PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC-SP

Paula Vspoli Godoy

HANS KELSEN E CARL SCHMITT: o debate entre normativismo e decisionismo

MESTRADO EM DIREITO CONSTITUCIONAL

SO PAULO

2010

1

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC-SP

Paula Vspoli Godoy

HANS KELSEN E CARL SCHMITT: o debate entre normativismo e decisionismo

MESTRADO EM DIREITO CONSTITUCIONAL

Dissertao apresentada Banca Examinadora da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, como exigncia parcial para obteno do ttulo de Mestre em Direito Constitucional, sob orientao do Professor Doutor Antnio Carlos Mendes.

SO PAULO

2010

2

Banca Examinadora

____________________________

____________________________

____________________________

3

Ao meu saudoso pai, Iber Godoy e

minha grande incentivadora e amada

me, Silvia Vspoli Godoy.

.

4

AGRADECIMENTOS

Agradeo ao meu orientador, Professor Doutor Antnio Carlos Mendes, pela

oportunidade, pelos ensinamentos e, principalmente, pela confiana irrestrita.

Agradeo ao Conselho Regional de Medicina do Estado de So Paulo, por acreditar

e investir na minha formao acadmica e profissional.

5

RESUMO

Este trabalho visa abordar o debate entre os juristas Hans Kelsen e Carl Schmitt

ocorrido no entreguerras, durante a Repblica de Weimar. Procura analisar a teoria

e os conceitos que cada autor possui sobre questes como democracia, soberania,

poder de um governante e seus limites, Estado de Direito, fora e funo da

Constituio. Analisa os dualismos que permeiam este debate, dentre os quais,

normativismo e decisionismo, Direito e Poder, Jurdico e Poltico, normalidade e

exceo, reflexes que os levaram s respostas diversas sobre quem deve ser o

guardio da Constituio: o Tribunal Constitucional na concepo de Kelsen e o

Presidente do Reich na concepo de Schmitt. As posies tericas de cada autor

quanto ao controle de constitucionalidade das leis, no obstante terem ocorrido na

primeira metade do sculo XX, ainda provocam estudos e crticas acirradas, seja

pelo formalismo exacerbado de Kelsen ou pela ideologia reacionria e autoritria de

Schmitt. Muitos doutrinadores da Teoria e da Filosofia do Direito e do Direito

Constitucional contemporneos abordam este tema para tratar dos problemas atuais

da jurisdio constitucional. As crticas ao normativismo formalista, ao estado de

exceo e ao modelo parlamentar demoliberal, destacam-se entre os temas mais

analisados. A contemporaneidade deste debate e sua importncia na incessante

busca pelo aperfeioamento do controle de constitucionalidade das leis e garantia do

princpio democrtico e dos direito inseridos na Constituio so o objeto do

presente estudo.

PALAVRAS-CHAVE: Hans Kelsen. Carl Schmitt. Normativismo. Decisionismo.

Estado de exceo. Formalismo. Controle de constitucionalidade. Tribunal

Constitucional.

6

ABSTRACT

The purpose of this work is to analyze the debates between the jurists Hans Kelsen

and Carl Schmitt occurred in between wars, during the Weimar Republic. It also

purports to consider the theory and the concepts of each author on issues such as

democracy, sovereignty, the power of a governor and his limitations, State of Law,

strength and function of the Constitution. It analyzes the dualisms involved in this

debate, among which, normativism and decisionism, Law and Power, Legal and

Political affairs, normality and exception, reflections which eventually led them to the

diverse answer on who must be the guardian of the Constitution: the Constitutional

Court according to Kelsens conception and the President of the Reich according to

Schmitts conception. The theoretical accounts of each author regarding the control

of law constitutionality, notwithstanding having occurred on the first half of the

twentieth century, still bring about studies and fierce criticisms, whether it is due to

Kelsens exacerbated formalism or to Schmitts reactionary and authoritarian

ideology. Many indoctrinators of the Theory and the Philosophy of contemporary Law

and Constitutional Law address the subject to deal with the present problems of the

constitutional jurisdiction. The criticisms to the formalist normativism, to the state of

exception and the demo-liberal parliament model, are amongst the most analyzed

issues. The contemporanity of this debate and its importance in the relentless search

for the improvement of the control of constitutionality of the law and assurance of the

democratic principle and the rights introduced in the Constitution is the goal of the

present study.

KEY WORDS: Hans Kelsen, Carl Schmitt, normativism, decisionism, state of

exception, formalism, control of the constitutionality, Constitutional Court.

7

SUMRIO

INTRODUO E OBJETIVOS ............................................................................ 08

CAPTULO I CONTEXTO HISTRICO: OS AUTORES E SUAS OBRAS ...... 12

1.1 Sobre Hans Kelsen ............................................................................. 12

1.2 Sobre Carl Schmitt .............................................................................. 13

1.3 O debate sobre O guardio da Constituio .................................... 15

1.3.1 Kelsen 1929 ........................................................................ 15

1.3.2 Schmitt 1931 ....................................................................... 20

1.3.3 Kelsen 1932 ........................................................................ 40

CAPTULO II O NORMATIVISMO KELSENIANO ............................................ 49

2.1 Essncia e valor da democracia 1920 ............................................. 50

2.2 Teoria Pura do Direito 1934 e Teoria Geral do Direito e do

Estado 1945 ..................................................................................... 51

CAPTULO III O DECISIONISMO SCHMITTIANO .......................................... 62

3.1 Teologia poltica 1922 ...................................................................... 63

3.2 A situao histrico-cultural do atual parlamentarismo 1923 ........... 67

3.3 Teoria da Constituio 1928 ............................................................ 70

3.4 O conceito do poltico 1932 .............................................................. 74

3.5 Legalidade e legitimidade 1932 ....................................................... 77

CAPTULO IV AS ANLISES DESTA DICOTOMIA ........................................ 82

4.1 Sobre a posio adotada por Kelsen ................................................... 82

4.1.1 Kelsen visto por Norberto Bobbio .......................................... 82

4.1.2 Kelsen visto por Fabio Ulhoa Coelho ..................................... 88

4.2 Sobre a posio adotada por Schmitt .................................................. 91

4.2.1 Schmitt visto por Jos Caamao Martnez ............................ 91

4.2.2 Schmitt visto por Giorgio Agamben ...................................... 103

4.3 Outros estudos sobre o tema ............................................................. 107

CONCLUSO ..................................................................................................... 118

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .................................................................. 125

BIBLIOGRAFIA .................................................................................................. 128

8

INTRODUO E OBJETIVOS

O debate intelectual entre o alemo Carl Schmitt e o austraco Hans Kelsen

se deu no entreguerras, mais especificamente entre 1929 e 1932, antes de Hitler

ascender ao poder como chanceler na Alemanha e pr fim Repblica de Weimar

(que durou de 1919 a 1933) e sua Constituio de 1918.

Neste momento histrico, os dois juristas travam um debate sobre quem deve

ser o guardio, o defensor, o garantidor da Constituio e dos direitos nela inseridos,

ou seja, quem ou que rgo deve ser competente para realizar o controle de

constitucionalidade das leis que regem uma nao.

O pensamento de cada um desses autores a respeito do controle de

constitucionalidade das leis pelo guardio da Constituio consequncia dos

conceitos e teorias que cada um possui do que seja a democracia, a soberania, o

poder de um governante e seus limites, o Estado de Direito, o Estado Constitucional

e, claro, a funo e a fora da Constituio.

Assim, a concluso a que chegaram sobre quem deve ser o guardio da

Constituio pautada por todo raciocnio terico que cada qual possui em relao

cincia do Direito, Teoria do Estado, Teoria Constitucional e que so frutos

daquele perodo histrico.

A teoria de Kelsen conhecida como um positivismo normativista, a qual

parte da premissa de que o Estado e o Direito (ordenamento jurdico) so a mesma

coisa, afinal, o ordenamento jurdico formado pelas leis votadas pelos

representantes do povo (soberania popular = soberania normativa), que manifestam

a forma de Estado que aquele grupo social pretende formar.

J Schmitt possui uma teoria designada decisionista. A norma jurdica, para

Schmitt, difere da existncia do Estado, pois este ltimo entendido como a

unidade poltica (e no normativa) de um povo. Por isso, faz uma distino entre

Constituio e Lei Constitucional, pois para ele, uma Constituio no se apoia em

9

uma norma abstrata como fundamento de validade, mas em uma deciso poltica,

surgida de um ser poltico concreto.

Por isso, a resposta questo Quem deve ser o guardio da Constituio?

ir depender dos componentes que formam a teoria jurdica de cada autor. Baseado

no normativismo, Kelsen entende que os Tribunais Constitucionais so um meio

idneo para se garantir a essncia da democracia, oferecendo proteo aos direitos,

controlando leis, regulamentos, tratados internacionais, todos subordinados e

conforme a lei maior que a Constituio. J Schmitt, que se baseia na tese

decisionista, entende que os Tribunais podem at controlar as leis em face dos

mandamentos constitucionais, mas no podem defender nem proteger a

Constituio, pois o problema da unidade do Estado (como deciso poltica do povo)

recai sobre outro representante popular: o Presidente do Reich.

Para Schmitt, a teoria de Kelsen acarreta uma politizao da justia, pois os

litgios constitucionais sempre sero polticos e no de mera conformidade

normativa. J para Kelsen, a teoria schmittiana possui natureza ideolgica e no

cientfica, confundindo o problema da poltica com o de Direito, estando Schmitt

naquela poca ainda aderindo a um constitucionalismo monrquico. Para Kelsen,

pretender que o Presidente do Reich represente um poder neutro uma fico,

afinal, ele sempre ser eleito por um partido poltico.

Muitos doutrinadores reduzem o debate destes dois juristas como sendo o

enfrentamento de um liberal-democrata com um nacional-socialista. Mas muito

mais que isso, pois a bagagem intelectual e a abrangncia de suas obras so de

tamanha grandeza que so referncias obrigatrias Teoria do Direito, Teoria do

Estado e Teoria da Constituio, at os dias de hoje.

