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AUXÍLIO-RECLUSÃO Direitos dos Presos e de seus Familiares

Com Análise das Inconstitucionalidades da Baixa Renda

5088.5 Auxílio-Reclusão.indd 1 03/06/2014 10:57:31

1ª edição — 2007 2ª edição — 2014


Hélio Gustavo AlvesAdvogado, Mestre e Doutor em Direito das Relações Sociais pela PUC-SP, recebeu o

Diploma de Mérito Acadêmico do Centro de Estudos de Direito Europeu por reconhecimento do Conselho de Mestres, em Sintra, Portugal, no ano de 2007. Presidente de Honra do Conselho

Federal do Instituto dos Advogados Previdenciários — IAPE. Presidente da Comissão de Assuntos Previdenciários da OAB-SC — Subsecção Blumenau. Membro da Comissão de Previdência Social

do Conselho Federal da OAB. Coordenador do curso de Pós-graduação lato sensu em Direito Previdenciário da HGA Educação Continuada. Professor Universitário de Pós-graduação em

diversas Universidades e autor de Direito Previdenciário.

AUXÍLIO-RECLUSÃO Direitos dos presos e de seus familiares

com análise das inconstitucionalidades da baixa renda

2ª edição


EDITORA LTDA.

Rua Jaguaribe, 571 CEP 01224-001 São Paulo, SP — Brasil Fone (11) 2167-1101 www.ltr.com.br

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

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Todos os direitos reservados

Produção Gráfica e Editoração Eletrônica: R. P. TIEZZI X Projeto de Capa: FABIO GIGLIO Impressão: ORGRAFIC GRÁFICA

Maio, 2014

Alves, Hélio Gustavo

Auxílio-reclusão : direitos dos presos e de seus familiares : com análise das inconstitucionalidades da baixa renda / Hélio Gustavo Alves. — 2. ed. — São Paulo : LTr, 2014.

Bibliografia

1. Benefícios (Direito previdenciário) 2. Prisioneiros — Estatuto jurídico 3. Seguridade social — Legislação — Brasil I. Título.

14-04046 CDU-34:368.415.6:343.8(81)

1. Brasil : Benefícios previdenciários : Auxílio-reclusão : Direito previdenciário 34:368.415.6:343.8(81)


Versão impressa - LTr 5088.5 - ISBN 978-85-361-2996-9Versão digital - LTr 7807.9 - ISBN 978-85-361-3021-7

Dedicatória

A Deus, pela luz que me concedeu nos momentos mais difíceis. Esse Deus, a quem eu peço de joelhos todas as noites

que me use como seu Instrumento, a fim de fazer com que eu contribua de forma positiva para sociedade poder viver

num mundo social mais justo e perfeito.

Aos meus pais, eternos mestres, que sempre ensinaram e ensinam a lutar pelos meus objetivos de forma ética, humilde,

porém com a força de um guerreiro.

À Família IAPEANA, obtida através do Instituto dos Advogados Previdenciários — IAPE, que me incentivou a lutar

pelo Direito Previdenciário.

Aos meus alunos, força motivadora para eu dedicar-me a cada dia à academia, que diretamente colaboram para reedição desta obra.


Agradecimentos

Aos amigos e professores que fazem parte direta e indiretamente de minha vida acadêmica, municiando de

energia e informações inestimáveis, cooperando decisivamente para a viabilização desta pesquisa científica.


9

Sumário

Prefácio — Wladimir Novaes Martinez .......................................................15

Apresentação — Cesar Luiz Pasold ..............................................................17

Introdução ........................................................................................................21

