Departamento de Direito

CAPACIDADE POSTULATÓRIA DO DEFENSOR PÚBLICO: UMA

ANÁLISE DA ADI 4.636

Aluno: Ana Luisa Sénéchal de Goffredo Guerra

Orientadores: Thiago Ragonha Varela e Carlos Plastino Esteban

Introdução

A importância deste tema nos despertou curiosidade por tocar em um assunto que é

atualmente relevante e novo perante a comunidade jurídica. De maneira central, será

analisada a discussão que chegou ao Supremo Tribunal Federal no ano de 2011 sobre a

capacidade postulatória do defensor público (ADI 4.636).

Antes de se analisar a fundo a questão suscitada na mencionada Ação Direta de

Inconstitucionalidade, desbravaremos a figura do defensor público sobre diversas óticas,

inclusive a sociológica, com o propósito de diferenciá-lo da figura do advogado privado e

também do advogado público (procurador do Estado, do Distrito Federal, do Município e

advogado da União). A partir disso, adentraremos no caso levado à apreciação do Supremo,

em agosto de 2011, porém, antes, faremos uma breve elucidação processual sobre a questão

da capacidade postulatória.

Observar-se que, como a ADI 4.636 ainda não foi a julgamento pelo STF, o

presente trabalho procurará divulgar os argumentos que estão em pauta, prós e contra, a

respeito da capacidade postulatória do defensor público decorrer exclusivamente da

nomeação e posse no concurso público e, por conseguinte, da necessidade (ou não) de sua

inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil.

Note-se que o requerente desta ADI é o Conselho Federal da Ordem dos Advogados

do Brasil (CFOAB), que impugna a constitucionalidade do art. 4º, §6º da Lei Complementar

80/1994, pois acredita que tal dispositivo confronta com o art. 133 da Constituição da

República.

I – A figura do defensor público e do advogado

Numa visão estreita, o Defensor Público seria o profissional técnico apto a levar o

cidadão necessitado ao Judiciário. Com a sua capacidade postulatória, o Defensor Público

seria o advogado custeado pelo Estado, para que as pessoas necessitadas, nos termos da Lei

nº 1.060/1950, possam demandar em juízoi.

Trata-se da visão do Defensor Público a partir da ótica da primeira onda

cappellettiana, traduzida simplesmente, ipsis litteris, no art. 134 da CRFB/88. Afinal, era

esta a ideia propulsora quando da própria criação da instituição Defensoria Pública.

Contudo, essa visão mostra-se extremamente reducionista e superficial para os dias atuais,

especialmente se olharmos para a Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro.

Em âmbito institucional diz-se que

Os Defensores Públicos são pessoas formadas em Direito e ingressam na Defensoria

Pública com, no mínimo, dois anos de experiência, através de aprovação em um

rigoroso concurso de provas e títulos. Na defesa dos interesses de seus assistidos, os

Defensores Públicos têm atuação no primeiro e no segundo graus de jurisdição, com

titularidade e atribuições específicas em razão da matéria a ser examinadaii.

Complementando-se com a afirmação de que

“o Defensor Público é independente em seu mister, litigando em favor dos

interesses de seus assistidos em todas as instâncias, independente de quem ocupe o

pólo contrário da relação processual, seja pessoa física ou jurídica, a Administração

Pública ou Administração Privada, em todos os seus segmentos”iii.

Fora o fato de o defensor público ter um âmbito de atuação mais elástico, visto que

sua atuação não só é individual, mas coletiva, além da sua função de promover os Direitos

Humanos (art. 1º da LC 80/94iv). Enquanto a advocacia limita-se a obrigar, eticamente, o

profissional a velar pelos direitos e interesses de seus constituintes (art. 2º, § 2º da Lei

8.906/94).

Todavia, diante de uma realidade em que, apesar de estar em vias de mudança, há

uma grande massa que não só é desinformada a respeito de como efetivar seus direitos, mas

se realmente é titular de certos direitos, sobressai a atuação do Defensor Público, num

cunho de repercussão social inexoravelmente maior do que o exposto anteriormente. O

defensor público deve ser entendido, na linguagem de Paulo Galliez, como um instrumento

de transformação socialv.

“A ênfase dada ao “instrumento de transformação social” deve-se ao fato de que

esta é a participação mais significativa da Defensoria Pública, pela possibilidade de

exercer a atividade de conscientização da classe social excluída, ao invés de ser

apenas mero instrumento de acesso à Justiça em que o poder estatal, por intermédio

dos juízes, exerce predominantemente controle das relações sociais”vi.

Acredita-se, numa visão de “transmutação” do assistido em um sujeito de direito,

que o defensor deve “olhar no olho, tratar o materialmente despido de proteção como

cidadão, levantar a sua auto-estima, apresentar-lhe os direitos e a maneira de "tirá-los do

papel", dando voz a quem historicamente não a tem” vii.

O Prof. Emir Sader nesta temática vai além, expressando que o defensor público é o

sujeito que deve estar imbuído de sentimentos morais de justiça, de indignação,

solidariedade, e, sobretudo, de decisão política.viii

Ao mesmo tempo, partindo para uma visão sociológica apresentada por Luiz

Eduardo Pereira da Motta em seu artigo “O Estado e a Sociedade na Concepção de Mundo

do Defensor Público do Rio de Janeiro”ix, o defensor público do Estado do Rio de Janeiro,

especificamente, atua num mundo imaginário, distinto do mundo real.

Isto porque,

“embora os Defensores Públicos representem os setores populares, o representam

juridicamente dentro dos preceitos formais do direito não havendo, necessariamente,

uma adesão política e ideológica a esses segmentos. O Defensor se reconhece como

um membro de uma corporação estatal que absorve as demandas populares,

entendendo que o Estado tem de desempenhar esse papel, visto que os princípios

constitucionais que o elaboram, incorpora nele esse papel de distribuidor de justiça

visando, desse modo, a redução da desigualdade social para os diversos setores da

sociedade.”x

Ele também demonstra uma ambivalência na concepção do Estado apreciada pelos

defensores públicos cariocas, que ora o veem como agente provedor de justiça,

“desempenhando um papel positivo (criador de políticas públicas sociais, promotor do

desenvolvimento econômico, espaço de acesso à Justiça)”xi, ora entendem que este mesmo

ente impede a distribuição de justiça na medida em que “o próprio Estado não estaria

estimulando o desenvolvimento institucional da Defensoria Pública (...) definido enquanto

um aparato repressivo que exerce sua força sobre as camadas subalternas da sociedade”xii.

Por último, como fator sociológico a se notar, Motta aduz que os defensores

públicos tentam se diferenciar das demais representações funcionais. Negam qualquer

concorrência, mas, sem dúvida, observa-se uma tensão entre eles e as demais carreiras

jurídicas, como se dá no seguinte relato

“(...) o que existe é uma política estatal que acabou privilegiando alguns segmentos

jurídicos como a magistratura e o Ministério Público porque, na verdade, a

Defensoria Pública deveria ganhar mais que o MP, porque eu acho que o acesso ao

judiciário é o principal: é a fiscalização do direito. A máquina funciona porque nós

levamos o problema à máquina; a gente lida com as pessoas, a gente atende as

pessoas, a gente peneira o problema e encaixa esse problema numa situação jurídica,

num contexto político e social e leva esse problema para a sociedade, e leva esse

problema para o judiciário e tenta resolver”xiii.

Inclusive há esta obstinação pela distinção até com relação ao próprio advogado

privado,

“os Defensores tentam se diferenciar dessas outras carreiras jurídicas pelo fato de

estas não tratarem diretamente com o público carente, como também da figura do

advogado, que além de este não ter nenhum compromisso social, trabalharia para

os clientes (e não cidadãos) que possam custear os seus serviços”xiv.

Após essa crítica sociológica, é imperioso adentrar efetivamente no tortuoso campo

de distinção, ou semelhança, entre advogados e defensores. Alguns chamam a identidade de

carreiras como evidente equívocoxv, enquanto outros não têm dúvida que os defensores

público são, substancialmente, advogados, podendo assim ser denominados.

Os advogados possuem um Estatuto próprio (Lei 8.906/1994) que estabelece, em

seus primeiros artigos, que o exercício da atividade de advocacia e a denominação de

„advogado‟ são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Além

disso, esta lei diz que exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei,

além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Defensoria Pública e das

Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, entre outrosxvi.

Esta última afirmação, quanto à subordinação a mais de um regime, encontra-se

prevista no art. 3º, §1º da Lei 8.906/1994. Trata-se de uma divergência que está em pauta

atualmente, a qual se divulgará em linhas mais adiante.

Por ora, vale observar que os que acolhem o entendimento de que os defensores

públicos não são advogados, dizem que estes somente se assemelham aos primeiros no

quesito referente à postulação de direito em juízo, chegando a afirmar que eles mantêm

nítida diferença quanto ao desenvolvimento e a finalidade dos atos profissionaisxvii.

Lembram que o ingresso na carreira de defensor público se dá mediante concurso

público de provas e títulos. E, após a investidura no cargo, o defensor fica expressamente

vedado de atuar como advogado, conforme sacramenta o art. 134, §1º, parte final, da

CRFB/1988.