Independentemente das crticas sofridas por Schmitt no sentido de que sua

teoria legitimou a ascenso de Hitler e o regime nazista totalitrio em Weimar, seu

pensamento baseado em alguns conceitos jurdicos e polticos que contrariam o

modelo normativo kelseniano e que no podem ser ignorados. De fato, a histria

parece ter dado razo a Kelsen, haja vista o modelo jurisdicional de controle de

constitucionalidade das leis hoje existente na maioria dos pases ocidentais. Mas as

observaes realizadas por Schmitt, relacionadas aos problemas do modelo

10

normativo formalista, ainda so objeto de estudo e crticas de autores

contemporneos.

Ou seja, o debate ainda atual. O modelo kelseniano demonstrou ser

legitimador da democracia, um meio idneo de representao popular na

composio do ordenamento jurdico, assim como a formao do Tribunal

Constitucional como garantidor da Constituio nos moldes austracos, serviu de

referncia para muitos pases com diferentes nuances. Porm, de alguma forma, a

crtica de Schmitt quanto ao excesso de formalismo desvinculado da realidade

social, ineficcia do Parlamento na soluo dos conflitos e na satisfao dos

anseios sociais, bem como a crtica sobre a politizao dos Tribunais so tambm

pertinentes e merecem ser estudados.

Com o propsito de verificar a posio adotada por cada autor no debate

sobre Quem deve ser o guardio da Constituio? partiremos primeiramente dos

textos produzidos por eles neste enfrentamento terico ocorrido no entreguerras, o

que nos obriga, num segundo momento, a abordar o conjunto da obra de cada um,

passando pelas discusses de normativismo e o decisionismo, Direito e Poder,

Jurdico e Poltico, normalidade e exceo, ou seja, suas premissas, seus conceitos,

seus caminhos.

Assim, a questo de quem deve realizar o controle de constitucionalidade das

leis de um Estado ser o ponto de partida para o conhecimento da obra destes

autores e de suas vises antagnicas, as quais continuam causando polmica.

Pretende verificar, sob a viso destes juristas, quem vem frente: o Direito ou o

Poder? A norma ou a deciso? Qual o mecanismo mais adequado para cumprir e

garantir o princpio democrtico? Pretende verificar como, quem ou que rgo

mais competente e legtimo para resguardar e garantir os preceitos e princpios

contidos na Constituio.

Primeiramente, ser exposto o contexto histrico em que viveram estes

autores e que influenciaram sua formao acadmica e suas obras. Posteriormente,

analisaremos diretamente o debate sobre o guardio da Constituio. Partindo do

debate sobre o controle de constitucionalidade, abordaremos as obras principais

destes autores e seus conceitos centrais que elucidam suas posies, para, ento,

11

expormos as anlises que tm sido realizadas por outros tericos do Direito sobre

esta questo e sobre o posicionamento destes dois grandes juristas.

12

CAPTULO I CONTEXTO HISTRICO: OS AUTORES E SUAS OBRAS

1.1 Sobre Hans Kelsen

Hans Kelsen nasceu em Praga, pertencente poca ao Imprio Austro-

Hngaro. Formou-se pela faculdade de Direito de Viena, na qual lecionou a partir de

1911. Foi assessor jurdico do Ministrio da Guerra, o que lhe permitiu, a partir de

1918, colaborar com a redao da nova Constituio austraca, proclamada em

1920. Foi membro do Tribunal Constitucional Austraco de 1921 a 1930, quando se

mudou para a Alemanha, sendo professor da Universidade de Colnia.

Judeu, abandonou a Alemanha com a ascenso dos nazistas ao poder,

transferindo-se para Genebra. Ao comear a Segunda Guerra Mundial, emigrou para

os Estados Unidos em 1940. Lecionou em Harvard e Berkeley. Em 1934 publicou

sua mais famosa obra, a Teoria Pura do Direito. Sua obra Teoria Geral do Direito e

do Estado, de 1945, praticamente a condensao de todo seu pensamento.

Sua Teoria Pura do Direito teve muitos adeptos, sendo estudada e adotada

alm das fronteiras austracas. Porm, sua pureza metodolgica e o enfoque

normativo de seu pensamento tambm sofreram crticas. Segundo o Professor

Trcio Sampaio Ferraz1:

[...] Kelsen foi continuamente acusado de reducionista, de esquecer as dimenses sociais e valorativas, de fazer do fenmeno jurdico uma mera forma normativa, despida de seus caracteres humanos. Sua inteno, no entanto, no foi jamais a de negar os aspectos multifaciais de um fenmeno complexo como o direito, mas de escolher, dentre eles, um que coubesse autonomamente ao jurista. Sua idia era a de que uma cincia que se ocupasse de tudo corria o risco de se perder em debates estreis e, pior, de no se impor conforme os critrios de rigor inerentes a qualquer pensamento que se pretendesse cientfico.

Por isso, em busca dessa pureza metodolgica, Kelsen enfoca todo seu

raciocnio na norma posta. Afasta qualquer ato de vontade, qualquer aspecto social,

1 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Prefcio obra Para Entender Kelsen, de Fabio Ulhoa Coelho.

5. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. XVI.

13

poltico ou moral que possa estar por trs dela. A existncia da norma independe de

quem a criou, o que importa a sua validade. No importa a ele se a norma justa

ou no, pois o critrio de justia vai alm do direito, envolvendo avaliaes morais.

Um aspecto importante e fundamental para desenvolver o presente trabalho

verificar que para Kelsen, do ponto de vista da cincia jurdica, o Direito e o Estado

se confundem. O Estado organizado atravs de normas, que estabelecem

competncias e sanes. Sem a ordem normativa o Estado deixa de existir. Esta

premissa far com que compreendamos toda sua linha de pensamento, inclusive, a

sua posio quanto ao guardio da Constituio.

1.2 Sobre Carl Schmitt

Carl Schmitt certamente um dos mais polmicos pensadores do sculo XX.

Sua obra jurdica mescla constantemente com suas ideias polticas e os

acontecimentos de sua poca. No obstante as crticas sofridas pelo autor em razo

de sua militncia poltica junto ao partido nazista, ao qual se filiou em 1930, seu

pensamento jurdico profundo e coerente, tendo uma obra vasta que merece ser

estudada de forma cientfica e independente de ideologias.

No h dvida de que em sua obra constam, alm de textos cientficos sobre

a teoria do Direito, alguns contendo verdadeiros discursos ideolgico-panfletrios.

Por isso, sofreu um verdadeiro paradoxo pessoal, entre a independncia intelectual

e oportunismo poltico, o que lhe gerou inclusive ameaas de morte pelo regime

nazista, pois tinha um passado em que manteve contato com judeus (dedicou,

inclusive, sua obra Teoria da Constituio ao amigo Dr. Fritz Eisler, morto em

1914). Suas ideias acabaram por incomodar o regime nazista, no obstante ter

mudado seu discurso para favorec-lo (alguns textos possuem at um contedo

antissemita).

O cerne de sua teoria embasado no pensamento jurdico decisionista. Foi

um debatedor no s do normativismo formal representado por Kelsen, como do

liberalismo e do regime parlamentarista. Schmitt faz uma correlao direta entre os

14

conceitos de Direito e Soberania, diferentemente de Kelsen, que os separa

completamente.

O autor, filho de pais catlicos fervorosos, recebeu uma educao religiosa

que marcaria toda sua trajetria intelectual. A situao poltica da Alemanha aps a

Primeira Guerra Mundial, entre 1917 e 1920, bem como a Revoluo Bolchevique,

os levantes comunistas alemes e os efeitos do Tratado de Versalhes para a

Alemanha marcaram toda sua gerao. O advento da Repblica de Weimar em

1919 e o incio do parlamentarismo no lugar de um regime autoritrio permearam

toda sua preocupao intelectual.

Schmitt tinha um verdadeiro temor de uma crise e fragmentao do Estado

alemo. A Alemanha estava marcada por uma forte diviso de partidos no

Parlamento, o que fez com que ele desacreditasse o debate livre, o qual chama de

romantismo poltico, pois, para ele, este era incapaz de chegar a uma deciso. Por

isso, opta por uma posio conservadora, defendendo at a garantia de poderes

excepcionais ao Presidente do Reich.

Schmitt, segundo Ronaldo Porto Macedo Jr.2, a exemplo do que ocorreu com

outros intelectuais alemes, menosprezou o poder dos nazistas em 1930. No

confiava em Adolf Hitler, pois entendia que ele no tinha capacidade para realizar as

reformas necessrias, evitar a crise e recuperar a capacidade do governo que

estava desmantelada por um parlamento pluralista. Mesmo aps a tomada do poder

pelos nazistas, Schmitt acreditou que uma influncia mais conservadora e tradicional

de suas ideias pudesse conter os perigos da ditadura anunciada pelo novo Fuhrer.

Em 1 de maio de 1933, aps o partido nazista ter expurgado das

universidades alems professores socialistas, judeus, liberais e antinazistas, Schmitt

se filia ao partido nacional-socialista. Neste perodo escreveu muitos textos sobre o

Estado totalitrio, inserindo observaes antissemitas em suas obras. Mas vale

notar, que mesmo escrevendo estes textos pr-nazismo, o tempo todo precisou

provar sua adeso ideolgica ao nazismo, pois era visto pelos prprios nazistas

como um oportunista.

2 MACEDO JR., Ronaldo Porto. Carl Schmitt e a fundamentao do Direito. So Paulo: Max Limonad,

2001.

15

Seu oportunismo chegou a tal ponto que suas posies no eram aceitas

como autnticas nem para os nazistas nem para os antinazistas. Sua situao era

difcil tanto internamente como no exterior. Manteve-se em silncio desde o incio de

1936 at o final da Segunda Guerra. Aps a Segunda Guerra, Schmitt volta a

escrever.

Mas as obras de Schmitt que interessaro a este trabalho so aquelas

produzidas durante a Repblica de Weimar, no entreguerras. H quem diga que sua

real inteno em apoiar o regime nazista era tentar realizar sua teoria constitucional

do Estado Total e no o Estado ditatorial instalado naqueles moldes.

O que se busca aqui contrapor sua teoria decisionista ao normativismo

formal de Kelsen, mas para tanto, no poderamos deixar de contextualiz-la em sua

poca, vez que fruto destes acontecimentos.