Capítulo I — Contribuintes do Regime Geral da Previdência Social

1. Dos segurados obrigatórios .......................................................................23

1.1. Obrigatórios ...............................................................................................23

1.1.2. Empregado .........................................................................................24

1.1.3. Empregado doméstico ......................................................................24

1.1.4. Contribuinte individual .................................................................25

1.1.5. Trabalhador avulso ........................................................................25

1.1.6. Segurado especial .............................................................................25

1.2. Facultativos ...............................................................................................26

1.3. Da filiação e inscrição .............................................................................26

1.4. Do segurado obrigatório .........................................................................26

1.5. Do segurado facultativo .........................................................................27

1.6. Das pessoas jurídicas ................................................................................27


10

Capítulo II — Princípios Constitucionais da Garantia do Auxílio-Reclusão

2.1. Princípios constitucionais ......................................................................29

2.2. Princípios da seguridade social .............................................................30

2.2.1. Princípio da universalidade da cobertura do atendimento ..30

2.2.2. Princípio da uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais ....................................31

2.2.3. Princípio da seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços ...............................................................32

2.2.4. Princípio da irredutibilidade do valor do benefício................32

2.2.5. Princípio da equidade na forma de participação no custeio ..33

2.2.6. Princípio da diversidade da base de financiamento ................35

Capítulo III — O Auxílio-Reclusão

3.1. Antecedente histórico do auxílio-reclusão .......................................36

3.2. Natureza jurídica .....................................................................................41

3.3. O risco reclusão ........................................................................................42

3.4. Conceito doutrinário ..............................................................................45

Capítulo IV — Prisão e suas Espécies

4.1. Conceito de prisão ....................................................................................47

4.2. Prisão provisória ......................................................................................48

4.2.1. Prisão preventiva ............................................................................49

4.2.2. Prisão temporária ...........................................................................50

4.2.3. Prisão por pronúncia .....................................................................51

4.2.4. Prisão em flagrante ........................................................................52

4.2.5. Prisão resultante de sentença penal condenatória ..............53

4.3. Prisão penal ...............................................................................................54


11

4.4. Prisão administrativa .............................................................................54

4.5. Prisão civil .................................................................................................56

4.6. Regimes prisionais .....................................................................................58

4.7. Reclusão e detenção ................................................................................60

Capítulo V — Regra Matriz do Auxílio-Reclusão

5.1. Introdução da regra matriz ....................................................................61

5.1.1. Descrição da hipótese de incidência previdenciária ................61

5.1.2. A integração da proteção previdenciária ..................................63

5.2. Hipótese de incidência/antecedente .....................................................64

5.3. Critério material .....................................................................................67

5.4. Critério espacial .......................................................................................68

5.5. Critério temporal .....................................................................................68

5.6. Critério pessoal ........................................................................................71

5.7. Critério quantitativo ..............................................................................71

Capítulo VI — Qualidade de Segurado

6.1. Carência .....................................................................................................73

6.2. Qualidade de segurado ............................................................................73

6.3. Da manutenção da qualidade de segurado .........................................74

6.4. Da perda da qualidade de segurado .....................................................75

6.5. Do restabelecimento da qualidade de segurado ...............................76

6.6. Da perda da qualidade de dependente .................................................76

Capítulo VII — Dos Dependentes do Auxílio-Reclusão

7.1. À luz da LOPS ............................................................................................78

7.2. À luz da Lei n. 8.213/91 ............................................................................82


12

7.3. À luz da Lei n. 9.032/95 ............................................................................83

7.4. À luz do Decreto n. 3.048/99 ...................................................................85

7.5. À luz da Constituição Federal de 1988 ...............................................87

7.6. À dependência econômica constitucional ...........................................89

Capítulo VIII — Data de Início do Benefício

8.1. Evolução histórica da Data do Início do Benefício — DIB .............94

8.2. Data do Início do Benefício — DIB para o menor que protocolou o benefício a posteriori .............................................................................95

Capítulo IX — Baixa Renda

9.1. Breve histórico ...........................................................................................98

9.2. Emenda Constitucional n. 20/98 ............................................................99

9.3. A Constitucionalidade da Emenda Constitucional n. 20/98 ...........99

9.4. Conceito de baixa renda .........................................................................101

9.5. Entendimentos sobre qual renda a ser considerada para conces- são do auxílio-reclusão: do segurado ou dependentes ...................102