A argumentação dos adeptos desta distinção sustentam que os Defensores Públicos,

agentes políticos do Estadoxviii, distanciam-se dos advogados. Sendo assim, aqueles

possuem o dever de defender o direito dos oprimidos, mediante mandato que decorre da

própria Constituição. Em virtude disso, são consideradas autoridades que atuam com

independência funcional no desempenho de suas atribuições governamentais. Nesta via, é

descabido para um defensor público a distinção de clientela, tampouco demonstrar qualquer

interesse econômico em todo o transcurso dos processos em que atuarxix.

Em contradição a este atuar, o Advogado exercita sua atividade mediante a

“outorga de mandato privado, conferido por clientes particulares previamente selecionados

com pagamento de honorários (quase sempre ajustados por etapa processual), incluindo

infraestrutura compatível com os serviços contratados”xx.

Contudo, Rui Barbosa, ainda em 1911, citando um magistrado norte-americano, diz

que

“O advogado não é somente o mandatário da parte, senão também um funcionário

do tribunal. À parte assiste o direito de ver a sua causa decidida segundo o direito e

a prova, bem como de que ao espírito dos juízes se exponham todos os aspectos do

assunto, capazes de atuar na questão. (...) Ao tribunal e ao júri incumbe pesar ambos

os lados da causa; ao advogado, auxiliar o júri e o tribunal, fazendo o que o seu

cliente em pessoa não poderia, por míngua de saber, experiência ou aptidão. O

advogado, pois, que recusa a assistência profissional, por considerar, no seu

entendimento, a causa como injusta e indefensável, usurpa as funções, assim do juiz,

como do júri”xxi.

Numa visão mais sensível da figura do advogado, Carnelutti apresenta percepção

interessante quando crê que o cliente, quando busca o advogado, coloca como expectativa

dessa relação não somente seus serviços, sua ajuda, mas, até mesmo, a sua amizade,

dizendo que

“advogado é aquele ao qual se pede, em primeiro lugar, a forma essencial de ajuda,

que é, prioritariamente, a amizade (...) O próprio nome do advogado soa como um

grito de ajuda. Advocatus, vocatus ad, chamado a socorrer”xxii.

Observa-se ainda que ao advogado foi atribuído, no art. 133 da CRFB/1988, a figura

de ser indispensável à administração da justiça. De maneira mais ampla, a Defensoria foi

considerada uma instituição essencial à função jurisdicional do Estado (art. 134 da

CRFB/1988). Portanto, a Constituição não nivelou ambas as atuações, apesar de estarem

tratadas na mesma Seção, no entendimento do defensor públicoxxiii. Afinal, a atuação do

último não se limita somente à administração da justiça, sendo maior, pois a completa e

colabora.

Outra diferenciação que é ordinária, porém bastante equivocada, é a de que a

advogado privado é advogado dos ricos e defensor público é advogado dos pobres. Essa é

uma visão preconceituosa e errônea, devendo ser desmistificada. Primeiro porque isto seria

remeter o papel do defensor a de um mero postulador de causas, o que significa retirar todo

o significado que a Constituição da República atribuiu à instituição Defensoria Pública,

além do fato de que hoje a classe média ter tido necessidade de utilizar o serviço da

Defensoria Pública, como se clarifica com depoimentos colhidos de defensores públicos:

“A despeito da importância que já se infere do próprio texto constitucional [art. 5º,

LXXIV], e com isenção de qualquer ufanismo que possa parecer transparecer, ouso

ir mais adiante para afirmar que a Defensoria Pública representa, diante do quadro

de miséria progressiva que decorre do fenômeno globalizante, a mais democrática

das instituições. Justifico: o empobrecimento da população, e aí se inserem os

habitantes do Estado do Rio de Janeiro, faz aumentar, ano a ano, o contingente de

pessoas que buscam a assistência da Defensoria Pública” (José Ricardo Paes de

Abreu, RDP, n.º 19, 2004:268)”xxiv.

“Ressalta-se que o termo necessitados vem sofrendo mudanças com o passar do

tempo e conforme o desenho das relações existentes na sociedade. Enquanto na fase

inicial identificava-se com a situação de necessidade econômica (carência de

recursos financeiros ou materiais), em fase posterior passou-se a sustentar a

existência dos hipossuficientes jurídicos, com a extensão da garantia de assistência

judiciária aos mesmos. Assim, tanto a carência financeira como a carência jurídica

autorizam e exigem a prestação de assistência jurídica pelo Estado” (Fábio Costa

Soares, 2002:p. 75)”xxv.

“Só que você observa hoje uma família que ganhe um determinado valor, que tem 3

filhos, que pague aluguel, financiamento imobiliário e, de repente, se vê defendendo

de uma questão qualquer, os honorários acabam sendo inviabilizadores daquele

cotidiano da família, vão causando endividamento, vai ter uma dificuldade e, por

isso, acabam batendo nas portas da Defensoria pessoas que a gente considera como

egressos da classe média e que, se a Defensoria Pública não as for atender, se elas

não tiverem condições de ser atendidas, o Defensor faz uma triagem para isso; se

não forem atendidas pelo Defensor Público elas acabam tendo o acesso à Justiça

inviabilizado. [...] Se ele chega a esse ponto é porque ele precisa realmente, porque

senão ele não estaria ali, buscaria um parcelamento com um advogado”. (Rogerio

Devisate, entrevista em 4/2/03)”xxvi.

“Não é um critério objetivo falar „esse cidadão é hipossuficiente e aquele não‟. Eles

podem até receber o mesmo salário, e um ser e o outro não ser, o parâmetro é

completamente subjetivo. A gente analisa os gastos mensais que aquela pessoa tem

e daí a gente deduz, a gente percebe se aquela pessoa tem direito, se tem condições

financeiras de arcar com um processo e honorários advocatícios sem que se

prejudique o sustento de sua família. Quais são as perguntas mais freqüentes? Tem

filho na escola particular, paga plano de saúde? Enfim, as despesas básicas de um

cidadão que são contadas para a gente analisar se ele pode ter ou não gratuidade de

Justiça”. (Coordenadora do NUDECON, entrevista em 17/12/02)”xxvii.

Neste sentido, é válido a afirmação de Galliez quando diz que

“(...) definir a Defensoria Pública como „o maior escritório de advocacia‟ (como

alguns se referem à instituição) significa reduzir sua dimensão e enfraquecer sua

razão de ser como instituição independente. Trata-se, na verdade, de visão

anacrônica e conservadora, quando os defensores públicos eram vistos como

‘advogados dos pobres’, a quem deviam praticar atos de caridade. Ao contrário, o

acesso à Defensoria Pública é decorrente de garantia constitucional como segmento

do exercício da cidadania. Não é a pobreza que assegura esse direito, e sim a

cidadania, pois de outro modo estar-se-ia abrindo espaço para o preconceito”xxviii.

O que a população deve ter ciência é de que a instituição Defensoria Pública e os

defensores não estão ali para prestar um favor, ao contrário estão ali para fazer cumprir um

direito daquele cidadão.

Diante do exposto, apesar de conflituoso, não se pode negar que a Constituição

separou, de certa forma, defensores públicos dos advogados privados. E o fez por algum

motivo, qual seja, data venia, o de se manter na fluência da História brasileira, que possui

uma desigualdade econômico-social naturalizada pelos olhos e bocas dos brasileiros.

Para, portanto, desconstruir convicções naturalizadas, é imprescindível a figura do

defensor público, que no sentido de ser instrumento de transformação socialxxix, promove

conscientização do seu assistido, uma vez que tem o dever de ampará-lo moralmentexxx.

Com isso, faz uma justiça mais coloridaxxxi, mais distributiva, mais igual, mais rica, não

economicamente, mas de novas disputas e demandas de uma classe que, por ser oprimida,

não conseguia sequer chegar ao Judiciário. Por conseguinte, se faz uma justiça mais justa.

Esta é a utopia que faz seguir em frentexxxii.

II – De onde decorre a capacidade postulatória?

A partir desta distinção entre a figura do advogado e do defensor público, vale

discutir a proveniência da capacidade postulatória de ambos para ingressar, em especial, no

Judiciário.

Partindo para a seara processual, o art. 267, IV do CPC expõe que o processo

subordina-se a certos pressupostos para sua constituição e desenvolvimento válido e

regular. Caso contrário, o processo é extinto sem resolução do mérito.

De acordo com a classificação de Galeno Lacerdaxxxiii, os pressupostos processuais

agrupam-se em subjetivos e objetivos. Os pressupostos subjetivos referem-se ao juiz, às

partes e aos terceiros e, por ora, são os que têm relevância para o tema. Mais

especificamente, o pressuposto relativo aos terceiros, que toca exatamente a capacidade

postulatória, é o interessante para a matéria em questão.

Sabe-se que capacidade postulatória é um pressuposto subjetivo de validade do

processo. Segundo Cássio Scarpinella Bueno, esta capacidade deve ser entendida como a

autorização legal para atuar em juízoxxxiv. Câmara e Didier simplesmente a expõem,

respectivamente, que dizendo que “pode ser definida como a aptidão para dirigir petições ao

Estado-juiz” xxxv ou que abrange a capacidade de pedir e responderxxxvi. Porém, Didier

salienta que ela somente é exigida para a prática de alguns atos processuais, os postulatórios

(pelos quais se solicita do Estado-juiz alguma providência)xxxvii.

Assim, Cássio Scarpinella Bueno entende que “detêm capacidade postulatória os

advogados (públicos ou privados), os defensores públicos e os membros do Ministério

Público” xxxviii. Portanto, ele diferencia explicitamente as figuras de advogado privado,

público e ainda de defensor público, não integrando a figura deste último dentro da de

advogado público, como alguns querem fazer. Já Câmara diz que esta aptidão é privativa de

advogado, no entanto, também a possuem aqueles que exercem funções análogas à de

advogado, mas apenas quando no exercício de tais funções, exemplificando a atuação do

Ministério Público como partexxxix.