1.3 O debate sobre O guardio da Constituio

1.3.1 Kelsen 1929

Em 1928, Kelsen publicou em francs o artigo A jurisdio Constitucional.

Com base em sua Teoria Geral do Estado de 1925, trata da natureza da garantia

jurisdicional da Constituio. Tendo sido um dos elaboradores da Constituio

austraca de 1920, visa demonstrar a tcnica por ele elaborada para garantir o

exerccio regular das funes estatais3.

Busca desta forma, a regularidade tanto da criao do direito, da legislao,

como da execuo da lei, das normas jurdicas aplicadas. Para isso, parte da

premissa de que o direito regula sua prpria criao e o Estado se cria e recria sem

cessar com o direito. O direito, no caminho que percorre desde a Constituio at os

atos de execuo material, no para de se concretizar.

3 Kelsen entende por funes estatais os atos jurdicos de legislar e executar o direito.

16

Por isso, esclarece que Constituio, lei e decreto so normas jurdicas

gerais, sendo que sentena e ato administrativo so normas jurdicas individuais. A

cada grau que desce na escala hierrquica das normas a partir da Constituio, a

liberdade de criao diminui. A regularidade nada mais do que a relao de

correspondncia de um grau inferior com o grau superior da ordem jurdica. Assim

garantia da Constituio significa regularidade das regras subordinadas a ela.

A transio da monarquia absoluta para a monarquia constitucional, fez com

que deslocasse o poder das mos do monarca para o texto da Constituio e que as

leis fossem votadas com a colaborao dos representantes nacionais. Porm, no

foi isso que se viu ocorrer, pois mesmo aps a instaurao da monarquia

constitucional, em muitos Estados, no s o poder de sano das leis permaneceu

com o monarca, mas a promulgao das leis, ou seja, o monarca ainda exercia a

funo de controle.

Porm, no obstante houvesse quem ainda defendesse que o controle de

constitucionalidade deveria ser realizado pelos chefes de Estado, Kelsen entendia

que o exame de constitucionalidade devia ser retirado dos rgos de aplicao do

direito, pois se trata de tcnica jurdica moderna de controlar a regularidade dos atos

estatais.

Kelsen descreve estas tcnicas como sendo preventivas (que evitam a

produo de atos irregulares) e repressivas (que reagem contra o ato irregular j

produzido). Essas tcnicas no devem ser restritas a casos concretos, como faziam

os Tribunais da poca, pois geram falta de unidade das solues e insegurana do

direito da resultante, afinal, um Tribunal pode entender pela aplicao de um

regulamento ou lei por consider-los regulares, enquanto um outro Tribunal faz o

contrrio, vedando-os.

Devido a isso, entendia que deveria haver uma centralizao do poder de

examinar a regularidade das normas gerais, por uma autoridade nica, bem como

deveria ser abandonada a limitao da anulao ao caso concreto, adotando-se um

sistema de anulao total, para todos os casos em que a norma seria ou no

aplicada. Tal poder s pode ser confiado a uma instncia central suprema.

17

Kelsen discorre sobre a anulao de atos administrativos e sentenas, mas

foca sua anlise na tcnica que objetiva garantir a regularidade das funes estatais,

que a anulao do ato inconstitucional, que representa a principal garantia da

Constituio (o que no significa no considerar outros meios de assegurar

regularidade de atos a ela subordinados).

Para ele, uma nica forma de se ter uma garantia eficaz da

constitucionalidade por um terceiro rgo e no pelo prprio rgo que produziu

aquele ato (seria, segundo o autor, at uma ingenuidade poltica contar que o

Parlamento, por exemplo, anularia uma lei votada por ele prprio). Portanto, deveria

ser um rgo diferente, independente dele e de qualquer outra autoridade estatal:

uma jurisdio ou um tribunal constitucional.

Uma das objees a este sistema jurisdicional diz que este seria incompatvel

com a soberania do Parlamento. Outra, que decorre da separao de poderes, diz

que este sistema faz com que haja uma intromisso no poder legislativo. Kelsen

rebate ambas. Para isso, traz a origem da doutrina da separao de poderes e fala

que na verdade se trata de diviso de poderes, repartio de poderes entre

diferentes rgos, no para isol-los reciprocamente, mas para permitir um controle

recproco de um sobre o outro, impedindo a concentrao de poder e regularizando

o funcionamento dos diferentes rgos.

Assim, a jurisdio constitucional no s no contrria a este princpio,

como a afirmao dele. evidente que um Tribunal independente diante de um

Parlamento e diante do Governo. E justamente estes que devem ser controlados

pela jurisdio constitucional.

Por essa razo importante esclarecer a distino entre elaborao e

anulao das leis. Quando se anula uma lei, aplicando as normas da Constituio,

no h liberdade como na criao das leis. Enquanto o legislador s est preso

Constituio quanto ao procedimento e aos princpios e diretivas gerais, a jurisdio

constitucional est determinada pela Constituio, a aplicao do direito e pouca

criao do direito, pois ela atua como um legislador negativo.

18

So objetos do controle de constitucionalidade das leis todos os atos que

revestem a forma de leis, mesmo aqueles que contm normas individuais, como atos

administrativos e regulamentos. Para Kelsen, o controle deve se estender tambm

aos decretos com fora de lei, como o chamado decreto de necessidade, afinal,

quanto mais estritas as condies que a Constituio os autoriza, maior o perigo de

uma aplicao inconstitucional e, por isso, mais necessrio um controle de sua

constitucionalidade. Tambm aduz a necessidade de controle dos tratados

internacionais, pois estes so fonte de direito equivalentes s leis e devem ser

conforme a Constituio.

Quanto ao controle dos princpios constitucionais, o autor diz que os mesmos

j esto incorporados s normas jurdicas. Mas, se alguns princpios no foram

traduzidos como normas de direito positivo, difcil obter uma determinao unvoca

dos mesmos, vez que so imprecisos: equidade, liberdade, igualdade, justia,

moralidade, etc. Nestes casos, tanto o legislador como os rgos de execuo das

leis esto autorizados a preencher de forma discricionria o domnio que lhes

confiado pela Constituio.

Numa situao desta (quando se tratar de princpios), no possvel que o

Tribunal se pronuncie sobre seu contedo, pois a concepo que os juzes tiverem

destes termos poderia estar em oposio com a da populao e com a da maioria do

Parlamento que votou a lei. Para evitar tal deslocamento de poder, a Constituio

deve abster-se desse gnero de termos e, se quiser estabelecer princpios relativos

ao contedo das leis, dever faz-lo da forma mais precisa possvel.

O significado jurdico e poltico que Kelsen d jurisdio constitucional : se

no houvesse a garantia de que atos que contrariem a Constituio fossem

anulados, quer dizer, se no houvesse a anulao dos atos inconstitucionais, ela

no seria tecnicamente obrigatria. Conforme o autor seria um anseio sem fora

obrigatria.

Outro valor importante da jurisdio constitucional se refere aos Estados que

vivem uma repblica democrtica, pois nestes, a jurisdio constitucional uma

forma de defesa das garantias das funes estatais, uma vez que quanto mais a

democracia se expande, mais o controle deve ser reforado. A jurisdio

19

constitucional acaba servindo como meio de proteo da minoria contra a maioria.

Toda minoria (de classe, nacional, religiosa) cujos interesses so protegidos pela

Constituio, tem interesse na constitucionalidade das leis. Neste ponto, importante

transcrever o que aduz o autor:

Se virmos a essncia da democracia no na onipotncia da maioria, mas no compromisso constante entre os grupos representados no Parlamento pela maioria e pela minoria, e por conseguinte na paz social, a justia constitucional aparecer como um meio particularmente adequado realizao dessa idia. A simples ameaa do pedido ao tribunal constitucional pode ser, nas mos da minoria, um instrumento capaz de impedir que a maioria viole seus interesses constitucionalmente protegidos, e de se opor ditadura da maioria, no menos perigosa para a paz social que a da minoria

4.

Kelsen tambm verifica grande importncia da jurisdio constitucional nas

formas de Estado federativo. Este modelo descentralizado faz com que

determinadas matrias sejam regidas por leis centrais e outras por leis locais. A

repartio de competncias a ideia central do federalismo. E por isso que diz o

autor:

A proteo desse limite constitucional das competncias entre Unio e estados federados uma questo poltica vital, sentida como tal no Estado federativo, no qual a competncia sempre d ensejo a lutas apaixonadas. Mais que em qualquer outra parte, faz-se sentir aqui a necessidade de uma instncia objetiva que decida essas lutas de modo pacfico, de um tribunal ao qual esses litgios possam ser levados como problemas de ordem jurdica e decididos como tal isto , de um tribunal constitucional.

5

No Estado federado no h prevalncia do direito federal sobre o direito

estadual, por essa razo, ambos em suas relaes recprocas devem ser julgados

de acordo com a Constituio que delimita seus domnios.

Esses so os pontos principais da jurisdio constitucional, teoria de Kelsen

publicada neste perodo, a qual sofrer crticas ao seu modelo, como veremos

adiante.

4 KELSEN. Jurisdio Constitucional, p. 182.

5 KELSEN, op.cit., p. 183.

20

1.3.2 Schmitt 1931

CRTICA AO MODELO KELSENIANO

O pensador alemo Carl Schmitt escreveu a obra O Guardio da

Constituio em 1931, na qual questiona o papel do Poder Judicirio como o

garantidor da Constituio, nos termos da teoria da jurisdio constitucional

kelseniana. Sua crtica parte do rechao ao normativismo, neutralidade da Teoria

Pura do Direito de Kelsen e ao liberalismo, que julga somente servirem de apoio aos

ideais burgueses da poca.

Inicia sua obra esclarecendo que a tarefa de apontar o guardio difcil,

haja vista a complicada situao constitucional da Alemanha vivida naquela poca,

encontrando-se em total transformao. A Constituio de Weimar tratava das

garantias da Constituio e por isso a importncia de se perguntar sobre seu

defensor. Vrias propostas da poca so pelo tribunal do Reich, como defensor e

vigia, mas entende serem estas propostas confusas, pois resultam numa

justaposio entre os tribunais da Alemanha.

