tc. a inconstitucionalidade do requisito da baixa renda para fins de concessão do benefício de...

7/23/2019 TC. A Inconstitucionalidade Do Requisito Da Baixa Renda Para Fins de Concesso Do Benefcio de Auxlio-Recluso

1/51

1

LEONARDO VITIENZO CARVALHO DA CUNHA

A INCONSTITUCIONALIDADE DO REQUISITO DA BAIXA RENDA PARA

FINS DE CONCESSO DO BENEFCIO DE AUXLIO-RECLUSO

Monografia apresentada ao Curso

de Direito da Faculdade de Direitoda Universidade Catlica de Pelotas

como requisito parcial obteno do

ttulo de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Marcus

Siqueira da Cunha

Pelotas, 2013


2/51

2

Agradecimentos

Acima de tudo, a Deus.

Aos meus pais, Claudiomare Silvia, que sempre me apoiaram e me

forneceram toda a estrutura necessria para que me tornasse a pessoa que

sou. Pela confiana e, sobretudo, pelo amor que sempre me deram.

Aos meus irmos Enrico, Amanda, Zzimo e, em especial, minha

irm Cludia, por toda a ajuda e dicas que me deu na estruturao do presente

trabalho. Pelo amor fraterno que liga cada um de ns e fortalece a nossa

amizade a cada dia.

minha namorada, Bethnia, pelo amor e compreenso. Pelo

incentivo e apoio na realizao do presente trabalho. Por estar sempre ao meu

lado, nos momentos bons e ruins, me fazendo sorrir e seguir em frente.

Aos meus tios, tias e avs, por estarem presente em minha vida quase

como pais e mes. Em especial, minha tia e dinda Eni, pela participao e

ajuda no presente trabalho.

A todos os meus amigos, por sempre me apoiarem.

Ao meu professor e orientador, Marcus Siqueira da Cunha, por

compartilhar comigo o seu conhecimento.


3/51

3

Resumo

A presente monografia estuda o polmico benefcio previdencirio de Auxlio-Recluso, no que tange ao requisito da baixa renda para a sua concesso, oqual surgiu com o advento da Emenda Constitucional n 20/98, alterando aredao do art. 201, da Constituio Federal. Esse benefcio injustamentecriticado e sofre indevidamente a referida limitao legal. Esta pesquisa parteda evoluo histrica do Auxlio-Recluso, expondo sua contingncia e as

mudanas que sofreu no decorrer dos anos, principalmente a implantao dorequisito da baixa renda. Contra argumenta os posicionamentos contra aconcesso do benefcio em comento. Analisa posies doutrinrias edisposies legais, bem como princpios, que refutam a aplicao da baixarenda para concesso dessa prestao previdenciria. Explana acerca dosproblemas nos trabalhos preparatrios para confeco da EmendaConstitucional n 20/98. Aborda o posicionamento a favor de se considerar arenda dos dependentes para a concesso do benefcio, bem como oentendimento j pacificado pelo STF a fim de se considerar os rendimentos doprprio segurado. Defende, fundamentadamente, que o requisito da baixarenda deve ser analisado na data do recolhimento prisional, e no com base no

ltimo salrio-de-contribuio do segurado, como prev o Decreto 3.048/99.Por fim, e no menos importante, aponta novas Propostas de EmendaConstitucional, uma que visa limitar e outra com a finalidade de ampliar aconcesso do Auxlio-Recluso.

Palavras-chave: Auxlio-Recluso. Baixa Renda. Segurado. Dependentes.Preso. Salrio-de-contribuio. Salrio-de-benefcio.


