensie-ro giuridico, op. cit., p. 247.

21   Politische Teologie, tradução italiana, Teologia Política, op. cit., p. 30.

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17Produção CientíficaCarl Schmitt e a fundamentação do direito 

mento do ordenamento concreto de Schmitt e examinar sua coerên-cia interna. Carl Schmitt reconhece a grande importância das obras

de Hauriou e Santi Romano para o desenvolvimento de sua tricoto-mia acerca do pensamento jurídico. Para ele, “a distinção aqui ace-nada entre pensamento fundado sobre normas e pensamento funda-do sobre o ordenamento surge e se torna plenamente conscientesomente no curso dos últimos decênios. Nos autores precedentesnão é possível retraçar uma antítese como aquela contida na passa-gem de Santi Romano”.22

Para o autor italiano, o que produz o direito são as inumeráveisinstâncias e conexões da autoridade ou do poder estatal que produ-

zem, modificam, atuam e garantem as normas jurídicas, embora nãose identificando com estas. Segundo Santi Romano, “O ordenamento

 jurídico assim entendido em seu conjunto é uma entidade que semove em parte segundo as normas, mas que sobretudo dirige as pró-prias normas como se fossem peças de um tabuleiro de xadrez, nor-mas que, desse modo, representam mais o objeto e também o meiode sua atividade, do que um elemento de sua estrutura”.23

Para Schmitt, malgrado o pioneirismo das obras de Hauriou e Ro-mano, a concepção do direito como ordenamento, ao menos numa

forma embrionária, pode ser encontrada em praticamente todos osperíodos da história, embora seja possível, igualmente, verificar umpredomínio de um determinado tipo de pensamento em cada fase dopensamento jurídico. Prova disto é o próprio conceito de  Nomos.Segundo Schmitt: “Mas assim como law, nomos não significa lei, re-gra ou norma, mas o direito, que tanto é norma quanto decisão, bemcomo sobretudo ordenamento; e conceitos como rei, senhor, defen-sor ou  governor , mas também juiz e tribunal, transportam-nos deimediato a ordenamentos institucionais concretos que não são mais

meras regras”.24

Desde logo, percebe-se a correlação direta e imediata que é pro-posta por Schmitt entre os conceitos de Direito e Soberania. Afinal,o fundamento do direito nos diversos tipos de pensamento jurídicoremete diretamente para a questão de qual é o critério de demarcação

22  Über die drei Arten..., op. cit. Tradução italiana, op. cit., p. 260.23  Über die drei Arten..., op. cit. Tradução italiana, op. cit., p. 260, em que

Schmitt cita L’Ordinamento Giuridico, de Santi Romano, p. 17. Utilizeiaqui a tradução espanhola,  El Ordenamiento Jurídico, Instituto de Es-tudios Políticos, Madrid, 1963, p. 100, em que o próprio Romano acusa aadesão de Schmitt ao seu posicionamento.

24  Über die drei Arten..., op. cit., p. 15. Tradução italiana, op. cit., p. 253.

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18IntroduçãoProdução Científica

do campo jurídico, vale dizer, qual conceito, instituição ou instânciadetermina de modo definitivo (soberano) o que é o direito. Embora

tal ponto venha a ser objeto de análise posterior neste trabalho (Ca-pítulo 2), é interessante fixar desde já tal aspecto do pensamento deSchmitt tão bem sintetizado neste trecho: “O direito como soberano,o nomos basileus, não pode ser qualquer norma, regra ou disposi-ção legal gratuita, meramente positiva; o nomos que deve suportarum rei efetivo [rechter König], deve ter em si certas qualidades deordenamento supremas, imutáveis, mas concretas. Não se dirá deum mero modo de funcionamento ou de tabela de horário de trens( Fahrplan) que ele é ‘rei’. Se o pensamento puramente normativis-

ta quiser continuar coerentemente fiel a si mesmo, pode invocarsempre tão somente normas e validades de normas, mas nunca umpoder e uma autoridade concretas”.25

Por esse motivo, Kelsen, talvez o mais coerente dos positivistas jurídicos, separa completamente a questão da soberania da questãodo direito. Para o pensador austríaco, a soberania é um fenômenoextrajurídico que deve ser absolutamente descartado de toda preo-cupação científica sobre o que é o direito.26 Evidentemente, isto nãoimplica afirmar que Kelsen não tenha grande interesse pela questãoda soberania do ponto de vista sociopolítico.