Todos que tratam o tema tendem a ser influenciados a transferir todos os

problemas simplesmente para um processo judicial e desconsideram a diferena

fundamental entre deciso processual e deciso de divergncias de opinio sobre

uma determinao constitucional. Limita-se a tratar do problema como sendo um

mero problema de proteo contra leis e decretos inconstitucionais.

Schmitt diz que provavelmente estes entendimentos se deram em razo dos

resduos do perodo anterior guerra e sob influncia da soluo austraca

(modelo kelseniano de jurisdio constitucional), mas pouco se discutiu sobre o

significado de uma ampliao da justia, contentando-se com normativismos e

formalismos abstratos. Por isso se faz necessrio apreciar o problema

concretamente.

Comea dizendo que a ideia de tribunais sentenciadores como garantidores

de uma Constituio surge a partir de ideias difundidas sobre a Suprema Corte dos

21

Estados Unidos da Amrica, a qual defende princpios gerais, e se apresenta como

guardio de toda uma ordem social e econmica. Porm, no se pode simplesmente

transferir essa ideia s condies de um Estado europeu, vez que so poltica e

socialmente bem diferentes.

Caracteriza o modelo americano de controle de constitucionalidade, que faz

dos tribunais daquele pas verdadeiros guardies da Constituio, como sendo tpico

modelo de Estado judicial. Mas o modelo americano absolutamente diferente do

tribunal do Reich alemo, que tem uma importncia muito modesta em comparao

com o direito de exame de um tribunal norte-americano e se movimenta dentro de

limites muito mais estreitos. O juiz alemo pode negar aplicao lei ordinria num

caso concreto, mas no priv-la de validade. Trata-se apenas do conflito de

subsunes correspondentes ao tipo, no havendo outro tipo de exame pelos

tribunais. Esclarece que:

A fundamentao atm-se cuidadosamente, para no falar formalmente, normatizao da norma constitucional e correspondente ao preceito jurdico, a qual, pelo seu tipo e sua estrutura lgica, possibilita uma confrontao com a lei ordinria. Sobretudo, no h segundo essa deciso nenhum exame judicial de uma lei no tocante a sua concordncia com princpios jurdicos gerais como boa-f, direito certo, razoabilidade (reasonableness, expediency) e noes semelhantes das quais se serve a prtica do supremo tribunal dos Estados Unidos

6.

Schmitt entende, assim, que o modelo alemo de exame judicial, ao contrrio

do norte-americano, deve permanecer situado na legislao, pois toda justia est

vinculada a normas e cessa quando as prprias normas tornam-se em seu contedo

duvidosas e discutveis. A justia permanece vinculada lei e, ainda que se

anteponha uma lei ordinria a uma norma constitucional, ela no se torna a guardi

da Constituio.

Com efeito, somente quando ocorrer insubordinao e resistncia aos

comandos constitucionais que deve existir um guardio da Constituio em

sentido institucional. Por isso, os tribunais, tendo apenas a possibilidade de no

aplicao de leis inconstitucionais, no podem ser considerados como guardies. A

aceitao do guardio da Constituio como pertencente esfera da justia pode

6 SCHMITT, O guardio da Constituio, p. 27.

22

ser explicada como uma ideia mal compreendida do Estado de Direito, a qual

concebe a resoluo judicial para todas as questes polticas, o que enseja no que

ele chama de politizao da justia.

Espera-se de um guardio uma determinada proteo a um determinado risco

bem definido e temido concretamente. Enquanto no sculo XIX este risco provinha

do governo, ou seja, vinha do executivo, atualmente, a preocupao se dirige contra

o legislador, por uma tutela contra as maiorias parlamentares. A norma

constitucional deve proteger interesses minoritrios, contra essa maioria. Por essa

razo o legislador no pode ser o guardio da Constituio.

Tambm, muitos estudiosos no procuraram na Constituio de Weimar o

guardio da Constituio na esfera do executivo, pois ainda havia a impresso da

secular luta constitucional contra o governo.

Mas isso no quer dizer, para Schmitt, que o guardio est na esfera da

justia, pois devido estrutura judicial, a proteo judicial fica restrita a fatos tpicos

j concludos, enquanto os casos verdadeiramente interessantes da proteo

constitucional permanecem fora da abrangncia judicial.

Entende que no h como se cogitar a justia como guardi da Constituio

nem mesmo nas hipteses em que o Parlamento incapaz de ao, no fazendo

uso de seus poderes constitucionais. Se um tribunal for incumbido de dirimir todas

as dvidas e divergncias emergentes, para a qual pudessem apelar a maioria e a

minoria parlamentar, tal tribunal seria uma instncia poltica junto ao Parlamento, ao

presidente e ao governo do Reich.

Quando h uma justia constitucional fiscalizadora do legislador e do

governo, ou est havendo uma violao constitucional a ser comprovada exercendo

o tribunal uma atividade repressiva, ou o caso se encontra obscuro e duvidoso seja

por motivos concretos, seja por incompletude e amplido de toda Constituio

escrita. No existe nestes casos questo de direito pura, sendo a deciso deste

tribunal diferente de uma deciso judicial, diferente de justia.

23

Nesse contexto, o juiz se ver na situao de tomar medidas polticas,

tornando-se um fator poderoso na poltica interna do Estado, sendo que sua

independncia judicial no poder mais proteg-lo da responsabilidade poltica.

Neste momento da obra, Schmitt inicia uma crtica direta teoria de Kelsen,

rechaando seu formalismo exacerbado em que tudo pode virar questo de justia,

em que tudo pode se tornar norma e estabelecimento de normas:

Quando o juiz, com base em uma determinao da lei penal, condena o ru pena de recluso, a sentena que determina a priso derivada, em seu contedo, da lei por meio de uma subsuno do caso a ser decidido, correspondente ao tipo, a uma norma que possibilita uma subsuno correspondente ao tipo e que j define antecipadamente, dentro de uma determinada esfera (pena de recluso), o contedo da sentena. Quando o Primeiro Ministro do Reich faz uma aliana com a Rssia com base no artigo 56 da Constituio, ou quando o Presidente do Reich, com base no artigo 48, ordena uma ajuda para o leste, a aliana russa ou a ajuda para o leste no derivada, em seu contedo e por meio de subsuno correspondente ao tipo, das disposies da norma constitucional constantes no artigo 56 ou 48 como aquela pena de recluso da norma da lei penal. um abuso deixar misturar a diferenciao entre instruo de competncias e normatizao material, justificar as mais variadas proposies, ordens, regulamentaes, poderes e decises com a palavra norma e, onde se trata de justia, nem mais diferenciar entre normas sujeitas e as no sujeitas ao da justia. [...] Como todo problema terico constitucional, o da justia constitucional pode ser simplesmente solucionado por meio de conceitos formais. Mas to logo se tenha em conta a diversidade objetiva entre legislao e justia e a diversidade entre normas sujeitas e normas no sujeitas ao da justia, revela-se que aquela leve simplicidade representa to s um jogo de equvocos. Quando Kelsen, e.g., fala de uma universal gradao da ordem jurdica e sobre essa base constri todo seu raciocnio, isso possvel apenas enquanto os diversos significados na ambgua palavra Constituio norma de base, deciso poltica geral, o contedo incidente de pargrafos constitucionais escritos (R. Smend), instruo de competncias da norma constitucional, normatizao singular da norma constitucional para direito material assim como os muitos tipos de normas no so diferenciados, mas continuadamente confundidos uns com os outros. [...] Assim, a teoria de graus, com sua universalidade da norma, interessante, talvez, para a teoria jurdica abstrata, mas no para a teoria constitucional. No se atinge o problema especfico, pois, em vez de uma base terico-constitucional, dado um esquema terico-jurdico vazio de ordem jurdica e de gradao universal ou hierarquia de normas. [...] Com razo, h apenas uma hierarquia de seres concretamente existentes, uma superioridade e subordinao de instncias concretas. Uma hierarquia de normas uma antropomorfizao da norma, sem esprito crtico e ametdica, e uma alegoria improvisada

7. (grifo do autor).

7 SCHMITT, op.cit., p. 58-60 (notas).

24

Assim, para Schmitt, esses conceitos formais, em que tudo pode se tornar

norma so uma estranha mistura de abstraes sem fundamento e metforas

fantasiosas que se revelam neste problema do guardio da Constituio.

No h nenhuma justia de norma sobre norma, enquanto o conceito de

norma no manter certa preciso. Na Constituio de Weimar, esta questo

importante, pois na segunda parte esto colocados os mais variados princpios,

disposies de direito material, programas, diretrizes e compromissos. Se

qualificarmos todos esses preceitos como norma, esta palavra ter perdido seu

valor e se tornado intil. Por isso, neste ponto que reside, nos mais importantes

casos, a obscuridade e a contradio, at mesmo dentro das prprias determinaes

do texto constitucional. Aqui, tambm, elimina-se a possibilidade de se simular uma

gradao de normas e resolver uma coliso de normas por meio da ideia de

hierarquia.

Diante desta situao, uma deciso de um tribunal sobre norma de contedo

duvidoso ou obscuro uma interpretao autntica. E para o autor toda instncia

que coloca, autenticamente, um contedo legal duvidoso fora de dvida, atua no

caso como legislador. Caso ela coloque o contedo duvidoso de uma norma

constitucional fora de dvida, ento ele atua como legislador constitucional8.

Toda sentena, nestes casos, possui um carter decisionista, numa

eliminao autoritria da dvida surgida exatamente das muitas possveis

argumentaes. Quando assim decide um tribunal, ele se manifesta como

constituinte em funo altamente poltica.

Por isso, til que se estabelea o quo sero incumbidas as instncias

existentes e as a serem institudas, no estabelecimento do contedo de leis

constitucionais obscuras e indeterminadas. No correto formalizar o conceito da

divergncia constitucional retirando dele seu sentido concreto e qualificar tudo como

divergncia constitucional para a qual se deva instituir um tribunal constitucional

como competente. Aduz o autor:

8 SCHMITT, op.cit., p. 67.

25

Instituir, perante tal Constituio, um tribunal constitucional para divergncias constitucionais e no lhe entregar em mos um conceito de divergncias constitucionais, ou seja, nenhuma outra delimitao de sua competncia alm de uma definio vocabular totalmente v, segundo a qual toda divergncia acerca de uma disposio constitucional uma divergncia constitucional, significa, na realidade, nada mais do que entregar ao prprio tribunal a deciso sobre sua competncia

9.