4/51

4

Sumrio

Introduo .................................................................................................................. 6

1 O AUXLIO-RECLUSO .......................................................................................... 8

1.1 Histrico ............................................................................................................... 8

1.2 Conceito doutrinrio ........................................................................................... 9

1.3 Risco Social ....................................................................................................... 10

1.4 Qualidade de segurado ..................................................................................... 10

1.5 Recolhimento prisional ..................................................................................... 11

1.6 Data de incio do benefcio (DIB) .................................................................... 12

1.7 Renda Mensal Inicial (RMI) .............................................................................. 13

1.8 Suspenso e cessao do benefcio .............................................................. 13

2 O DESARRAZOADO POSICIONAMENTO CONTRA O AUXLIO-RECLUSO .............................................................................................................. 15

3 A INCONSTITUCIONALIDADE DA EMENDA N 20/98 ........................................ 22

3.1 Problemas nos trabalhos preparatrios para confeco da Emenda

Constitucional n 20/98 ........................................................................................... 30

4 AS VISES ACERCA DE SE CONSIDERAR A RENDA DO SEGURADOOU DOS SEUS DEPENDENTES PARA FINS DE CONCESSO DO

BENEFCIO DE AUXLIO-RECLUSO .................................................................... 33

4.1 Entendimento a favor de se considerar a renda dos dependentes .............. 33

4.2 Posicionamento considerando a renda do segurado .................................... 37

5 AFERIO DA RENDA NA DATA DO RECOLHIMENTO PRISIONAL ............... 40


5/51

5

6 AS NOVAS PROPOSTAS DE EMENDA CONSTITUCIONAL PERTINENTES

AO AUXLIO-RECLUSO ....................................................................................... 43

6.1 PEC 30/11: no concesso do benefcio de Auxlio-Recluso aos

dependentes do segurado que cometeu crime hediondo ou equiparado a

hediondo .................................................................................................................. 43

6.2 PEC 420/09: excluso do requisito da baixa renda para a concesso do

Auxlio-Recluso ..................................................................................................... 45

Concluso ................................................................................................................ 47

Referncias .............................................................................................................. 49


6/51

6

Introduo

A escolha do tema A inconstitucionalidade do requisito da baixa renda

para fins de concesso do benefcio de Auxlio-Recluso foi motivada pela

distorcida viso que parcela da sociedade possui acerca desta prestao

previdenciria. Isso se d ao fato de os meios de comunicao em geral virem

firmando distores, como considerar que o benefcio devido ao prpriosegurado. Por serem frequentes os assuntos acerca do tema escolhido,

optamos por delimitar a pesquisa abordando apenas a aplicao do requisito

da baixa renda para a concesso do Auxlio-Recluso.

Esta pesquisa busca demonstrar a falha legislativa, atravs da Emenda

Constitucional n 20/98, que determinou a implantao do requisito da baixa

renda para anlise de concesso do benefcio de Auxlio-Recluso.

A estrutura do trabalho disposta em seis captulos, com a finalidade

de auxiliar na compreenso da leitura e exposio de conceitos. No primeiro

captulo, h um breve histrico do benefcio em comento, atrelado a

conceituaes, bem como a exposies sobre a regulamentao desta

prestao. A anlise desses pontos se faz necessria para um melhor

entendimento sobre a ilegal limitao de concesso do Auxlio-Recluso.

Em segundo lugar demonstramos os argumentos sem substncia

contra a concesso do Auxlio-Recluso, os quais se refletem nas mesmas

razes do tambm desmotivado requisito da baixa renda, atacando legalmente

e principiologicamente tais argumentos. Aps preocupamo-nos em contestar,

atravs de entendimentos doutrinrios, dispositivos legais e princpios

constitucionais, a aplicao do requisito da baixa renda para a concesso da

prestao previdenciria em comento. Apresentamos alguns problemas no

processo legislativo da EC 20/98, os quais questionam ainda mais a sua

constitucionalidade. Distinguimos o entendimento que considera a renda dos


7/51

7

dependentes do entendimento que considera os rendimentos do prprio

segurado para a anlise do requisito da baixa renda, demonstrando que o

posicionamento a ser considerado deve, por razes legais, ser o que leva em

conta a renda do segurado, bem como que foi esse o entendimento pacificado

pelo STF. Dissertamos contra o art. 116, do Decreto 3.048/99, no sentido de

que a renda do segurado deve ser analisada na data do recolhimento priso,

e no o ltimo salrio-de-contribuio, como prev o aludido artigo.