9.6. Renda baixa x garantia fundamental à luz da proteção dos prin- cípios doutrinários previdenciários ...................................................105

9.6.1. Princípio da igualdade ..................................................................106

9.6.2. Princípio da seletividade e distributividade ............................108

9.6.3. Regra da contrapartida x princípio da reciprocidade ...........113

Capítulo X — Acumulação de Benefícios

10.1. Introdução ..............................................................................................116

10.2. Fontes do direito previdenciário ......................................................117

10.3. Constitucionalidade da proibição da acumulação de aposentadoria com auxílio-reclusão ................................................................118

10.4. Hipótese de acumulação de aposentadoria com auxílio-reclusão 119


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Capítulo XI — Cessação e Suspensão do Auxílio-Reclusão

11.1. Introdução .............................................................................................124

11.2. Auxílio-reclusão e fuga .......................................................................125

11.3. Morte do preso na prisão ....................................................................129

11.4. Restabelecimento do benefício ..........................................................130

Conclusões ......................................................................................................131

Bibliografia .....................................................................................................133


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Prefácio

A bibliografia brasileira de Direito Previdenciário adquiriu maioridade há algum tempo. Possivelmente em nenhum país existem tantos livros sobre Previdência Social como no Brasil.

E bons livros, entre os quais monografias, ensaios, cursos, comentários à legislação e obras especializadas em matéria de custeio e de benefícios. Alguns deles tratando enfaticamente de uma das muitas prestações do RGPS de pagamento continuado.

Este “Auxílio-Reclusão”, agora em segunda edição, de Hélio Gustavo Alves é um exemplo marcante. Abordou tudo o que diz respeito ao direito previdenciário dos presos e dos seus familiares. Praticamente esgotou o tema com objetividade.

A simples leitura do seu sumário ressalta a importância jurídica, técnica e prática do seu desenvolvimento, justificando ser consultado o texto inte-gral. No Capítulo I o autor elabora uma introdução dos principais aspectos da Previdência Social necessários para a compreensão desse benefício, o único que os dependentes recebem enquanto o segurado está vivo e, in casu, preso, detido ou recluso.

Logo em seguida, o que é bastante relevante, tece considerações sobre as garantias constitucionais desse benefício (Capítulo II). A prestação é examinada com profundidade no Capítulo III, bem como os diversos tipos de prisões.

Principalmente, enfoca a celebérrima questão da baixa renda mensal daqueles que não geram o direito a esse benefício (Capítulo IX).

Costumo ressaltar também que ele foi o primeiro que lembrou que o evadido caracteriza o requisito da pensão por morte para os dependentes. Teo-ricamente, um segurado foragido da prisão não tem como sustentar a família.


16

Hélio Gustavo Alves não se esqueceu de dar ênfase à regra matriz do auxílio-reclusão, segundo os seus vários critérios.

Ele está, mais uma vez, de parabéns e a LTr Editora que, em boa hora, nos ofereceu esta magnífica contribuição doutrinária, tratando de um tema difícil e pouco estudado no Direito Previdenciário.

Wladimir Novaes Martinez Professor e autor de mais de 100 obras previdenciárias.


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APreSentAção

O autor, Hélio Gustavo Alves, possui um significativo Curriculum Vitae, preenchido com efetivo exercício da Advocacia e importantes títulos e militância acadêmica.

Da titulação acadêmica, ressalta-se inicialmente o Mestrado em Direito Previdenciário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo — PUC/SP, concluído em 2006. A sua Dissertação teve como título Auxílio-Reclusão no Regime Geral de Previdência Social. É Doutor em Direito, também pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Brasil. A Tese, defendida e aprovada em 2012, foi intitulada “Relação Jurídica da Habilitação e Reabi-litação Profissional no Direito Positivo: Responsabilidade do Empregador ou da Previdência Social?”. Registre-se que recebeu o Diploma de Mérito Acadêmico do Centro de Estudos de Direito Europeu por reconhecimento do Conselho de Mestres, em Sintra, Portugal, no ano de 2007.