A primeira condio, segundo o autor, para uma justia constitucional

permanece sendo um ntido conceito de divergncia constitucional. Este conceito,

por sua vez, s pode ser definido com uma estreita relao, com um claramente

reconhecido conceito de Constituio.

CONSTITUIO COMO CONTRATO

Se a Constituio for concebida como um contrato, ou seja, uma situao

jurdica bi ou plurilateral e no uma deciso ou lei poltica fundamental, da pode ser

respondida a pergunta sobre o que divergncia constitucional e quem pode ser

parte desta divergncia, pois as divergncias constitucionais seriam aquelas entre as

partes do contrato ou acordo constitucional sobre o contedo de suas estipulaes.

Numa federao, a Constituio um contrato de uma confederao de

Estados. Nesta organizao instaura-se uma instncia para dirimir as divergncias

entre os membros da federao, ou entre eles e a Unio. Na Alemanha,

divergncias entre o Reich e Estados ou entre Estados so divergncias a partir do

contrato federal.

Porm, as divergncias constitucionais dentro de um Estado so divergncias

entre Parlamento e governo a partir do contrato constitucional existente entre eles. A

federao est interessada numa resoluo pacfica e esta deciso est ligada

organizao federal e no pode ser dela separada.

Mas no caso da Alemanha, a Constituio de Weimar, segundo Schmitt:

Persevera na idia democrtica da unidade homognea e indivisvel de todo o povo alemo, o qual se outorgou uma Constituio por meio de uma deciso poltica positiva, ou seja, por intermdio de ato unilateral. Com isso todas as interpretaes e aplicaes da Constituio de Weimar que se

9 SCHMITT, op.cit., p. 73.

26

esforam em fazer dela um contrato, um acordo ou algo semelhante, so solenemente rejeitadas como violaes do esprito da Constituio

10.

Na Constituio de Weimar, de fato, h um elemento de tipo contratual que

a organizao federativa, o que baseia um tribunal de Estado como descrito

anteriormente. Mas, h tambm outro elemento anlogo ao contratual, o qual o autor

chama de elemento pluralista. Este elemento formado por grupos sociais,

partidos polticos, associaes, organizaes que conduzem a um sistema

organizado que transpe as fronteiras estaduais, difundindo-se no Reich. Atuam

como um poder calculvel e relativamente seguro e slido. Fazem com que haja

uma tendncia para uma diviso pluralista do Estado. E, sendo assim, as partes

portadoras do pluralismo reivindicam a prpria Constituio, isto , o poder estatal e

seu exerccio.

Ou seja, num Estado pluralista como a Alemanha, as coalizes poltico-

partidrias acabam processando um partido hostil ou acabam chegando a acordos,

que tm por objeto verdadeiros litgios constitucionais.

Por isso que no pode ser indefinido um conceito de norma e do que seja

uma divergncia constitucional. Para ele, conceituar toda deciso, lei ou contrato,

como norma encobre essa realidade pluralista com ajuda de um formalismo e

mantm uma turva anttese entre o jurdico e o poltico, servente a todos os

subterfgios e volatizaes, numa confusa situao11.

por essa razo que Schmitt vai defender que a Constituio de Weimar

deve ser entendida como uma deciso poltica do povo alemo em sua

homogeneidade, na qualidade de detentor do poder legislativo constitucional, sendo

o Reich alemo uma democracia constitucional. Assim, a resposta sobre o guardio

da Constituio no precisar ser baseada em estruturas judiciais fictcias.

10 SCHMITT, op.cit., p. 90.

11 SCHMITT, op.cit., p. 93.

27

A PROPOSTA DE SCHMITT

Buscando chegar resposta de quem deve ser o guardio da Constituio,

Schmitt esclarece a concreta situao constitucional do Reich alemo e a caracteriza

por meio de trs conceitos: pluralismo, policracia e federalismo, que so fenmenos

que devem ser diferenciados entre si dentro da vida estatal, sendo que esto ligados

somente por uma oposio comum, que vem a ser a unidade estatal fechada e

universal. So definidos a seguir:

a) federalismo: justaposio e cooperao de Estados, uma pluralidade de

formas estatais sobre base estatal;

b) pluralismo: maioria de complexos sociais de poder, solidamente organizados,

estendendo-se pelo Estado, apoderando-se da volio estatal, sem deixar de

ser um produto social (no-estatal);

c) policracia: maioria de detentores da economia pblica, juridicamente

autnomos, em cuja autonomia a vontade estatal encontra um limite.

sobre esta complicada confuso que se encontrava o Reich, segundo o autor, e

que vinha sendo fragmentado por estes trs fenmenos. Por isso no se pode

instituir um guardio da Constituio sem um conceito claro de norma, de

Constituio e de divergncias constitucionais.

PLURALISMO

Schmitt esclarece que as constituies alems do sculo XIX estruturaram-se

sob uma diferenciao clara, um dualismo, entre Estado e sociedade. Naquele

tempo o Estado era forte o suficiente para se opor s foras sociais, mas no

impedia sua reunio na sociedade. Manteve-se em considervel neutralidade e no-

interveno perante a religio e a economia, respeitando amplamente a autonomia

dessas esferas da vida. Dessa forma, foi possvel um equilbrio e um dualismo. Este

tipo de Estado era ao mesmo tempo um Estado dirigente e um Estado legiferante12.

12 Para Schmitt, os Estados se classificam segundo a rea na qual encontram o cerne de sua

atividade: Estados jurisdicionais, Estados de governo ou executivo e Estados legiferantes. Mas no

28

O Estado legiferante como o desenvolvido no sculo XIX retirava do juiz e

transferia ao legislador a deciso cuja racionalidade e justia possam sempre trazer

discusso. Neste tipo de Estado no pode haver justia constitucional como

guardio da Constituio, pois aqui a justia no decide questes constitucionais e

legislativas j discutidas. O Parlamento, nesta poca, trazia em si mesmo a

verdadeira garantia da Constituio.

Mas isso s foi possvel nessa poca em que o Parlamento representava o

povo e toda a sociedade que se contrapunham ao governo e ao Estado. A partir da

transformao do Estado em Estado liberal, mnimo e neutro, surgem partidos cuja

discusso e luta de opinies configuram a opinio pblica, o que dentro de um jogo

livre de foras estatais e econmicas, acabam por dominar.

Os direitos polticos, a liberdade pessoal, de opinio, de contrato, econmica

e a propriedade privada fazem com que o Estado liberal seja um Estado neutro, no

intervencionista perante a sociedade. Isso fez com que o Estado se mudasse por

completo, na medida em que aquela construo dual entre Estado/sociedade,

governo/povo, perdeu sua tenso, e o Estado legiferante chegou ao fim, havendo

em Weimar uma auto-organizao da sociedade.

A sociedade auto-organizada em Estado faz com que Estado e sociedade

sejam inseparveis (acaba aquele dualismo mencionado anteriormente). O Estado

deixa de ser neutro, pois os partidos nos quais se organizam os diversos interesses

e tendncias sociais, so a prpria sociedade transformada em Estado partidrio. A

sociedade que se auto-organiza no Estado est a caminho de passar de um Estado

neutro para um Estado total da identidade entre Estado e sociedade. Com o

Parlamento despedaado e sendo o Estado uma auto-organizao da sociedade,

resta saber como essa sociedade que se auto-organiza chegar a manter uma

unidade.

Devido a isso, outro grande problema que o autor aponta no Estado de

Weimar em relao aos partidos polticos. Entende que os partidos menores so

produtos sociologicamente pouco slidos, enquanto os partidos maiores so

h Estados que concentram somente um desses modelos, eles so uma mistura dessas trs espcies, apesar de ser possvel caracteriz-los segundo a rea central de sua atividade estatal.

29

produtos rgidos e minuciosamente organizados, formados por burocracias

influentes, vinculados a uma clientela unida intelectual, social e economicamente.

Esses grandes partidos so to organizados que aspiram uma mudana para

o total e renem seu time ainda na juventude. Mas essas organizaes convivem

lado a lado com as outras formando o Estado pluralista. Esta pluralidade partidria

evita que ocorra um Estado total, unipartidarista, como na Unio Sovitica e na Itlia.

Por isso, para o autor, o Parlamento deveria ser o cenrio de um processo de

comutao, por meio do qual a pluralidade dos antagonismos, interesses e opinies

sociais, econmicas, culturais e confessionais se transformassem na unidade da

vontade poltica. Porm, no era isso que ocorria na Alemanha da poca, pois ao

invs de uma vontade estatal, davam-se apenas interesses momentneos e

especiais:

A presente situao do parlamentarismo alemo caracteriza-se pelo fato de que a volio estatal depende de maiorias parlamentares de numerosos partidos heterogneos em todos os aspectos, maiorias estas instveis e alternantes de caso a caso. A maioria sempre uma maioria de coalizo e, de acordo com as vrias reas da luta poltica poltica externa, poltica econmica, poltica social, poltica cultural muito diferente. Esse Estado partidrio democrtico-parlamentarista , numa palavra, um instvel Estado partidrio de coalizo. Os defeitos e inconvenientes de tal situao j foram frequentemente apresentados e criticados o suficiente, p.ex., maiorias incalculveis, governos incapazes de governar e, devido a sua vinculaes compromissrias, irresponsveis, acordos partidrios e faccionais ininterruptos e realizados s custas de um terceiro ou do todo estatal, nos quais cada partido partcipe se deixa pagar por sua colaborao, distribuio de cargos e prebendas estatais, municipais e outros de carter pblico entre os adeptos do partido segundo algum cdigo da fora da faco ou da situao ttica. Mesmo os partidos que, com uma franca atitude poltico-estatal, queiram colocar o interesse do todo acima dos objetivos partidrios, so forados, em parte por considerao a sua clientela e a seus eleitores, mas ainda mais pelo imanente pluralismo de tal sistema, ou a ajudar a impelir o contnuo movimento compromissrio ou, porm, a ficar insignificantemente, parte e, no final, encontram-se na situao aquele conhecido cachorro da fbula de La Fontaine, o qual guarda com a melhor das intenes o assado de seu senhor, mas, quando v outros cachorros carem sobre o mesmo, tambm passa a participar, finalmente, da refeio

13.