É relevante observar que não se confunde capacidade postulatória com o “mandato”

outorgado aos advogados quando a lei o exige. A primeira é inerente aos profissionais já

citados (advogados públicos ou privados, defensores, membros do Ministério Públicoxl).

Enquanto isso, em outra via, o mandato é o contrato pelo qual alguém autoriza que um

advogado possa atuar profissionalmente, em nome da parte, em um específico caso,

outorgando-lhes poderes mais ou menos amplos, consoante a diretriz ampla do art. 38,

caput do CPCxli. Desta maneira, o advogado privado só pode exercer sua capacidade

postulatória através do mandato judicial, valendo dizer que para postular o advogado

privado deve fazer prova do mandatoxlii.

É válido analisar, diante disso, que o advogado adquire capacidade postulatória após

a inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. Essa inscrição somente será

possível após a comprovação dos requisitos especificados no art. 8º da Lei 8.906/1994,

quais sejam: a capacidade civil; diplomação ou certidão de graduação em direito, obtido em

instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada; título de eleitor e quitação do

serviço militar, se brasileiro; aprovação em Exame de Ordem; não exercer atividade

incompatível com a advocacia; idoneidade moral e prestar compromisso perante o

Conselho.

Contudo, não é dessa mesma constatação que a capacidade postulatória do defensor

público emerge. Na verdade, a decorrência de sua capacidade postulatória atualmente

encontra-se em âmbito de divergência. Pode-se dizer que esta disputa teve início a partir da

vigência da Lei Complementar nº 132/09 que alterou substancialmente a Lei Complementar

nº 80/94, também chamada de Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública.

Dentre essas inovações, incrementou-se o §6º ao art. 4º da LC 80/94, que almejou

“definir o momento em que se dá a capacidade postulatória do Defensor Público, fixando-a

como decorrente de sua nomeação e posse no cargo público”xliii. Neste entendimento, o

defensor público para atuar em Juízo ou fora dele, não necessita de instrumento de

procuração, pois sua atuação decorre de múnus público.

Não bastasse isso, a reforma da LC 80/94 ainda acrescentou que ele não terá mais a

capacidade postulatória em decorrência de sua inscrição nos quadros da Ordem. Assim,

para operar na defesa dos necessitados, tais poderes para postular (ius postulandi) serão

advindos de sua nomeação e posse no cargo de defensor substitutoxliv.

Esta é, para alguns, uma das diferenças, já explicitadas, entre defensor público e o

advogado. Como se percebe, o defensor público tem participação como agente político do

Estado, não atrelado a interesses particulares, como tem o Advogado no que diz respeito ao

contrato de honorários dos Advogados. Nesta via, alguns sustentam que “a atuação do

Defensor Público está tão identificada com a Instituição que se torna difícil distinguir a

atuação profissional da atuação institucional”xlv.

Outra novidade também trazida pela LC nº 132/09 para a respeito desta esta

temática é a do §9º do art. 4º da LC nº 80/1994, que diz:

Art. 4º. São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:

(...)

§9º O exercício do cargo de Defensor Público é comprovado mediante apresentação

de carteira funcional expedida pela respectiva Defensoria Pública, conforme modelo

previsto nesta Lei Complementar, a qual valerá como documento de identidade e

terá fé pública em todo o território nacional.

Esta norma para alguns doutrinadoresxlvi revoga o art. 26 e §2º da LC 80/1994. Esta

norma estabelece que o candidato ao cargo de defensor público, no momento da inscrição

no concurso, deve possuir registro na Ordem dos Advogados do Brasil. Essa exigência

também vale para os que até então eram proibidos de ter registro na OAB. Sendo assim, o

Defensor para exercer sua função deveria, antes da interpretação feita por alguns ao §9º do

art. 4º da LC 80/1994, estar inscrito na OAB, de acordo com o previsto no art. 26, caput e

§2º, que, até então, não se encontram revogados, discussão que se elucidará adiante.

O posicionamento dos que afirmam a revogação do art. 26 e §2º pelo art. 4º, §9º da

LC nº 80/94 é a inconstitucionalidade da imposição pelo Estatuto da Ordem da inscrição

dos Defensores Públicos naquela entidade,

“considerando que o dispositivo contido no artigo 134, §1º, da Carta Magna, veda o

exercício da advocacia, não havendo que falar de exercício advocacia dentro de suas

funções institucionais por tratar-se de contradictio in terminis”xlvii.

Visto esses principais questionamentos que estão em pauta atualmente na órbita do

Supremo Tribunal Federal, faz-se mister a imersão na ADI 4.636, que trouxe novas (ou

velhas) “farpas” suscitadas entre a instituição e a entidade.

III – ADI 4.636 e a capacidade postulatória

Tendo em vista a diferenciação que alguns fazem da figura do defensor público e do

advogado, desenrola-se, inerentemente a discussão a respeito das consequências da

capacidade postulatória desses sujeitos decorrer de um ou outro diploma legal. Estas

contendas criaram terreno sólido para as questões levantadas pela ação direta de

inconstitucionalidade 4.636.

A ADI 4.636 foi ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do

Brasil para questionar a constitucionalidade do inciso V do art. 4º, especificamente do

trecho „e jurídicas‟, e da íntegra do §6º, ambos do art. 4º da Lei Complementar 80/1994xlviii.

Nesse sentido, vale narrar os referidos acréscimos:

Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:

(...)

V – exercer, mediante o recebimento dos autos com vista, a ampla defesa e o

contraditório em favor de pessoas naturais e jurídicas, em processos administrativos

e judiciais, perante todos os órgãos e em todas as instâncias, ordinárias ou

extraordinárias, utilizando todas as medidas capazes de propiciar a adequada e

efetiva defesa de seus interesses; (Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de

2009).

(...)

§6º A capacidade postulatória do Defensor Público decorre exclusivamentexlix de sua

nomeação e posse no cargo público (Incluído pela Lei Complementar nº 132, de

2009).

Contudo, em razão do necessário recorte metodológico, para não se avançar além do

razoável, nos atentaremos aos debates com relação ao §6º do art. 4º da LC 80/1994.

A título de orientação das próximas linhas, expusemos o arcabouço jurídico e

normativo utilizado pelo Conselho Federal da OAB na ADI 4.636. Nesta via, deixa-se claro,

desde já, que eles interpretam o disposto no §6º do art. 4º, não de maneira isolada e literal,

mas a partir uma análise ampla e esmiuçada de todo o sistema constitucional,

infraconstitucional e principiológico que embasa a temática do exercício da advocacia

(pública ou privada) no território nacional, para concluir pela inconstitucionalidade do

dispositivo.

Posta esta introdução, vale dizer que os que defendem a inconstitucionalidade do

§6º do art. 4º, a sustentam considerando que há evidente afronta ao art. 133l da Carta Maior.

Isto porque, conforme esclarece a inicial, os defensores públicos são, essencialmente,

advogados, com necessária submissão ao Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/1994), que foi

editado em cumprimento ao art. 5º, XIII da CRFB/1988.

Nesta ótica, diz-se que a atividade exercida pelos defensores públicos são privativas

de advocacia, quais sejam, peticionam, participam de audiências, sustentam oralmente,

recorrem, com a exclusividade de as desempenharem em favor de uma camada necessitada

da população.

Não é porque os defensores públicos não se sujeitam ao regime de trabalho do

Estatuto, ou porque são proibidos de advogar fora do exercício das funções, ou porque são

obrigados a defender o interesse dos necessitados, que a natureza de suas atividades como

advogado transmudamli. Desta feita, “a natureza das coisas aponta: são advogados” lii,

conforme expressa Ophir Cavalcante.

A OAB defende que, se o próprio art. 134 determina que a Defensoria Pública é um

órgão essencial à função jurisdicional do Estado, o exercício pelos advogados/defensores

deve ser autorizado pela inscrição nos quadros da OAB.

Uma das razões disso é que eles entendem, de plano, que a Constituição não limitou

o âmbito de atuação da OAB apenas aos advogados privados, interpretação que se extrai

“da própria Lei Fundamental quando denomina a instituição de Ordem dos Advogados do

Brasil que todos aqueles que exercem advocacia a integrem”liii.

Outro motivo para tal inscrição baseia-se no fato de que a OAB exerce, sobre

àqueles que se sujeitam à disciplina do Estatuto, poder de polícia, que é de natureza distinta

do poder disciplinar exercido pelas repartições públicas sobre aqueles que estão a elas

vinculados.

Diz-se portanto que, no âmbito da Ordem, a fiscalização é ético-disciplinar,

enquanto a fiscalização sobre os que detêm cargos na Defensoria é funcional. A primeira é

feita a favor da sociedade, já a segunda é em benefício da pessoa jurídica. Por isso é

“perfeitamente razoável a sujeição dos Defensores Públicos ao regime ético-disciplinar da

OAB e ao regime disciplinar-funcional das Defensorias Públicas”liv.

Agasalha-se também o argumento de que a Advocacia e a Defensoria Pública

constituem funções essenciais à Justiça, conforme se observa no Capítulo IV, Seção III da

CRFB/1988. Corrobora-se, a partir disso, que apesar da Constituição as tratar em paralelo, o

exercício na segunda pressupõe sim a habilitação na primeira.