Para a concepção do ordenamento concreto apresentada porSchmitt, contrariamente ao que ocorre com o normativismo, “De um

 nomos efetivo como rei efetivo só se pode falar se  nomos significaprecisamente o conceito de direito  total, que abrange um ordena-mento e uma comunidade concretas. Assim como na combinação depalavras e conceitos ‘ordenamento jurídico’ ( Rechts-Ordnung), osdois conceitos distintos de direito e ordenamento se determinam re-ciprocamente; na combinação nomos rei o nomos já está concebidocomo ordenamento vital e referido a uma comunidade concreta, àmedida que a palavra ‘rei’ ainda deva ter um sentido aqui; e do mes-mo modo ‘rei’ é uma representação de ordenamento em termos deconceito jurídico, que deve ser da mesma espécie do nomos, caso arepresentação do nomos rei não deva ser um acoplamento exteriorde palavras, mas uma autêntica relação atributiva ( Zu-Ordnung).Assim como o nomos é rei, o rei é nomos, e com isso já nos encon-tramos novamente em meio a decisões e instituições concretas, aoinvés de normas abstratas e regras genéricas”.27

25  Über die drei Arten..., op. cit., p. 15. Tradução italiana, op. cit., p. 253.26  Cfr. de Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, Armênio Amado, Coimbra,

1974 e Il problema della sovranità, Milano, Giuffrè, 1989.27  Über die drei Arten..., op. cit., p. 16. Tradução italiana, op. cit., p. 254.

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19Produção CientíficaCarl Schmitt e a fundamentação do direito 

Carl Schmitt é também famoso por sua radical e precisa definiçãode soberania. Para ele, soberano é quem decide na situação de exce-

ção. A decisão soberana instaura uma ordem a partir de um caos,criando uma situação de normalidade jurídica na qual atuam as ins-tituições. Cabe analisar, portanto, a relação traçada por Schmitt en-tre ordenamento, normalidade, soberania e decisão. Esta será a tare-fa do Capítulo 4 deste livro.

Por fim, na conclusão é apontado o novo direcionamento que teráo pensamento de Schmitt após o final da Segunda Guerra Mundial,com a sua teoria sobre o novo Direito Internacional Europeu.

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Conclusão: o decisionismo

institucionalista de Schmitt

1948 – A Alemanha é Hamlet (Borne, Gervinus, Freiligrath).

1918 – A Europa é Hamlet (Paul Valéry).

1966 – Todo o mundo ocidental é Hamlet.1

Carl Schmitt, já em seu prefácio à segunda edição de Teologia Política (1933), alertava para os perigos das concepções puras fun-dadas exclusivamente na norma, decisão ou instituição. Para ele, ostrês tipos de pensamento derivados de cada um desses pontos departida constituíam-se em tipos ideais. O seu pensamento do orde-namento concreto é uma forma de decisionismo institucionalista.Esta é a primeira conclusão deste trabalho.2

1  Dedicatória feita por Carl Schmitt ao exemplar de Hamlet oder Hekuba 

(Dusseldorf-Köln, Dietrich-Verlag, 1956), de Julien Freund, mencionadano artigo deste último, “Vue d’ensemble sur l’oeuvre de Carl Schmitt”, in

 Miroir de Carl Schmitt, Revue Européenne des Sciences Sociales, TomeXVI, 1978, n. 44, Librairie Droz, Genève, p. 09.