Como se observa, para Schmitt, o Parlamento como um cenrio de repartio

pluralista de foras sociais organizadas se torna incapaz de ao ou de se

transformar em maioria, ou faz com que a maioria faa uso de todas as

13 SCHMITT, op.cit., p. 129-130.

30

possibilidades legais como meios e instrumentos de proteo posse de seu poder,

restringindo a chance de seus adversrios de fazerem o mesmo.

Neste ponto, faz mais uma crtica ao formalismo, que acaba por cobrir com

um vu de palavras e frmulas, a servio desses mecanismos. Diz que surge um

pluralismo dos conceitos de legalidade que destri o respeito Constituio e a

transforma num terreno inseguro e disputado por vrios lados, enquanto a lgica da

Constituio deveria ser a de tomar uma deciso poltica capaz de colocar fora de

dvida o que a base comum da unidade estatal, posta por ela.

POLICRACIA

Entende Schmitt que o Estado de Weimar era um Estado assistencial e

preocupado com o bem-estar social, e tambm era fiscal e tributrio, pois ainda tinha

que levantar tributos como reparao a Estados estrangeiros (ps Primeira Guerra -

Tratado de Versalhes). Ou seja, h uma grande mudana de Estado legiferante para

um Estado econmico. Porm, diz que por mais que essa mudana para um Estado

econmico e preocupado com o bem-estar social signifique um momento crtico para

o tradicional Estado legiferante, no significa que se tenha que alimentar os

tribunais, pois todos os problemas advindos com este novo modelo devem ser

solucionados pelo governo e no pela justia.

Essas tendncias pluralistas j expostas ocorrem simultaneamente com a

mudana para o Estado econmico. Na rea da economia, deveria haver uma

uniformidade mais forte de toda direo, com a possibilidade de um programa

financeiro e econmico uniforme, que pudesse combater os problemas enfrentados

na Alemanha. Mas um Parlamento que to somente um cenrio de um Estado

partidrio-pluralista e instvel, no capaz de tal planejamento.

Como consequncia de tal policracia, apresenta-se uma falta de diretrizes

uniformes, uma desorganizao e falta de planejamento, at mesmo uma

adversidade ao planejamento. Toda tentativa de se estabelecer um programa

31

financeiro abrangente, encontra empecilhos nesta policracia multifacetada, a qual

est assegurada por detrs de um forte dique de proteo legal e constitucional14.

FEDERALISMO

Schmitt entendia no haver incompatibilidade entre o modelo federalista e o

parlamentarismo, como ocorre na Alemanha ps-guerra, porm entendia que s

seria possvel ser bem sucedido, se houvesse uma relao recproca de coeso e

rigidez da unidade estatal.

O federalismo podia ser, inclusive, um contrapeso forte para as correntes

pluralistas de poder e seus mtodos partidrios de dominao, sendo o meio mais

seguro de descentralizao.

POR UMA NEUTRALIDADE

Schmitt entendia que, para superar os problemas do ps-guerra, devia-se

impedir o domnio do Estado por meio dos vrios partidos, o Estado pluralista,

exigindo-se instncias e procedimentos neutros, independentes desse tipo de

Estado partidrio, cujos mtodos dominam o primeiro plano de nossa vida poltica

de forma inoportuna e evidente.

Por isso se fazia necessrio que houvesse uma fora contrria a esse Estado

partidrio-pluralista, sob pena de haver uma dominao do poder, seja por meios

legais, seja de forma sub-reptcia. Faltava um governo estvel e capaz de governar.

Para tanto, Schmitt prope um Estado poltico-partidariamente neutro, que se

oponha s foras e mtodos do Estado de coalizo partidrio, que por seus

agrupamentos pluralistas, policrticos e federalistas, ora esto em posies opostas,

ora podem formar uma aliana.

Mas no possvel que a base deste Estado neutro seja a justia, pois no se

pode confiar as decises polticas, sob quaisquer encobrimentos judiciais, aos

14 SCHMITT, op.cit., p. 135.

32

tribunais do Estado ocupados com juzes de carreira. Por mais que os alemes

tendessem a ter uma necessidade de legalidade, a jurisdicizao da poltica devia

ser protegida justamente para que se tivesse uma estrutura judicial independente e

um Estado de Direito no afetado por uma politizao partidria.

O instvel Estado partidrio leva a um governo incapaz de governar, com

decises polticas parciais e sem objetividade, alm de transformar o Estado numa

justaposio de acordos e contratos por meio dos quais os partidos repartem cargos,

rendimentos e vantagens. Assim, o pluralismo levava a uma total disperso da

unidade alem. Destaca Schmitt mais um perigo:

Ficaria, ento, a cargo da presso de fora, do interesse dos Estados credores na unidade do devedor das reparaes de guerra, se a unidade da Alemanha deve perdurar ou no, e seria uma questo de discrio de governos estrangeiros se um comissrio ou uma potestade estrangeiro determina as diretrizes da poltica interna alem aps o senso poltico do povo alemo no mais ter sido suficiente para uma prpria volio

15.

Por isso dizia que a poltica inevitvel e inexterminvel. Toda rea da

atividade humana poltica e se torna imediatamente poltica quando os conflitos e

questes decisivos se passam nessa rea. Tudo o que de interesse pblico

poltico e nada que diga respeito ao Estado pode ser despolitizado. A fuga da

poltica a fuga do Estado16.

Portanto, a soluo para as dificuldades enfrentadas na Alemanha no

estavam no enfraquecimento do Estado, fraqueza esta resultante dos mtodos

pluralistas-partidrios, que geram falta de imparcialidade e objetividade. Quem

propunha despolitizar o Estado (como Kelsen e seu normativismo!) em nome da

neutralidade, esquecia-se que para que haja uma imparcialidade independente,

necessria uma fora que possa oferecer resistncia a agrupamentos de interesses

poderosos:

Neutralidade no sentido de imparcialidade e objetividade no se constitui em fraqueza e apolitismo, mas em seu contrrio. Assim, a soluo no reside em uma imparcialidade apoltica, mas em uma poltica objetivamente informada e que no perde de vista o interesse do todo

17.

15 SCHMITT, op.cit., p. 160.

16 Idem, p. 161.

17 Idem, p. 168.

33

Para que se tenha um governo capaz de governar, como Schmitt entendia

querer a Constituio do Reich, devia-se criar um governo eficiente. Para ser

eficiente este governo devia ser apoiado e aclamado pelo povo, pois assim fica mais

forte do que qualquer outro tipo de governo. Por isso estava prevista na Constituio

do Reich uma democracia parlamentar e tambm plebiscitria. E no centro da parte

constitucional plebiscitria estava o presidente do Reich.

A importncia do papel desempenhado pelo presidente do Reich estava

prevista no artigo 48 da Constituio de Weimar:

Article 48 If a state does not fulfill the obligations laid upon it by the Reich constitution or Reich laws, the Reich President may use armed force to cause it to oblige. In case public safety is seriously threatened or disturbed, the Reich President may take the measures necessary to reestablish law and order, if necessary using armed force. In the pursuit of this aim, he may suspend the civil rights described in articles 114, 115, 117, 118, 123, 124 and 153, partially or entirely. The Reich President must inform the Reichstag immediately about all measures undertaken based on paragraphs 1 and 2 of this article. The measures must be suspended immediately if the Reichstag so demand. If danger is imminent, the provincial government may, for their specific territory, implement steps as described in paragraph 2. These steps may be suspended if so demanded by the Reich President or the Reichstag. Further details shall be established by Reich legislation.

18

Para Schmitt, era no artigo 48 que se encontrava o instrumento mais

importante de combate do pluralismo-partidrio, atravs do estado de exceo, o

direito de baixar decretos de emergncia em casos de ameaas ordem e

segurana pblicas. Entende que as crticas a este artigo se explicam tanto pela

diversidade de interesses e concepes poltico-partidrias, como pelo fato do

18 Traduo livre do artigo 48.

Se um estado no cumpre os deveres que lhe incumbem a Constituio ou as leis do Reich, o presidente do Reich pode usar fora militar para lhes obrigar. No caso da segurana pblica ser seriamente ameaada ou perturbada, o Presidente do Reich pode tomar as medidas necessrias para restabelecer a lei e a ordem, se necessrio utilizado da fora armada. Na prossecuo deste objetivo, ele pode suspender os direitos civis descritos nos artigos 114, 115, 117, 118, 123, 124 e 153, parcial ou totalmente. O Presidente do Reich deve informar o Reichstag imediatamente sobre todas as medidas tomadas baseadas nos pargrafos 1 e 2 do presente artigo. As medidas tm de ser imediatamente suspensas se o Reichstag exigir. Se perigo for iminente, o governo estadual pode, para o seu territrio especfico, implementar medidas, como descritas no pargrafo 2. Estas medidas devem ser suspensas se assim exigirem o presidente do Reich ou o Reichstag. Maiores detalhes sero estabelecidos pela legislao do Reich.

34

estado de exceo trazer resqucios de uma monarquia constitucional e, por isso,

perturbava os pontos de vista de um direito constitucional republicano.

Mas para o autor, este artigo, que permitia ao presidente do Reich baixar

decretos (em estado de emergncia, considervel ameaa da segurana e ordem

pblicas), equiparava o presidente a um legislador ordinrio. Inclusive, j havia na

Alemanha a praxe de baixar decretos de emergncia em casos de exceo -

econmicos e financeiros - no tendo estes decretos sido contestados, tendo,

inclusive, sido homologados pelo Tribunal e reconhecidos pelo Parlamento do Reich,

o que fazia com que contivessem uma anuncia a sua validade jurdico-

constitucional.

Schmitt destaca, nos termos deste artigo, a possibilidade do presidente do

Reich baixar decretos de ordem financeira. Entendia que a necessidade de uma lei

incondicionalmente formal para tanto, fez-se necessria na poca da monarquia,

como meio de presso da burguesia contra a monarquia constitucional, condio de

separao entre Estado e sociedade, ou seja, dirigia-se contra a monarquia,

buscando restringir o poder do rei e reservando ao Parlamento o poder de legislar

sobre direito financeiro.