“Ora, se fosse intenção do legislador constitucional tratar a Advocacia e a

Defensoria Pública como institutos diversos, o faria, tratando-as separadamente e,

não, como fez, agrupando-as na mesma seção, sob o mesmo título „Da Advocacia e

da Defensoria Pública‟” lv.

Deste modo, não se pode aplicar a intenção do legislador constituinte, como se

idêntica fosse, quando desdobrou Ministério Público e Advocacia Pública, respectivamente,

nas Seções I (Do Ministério Público – artigos 127 e seguintes) e na Seção II (Da Advocacia

Pública – artigos 131 e seguintes) do mesmo Capítulo IV do Título IV, à intenção quando

da Advocacia e à Defensoria Pública, que estão situadas na mesma Seção III do Capítulo IV

do Título IV.

A respeito do acréscimo do §6º feito pela LC 132/09 ao art. 4º da LC 80/1994, vale

expor parecer de José Afonso da Silvalvi utilizado na inicial da requerente da ADI 4636:

O dispositivo legal que confere o direito aos Defensores Públicos de postular em

juízo, só com a simples nomeação para o cargo e sem inscrição na entidade da

classe, é inconstitucional, porque ofende princípios universais do direito de postular

em juízo, princípio universal em dois sentidos: porque em todo o mundo é assim, e

porque ninguém pode exercer uma profissão ainda impropriamente chamada liberal

sem inscrição em sua entidade de classe. Mas é inconstitucional, porque só o

advogado, ou seja, repita-se, só a pessoa inscrita na Ordem dos Advogados, pode

postular em juízo nos termos do art. 133 da Constituição. Aqui não é uma mera

interpretação conforme a Constituição que resolve a inconstitucionalidade, mas a

sua expressa declaração com redução do texto.

Deve-se entender o caso a partir da lógica utilizada para os demais profissionais

liberais que passam a exercer cargo público (como médicos, engenheiros). Todos esses

profissionais estão sujeitos ao regulamento próprio da profissão (CRM, CREA), e também

ao regime dos servidores públicos com relação aos cargos que exercem. Conclui-se que a

nomeação de bacharel em direito para o serviço público não o legitima a postular em

juízolvii, pois quem detém o ius postulandi é o advogado regularmente inscrito na OAB.

É capcioso observar, após uma leitura mais atenta e harmônica da LC 80/1994 que o

próprio art. 26 da LC 80/94 prevê a inscrição na OAB. Todavia, não foi assim que

pretendeu a LC 132/2009 de início. Ela almejava modificar a redação do caput, bem como

revogar o §2º, ambos do art. 26. Contudo, o Presidente da República vetou a redação que se

queria dar ao caput, e, além disso, não revogou o §2º. A redação que a LC 132/09 queria dar

à LC 80/1994 assim dizia:

Art. 26. O candidato, no momento da posse, deve comprovar ser bacharel em direito

e ter no mínimo 2 (dois) anos de atividade jurídica, devendo indicar sua opção por

uma das unidades da Defensoria Pública da União onde houver vaga.

A fundamentação do veto foi baseada no interesse público, sendo suas razões

claramente expostas pela Presidência da República no sentido de que:

“O exercício da atividade da advocacia no território brasileiro é condicionado à

inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil. Por sua vez, a atuação da Defensoria

Pública, nos termos da Constituição, ocorre mediante o exercício da atividade de

advocacia. Dessa forma, ao excluir a referida inscrição dos requisitos exigidos dos

candidatos participantes no concurso de ingresso na Carreira da Defensoria

Pública da União, o projeto afronta a sistemática vigente, abrindo a possibilidade

para que bacharéis em direito exerçam a advocacia, independentemente de

aprovação na Ordem dos Advogados do Brasil, daí a necessidade de veto à

alteração proposta para a redação do art. 26 da Lei Complementar nº 80, de 1994 e

do art. 16 do projeto de lei, cujo texto revoga o §2º do artigo mencionado. Impõe-se

em conseqüência, o veto ao art. 16, a fim de se manter a vigência do §2º do art. 26,

bem como o §2º do art. 71, em vista de sua conexão temática”lviii.

Portanto, hoje o que vale é a redação do art. 26, caput, sem as modificações

pretendidas pela LC 132, assim como o §2º continua vigente e aplicável. A única

modificação da LC 132/09 neste dispositivo se refere ao §1º. Desta forma, assim está

previsto:

Art. 26. O candidato, no momento da inscrição, deve possuir registro na Ordem dos

Advogados do Brasil, ressalvada a situação dos proibidos de obtê-la, e comprovar,

no mínimo, dois anos de prática forense, devendo indicar sua opção por uma das

unidades da federação onde houver vaga.

§ 1º Considera-se como atividade jurídica o exercício da advocacia, o cumprimento

de estágio de Direito reconhecido por lei e o desempenho de cargo, emprego ou

função, de nível superior, de atividades eminentemente jurídicas. (Redação dada

pela Lei Complementar nº 132, de 2009).

§ 2º Os candidatos proibidos de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil

comprovarão o registro até a posse no cargo de Defensor Público.

A partir do demonstrado, constata-se que já há uma posição do Executivo Federal

sobre o assunto, além de haver uma contradição explícita entre as regras inseridas num

mesmo diploma legal, uma vez que o §6º do art. 4º claramente se choca com o art. 26, caput

e §2º, ambos da LC 80/94.

Para suprir o conflito ora exposto, alguns interpretam que é o art. 26 que continua

com sua total aplicação e constitucionalidade, enquanto o art. 4º, §6º trata apenas de

referendar que defensores públicos não precisam juntar procuração nos processos que

atuem, bastando afirmar sua condição funcional, em sintonia com os arts. 89, XI, e 128, XI,

da LC 80/94. Diferente é o entendimento de Galliez, exposto no item anterior lix.

Esmiuçando o art. 133, o advogado é indispensável à administração da justiça,

sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, com fim último de

assegurar os preceitos constitucionais, especialmente, o dos direitos fundamentais. Sendo

assim, jamais esse dispositivo deve ser interpretado de forma restritiva, pois, caso assim se

desse, restaria uma norma de limitado alcance, que não cumpriria com a sintonia do texto

constitucional. Portanto, diz-se que justiça nessa expressão é feita quando há

indispensabilidade do advogado.

No que toca a esta tônica temática, a interpretação dos direitos fundamentais deve-

se nortear pelo princípio da máxima efetividadelx.

Visto isso, a interpretação do §6º do art. 4º proposta por aqueles que defendem a

inscrição do defensor nos quadros da OAB é de que este dispositivo não tem o intuito de

chancelar ou mesmo desobrigar o cancelamento da inscrição na OAB, exatamente para se

harmonizar com todo o sistema, em especial com a clareza do solar da necessidade da

inscrição prevista no art. 26 da LC 80/1994.

Nesta visão, somente imaginar a situação de ser obrigado a ter o número da OAB no

momento da inscrição, mas, após a sua nomeação e posse no concurso, ter o direito de

cancelá-la, seria absurdamente ilógico. Se o registro revela-se imprescindível no momento

da inscrição, porque, quando da sua nomeação e efetivo exercício dos atos práticos da

atividade de defensor público, como postular em juízo, atividade também do advogado,

seria prescindível? Este é o entendimento que se extrairia se ambos os dispositivos (art. 4º,

§6º e art. 26 da LC 80/94) forem interpretados na literalidade.

É com esta sintonia que a CFOAB conclui que a origem da capacidade postulatória

do defensor é proveniente de sua inscrição nos quadros da Ordem, sob pena de nulidade de

seus atos, conforme informa o art. 4º da Lei nº 8.906/94.

Além disso, com este posicionamento, é possível sustentar que o defensor público

pode incorrer nas condutas ilegais tipificadas no regime disciplinar, estabelecidas no art. 34

e seguintes da Lei 8.906/1994, que, ressalta-se, não foram reproduzidas em leis especiais.

Por isso se faz necessária a aplicação do regime ético-disciplinar desta lei aos defensores.

Caso assim não se desse, haveria um atentado à unidade de regulamentação que a

Constituição pretendeu dar quanto à atividade de todos aqueles que comparecem em juízo

representando os interesses de alguémlxi.

Deve-se deflagrar ainda a suposta confusão entre órgão público e agente público. Os

defensores públicos, assim como os médicos públicos, são agentes, o que não exclui o

atendimento dos requisitos para essas figuras serem advogados e médicos. O agente não se

confunde com o órgão ao qual está vinculado.

“a vontade da pessoa jurídica deve ser atribuída aos órgãos que a compõem, sendo

eles mesmos, os órgãos, compostos de agentes. (...) Pode-se conceituar o órgão

público como o compartimento na estrutura estatal a que são cometidas funções

determinadas, sendo integrado por agentes que, quando as executam, manifestam a

própria vontade do Estado. (...) Agentes públicos são todos aqueles que, a qualquer

título, executam uma função pública como prepostos do Estado. São integrantes dos

órgãos públicos, cuja vontade é imputada à pessoa jurídica. Compõem, portanto, a

trilogia fundamental que dá o perfil da Administração: órgãos, agentes e funções” lxii.

Outro ponto que aproxima a figura do defensor e do advogado privado é a

parcialidade. O primeiro tem missão constitucional de defender os necessitados, enquanto o

segundo defende seus clientes. Ambas as defesas são parciais.