2  Os motivos para a recusa dos tipos puros de pensamento são expostos pelopróprio jurista alemão: “Enquanto o normativista puro pensa através denormas impessoais e o decisionista estabelece o direito justo através deuma decisão pessoal em uma situação política devidamente conhecida, opensamento jurídico institucional se articula em instituições e conforma-ções suprapessoais. E enquanto o normativista na sua degeneração faz dodireito uma mera função de uma burocracia estatal e o decisionista se en-contra sempre em perigo de fracassar, com uma pontualização do momento,a essência implícita de todos os grandes movimentos políticos, um pensa-mento isoladamente institucional conduz ao pluralismo de um crescimento

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110Conclusão: o decisionismo institucionalista de SchmittProdução Científica

Um dos aspectos mais impressionantes do pensamento schmit-tiano é a sua incomparável oscilação entre dois polos à primeira vista

inconciliáveis. Por um lado, se nos apresenta um Schmitt decisionis-ta radical, para quem a decisão é produzida a partir do nada, i.e., elaé tomada ex nihilo, sem se ter em conta a situação concreta, a situa-ção histórico-social existente. Por outro lado, há um Carl Schmittordnungsdenker , filósofo do ordenamento concreto, dedicado àsalvaguarda do sistema de instituições existente.

Segundo Krockow,3 “o pensamento de Schmitt progrediu do deci-sionismo dos anos 1920 para o pensamento do ordenamento concre-to do período nazista. Tal afirmação é falsa. Por um lado, porque a

konkretes Ordnungsdenken e o decisionismo aparecem em Schmittdesde o período de Weimar. Por outro lado, entendo que o decisio-nismo de Schmitt é perfeitamente compatível com o pensamento doordenamento concreto, tal como aparece plenamente formulado nosanos 1930”. Conforme insisti, para Schmitt, a decisão instaura umaordem, propõe um ponto fixo para a sociedade e instituições que seorganizaram, reportando-se sempre a esta decisão primeira. O sobe-rano determina a possibilidade da regra de direito, decidindo na si-tuação de exceção: “Para uma ordem legal fazer sentido, a situaçãonormal deve existir e é o soberano quem definitivamente decide se

esta situação normal realmente existe”.4 A decisão soberana instaurao jogo político do próprio pensamento do ordenamento concreto. Adecisão como ponto de referência poderá até mesmo ser negada,servindo sempre, todavia, como ponto de referência para a instaura-ção de uma normalidade das ordens concretas.

Schmitt pode ser um relativista com respeito aos valores últimosna política. Entretanto, ele é certamente um conservador no tocanteà defesa do quadro político no qual os “ordenamentos concretos” dasociedade podem ser preservados. Para ele, todas as instituições de-

 vem submeter-se hierarquicamente em relação ao Führer , expres-são da unidade do Estado, do Movimento e do Povo. Ademais, con-forme já foi salientado, todas as instituições devem tomar comomodelo e subordinar-se às instituições “funcionários públicos” e“exército prussiano” ( Reichwehr ). Ao mostrar como a normalidade

privado de soberania, de tipo casta-feudal”, in Teologia Politica, traduçãoitaliana, op. cit., p. 30 (Premessa).

3   Die Entscheidung. Eine Untersuchung Über Ernst Jünger, Carl Schmitt, Martin Heidegger , Stuttgart, 1958, apud Richard Wolin, “CarlSchmitt, l’éxistencialisme politique et l’état total”, in Les Temps Modernes,45º année, Février, 1990, n. 523, p. 57.

4  Teologia Política, tradução americana, MIT Press, p. 06.

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111Produção CientíficaCarl Schmitt e a fundamentação do direito 

depende da exceção, Schmitt não defende uma concepção de domina-ção carismática weberiana. O Führer  é a encarnação da unidade polí-

tica das instituições, e não a projeção de um poder irracional e pessoalproduto do entusiasmo, tal como defendida por uma postura ocasio-nalista romântica. Schmitt entende que a dominação nazista deveriase fundar no poder tradicional das instituições e no poder burocráticolegal criado pela normalidade legal instaurada pela decisão.