Porm, a situao da Alemanha mudou com a Constituio de Weimar. A lei

oramentria no era mais um acordo entre Parlamento e governo, bem como o

governo no era mais independente do Parlamento, havendo controle sobre ele.

Alm disso, o presidente do Reich era eleito pela totalidade do povo alemo,

representando-o.

Schmitt dizia ser a Constituio de Weimar democrtica e afirmava a

admissibilidade do direito de baixar decretos substitutivos de leis de finanas, o que

no significa um poder ilimitado e incontrolado do presidente do Reich, pois esses

poderes extraordinrios tm de ser desenvolvidos a partir da Constituio vigente.

Um eventual abuso seria controlado pelo Parlamento do Reich e, nas palavras do

autor, no em normatividades ou inibies judiciais. O Parlamento, caso atingisse a

maioria, teria esta capacidade, apesar de ter se tornado pluralista. Merece ser

transcrito este trecho:

35

Seria no s historicamente impossvel e moralmente insuportvel, mas tambm juridicamente errado justificar hoje tal direito a uma incapacidade geral de ao com argumentos, com os quais um Parlamento liberal do sculo XIX, composto por notabilidades, procurava colocar fora de combate seu adversrio monrquico. Se, na presente situao constitucional da Alemanha, se formou justamente uma praxe do estado de exceo econmico-financeiro com um direito de baixar decretos substitutivos de leis, isso, ento, no arbitrariedade nem acaso, nem mesmo ditadura no sentido da divisa vulgar e poltico-partidria, mas a expresso de uma relao profunda e internamente legal. Corresponde ao rumo que um Estado legiferante toma para o Estado econmico e que no mais pode ser executado por um Parlamento pluralisticamente dividido. O estado de exceo revela, como mostrado anteriormente, o ncleo do Estado em sua particularidade concreta e o Estado judicante desenvolve a lei marcial, um processo judicial sumrio, o Estado militar e policial a transio do poder executivo como tpico meio de seu estado de exceo. O direito econmico-financeiro de baixar decretos substitutivos de leis da atual praxe do artigo 48 permanece, analogamente, de acordo com a ordem existente e, diante de um pluralismo inconstitucional, procura salvar o Estado legiferante constitucional, cuja corporao legislativa est pluralisticamente dividida. A tentativa de produzir um antdoto e um movimento contrrio s pode ser empreendida constitucional e legalmente pelo presidente do Reich, d a perceber, simultaneamente, que o presidente do Reich precisa ser visto como guardio de toda essa ordem constitucional

19.

O GUARDIO DA CONSTITUIO

Schmitt entende, diante do exposto, que as divergncias de opinio deviam

ser conciliadas ou resolvidas no judicialmente, mas por meio de um rgo neutro,

localizado no acima, mas ao lado dos outros poderes constitucionais, dotado de

poderes singulares. Sua tarefa devia ser a de assegurar o funcionamento dos

diversos poderes e salvaguardar a Constituio. Por isso essa tarefa no devia ser

conferida a um dos poderes j existentes dando-lhe poder maior que aos demais,

mas a um terceiro neutro que se situe ao lado deles, equilibrando-os.

Cita Benjamin Constant e sua teoria do pouvoir neutre, intermdiaire e

rgulateur da luta da burguesia francesa por uma Constituio liberal. Baseia-se em

uma instituio poltica que reconhece no Estado constitucional a posio do rei20 ou

do presidente do Estado, como sendo neutra, intermediria, reguladora. A questo

se esse chefe de Estado deveria reinar ou governar, o que na Alemanha

19 SCHMITT, op.cit., p. 190.

20 Nesta passagem Schmitt menciona em nota o modelo brasileiro da Constituio de 1824, que

previa um Poder Moderador ao Imperador (p. 195).

36

diferentemente da Frana no se concebia, pois os alemes entendiam que no

sobraria nada ao reinar se tirasse dele o governar.

Mas Schmitt responde dizendo que na teoria do poder neutro a funo deste

terceiro neutro no consiste em atividade contnua de comando e regulamentar, mas

defensora e reguladora, ativada somente em casos imperiosos. Por isso, essa

funo indispensvel num sistema de Estado de Direito com diferenciao de

poderes.

Na Constituio de Weimar a posio do presidente do Reich eleito pelo povo

estava munida de poderes que o tornam independente do Parlamento, embora

dependente de referenda ministerial. Os poderes constitucionais a ele destinados

correspondiam aos mencionados por Benjamin Constant em sua teoria. A proteo

da Constituio do Reich (o que diferente de norma constitucional) conforme

prevista no mencionado artigo 48 demonstrava isso.

Schmitt menciona que os autores da Constituio de Weimar j visualizaram a

formao de um Estado de coalizo partidrio pluralista, prevendo que quanto mais

colegiados, referendos, votaes, conselhos, etc., mais teria o Parlamento

dificuldade de atingir uma maioria e, por isso, seria maior a necessidade de um

ponto fixo, uma personalidade que tivesse o todo em vista. Ele menciona F.

Naumann, um dos autores da Constituio de Weimar:

Temos tambm que ter algum que cumpra deveres representativos, que mantenha relaes com todas as partes do pas, com todos os partidos e (!) com os Estados estrangeiros e que represente uma grandeza intermediria entre o Parlamento e o governo. Existe a possibilidade de que, no Parlamento do Reich, no possa ser encontrada uma maioria e que, por conseguinte, no possa, sem mais, ser formado um governo. Ento o presidente tem que se tornar eficiente. [...] Toda a questo presidencial no nenhuma questo partidria, mas, sim, uma questo de tcnica poltica e harmonia

21.

Assim, sendo o Reich alemo uma organizao complicada, no somente por

ser federativo, mas por ser pluralista e policrtico, fazia-se necessrio este pouvoir

neutre, com funo intermediria, reguladora e defensora.

21 SCHMITT, op.cit., p. 202.

37

Alm disso, o significado deste poder neutro devia ser aplicado para o

Estado (e no somente ao chefe de Estado) em sua totalidade, representando a

unidade poltica de todo o povo. Em razo da Alemanha de Weimar viver um sistema

pluralista formado por diversos agrupamentos de interesses, devia haver um

conciliador que tome uma deciso neutra. No sistema pluralista alemo o Estado

aparecia como um complexo de poder ao lado dos outros complexos sociais de

poder, que se alia ora a um lado, ora a outro, provocando uma deciso.

S que se esse cenrio pluralista tornasse as instncias conciliatrias

incapazes de ao, isso faria com que o Estado ou deixasse de existir como um

todo, ou provocasse uma deciso necessria a partir da fora da unidade e do todo.

Seria uma deciso aberta e publicada pelo Estado, em que tanto a conciliao

quanto a sua declarao de obrigatoriedade so obras do Estado.

Este conciliador deveria ser algum independente, pois essa era uma

condio de todas as propostas de guardio da Constituio. Havia vrios

membros do Estado que poderiam ser considerados independentes: o juiz, o

funcionrio de carreira, os membros do Tribunal de Contas, um deputado

parlamentar, o professor de uma escola superior, etc. Mas havia a independncia do

chefe de Estado, seja o monarca de uma monarquia constitucional, seja a

independncia do presidente do Estado em uma democracia constitucional, como a

que garantia a Constituio de Weimar, por meio de eleio por todo o povo alemo.

Era claro, para Schmitt, o porqu se pensava comumente na independncia

judicial. A posio do juiz protegida, possui cargo vitalcio, retirado do conflito dos

antagonismos econmicos e sociais, etc. Afinal, ningum consideraria neutro um

tribunal composto por polticos-partidrios. Como so uma instncia independente,

neutra e objetiva, fica fcil compreender o porqu se acreditava ter despolitizado

todos os conflitos constitucionais, quando a deciso era conferida a um colegiado de

juzes funcionrios pblicos. Mas, Schmitt explica porque um tribunal no podia ser o

guardio da Constituio:

No entanto, abusa-se dos conceitos de estrutura judicial e jurisdio, assim como da garantia institucional do funcionalismo de carreira alemo, quando, em todos os casos, nos quais, por motivos prticos, surgem independncia e neutralidade como oportunas ou necessrias, pretende-se logo introduzir um tribunal e uma estrutura judicial lotados com juristas funcionrios de

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carreira. Tanto a justia como o funcionalismo de carreira recebero uma carga insuportvel se todas as tarefas e decises polticas, para as quais forem desejadas independncia e neutralidade poltico-partidria, se amontoarem sobre eles. Alm disso, a instituio de semelhante guardio da Constituio seria diretamente confrontada com a conseqncia poltica do princpio democrtico

22.

Schmitt entende que era necessrio nas monarquias constitucionais um

exame judicial perante o direito real de baixar decretos, mas que isso no fazia mais

sentido, pois a justia no se direcionava mais ao monarca, e sim ao Parlamento. Ao

concentrar todos os conflitos constitucionais num tribunal, estar-se-ia criando uma

instncia de alta poltica dotada de poderes legislativos constitucionais. Do ponto de

vista democrtico, seria praticamente impossvel transferir tais funes a uma

aristocracia da toga.

O autor destaca que dentre os diversos casos de independncia, todos

esto ligados com a ideia do todo, da unidade poltica. As referncias que a

Constituio de Weimar faz a essa totalidade contm uma oposio ao sistema

pluralista da vida social e econmica, sendo que esta totalidade deve ser superior a

esses agrupamentos.