No Magistério, destaca-se como Professor da Escola Superior da Advo-cacia em São Paulo e Professor de Pós-graduação em Direito Previdenciário em Instituições Universitárias brasileiras.

Na Advocacia, milita em São Paulo, Santa Catarina, Rio de Janeiro, Campinas e Portugal, e é Sócio-Fundador da Alves Advogados Associados (fundação ocorrida em outubro de 2005).

É o Presidente de Honra do Conselho Federal do Instituto dos Advogados Previdenciários — IAPE. Presidente da Comissão de Assuntos Previdenciários da OAB-Blumenau-SC. Membro da Comissão de Seguri-dade Social da OAB-SC. Ex-presidente da Comissão de Seguridade Social da Ordem dos Advogados do Brasil-SP e ex-Vice-Presidente da Comissão de Seguridade Social da Ordem dos Advogados do Brasil-SP, além de ser Diretor da HGA Educação Continuada.


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Como pode o Leitor perceber, o Autor soma a atividade prática da Advocacia com a Pesquisa e o Ensino Jurídico, adicionadas à participação em instituições relevantes na área jurídica. Essa dinâmica exercida com se-riedade e competência certamente qualifica-o para a continuada produção de artigos e obras sobre assuntos do Direito, especialmente os relacionados com a Previdência Social lato sensu e seus desdobramentos multitemáticos. No fundo, a sua produção preocupa-se e ocupa-se com o Direito Social, na dimensão do discurso e em sua conexão com a efetivação na realidade da vida em Sociedade.

Na presente obra, o Prof. Dr. Hélio Gustavo Alves cumpre, mais uma vez com efetiva qualidade, a sua função social como Intelectual, Cientista e Advogado, expondo assunto de muita relevância, e o fazendo sob perspec-tivas descritivas, analíticas e construtivas.

Este livro possui um título que é explicativo da abrangência de seu conteúdo, assim: AUXÍLIO-RECLUSÃO — Direitos dos presos e de seus fami-liares — com análise das inconstitucionalidades da baixa renda.

A sua estrutura capitular, em adequada lógica indutiva, contempla 11 capítulos, nos quais, sempre que pertinente, é utilizada abordagem histórica, além das acima mencionadas perspectivas.

Os Capítulos I e II cuidam de fundamentos do conteúdo. O primeiro, contemplando o tema “Contribuintes do Regime Geral da Previdência”, trabalha com categorias epistemológicas basilares ao Direito Previdenciário Brasileiro, desde os segurados obrigatórios aos facultativos. O segundo capí-tulo trata dos “Princípios Constitucionais da Garantia do Auxílio-Reclusão”, iniciando por considerações sobre Princípios Constitucionais, e expondo didaticamente seis Princípios da Seguridade Social, desde o “Princípio da universalidade da cobertura do atendimento” até o “Princípio da diversidade da base de financiamento”, passando pelo “Princípio da irredutibilidade do valor do benefício”.

Dos Capítulos III ao XI, encontramos lições objetivas, em conexões teórico-práticas, a respeito dos seguintes temas: “Auxílio-Reclusão”; “Pri-são e suas Espécies”; “Regra Matriz do Auxílio-Reclusão”; “Qualidade de Segurado”; “Dos Dependentes do Auxílio-Reclusão”; “Data de início do benefício”; “Baixa Renda”; “Acumulação de Benefícios”; e “Cessação e Suspensão do Auxílio-Benefício”.

Nas Conclusões está expressa a essência do Livro em 12 tópicos que resumem os aspectos nodais do conteúdo da Obra.


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Merecem destaque especial, a localização histórica do surgimento do Auxílio-Reclusão (em 1933, pelo Decreto n. 22.872) e, sobretudo, o firme alerta do Autor, no último tópico, sobre as consequências de uma eventual extinção ou redução do Auxílio-Reclusão.

Enfim, permito-me ponderar — e procuro fazê-lo sempre que surge a oportunidade — que a Pesquisa Jurídica sobre um tema de Direito, não se basta a si própria.