Carl Schmitt é, acima de tudo, um pensador católico conserva-dor, que defende as instituições tradicionais alemãs (exército, fun-cionários públicos, família etc.). Esta é uma segunda conclusão destetrabalho. Nesse sentido, ele não foi o grande teórico do “decisionis-

mo ditatorial ad hoc” nazista, embora tenha aderido formalmente aonacional-socialismo em 1933. O seu pensamento político não pode,tampouco, ser identificado com os resultados atingidos pela barbárienazista, especialmente durante o período de guerra. Ainda que al-guns de seus textos mais panfletários tenham tido algum impacto naluta ideológica de defesa do nazismo, a adesão de Schmitt a estemovimento político deveu-se mais ao oportunismo, à crença de quepoderia influenciar os rumos do novo movimento em direção ao “Es-tado Total” que se formava e à identidade formal do decisionismoinstitucionalista com este movimento do que à afinidade intelectual

com os conteúdos nazistas, como o racismo biológico. Schmitt sem-pre viu com desconfiança o ocasionalismo hitleriano fundado no ca-risma e no entusiasmo. Schmitt superestimou sua própria capacida-de de influenciar na formação da teoria do Estado Total fascista.Nesse contexto, passam a fazer sentido as observações de Schmittna Teoria da Constituição sobre os perigos do excesso de identida-de na forma de governo.5 Em seu depoimento perante o Promotor deJustiça Robert Kempner, no Tribunal de Nuremberg, tal posiçãoigualmente fica bastante clara.6 Conforme salientei nas páginas ini-

ciais deste livro, o pensamento de Schmitt nos anos 1930 assumeuma posição ambígua e por vezes panfletária em razão de sua forte

5  Teoria de la Constitución, op. cit., p. 214.6  Cfr. Revista TELOS, n. 72, op. cit., p. 106, em que se lê:  “Schmitt: ... Eu queria dar ao termo nacional-socialismo meu próprio

significado.  Kempner: Hitler tinha um nacional-socialismo e você tinha um nacional-

-socialismo.  Schmitt: Eu me sentia superior.  Kempner: Você se sentia superior a Adolf Hitler?  Schmitt: Intelectualmente, é claro. Ele me era tão desinteressante que eu

não queria falar naquilo.”

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112Conclusão: o decisionismo institucionalista de SchmittProdução Científica

oscilação entre criticar a nova ordem nazista, à qual se opusera antesdos anos 1930, e apresentar textos elogiosos e oportunistas ao novo

regime.Na teoria do “ordenamento concreto”, Schmitt advoga um tipo

especial de ditadura durante o Estado de exceção: a ditadura co- missária, que age para restaurar a Constituição. Neste tipo de dita-dura, o ditador tem um ofício constitucional. Ele age em nome daConstituição, mas toma medidas para preservar a ordem. Estas me-didas não são limitadas pelo direito, elas são extralegais. Por tal mo-tivo, a doutrina de Schmitt envolve um aparente paradoxo. Apesarde toda a sua ênfase na relação amigo-inimigo, na decisão final, na

situação de crise, de exceção, de caos, o seu objetivo é a manutençãoda ordem. Ele fundamenta-se na política sem direito para combatera ausência do direito.7

Para Schmitt, é difícil prever e definir com clareza quais são os li-mites do Estado de exceção. É certo que uma Constituição pode atémesmo prever a competência do governante durante o período de ex-ceção. Todavia, não pode determinar com toda precisão o limite destepoder soberano. O soberano decide tanto sobre a ordem que subsisteno caso extremo de emergência quanto sobre as ações que devemser realizadas para superar o caos, trazendo de volta a normalidade.