Conclui-se então que as funções essenciais à justiça são a Advocacia lato sensu

(pública ou privada) e o Ministério Público. Diz-se Advocacia lato sensu, uma vez que a

Constituição, repetidas vezes, corrobora esse entendimento de não diferenciação das

advocacias. Vale demonstrar isso na análise dos seguintes dispositivos:

Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos

Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros, do

Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório

saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade

profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das

respectivas classes.

Parágrafo único: Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-

a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subseqüentes, escolherá um de seus

integrantes para nomeação.

Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de quinze membros com

mais de trinta e cinco e menos de sessenta e seis anos de idade, com mandato de

dois anos, admitida uma recondução, sendo:

(...)

XII – dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados

do Brasil;

Art. 104. O Superior Tribunal de Justiça compõe-se de, no mínimo, trinta e três

ministros.

Parágrafo único. Os Ministros do Superior Tribunal de Justiça serão nomeados pelo

Presidente da República, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de

sessenta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, depois de

aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo:

(...)

II – um terço, em partes iguais, dentre advogados e membros do Ministério Público

Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente, indicados na

forma do art. 94.

Da leitura desses dispositivos compreende-se que a palavra advogado dentro da

Constituição é expressa como gênero, não descendo o constituinte originário na

especificação das subespécies de advogado público ou sequer referindo-se ao advogado

privado como aquele que possui outra forma de atuar.

É perceptível também o fato de que nenhum membro da Advocacia lato sensu

poderia ocupar cargo de Desembargador ou Ministro através do “quinto constitucional” se

não fosse inscrito, como advogado, na Ordem. Um exemplo é o desembargador Marco

Aurélio Bezerra de Mello, ex-defensor público do Estado do Rio de Janeiro, que foi

contemplado com o cargo de desembargador do TJ-RJ, em razão da indicação da OAB,

tendo “entrado”, portanto, pelo “quinto”, o que se demonstra perfeitamente legítimo. Isto

corrobora que,

Frente à condição estabelecida pela própria Carta Magna para indicação dos nomes

dos Advogados componentes das listas sêxtuplas, pelo órgão representante da classe, ou

seja, pela OAB, sem qualquer distinção, conduz a constitucionalidade do §1º do art. 3º do

EAOAB ao sujeitar às suas denominações o Defensor Público, concomitante ao regime

próprio a que esteja submetidolxiii.

Sendo certo, a partir disso, a decretação de inconstitucionalidade do §6º do art. 4º da

Lei Complementar 80/1994, na visão do Conselho Federal da Ordem.

Salienta-se também a constatação de que, na prática, há a participação de advogados

públicos na OAB, tanto no Conselho Federal, quanto nas demais Seccionais Brasil afora,

sabendo-se ainda que cada uma delas possui uma Comissão do Advogado Público. Assim,

“não há, pois, como desvincular qualquer Advogado da OAB, eis que esta promove não só

a disciplina, como também representa e defende as prerrogativas do profissional”lxiv.

Tomando emprestada a expressão de Machado de Assis, o Conselho enfatiza que os

adjetivos passam e os substantivos ficam. Nesta via, deve-se entender portanto que o

“advogado público, é, antes, advogado”lxv.

A respeito de como se deu o procedimento desta ADI, informa-se, a título de

orientação, que o Conselho pediu medida cautelarlxvi, para a suspensão da eficácia do §6º do

art. 4º, uma vez que está ocorrendo uma enxurrada de demandas por partes dos defensores

públicos com pedidos de cancelamentolxvii de suas inscrições na OAB. Isto está causando

uma enorme instabilidade jurídica, vez que alguns juízes estão reconhecendo este pedido,

enquanto outros estão negando-o, como se pode ver, a seguir:

“Conforme recentemente noticiado pela imprensa, é fato que diversos Defensores

Públicos do Estado de São Paulo solicitaram seu desligamento da Ordem dos

Advogados do Brasil com fundamento na Lei Complementar nº 132/2009 (que

alterou a Lei Complementar nº 80/1994).

Sendo assim, a inscrição dos Defensores Públicos na Ordem dos Advogados do

Brasil não é mais condição para a sua atuação em juízo, ficando superadas com isso

as previsões dos arts. 3º, §1º, e 4º, caput, do EAOAB (Lei nº 8.906/94), o que aliás é

perfeitamente compatível com a distinção entre as atividades e com as atribuições

naturais do cargo de Defensor Público, cuja investidura pressupõe de resto a

qualificação de bacharel em Direito e verificação da aptidão pessoal em concurso

público específico.

De se recordar, em adendo, que os arts. 133 e 134 da Constituição da República

prevêem em paralelo a Advocacia e a Defensoria Pública como instituições

essenciais à Justiça, não atrelando o exercício da segunda à habilitação para o

exercício da primeira”lxviii.

Outro é o entendimento do desembargador Jacob Valente, também do Tribunal

paulista,

“O presente agravo foi interposto pela 'Defensoria Pública do Estado de São Paulo',

por intermédio do Defensor Público Bruno Ricardo Miragaia Souza e de sua

estagiária, inconformados com negativa de prévia fixação de honorários relativos à

sua nomeação como curador especial.

Porém, segundo consta do ofício circular GP 732/11, recebido do presidente da

Ordem dos Advogados do Brasil - Seção São Paulo, Dr. Luiz Flávio Borges D'Urso,

de 25 de abril de 2011, o subscritor da petição recursal, bel. Bruno Ricardo Miragaia

Souza, não está regularmente inscrito naquela entidade de classe, sendo, portanto,

impedido de praticar atos privativos de advogado, nos termos do artigo 3o, 'caput' e

parágrafo primeiro, da Lei Federal n° 8.906 de 04 de julho de 1994, denominada de

'estatuto da advocacia'.

Assim, tendo em vista a previsão contida no artigo 4º da referida Lei Federal,

segundo o qual "são nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa

não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas", o

recurso interposto é manifestamente inadmissível, eis que seu subscritor carpée eje

capacidade postulatória.

Por conseguinte, deverá, o mm. juiz da causa, providenciar a regularização da

representação processual do requerido”lxix.

Ambas as decisões foram do ano de 2011, e para o CFOAB isso tem gerado na

prática

“infortúnios de todas as ordens, tais como a decretação de nulidade dos atos

praticados por alguns Defensores sem inscrição na OAB, como vem reconhecendo

alguns juízos e Tribunais (...), além de outros desdobramentos que, na prática, criam

incidentes processuais desnecessários e alongam a tramitação dos feitos” lxx.

Tendo em vista os argumentos fáticos e jurídicos expostos, é mister explicitar os

contra-argumentos, defendidos especialmente pela Advocacia Geral da União, Advogado-

Geral do Senado Federal, pela Procuradoria-Geral da República, entre outros, que

pleitearam o caráter de amigo da corte para auxiliar na causa, como a ANADEP, ANADEF,

Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro e de São Paulo.

Antes, um dado histórico trazido pelo defensor público Alessandro Izzo Coria

chama a atenção. O EAOB de 1994 nasceu posteriormente à Constituição de 1988, e nesse

interregno os defensores públicos postulavam em juízo sem a inscrição na OAB,

corroborando o fato de que sua capacidade postulatória decorria da capacidade postulatória

da instituição, conferida pela Constituiçãolxxi.

A Advocacia-Geral da União, fazendo o seu papel no trâmite da ADI,

primeiramente salienta que não há qualquer proibição feita pelo constituinte originário

quanto à possibilidade do legislador ordinário deferir capacidade postulatória a quem não é

inscrito nos quadros da OAB. Explicita que há autorização constitucional para que se dê

capacidade postulatória a certos funcionários públicos independentemente de inscrição na

Ordem dos Advogados do Brasil, além de admitir às partes que postulem em juízo sem o

auxílio do profissional de direito.

Outro argumento sustentado pelo AGU é de que este pedido da CFOAB de

inconstitucionalidade do §6º do art. 4º é fundamento de legalidade e não de

constitucionalidade. Por conseguinte, “é certo afirmar que a lei merece ser preservada da

crítica de inconstitucionalidade, uma vez que a questão nos termos apresentados pelo Autor,

tem índole legal sujeitando-se, por isso, à jurisdição ordinária”lxxii.

Isto porque, já foi entendido pelo STFlxxiii que, quando o conflito se dá entre duas

leis de caráter infraconstitucional, não se admite ação direta de inconstitucionalidade. Ou

seja, a CFOAB pretendeu, nas palavras agora do Advogado-Geral do Senado Federal,

constitucionalizar as normas do EAOAB (Lei 8.906/1994), invocando-as para servir de

“paradigma para o controle de validade da Lei ora impugnada”lxxiv.

Assim, é com convicção que o AGU estampa que o §6º do art. 4º da LC80/1994 não

possui qualquer confronto com o art. 133 da CRFB/88, como quer tentar convencer o

CFOAB, pois falta mérito da ação proposta.

Além disso, o §6º do art. 4º da LC 80/1994 revogou tacitamente o art. 3º da Lei

8.906/1994, excluindo a Defensoria Pública do âmbito de incidência desta Lei. “A situação,

portanto, é de sucessão temporal entre atos normativos estatais de mesma hierarquia e não

de inconstitucionalidade”lxxv.