Neste ponto se distingue a posio do presidente do Reich dos demais

membros independentes do Estado. Ele se encontra no centro de todo um sistema

de neutralidade e independncia poltico-partidrias, construdo sobre uma base

plebiscitria. O autor esclarece:

Antes que se institua, ento, para questes e conflitos relativos alta poltica, um tribunal como guardio da Constituio e, por meio de tais politizaes, se onere e coloque em risco a justia, dever-se-ia, primeiramente, lembrar desse contedo positivo da Constituio de Weimar e de seu sistema constitucional. Consoante o presente contedo da Constituio de Weimar, j existe um guardio da Constituio, a saber, o Presidente do Reich. Tanto o elemento relativamente esttico e permanente (eleio por 7 anos, difcil revocabilidade, independncia de maiorias parlamentares alternantes), quanto ao tipo de seus poderes (as competncias segundo os artigos 45 e 46 da Constituio, dissoluo do Parlamento do Reich segundo o artigo 25 e instituio de plebiscito segundo o artigo 73 da Constituio, assinatura e promulgao de leis segundo o artigo 70, execuo pelo Reich e proteo da Constituio segundo o artigo 48) tm o objetivo de criar um rgo poltico-partidariamente neutro devido a sua relao direta com a totalidade estatal, o qual, como tal, o defensor e guardio da situao constitucional e do funcionamento constitucional das

22 SCHMITT, op.cit., p. 227.

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supremas instncias jurdicas e, em caso de necessidade, est dotado de poderes eficientes para uma proteo efetiva da Constituio

23.

Por fim, entende Schmitt que o fato do presidente do Reich ser o guardio da

Constituio respeita tanto o juramento feito no artigo 42 de que defender a

Constituio como, principalmente, respeita o principio democrtico, sobre o qual se

baseia a Constituio de Weimar, pois ele foi eleito pela totalidade do povo alemo.

23 SCHMITT, op.cit., p. 233. Os artigos mencionados so os seguintes:

Article 25 The Reich president has the right to dissolve the Reichstag, but only once for the same reason. New elections, at the latest, are held 60 days after the dissolution. Article 42 The Reich President, when taking his office, swears the following oath: I swear to devote my energy to the welfare of the German people, to increase its prosperity, to prevent damage, to hold up the Reich constitution and its laws, to consciously honour my duties and to exercise justice to every individual. The addition of a religious formula is acceptable. Article 45 When it comes to international law, the Reich is represented by the Reich President. He concludes alliances and other treaties with foreign powers in the name of the Reich. He accredits and receives ambassadors. War can only be declared and peace only be signed by Reich law. Alliances and treaties which relate to matters of Reich legislation require the approval of Reichstag. Article 46 The Reich President appoints and discharges Reich Beamte and officers, unless specified otherwise by Reich law. He may have other administrations take charge of. Article 48 If a state does not fulfil the obligations laid upon it by the Reich constitution or the Reich laws, the Reich President may use armed force to cause it to oblige. In case public safety is seriously threatened or disturbed, the Reich President may take the measures necessary to reestablish law and order, if necessary using armed force. In the pursuit of this aim he may suspend the civil rights described in articles 114, 115, 117, 118, 123, 124 and 154, partially or entirely. The Reich President has to inform Reichstag immediately about all measures undertaken which are based on paragraphs 1 and 2 of this article. The measures have to be suspended immediately if Reichstag demands so. If danger is imminent, the state government may, for their specific territory, implement steps as described in paragraph 2. These steps have to be suspended if so demanded by the Reich President or the Reichstag. Further details are provided by Reich law. Article 70 The Reich president has to sign laws which have been passed according to the constitutional process, and to publish them within one month in the Reich law gazette. Article 73 A law passed by Reichstag has to be presented in a plebiscite, if the Reich president decides so, within the period of one month. A law, the proclamation of which has been suspended because of a move supported by minimum one third of the members of Reichstag has to be presented in a plebiscite, if one twentieth of the enfranchised voters demand so. A plebiscite also has to be held if one tenth of the enfranchised voters demand a law draft to be presented. In order for a referendum petition to be approved, a law draft must be prepared. It has to be presented to Reichstag by the government, accompanied by the latter's comment. The plebiscite will not be held, if the law draft in question has been accepted unaltered by Reichstag. In regard to the budget, taxation laws and pay regulations, only the Reich president can request a plebiscite. Plebiscite and referendum petitions are regulated by a Reich law.

40

Esses princpios democrticos so um contrapeso para o pluralismo dos grupos

sociais e econmicos de poder, dando autoridade ao presidente do Reich para agir,

defendendo a unidade do povo como uma totalidade poltica.

1.3.3 Kelsen 1932

No mesmo ano em que Schmitt faz sua crtica ao normativismo e ao modelo

do Tribunal Constitucional austraco, Kelsen rebate frontalmente a essas crticas no

artigo Quem deve ser o guardio da Constituio?.

Esclarece que ao princpio da mxima legalidade da funo estatal, na qual

se baseia o Estado de direito, corresponde a necessidade de se controlar a

constitucionalidade do comportamento dos rgos subordinados Constituio:

Parlamento e Governo.

Entende que no debate sobre o problema da garantia constitucional realizado

nos ltimos anos faltou salientar o fato de que ao se criar uma instituio para

controlar a constitucionalidade dos atos estatais, este controle no pode ser confiado

a um dos rgos cujos atos devam ser controlados, afinal, ningum pode ser juiz de

causa prpria. Para Kelsen, a funo poltica da Constituio estabelecer limites

ao exerccio do poder e garanti-la, o que significa que estes limites no sero

ultrapassados.

Inicia seu artigo j rebatendo Carl Schmitt ao dizer que quem entende que o

natural guardio da Constituio o chefe de Estado, procura mascarar a perda de

poder que o chefe de Estado experimentou na passagem da monarquia absoluta

para a monarquia constitucional. Isso pertence a uma ideologia constitucional

advinda do princpio monrquico.

Para Kelsen, dizer que o governo seria o guardio da Constituio

encobrir o real carter de sua funo. Dizer que o monarca uma terceira instncia,

acima do antagonismo entre Parlamento e governo e detentor de um poder neutro

41

uma fico de notvel audcia24. Como poderia o monarca, detentor de grande

parcela do poder do Estado, ser neutro em relao ao exerccio de tal poder e

controlar sua constitucionalidade?

A posio schmittiana buscava aplicar um conhecimento cientfico de Teoria

do Estado, o que s pode ser entendido como ideologia poltica. Esta teoria

constitucional buscava somente um objetivo poltico, que o de um movimento

contra um tribunal constitucional.

Entende que o artigo 48 da Constituio do Reich coloca um espao muito

estreito para conseguir evitar que com tal manobra ela seja golpeada. Admira a

Kelsen, falando abertamente de Carl Schmitt, que em tempos de repblica

democrtica como a de Weimar, utilize-se a tese do chefe de Estado como guardio

da Constituio. Admira-se ele ainda, com o fato de Schmitt querer restaurar a

doutrina da monarquia constitucional, do pouvoir neutre do monarca de Benjamin

Constant, e querer aplic-la a um Estado republicano.

Critica a tese de Schmitt quando aquele diz que a situao da monarquia

constitucional em que havia a dualidade entre Estado e sociedade se encontra

superada, bem como quando diz que no seria necessrio na Constituio de

Weimar que o legislador aprove o oramento na forma de lei, podendo faz-lo por

decreto o presidente, na forma do artigo 48. Para Kelsen, a frmula do pouvoir

neutre de Constant nas mos de Schmitt, tornou-se um instrumento capital

necessrio na sua interpretao da Constituio de Weimar, pois, somente assim,

Schmitt conseguiu estabelecer que o guardio da Constituio no fosse um

Tribunal, mas o presidente do Reich, com base na prpria Constituio de Weimar.

A tentativa de se aplicar a ideologia de Constant sobre o poder do monarca

numa repblica democrtica discutvel na medida em que se pretende estender a

competncia deste ltimo para alm do mbito de atribuies de um monarca

constitucional. Schmitt o fez atravs de uma interpretao extensiva do artigo 48, na

qual ampliava a competncia do presidente do Reich e o tornava senhor soberano

24 Quem deve ser o guardio da Constituio? In Jurisdio Constitucional, p. 241.

42

do Estado (apesar de Schmitt recusar-se a cham-la de ditadura), mas que no era

compatvel com quem deve garantir a Constituio.

Ora, o prprio Schmitt reconhecia que numa monarquia constitucional o

perigo de violao da Constituio vinha do prprio governo (dualidade: governo x

sociedade), mas depois justifica que numa repblica democrtica do sculo XX, o

temor no se dirigia mais a ele, mas ao legislador, como se em Weimar a questo da

constitucionalidade do governo que atua com base no artigo 48 no fosse uma

questo importante. Ou seja, Schmitt no cogitou a possibilidade de violao

constitucional por parte do governo!

Kelsen tambm rebate a teoria schmittiana que no reconhece o judicirio

como guardio da Constituio. Quando Schmitt tentou demonstrar que os

tribunais da Alemanha somente exerciam um controle material sobre as leis,

rejeitando a aplicao de lei inconstitucional a um caso concreto, entendeu que no

se tratava de um guardio da Constituio. Mas Kelsen se admira pelo fato de

Schmitt no ter enxergado tal atitude como controle, pois na prtica funciona como

garante da Constituio, mesmo no lhe concedendo este ttulo.

Diz ainda que Schmitt partiu de um pressuposto errneo de que uma deciso

sobre a constitucionalidade das leis seria um ato poltico, com base na contradio

entre funo jurisdicional e funo poltica. Mas, se usarmos o termo poltica como

exerccio do poder, no podemos restringi-lo somente no processo legislativo ou

nos atos do executivo. O exerccio do poder tem continuao na jurisdio, pois em

toda sentena judiciria h uma deciso, um elemento de exerccio de poder:

A opinio que somente a legislao seria poltica mas no a verdadeira jurisdio to errnea quanto aquela segundo a qual apenas a legislao seria criao produtiva do direito, e a jurisdio, porm, mera aplicao reprodutiva. Trata-se, em essncia, de duas variantes de um mesmo erro. Na medida em que o legislador autoriza o juiz a avaliar, dentro de certos limites, interesses contrastantes entre si, e decidir conflitos em favor de um ou outro, est lhe conferindo um poder de criao do direito, e portanto um poder que d funo judiciria o mesmo carter poltico que possui ainda que em maior medida legislao

25. (grifo do autor).

25 KELSEN, op.cit., p. 251.

43

Quando Schmitt falava da diferena fundamental entre a deciso de um

processo e a deciso de dvidas e diferenas de opinio sobre o contedo de uma

disposio constitucional, Kelsen diz que, de fato, a maioria das decises dos

processos so sobre dvidas e diferenas de opinio sobre o contedo de uma

disposio l