Ele está fora do ordenamento jurídico normalmente vigente e, entre-tanto, pertence a este, posto que cabe a ele a competência para de-cidir se a Constituição “in toto” pode ser suspensa.8

Por fim, cabe notar que as tensões do pensamento de Schmittcontidas no seu decisionismo institucionalista, sintetizadas na fór-mula da konkretes Ordnungsdenken, forneceram, em parte de ma-neira deliberada, em parte (apenas em parte) “malgré lui”, o quadroteórico para a estrutura dual do Estado Totalitário alemão. Aí resideo ponto essencial da afinidade entre o seu pensamento teórico e o

nazismo. Esta é uma terceira conclusão do livro.Ernst Fraenkel, em seu importante livro sobre a estrutura jurídi-ca e política do Estado Nazista, O Estado Dual,9 analisa com grandepropriedade a estrutura ambivalente das duas ordens jurídicas coe-xistentes durante o Terceiro Reich. Para Fraenkel, por um lado existeuma ordem política dos direitos sociais e políticos que é totalmente

7  Cfr. de Paul Hirst, “Carl Schmitt’s Decisionism”, in TELOS, n. 72, op. cit.,p. 22.

8  Teologia Politica, tradução italiana, op. cit., p. 34.9  Ernst Fraenkel, Der Doppelstaat, Europaische Verlagsanstalt, Frankfurt

am Main – Köln, tradução italiana de Pier Paolo Portinaro, Il Doppio Stato.Contributo alla teoria della dittatura, Einaudi, Torino, 1983.

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113Produção CientíficaCarl Schmitt e a fundamentação do direito 

controlada pelo poder ditatorial, pela ordem instaurada pelo “ Esta-do Discricionário”. Por outro lado, existe uma ordem econômica

capitalista, de proteção ao mercado e da previsibilidade e segurançadas relações jurídicas que permanece intacta mesmo durante osmais negros períodos do terror nazista. Tal ordem das relações eco-nômicas é organizada pelo “ Estado Normativo”, no qual as institui-ções se organizam segundo certa liberdade e autonomia. Daí a razãopela qual o Estado Nazista é chamado de Estado Dual.

As teses de Schmitt apresentam a mesma tensão encontrada naordem socioeconômica alemã dos anos 1930 e primeira metade dosanos 1940, na medida em que Schmitt reconhece a coexistência do

pluralismo das instituições (institucionalismo regulado pelo EstadoNormativo) e o centralismo unificador do poder do Estado Unitário( Führer , Movimento e Povo regulados pelo Estado Discricionário).Entretanto, conforme salienta Fraenkel, “uma análise crítica da dou-trina schmittiana permite verificar que as comunidades concretas nãosão de fato as fontes jurídicas primárias do pensamento fundado noordenamento concreto. Se as coisas fossem assim, cada grupo concre-to que constituísse uma totalidade ordenada deveria ser equiparado acada outro ordenamento. Nesse caso, a teoria de Schmitt desemboca-ria logicamente num liberalismo autonomista (liberalismo de gruposautônomos). Esta conclusão não é, todavia, correta, a partir do mo-mento em que “o pensamento fundado no ordenamento concreto”contém, na concepção schmittiana, um elemento decisionista que serefere ao conceito de comunidade. Portadores de um pensamentofundado sobre o ordenamento concreto são somente aqueles gruposaos quais o nacional-socialismo atribui o caráter de “comunidade”.10

Schmitt é um dos teóricos que melhor formulou a natureza do Es-tado Totalitário Nazista. Tal reconhecimento, que não o torna o mentorda barbárie nazista, é compartilhado por uma das grandes críticas do

totalitarismo, Hannah Arendt. O konkretes Ordnungsdenken é a fór-mula que permitiu a Schmitt pensar a natureza do Estado Contempo-râneo em sua dimensão de instituições que atuam com relativa autono-mia, mas que se coordenam e se subordinam a um poder centralizadorcapaz de evitar o perigo da indecisão. Nisto reside a atualidade de suaformulação e a riqueza de sua construção teórica.