O posicionamento do Procurador-Geral da República acompanha também o

entendimento pela improcedência da ADI, assinando Deborah Duprat, inclusive, que este

assunto já foi esgotado no Supremo Tribunal Federal, quando relembrou acórdãos de 1989 e

1995 da Corte, confirmando o que também se fortificou em 2003, na ADI 1.539:

“Não é absoluta a assistência do profissional da advocacia em juízo, podendo a lei

prever situações em que é prescindível a indicação de advogado, dados os princípios

da oralidade e da informalidade adotados pela norma para tornar mais célere e

menos oneroso o acesso à Justiça”lxxvi.

Desta forma, em sua opinião, “não há, no artigo 133, monopólio do advogado

inscrito na OAB para a postulação em juízo”lxxvii. Portanto, este dispositivo em nada infere

que a capacidade postulatória do defensor daí decorre.

Alega também que sequer

“a colocação topográfica da Advocacia e da Defensoria Pública na mesma seção

tampouco tem o condão de levar à consequência pretendida pelo requerente. Muito

ao contrário, o que o art. 134 revela é o propósito de ter na Defensoria Pública

instituição singular, independente e autônoma. Eis por que. (...) Sem a garantia

efetiva de acesso à Justiça, a proclamação de todos os demais direitos tornar-se-ia

mera peça retórica, pois o cidadão não teria como protegê-los diante da sua

violação, sobretudo quando esta fosse perpetrada pelo próprio Estado”lxxviii.

Assim, caso os defensores públicos tivessem que se vincular ao poder disciplinar da

OAB, perderiam uma certa “garantia da independência técnica”lxxix que é decorrência da

estrutura em carreira, própria da instituição.

Aliás, deve-se perceber que

“nem o Ministério Público nem a Magistratura – para ficar nos dois atores mais

relevantes, junto com a advocacia, na Administração da Justiça - estão sujeitos a

controle ético-profissional por uma entidade de classe, mas tão-somente respondem

à estrutura a que institucionalmente estão vinculados. A experiência jurídica, no

entanto, não evidencia que tais categorias estejam mais sujeitas a qualquer tipo de

violação ética”lxxx.

Foi ainda de especial importância a PGR, para reforçar a autonomia funcional da

Defensoria, mencionar os casos recentes que se deram nas ADIs 3.965/MG e 4.163/SP.

Esta última deixou claro que a Defensoria, caso necessite, em caráter suplementar e

provisório, firmar convênios para sua melhor atuação, estes não precisam ser

exclusivamente com a OAB. Assim, inicialmente deve ficar a seu critério o próprio

estabelecimento de convênios para a ampliação do atendimento jurídico gratuito,

respeitando-se sua autonomia administrativa. Segundo, pode firmá-los com quem bem

entender, já que é livre a definição dos seus eventuais parceiros e dos critérios

administrativos-funcionais de atuaçãolxxxi.

Enquanto isso, a ADI 3.965/MG concluiu por inconstitucional a lei que subordinava

a Defensoria Pública ao Governador de Minas Gerais, integrando-a à Secretaria de Estado.

Além disso, outro não foi o entendimento na ADI 3.569/PE que,

“(...)a vinculação da Defensoria Pública a qualquer outra estrutura do estado se

revela inconstitucional, na medida em que impede o pleno exercício de suas funções

institucionais, dentre as quais se inclui a possibilidade de, com vistas a garantir os

direitos dos cidadãos, agir com liberdade contra o próprio Poder Público”lxxxii.

Ainda, o Ministério Público Federal entendeu que

“não há disposição constitucional que autorize entendimento de que os Defensores

Públicos devam estar inscritos na OAB para atuarem como tal. Muito pelo contrário,

o tratamento dispensado a essa instituição livra-a de ingerências externas,

especialmente no que diz respeito ao exercício das funções que lhe são típicas” lxxxiii.

Curiosa é também a constatação do Advogado-Geral do Senado Federal quando

rebate o argumento do CFOAB a respeito das atividades privativas de advocacia, já que este

último, conclui que o defensor, se as exerce, deve estar inscrito na OAB, posição

desmistifica pelo primeiro, que acentua que

“o fato de a lei ordinária afirmar que tais ou quais atividades são privativas do

advogado não torna essas atividades imutáveis e exclusivamente consagradas a esta

categoria. Pelo contrário, a mesma forma normativa (lei) pode estabelecer exceções,

deferindo capacidade postulatória a outros em situações determinadas”lxxxiv.

A Defensoria Pública do Rio de Janeiro, pretendendo a qualidade de amicus curiae

no caso, faz referência ao parecer que foi dado por Celso Antônio Bandeira de Mello a

respeito da necessidade de permanência ou não do defensor nos quadros da Ordem, após

passar no concurso da Defensoria. O administrativista foi taxativo pregando a

desnecessidade, baseando-se nos fundamentos idênticos ao expresso pelo §6º do art. 4º da

LC 80/1994, entre outras ponderações:

“Não são raras no Direito as hipóteses em que é exigido um determinado requisito

para a constituição de uma certa situação, mas não o é para a persistência dela.

Assim, para que alguém ingresse em certos cargos públicos (como os de policial

militar, por exemplo) exige-se uma determinada compleição corporal e uma certa

aptidão física, mas não é exigido que as mantenha ao longo do tempo. Para aceder à

posição de professor titular, demandam-se provas de que possua uma aptidão

didática em um certo nível, mas a perda deste nível ao longo do tempo não implica

na destituição do cargo (...) Em suma: não há confundir a previsão de um requisito

para a constituição de uma certa situação jurídica com a necessidade de sua

persistência para que permaneça a situação em causa”lxxxv.

Aliás, a inscrição do defensor na Ordem, sendo por ela fiscalizado afronta a

autonomia administrativa e funcional da própria Defensoria Pública. Como afirma Izzo

Coria, esta

“autonomia funcional tem por objetivo permitir que a instituição seja livre para o

exercício de suas funções sem sofrer influência ou pressão de qualquer Poder,

instituição, ou órgão do Estado, (...) esta autonomia se comunica aos membros da

instituição, visto que estes atuam em nome dela”lxxxvi.

Já a autonomia administrativa garante à Defensoria, entre outras atribuições,

fiscalizar a atividade de seus membros. Passar essa autonomia para a OAB é ferir o que lhe

foi atribuído pela Carta Maior.

Em suma,

“as autonomias constitucionais da Defensoria Pública nem precisariam estar

expressas na Constituição, pois são corolários lógicos das próprias disposições

constitucionais na medida em que ao tratarem Das Funções Essenciais à Justiça no

Capítulo IV do seu Título IV, não só deixam claro que a Defensoria Pública não é

departamento ou setor de qualquer dos Poderes da República ou de órgãos

autônomos, como também diferencia claramente Defensoria Pública de Advocacias

particular e pública, não vinculando ou condicionando a atividade da Defensoria

Pública, enquanto instituição essencial à Justiça, à autorização ou habilitação a ser

concedida por qualquer deles. (...) Ora, um serviço público de assistência jurídica

integral e gratuita independente, autônomo, livre de peias que o entrave, deve ser

atribuído a órgão constitucionalmente autônomo e, por sua vez, deve ser exercido

por profissionais que possuam independência para atuação. A fim de corroborar essa

autonomia, veio à tona o novo parágrafo 6º do artigo 4º da LC 80/1994”lxxxvii.

Interessante é o argumento levantado quando se coloca em xeque o art. 30 e o art.

34, I, ambos da Lei 8.906/1994. O primeiro impede o exercício da advocacia pelos

servidores contra a Fazenda Pública que lhes paga seus proventos. Nesta ótica, “sendo o

defensor público um servidor da Administração, e, exercitante da advocacia, como quer o

EAOB, está impedido de propor qualquer ação contra o Estado”lxxxviii. O que é permitido

pelo art. 4º, §2º da LC 80/94, já que o defensor atuará inclusive contra as pessoas jurídicas

de direito público.

O segundo, art. 34, I do EAOAB, constitui infração disciplinar exercer a profissão,

quando impedido de fazê-lo, ou facilitar, por qualquer meio, o seu exercício aos não

inscritos, proibidos ou impedidos. A partir disso, conclui-se que o defensor público está

incorrendo em uma infração administrativa a cada vez que propõe uma ação contra o

Estado.

Recorda-se ainda o fato de que o servidor público pode sofrer sanções penais, civis

e administrativas pelos atos que pratica. Conforme entende Maria Sylvia Zanella Di Pietro

“O servidor responde administrativamente pelos ilícitos administrativamente

definidos na legislação estatutária e que apresentam os mesmos elementos básicos

do ilícito civil: ação ou omissão contrária à lei, culpa ou dolo e dano. Nesse caso, a

infração será apurada pela própria Administração Pública, que deverá instaurar

procedimento adequado a esse fim, assegurado ao servidor o contraditório e a ampla

defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, nos termos do art. 5º, LV, da

Constituição”lxxxix.

Contudo, caso o defensor seja inscrito na OAB, está sujeito à jurisdição do Tribunal

de Ética e Disciplina da mesma, caracterizando a punição, tanto pela Ordem quanto pela

Corregedoria da Defensoria, bis in idem, já que o defensor poderá ser punido pelo mesmo

fato duas vezes, na visão explicitada por Izzo Coria.

Argumento forte, balanceando a lógica do sistema, enfim, é o que expõe que

“Assim sendo, temos duas situações distintas, desiguais e se for admitida como

válida a obrigação dos defensores públicos contribuírem obrigatoriamente com a

OAB haverá desrespeito ao princípio da isonomia material, vez que uns podem

advogar (os Procuradores) e outros são impedidos (Defensores e demais autoridades

e servidores impedidos de advogar). Por este prisma, também entendo por

inconstitucional o dispositivo que obriga a manutenção da inscrição dos Defensores

nos quadros da OAB com a regular contribuição de anuidade nos termos do art.