Ela necessita, muito e em todo o tempo, de visão multidisciplinar, seja intrínseca, seja extrínseca — as duas ou no mínimo a primeira delas — para realizar estudos de seus temas e categorias.

Pois, ao final da leitura e ao exame da Bibliografia que sustenta o Livro em tela, percebe-se que o Prof. Dr. Hélio, muito adequadamente, valeu-se de conhecimentos selecionados de: Filosofia do Direito, Direito Constitu-cional, Direito Previdenciário, Direito Tributário, Direito Penal, e Direito Processual Penal.

Parabéns ao Autor e à Editora por tornarem públicas as úteis Lições contidas nesta Obra!

Ilha de Santa Catarina, março de 2014.

Cesar Luiz Pasold Advogado (OAB/SC-943). Professor Universitário. Doutor em Direito do Estado pela

USP e Pós-Doutor em Direito das Relações Sociais pela UFPR.


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introdução

O objetivo primordial deste trabalho é demonstrar a importância da existência da prestação previdenciária auxílio-reclusão para a manutenção e proteção da família e dependentes.

Foi abordada a questão histórica do benefício para uma maior com-preensão de sua função social, passando pela evolução legislativa até a sua atual regulamentação normativa.

Faz-se necessário o estudo devido à atualização legislativa pertinente ao auxílio-reclusão que, aos poucos, foi diminuindo e limitando a proteção da família e dependentes.

A obra demonstra que um dos retrocessos ocorre no auxílio-reclusão, diante de inconstitucionalidades que serão apresentadas.

Sustentaremos que é cabível o benefício auxílio-reclusão para o preso que é aposentado que exerça uma atividade profissional.

Foram levantadas as espécies de prisões e de regimes desmistificando quando é cabível o auxílio-reclusão, como e por que suspende-se e/ou cessa o benefício.

Desde o início do trabalho até a conclusão, foi demonstrado que o auxí-lio-reclusão é um benefício que garante a proteção da família e dependentes, além da fundamental importância para o equilíbrio à economia do País, ou seja, proporciona aos recebedores uma qualidade de vida digna, servindo a renda mensal para sustentação às bases alimentar e educacional e à saúde.

Enfim, o auxílio-reclusão é necessário para que os dependentes não fiquem desamparados em situação de miserabilidade, fato que fere todos os princípios ligados à dignidade da pessoa humana. Por esses motivos é que cabe a pesquisa deste tema, a fim de demonstrar que esse benefício não pode ser reduzido ou retirado do rol de prestações previdenciárias.


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Capítulo I

contribuinteS do regime gerAl dA PrevidênciA SociAl

1. Dos segurados obrigatórios

Os segurados da previdência social se dividem em duas categorias, obrigatórios e facultativos, conforme segue abaixo:

A) Obrigatórios, que se dividem em:

— Empregado — Empregado doméstico

— Contribuinte individual — Trabalhador avulso

— Segurado especial

e

B) Facultativos (único)

A seguir passaremos a dissertar sobre suas peculiaridades.

1.1. Obrigatórios

Os segurados obrigatórios exercem atividade laboral com ou sem vínculo empregatício, remunerado, de forma efetiva ou eventual, podendo ser rural ou urbano, abrangida pelo Regime Geral da Previdência Social,


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com exceção do estagiário, que tem regulamentação própria à luz do art. 12, § 2º, da Lei n. 11.788/2008(1).

1.1.2. Empregado

É a pessoa física que presta serviço lícito contínuo, de caráter pessoal, mediante remuneração e subordinação do empregador, podendo ser a ati-vidade urbana ou rural.

1.1.3. Empregado doméstico

Esta atividade tem as mesmas características das do empregado, porém, por seu caráter restrito a serviços residenciais, não pode ser exercida num ambiente comercial, por exemplo:

— Empregado + Trabalho em residência = Empregado doméstica (regido pelas Leis ns. 5.859/72 e 10.208/01 e art. 7º, parágrafo único, da Carta Magna);

— Empregado + Trabalho em empresa/comércio = Empregado (Regido pela CLT);

— Empregado + Trabalho em residência/comércio = Empregado (Regido pela CLT).