Ao final de sua vida, em 1963, no prefácio à 3ª edição de O Con-ceito do Político, Schmitt reconhece que a era do Estado como de-tentor do monopólio da decisão está acabando. É chegado o momento

10  Fraenkel, op. cit., p. 183. Cfr. a interessante introdução de Norberto Bobbioao livro de Fraenkel, ps. IX-XXIV.

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114Conclusão: o decisionismo institucionalista de SchmittProdução Científica

em que a decisão é “socializada”, no sentido de que ela agora é  so-cial.11 Assim, as próprias distinções entre paz e guerra, direito esta-

tal e direito internacional vão perdendo a sua validade. O direito pas-sa, cada vez mais, a ser visto como um direito interplanetário, e aunidade política como um “Superestado”.12

O avanço da tecnoburocracia, dos critérios econômicos fundado-res da racionalidade administrativa e econômica são, talvez, os prin-cipais responsáveis pela perda do monopólio do político por partedo Estado.13 Tal fato provocará o “hamletismo político” do EstadoModerno, i.e., a sua incapacidade de decidir . A democratizaçãoda decisão instaura, como contrapartida, o “hamletismo político”, a

“paralisia decisória”, para usar uma expressão de Wanderley Gui-lherme dos Santos. “A degradação do Estado, a guerra civil, passamatravés do exaurimento do poder decisional, o qual, por sua vez,

 vem a depender de uma multiplicação de instâncias que pretendemautonomia decisional”.14 A grande questão do hamletismo político éa multiplicação de centros de decisão.

Na Teoria da Constituição, é afirmado que a degradação do Estadoé um tema recorrente no pensamento político germânico de Puffen-dorf a Hegel. Esta degradação ocupa lugar de destaque nas inquieta-ções de Carl Schmitt. Para o ele, federalismo, policracia e pluralismo

degradam a vida política, transformando-a numa trama de contratos enegociações que dissolvem qualquer conteúdo público da vida políti-ca. Tal fato é hoje muitas vezes reconhecido por “privatização do Es-tado”. É interessante também notar que as análises de Carl Schmitt dohamletismo político alemão são inspiradas na própria situação política

11  Cfr. Portinaro, La crisi dello jus publicum europaeum. Saggio su Carl Schmitt, op. cit., p. 19.

12  Sobre tal questão, ver também “Die Legale Weltrevolution: Politischer

Mehrwert als Prämie auf juristische legalität” (1978), tradução espanhola,“La revolución Legal Mundial. Plusvalia política como prima sobre legalidad juridica y superlegalidad”, in Revista de Estudios Políticos Constitucio- nales, n. 10, Nueva Epoca, Júlio/Agosto, Madrid, 1979. Tradução brasileirade Gabriel Cohn, “A revolução legal mundial”, In Revista Lua Nova, CE-DEC, n. 42, 1997.

13  Cfr. Portinaro, La crisi dello jus publicum europaeum. Saggio su Carl Schmitt, op. cit., ps. 34-36, e Carl Schmitt,  Römischer Katholizismusund politische Form e  Die Sichtbarkeit der Kirche. Eine scholastiche

 Erwägung, tradução italiana, in Cattolicesimo romano e forma politica. La visibilità dela Chiesa. Una riflessione scolastica, tradução de CarloGalli, Milano, Giuffrè, 1986.

14 Portinaro, La crisi dello jus publicum europaeum. Saggio su Carl Schmitt,op. cit., p. 37.

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115Produção CientíficaCarl Schmitt e a fundamentação do direito 

alemã do período weimariano. Para ele, tal como fora afirmado porHegel em outro contexto, “a Alemanha não é mais um Estado” ( A

Constituição da Alemanha), na medida em que proliferam as agên-cias e grupos que impedem ou retardam a decisão.