3º§1º da Lei nº 8.906/94. E mais: a exigência de inscrição na Ordem para a

participação no concurso somente tem de ser vista sob o enfoque da capacidade

técnica, já que os exames de ordem têm sido o divisor entre o bacharelado e o

exercício da advocacia”xc.

Finalmente, zelando pela lógica do sistema, foi bem avaliado pelo Senado que “as

implicações práticas do dispositivo impugnado em nada prejudicam a qualidade ou a

segurança dos serviços profissionais prestados pela Defensoria Pública”xci, ao contrário do

que sustenta o Conselho Federal.

Dessa forma, fica-se a espreita de uma solução pelo STF a respeito da questão, tão

relevante para o mundo jurídico. Decidindo-se a favor da constitucionalidade do dispositivo

impugnado, estar-se-á abrindo um caminho novo, diferenciando em mais um ponto os

advogados dos defensores públicos e corroborando a independência funcional destesxcii.

Caso o STF considere inconstitucional o §6º do art. 4º da LC 80/1994, aproximará ambas as

figuras, impondo ao defensor público subordinação a mais de um diploma legal. Neste

sentido, o STF deve ponderar a questão, lembrando, entretanto, que tudo o que é novo causa

temor aos que não estão abertos ao novo.

Conclusão

Diante de todo o exposto, percebe-se que é extremo é o embate dos que prezam pela

Ordem dos Advogados do Brasil deter, de certa forma, um “monopólio” para a concessão

da capacidade para postular em juízo.

Não nos furtamos à análise da capacidade postulatória do defensor público através

da verificação legislativa, jurisprudencial e doutrinária a respeito dessa temática. Como se

sabe, para ser defensor público é preciso mais do que simplesmente passar no concurso

público, é necessário vocação. Isto porque para lidar com os assistidos é imprescindível não

apenas conhecimento jurídico, mas entendê-los, e lutar junto deles.

Dessa forma, o Conselho Federal da OAB, ao pretender atrelar a capacidade

postulatória do defensor público à inscrição na OAB é levar ao Supremo Tribunal Federal

uma discussão já infundada, pois em nada acrescenta na prática ele estar ou não vinculado à

matrícula da ordem para atuar, isto em nada enobrece ou melhora a qualidade de sua

atuação perante seus assistidos.

Portanto, esta discussão deve ser enxergada pelo mundo jurídico como mais um

obstáculo a ser enfrentado pela Defensoria Pública em sua atuação. Desta maneira, como o

Supremo Tribunal Federal tem se norteado, cada vez mais, no sentido constitucional da

efetividade, partindo da análise dos que se pronunciaram sobre o tema, parece haver uma

convergência em se prezar pela autonomia funcional e administrativa do ente e de seus

membros, sem qualquer vinculação deste gênero com a OAB, apesar das similitudes do

exercício prestado pela figura do advogado e a do defensor público.

Sendo assim, cumpre prezar pela supremacia da Constituição, porém, sempre se

enxergando os dois lados, ponderando-se, não especificamente uma solução, mas o porquê

do questionamento, e se vale a pena prosseguir neste, enfim, se há um propósito real por

trás daquela querela. Só assim estaremos alinhados ao propósito maior, que é a

conscientização dos obstáculos que precisam ser transponíveis e dos que precisam ser

pensados, sem nos desvirtuarmos do caminho da cidadania, para então, colhermos os frutos,

estes traduzidos em uma instituição mais forte e comprometida com seus cidadãos.

Bibliografia

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i

MARTINS, Rubismark Saraiva. Defensores Públicos. Defensores do Povo. Disponível em <http://www.anadep.org.br/wtksite/cms/conteudo/13152/RUBISMARK_SARAIVA_MARTINS.pdf.>. Acesso em 03 abr. 2012. ii DEFENSORIA PÚBLICA DO RIO DE JANEIRO. O defensor público. Disponível em <http://www.portaldpge.rj.gov.br/Portal/conteudo.php?id_conteudo=18>. Acesso em 15 abr. 2012. iii DEFENSORIA PÚBLICA DO RIO DE JANEIRO. O defensor público. Disponível em <http://www.portaldpge.rj.gov.br/Portal/conteudo.php?id_conteudo=18>. Acesso em 15 abr. 2012. iv “Art. 1º A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado,

incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a

orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal. (Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009)”. v É desta forma que o autor exprime o papel do defensor em ambos os seus livros. GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. A Defensoria Pública, o Estado e a Cidadania. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 12; GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. Os Princípios Institucionais da Defensoria Pública. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 95. vi GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. Princípios Institucionais da Defensoria Pública. p. xv. vii

ROCHA, Amélia Soares da. Defensoria Pública e transformação social. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 400, 11 ago. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/5572>. Acesso em 15 abr. 2012. viii

SADER, Emir. Estar com os de baixo. Disponível em <http://alainet.org/active/1307&lang=es>. Acesso em 16 abr. 2012. ix MOTTA, Luiz Eduardo Pereira da. O Estado e a Sociedade na Concepção de Mundo do Defensor Público

do Rio de Janeiro. Disponível em <http://www.achegas.net/numero/41/luiz_eduardo_41.pdf>. Acesso em 15 abr. 2012. x MOTTA, Luiz Eduardo Pereira da. O Estado e a Sociedade na Concepção de Mundo do Defensor Público do Rio de Janeiro. Disponível em <http://www.achegas.net/numero/41/luiz_eduardo_41.pdf>. Acesso em 15 abr. 2012. p. 79. xi MOTTA, Luiz Eduardo Pereira da. O Estado e a Sociedade na Concepção de Mundo do Defensor Público do Rio de Janeiro. Disponível em <http://www.achegas.net/numero/41/luiz_eduardo_41.pdf>. Acesso em 15 abr. 2012. p. 75. xii MOTTA, Luiz Eduardo Pereira da. O Estado e a Sociedade na Concepção de Mundo do Defensor Público do Rio de Janeiro. Disponível em <http://www.achegas.net/numero/41/luiz_eduardo_41.pdf>. Acesso em 15 abr. 2012. p. 72 e 75. xiii Segundo Motta, este relato é de um defensor público do Núcleo do “Sistema”, colhido em 20 dez. 2002. MOTTA, Luiz Eduardo Pereira da. O Estado e a Sociedade na Concepção de Mundo do Defensor Público do Rio de Janeiro. Disponível em <http://www.achegas.net/numero/41/luiz_eduardo_41.pdf>. Acesso em 15 abr. 2012. p. 87. xiv MOTTA, Luiz Eduardo Pereira da. O Estado e a Sociedade na Concepção de Mundo do Defensor Público do Rio de Janeiro. Disponível em <http://www.achegas.net/numero/41/luiz_eduardo_41.pdf>. Acesso em 15 abr. 2012. p. 85. xv GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. A Defensoria Pública, o Estado e a Cidadania. p. 35. xvi Ver Lei 8.906/94, art. 3º, §1º. xvii GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. A Defensoria Pública, o Estado e a Cidadania. p. 35. xviii O defensor público Paulo Galliez afirma este entendimento fundamentando sua posição na teoria do órgão, usando, especialmente, o critério da posição estatal, formulado por Hely Lopes Meirelles, que leva em conta a hierarquia entre os órgãos. Sendo assim, ele classifica a Defensoria Pública como um órgão independente, e, por conseguinte, afirma que seus agentes são políticos. É relevante deixar claro que essa posição não é pacífica, já que se argumenta que a Defensoria Pública é, na verdade, um órgão autônomo da estrutura do Poder Executivo, apesar da Constituição de 1988, no art. 134, §2º ter dado a ela iniciativa orçamentária, ela não preenche as características por completo de um órgão independente, por isso, ainda é divergente a opinião quanto aos seus membros serem agentes políticos de órgãos independentes, como sustentam os próprios defensores em geral. xix

GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. A Defensoria Pública, o Estado e a Cidadania. p. 35. xx

GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. A Defensoria Pública, o Estado e a Cidadania. p. 35. xxi

BARBOSA, Rui. O dever do advogado. Carta a Evaristo de Moraes. 3ª ed. Rio de Janeiro: Casa de Rui Barbosa, 2002. p. 41-2. Vale salientar que o magistrado que inspirou Rui Barbosa foi o juiz Sharswood da Suprema Corte de Pensilvânia, à época. xxii

CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. São Paulo: Editora Pillares, 2009. p. 32-3. xxiii

Esse é o entendimento, especialmente, de Paulo Galliez, quando ainda salienta que “o advogado é indispensável à administração da justiça, a Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado.” Os defensores públicos, portanto, estão a serviço deste último. GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. A Defensoria Pública, o Estado e a Cidadania. p. 35-6.

xxiv

MOTTA, Luiz Eduardo Pereira da. O Estado e a Sociedade na Concepção de Mundo do Defensor Público do Rio de Janeiro. Disponível em <http://www.achegas.net/numero/41/luiz_eduardo_41.pdf>. Acesso em 15 abr. 2012. p. 80. xxv MOTTA, Luiz Eduardo Pereira da. O Estado e a Sociedade na Concepção de Mundo do Defensor Público do Rio de Janeiro. Disponível em <http://www.achegas.net/numero/41/luiz_eduardo_41.pdf>. Acesso em 15 abr. 2012. p. 80. xxvi MOTTA, Luiz Eduardo Pereira da. O Estado e a Sociedade na Concepção de Mundo do Defensor Público do Rio de Janeiro. Disponível em <http://www.achegas.net/numero/41/luiz_eduardo_41.pdf>. Acesso em 15 abr. 2012. p. 83. xxvii