Portanto, o que distingue o empregado e o doméstico não é o ambiente, mas a finalidade do serviço prestado, pois pode haver finalidade lucrativa dentro de uma residência, como por exemplo: o(a) empregador(a) vende bolos para fora que a empregada os faz.

Vale ressaltar que o motorista particular, caseiro, enfermeiro particular, o piloto ou comandante de aeronave particular, o vigia particular, o jardi-neiro, o governanto, o mordomo são considerados domésticos.

Para ficar mais claro, podemos usar o exemplo de um dentista:

(1) Art. 12. O estagiário poderá receber bolsa ou outra forma de contraprestação que venha a ser acor-dada, sendo compulsória a sua concessão, bem como a do auxílio-transporte, na hipótese de estágio não obrigatório. (...)§ 2º Poderá o educando inscrever-se e contribuir como segurado facultativo do Regime Geral de Pre-vidência Social.


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— se o empregado trabalha somente no consultório, não é doméstico, e sim empregada regida pela CLT;

— se trabalha em seu consultório dentário, que fica dentro de sua residência, e limpa os dois ambientes, é empregado celetista;

— porém, se trabalha somente na residência do dentista, aí sim é considerado empregado doméstico.

1.1.4. Contribuinte individual

São considerados contribuintes individuais, por não terem vínculo empregatício, sendo, portanto, responsáveis pela própria contribuição; po-rém, com o advento da Lei n. 10.666/03, a empresa fica obrigada a arrecadar e realizar o pagamento do contribuinte até o dia 20 do mês seguinte ao da competência. São equiparados a esta categoria o empregado, o trabalhador autônomo e o equiparado a trabalhador autônomo.

1.1.5. Trabalhador avulso

É aquele que presta serviço a diversas empresas, sem vínculo empre-gatício, podendo ser a atividade urbana e rural, ser sindicalizado ou não; porém há a obrigatoriedade da intermediação do Órgão Gestor de Mão de Obra — OGMO ou sindicato, em sua contratação.

1.1.6. Segurado especial

Este segurado difere dos demais pelo seu modo de contribuição, em que sua base de cálculo é a comercialização.

É importante ressaltar que o segurado especial, mesmo que não con-tribua, terá direito aos benefícios previdenciários, desde que comprove o tempo de serviço em atividade rural.

As atividades consideradas especiais são: o produtor, o parceiro, o meeiro, o arrendatário rural e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes. Contribuirão para a seguridade social mediante a


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aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei.

1.2. Facultativos

É considerado contribuinte facultativo por maior de 16 anos de idade, que não exerça uma atividade remunerada e que não esteja enquadrada como segurado obrigatório da previdência social e que decida contribuir com a previdência ou manter a qualidade de segurado.

Não pode figurar como segurado facultativo o participante de regime próprio de previdência.

1.3. Da filiação e inscrição

A filiação é o vínculo jurídico da pessoa no Regime Geral da Previdência Social, nascendo direitos e obrigações de ambos.

Para os segurados obrigatórios, no exercício de atividade remunerada, a filiação ocorre de forma automática, não existindo qualquer ato para sua formalização.

A inscrição é o ato realizado pelo segurado, momento em que são ca-dastrados dados pessoais e outros exigidos no Regime Geral da Previdência Social.

1.4. Do segurado obrigatório

— Trabalhador empregado: existindo o contrato de trabalho e/ou, o vínculo empregatício provado em ação trabalhista, realizado pelo empregador;

— Trabalhador avulso: conter o registro no gestor de mão de obra, realizado pelo órgão gestor de mão de obra ou sindicato;

— Trabalhador doméstico: ter a prova da relação de emprego. A inscrição pode ser realizada pelo próprio, devendo levar ao INSS o NIT, PIS ou PASEP;


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