Para Schmitt, a crise de Weimar no inverno de 1932-1933 constituio epílogo da história do “hamletismo político” alemão. Não é por acasoou coincidência que Schmitt foi o analista que produziu um dos maispenetrantes diagnósticos da situação jurídica e política alemã. A suaobsessão pela decisão, pela ditadura soberana, mesmo que apoiadanum decisionismo de caráter marcadamente ocasionalista, representaa sua reação contra o direito que se torna cada vez mais o produto de

uma decisão de agrupamentos políticos de amigos e inimigos, sempremutáveis e cambiantes. Esta é a quarta conclusão deste livro.Apesar de fugir dos propósitos deste trabalho analisar o pensa-

mento de Schmitt pós-1940, caberia observar que a teoria da insti-tuição, do pensamento do ordenamento concreto, encontra a suaplena realização, ou melhor, a sua expressão mais radicalizada e am-pliada, na teoria do  Nomos  desenvolvida principalmente em suagrande obra de maturidade O Nomos da Terra  ( Der Nomos der

 Erde), de 1950.15 Nesta obra, Schmitt analisa a crise do Direito Pú-blico europeu, caracterizada pela perda de uma medida para a arti-

culação de uma teoria do direito europeu. Na perspectiva do “ Nomosda Terra”, o direito é pensado como um conjunto de relações sociaise econômicas; enfim, como um ordenamento social global.16

Em suas obras posteriores a 1940, Nomos é a estrutura resultan-te da unidade sintética de processos de apropriação, distribuição eprodução, nos quais os homens se envolvem coletivamente.17 Para

15 Utilizei a tradução espanhola,  El Nomos de la Tierra en el Derecho deGentes de “jus publicum europaeum”, Centro de Estudios Constitucionales,

Madrid, 1979.16  Sobre este ponto, ver Portinaro, La crisi dello jus publicum europaeum.

 Saggio su Carl Schmitt, Edizioni di Comunità, Milano, 1982, ps. 93-105.Cfr. Peter Schneider, Ausnahmezustand und Norm. Eine Studie zur Re-chtslehre von Carl Schmitt, Deutsche Verlags-Anstalt, Stuttgart, 1957, es-pecialmente ps. 259-277.

17  Sobre tal questão, ver o ensaio “Nehmen/Teilen/Weiden. Ein Versuch, dieGrund-fragen jeder Sozial-und Wirtschaftordnung von NOMOS herrichtigzu stellen”, in Gemeinschaft und Politik. Zeitschrift für soziale und po-litische Gestaltung, I, n. 3, ps. 18-27, tradução italiana, “Appropriazione/ divisione/produzione. Un tentativo di fissare correttamente i fondamenti diogni ordinamento economico-sociale, a partire dal ‘nomos’, publicado”, in

 Le Categorie del “político”, op. cit., ps. 295-312 e o livro El Nomos de laTierra, op. cit., ps. 47, 53, 225-226.

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116Conclusão: o decisionismo institucionalista de SchmittProdução Científica

Schmitt, o Direito Público europeu consistia numa determinada re-lação entre ordenamento espacial e terra firme e ordenação espacial

do mar livre.18 Tal ordem político-jurídica, fundada num determina-do equilíbrio, começa a entrar em crise a partir do processo de for-mação das duas grandes potências mundiais, EUA e URSS, e do de-senvolvimento da aviação, que resultam no surgimento de uma novaordem interplanetária. A nova ordem jurídica internacional passa,então, a se fundar num novo  princípio de equilíbrio político,19 baseado no poder hegemônico das novas grandes potências. O mun-do político é pensado, cada vez mais, como uma federação de esta-dos independentes que coexistem segundo um novo equilíbrio mun-

dial. A nova ordem mundial é formada pelo “equilíbrio de hegemoniae pelo federalismo hegemônico”.20 Assim, a Europa e, depois, todo omundo ocidental passam a ser Hamlet e a viver o dilema da indecisão;qualquer decisão pode alterar o equilíbrio político mundial. Cada deci-são política no âmbito do direito internacional passa por um rearranjodo equilíbrio político-jurídico mundial. Estas últimas observaçõesapontam para uma nova investigação a ser realizada.

18  El Nomos de la Tierra, op. cit., p. 24.19  El Nomos de la Tierra, op. cit., p. 25.20   El Nomos de la Tierra, op. cit., p. 227.

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