MOTTA, Luiz Eduardo Pereira da. O Estado e a Sociedade na Concepção de Mundo do Defensor Público do Rio de Janeiro. Disponível em <http://www.achegas.net/numero/41/luiz_eduardo_41.pdf>. Acesso em 15 abr. 2012. p. 83. xxviii

GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. Princípios Institucionais da Defensoria Pública. p. 260. xxix

GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. A Defensoria Pública, o Estado e a Cidadania. p. 12. xxx GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. A Defensoria Pública, o Estado e a Cidadania. p. 12. xxxi Visto que a camada pobre e miserável da população brasileira possui 80% de negros. (Informação trazida no julgamento da ADPF 186, Rel. Ministro Ricardo Lewandowsky, Brasília, em 26 abr. 2012). xxxii Assim aludiu, parafraseando Eduardo Galeano, Márcio Thomaz Bastos, representando a Associação Nacional dos Advogados Afrodescendentes (ANAAD), amicus curiae na ADPF 186. xxxiii LACERDA, Galeano. Despacho Saneador. Apud BERMUDES, Sérgio. Introdução ao processo civil. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 115-116. xxxiv BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil. Vol. 1. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 419. xxxv CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. 1. p. 226. xxxvi CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol 1. p. 226. xxxvii DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 1. 11ª ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2009. p. 223. xxxviii BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil. Vol. 1. p. 419. xxxix CÃMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. 1. p. 226-7. O exemplo de Câmara, no caso, foi de um promotor de justiça tendo capacidade postulatória quando do ajuizando perante o Estado-Juiz de uma petição de ação civil pública. xl Sendo que, para assim serem denominados, devem preencher diferentes requisitos, que serão vistos posteriormente. xli BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil. Vol. 1. p. 419. xlii Essa prescrição encontra-se no art. 5º da Lei 8.906/94, bem como no art. 36 c/c art. 37, ambos do CPC. xliii GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. Princípios institucionais da Defensoria Pública. p. 74. xliv

A carreira de defensor público é, via de regra, composta de três classes: defensor público substituto, defensor público (classe intermediária) e defensor classe especial. xlv GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. Princípios institucionais da Defensoria Pública. p. 75. xlvi Como, por exemplo, Paulo Galliez, ferrenho defensor da capacidade postulatória do defensor público decorrer da nomeação e posse no referido cargo. xlvii

GALLIEZ, Paulo. Princípios Institucionais da Defensoria Pública. p. 75-6. xlviii

Ambos os dispositivos mencionados tiveram redação dada pelo art. 1º da LC 132/2009, que como já exposto previamente, alterou de maneira consubstancial a LC 80/1994. xlix

Para Izzo Coria, tal advérbio deixa claro o afastamento de qualquer outro requisito para o defensor postular em juízo que não seja a nomeação e posse no cargo. l “Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. li STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Petição inicial. lii STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Petição inicial. liii STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Petição inicial. liv STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Petição inicial. lv STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Petição inicial.

lvi

Parecer concedido para servir de base para o ajuizamento da ADI 4.636 pelo CFOAB. lvii STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Petição inicial. lviii PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Mensagem nº 802, de 7 de outubro de 2009. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Msg/VEP-802-09.htm>. Acesso em 14 mai. 2012. lixVer item 3.2 – De onde decorre a capacidade postulatória?. lx Conforme expõe Lenza, “Também chamado de princípio da eficiência ou da interpretação efetiva, o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais deve ser entendido no sentido de a norma constitucional ter a mais ampla efetividade social”. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. p. 157. lxi

STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Petição inicial. lxii

CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 12, 14, 16 e 17. lxiii

STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Petição inicial. lxiv STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Petição inicial. lxv STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Petição inicial. lxvi Neste ponto é importante verificar que o Rel. Min. Gilmar Mendes adotou o rito do art. 12 da Lei nº 9.868, considerando a relevância da matéria. lxvii

O cancelamento da inscrição na OAB está regulamentado no art. 11 da Lei 8.906/1994. Especialmente, no caso do defensor público que a cancelou, este poderá, conforme o §2º do art. 11, fazer novo pedido de inscrição (sem, contudo, restaurar o número de inscrição anterior), devendo, entretanto, fazer prova da capacidade postulatória, do não exercício de atividade incompatível com a advocacia, de inidoneidade moral, além de ter de prestar compromisso perante o Conselho. lxviii “Ementa: Processual. Defensoria Pública. Capacidade postulatória. Defensor desligado da OAB/SP. Irrelevância. Lei Complementar n° 139/2009. Suficiência da nomeação e posse no cargo público correspondente. Preliminar dos apelados rejeitada. Apelação conhecida. Processual. Usucapião. Domicílio dos proprietários não informado pelos autores. Citação desde logo por edital. Nulidade. Ausência de quaisquer diligências na tentativa de localização desses réus. Inteligência dos arts. 231, I, e 232, II, do CPC. Garantias do contraditório e do devido processo legal. Aplicação do art. 515, § 4o, do CPC. Conversão do julgamento em diligência." (Acórdão do TJ-SP, Apelação n. 0016223-20.2009.8.26.0032, Comarca de Araçatuba, 2ª Câmara de Direito Privado, Rel. Fábio Tabosa, data de julgamento 03/05/2011). lxix “Ementa: Recurso Agravo regimental contra negativa de seguimento de agravo de instrumento por ausência de capacidade postulatória Subscritor que não se encontra inscrito nos quadros da OAB Filiação, contudo, que é obrigatória ao advogado - Condição necessária ao exercício da profissão, dentro da qual se insere a defensoria pública Inteligência dos artigos 1º e 3º, § 1º da Lei 8.906/94 e do art. 36/CPC Indeferimento liminar mantido - Agravo regimental desprovido.” (Acórdão do TJ-SP, Processo n. 0088611-46.2011.8.26.0000, 12ª Câmara de Direito Privado, Rel. Jacob Valente, data de julgamento 27/07/2011). lxx

STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Petição inicial. lxxi

CORIA, Alessandro Izzo. Atos do defensor público independem da OAB. Disponível em < http://www.conjur.com.br/2011-jul-06/exercicio-advocacia-nao-estar-vinculado-exame-oab>. Acesso em 07 mar. 2012. lxxii STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Parecer da Advocacia-Geral da União. lxxiii

Um exemplo é a ADI 3.151/MT que dispõe que “Assim, por se constituir em confronto que só é direto no plano infraconstitucional mesmo, insuscetível se torna para autorizar o manejo de um tipo de ação de controle de constitucionalidade que não admite intercalação normativa entre o diploma impugnado e a Constituição da República.” (ADI 3.151/MT, Rel. Min. Carlos Britto, Julgamento: 08/06/2005). lxxiv

STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Informações prestadas pelo Senado Federal. lxxv

STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Parecer da Advocacia-Geral da União. lxxvi STF, ADI 1.539, Rel. Min., Maurício Corrêa, julg 24/04/2003, DJ, 05/12/2003, p. 17. Apud STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Parecer da Procuradoria-Geral da República. lxxvii STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Parecer da Procuradoria-Geral da República. lxxviii STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Parecer da Procuradoria-Geral da República. lxxix

Expressão utilizada pelo STF na ADI 3.700, Rel. Ministro Ayres Britto, DJe 43, divulgado 03/05/2009.

lxxx

STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Informações prestadas pelo Senado Federal. lxxxi STF, ADI 4.163/SP, Rel. Ministro Cezar Peluso, data de julgamento 29/02/2012, Inf. 656. lxxxii STF, ADI 3.569/PE, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Brasília, DJ 11/05/2007. lxxxiii STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Parecer da Procuradoria-Geral da República. lxxxiv STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Informações prestadas pelo Senado Federal. lxxxv Parecer concedido para servir de base para o contraditório da ADI 4.636. lxxxvi CORIA, Alessandro Izzo. Atos do defensor público independem da OAB. Disponível em < http://www.conjur.com.br/2011-jul-06/exercicio-advocacia-nao-estar-vinculado-exame-oab>. Acesso em 07 mar. 2012. lxxxvii

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ESPÍRITO SANTO. Embargos de execução n. 2010.50.01.008477-1. 3ª Vara Federal da Seção Judiciária do Espírito Santo. Apud Wagner Giron de La Torre, qualifica a ADI 4.636 essencialmente neste ponto, como sendo atentatória à independência funcional das Defensorias Públicas. LA TORRE, Wagner Giron de. A capacidade postulatória dos Defensores Públicos. Disponível em < http://www.apadep.org.br/artigos/a-capacidade-postulatoria-dos-defensores-publicos>. Acesso em 14 mar. 2012. xci STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Informações prestadas pelo Senado Federal. xcii Wagner Giron de La Torre, qualifica a ADI 4.636 essencialmente neste ponto, como sendo atentatória à independência funcional das Defensorias Públicas. LA TORRE, Wagner Giron de. A capacidade postulatória dos Defensores Públicos. Disponível em < http://www.apadep.org.br/artigos/a-capacidade-postulatoria-dos-defensores-publicos>. Acesso em 14 mar. 2012.