No ltimo captulo demonstramos, contra argumentando, os termos da

PEC 30/11, a qual prev uma limitao ainda maior na concesso deste

benefcio, sendo que abarca a excluso da prestao aos dependentes do

segurado que cometeu crime hediondo ou equiparado. Transcrevemos, por fim,os fundamentos da PEC 420/09, que prev a excluso do requisito da baixa

renda para fins de concesso do Auxlio-Recluso.

O mtodo de abordagem utilizado no presente trabalho foi o indutivo,

uma vez que visa ampliao do benefcio de Auxlio-Recluso a todos os

segurados do RGPS. O mtodo de procedimento foi o monogrfico porquanto

analisado o requisito da baixa renda aplicado concesso do Auxlio-Recluso.

A tcnica de pesquisa foi bibliogrfica, pois visa analisar a legislao, ajurisprudncia e a doutrina relacionadas ao assunto abordado.


8/51

8

1 O AUXLIO-RECLUSO

1.1 Histrico

Embora as Constituies Federais anteriores de 1988 no tenham

feito referncia ao benefcio de Auxlio-Recluso, este est presente no

ordenamento jurdico brasileiro desde 1933, quando foi institudo pelo Instituto

de Aposentadoria e Penses dos MartimosIAPM.

Com efeito, a Constituio Federal de 1988 incluiu a recluso (lato

sensu) como evento a ser coberto pela Previdncia Social, conforme prev o

seu art. 201, inciso I:

Art. 201 Os planos de previdncia social, mediante contribuio,resultantes de acidentes de trabalho, velhice e recluso;

I - Cobertura dos eventos de doena, invalidez, morte, includos osresultantes do acidente de trabalho, velhice e recluso; [...] (grifomeu). (CONSTITUIO FEDERAL de 1988, art. 201, I).

Assim, com o advento da Lei 8.213 de 1991, o legislador dedicou um

captulo exclusivo ao Auxlio-Recluso, passando este a ingressar no Plano de

Benefcios da Previdncia Social, atravs do art. 80 da referida lei.

Art. 80. O auxlio-recluso ser devido, nas mesmas condies dapenso por morte, aos dependentes do segurado recolhido priso,que no receber remunerao da empresa nem estiver em gozo deauxlio-doena, de aposentadoria ou de abono de permanncia emservio. (grifo meu).

Pargrafo nico. O requerimento do auxlio-recluso dever serinstrudo com certido do efetivo recolhimento priso, sendoobrigatria, para a manuteno do benefcio, a apresentao dedeclarao de permanncia na condio de presidirio. (LEI n8.213/91, art. 80).


9/51

9

A redao do aludido artigo quer dizer, nas palavras de Daniel

Machado da Rocha e Jos Paulo Baltazar Junior que:

[...] se aplicam as regras gerais da penso por morte quanto formade clculo, beneficirios, e cessao dos benefcios. Em outraspalavras, aplicam-se as regras da penso por morte, em tudo que forcompatvel ou no houver disposio diversa. (ROCHA e JUNIOR,2009, p. 314).

Entretanto, mudanas comearam a surgir dez anos depois do incio da

vigncia da Constituio Federal de 1988, quando a Emenda Constitucional n

20, de 15 de dezembro de 1998, instituiu alteraes no art. 201 da Carta,

incluindo o requisito da baixa renda para a concesso do benefcio em

comento. Assim, a referida condio foi disciplinada pelo art. 13 da EC.

Considera-se ainda que a regulamentao do benefcio de Auxlio-

Recluso surgiu com o Decreto 3.048, de 1999, quando surgiram novos

requisitos, acarretando em inovaes concesso do benefcio previdencirio.

Com o surgimento da Lei 10.666, de 08 de maio de 2003, ocorreram

mais mudanas, porm, concernentes ao custeio. Abriu-se, por exemplo, apossibilidade ao preso de contribuir ao RGPS.

1.2 Conceito doutrinrio

A doutrina, ao conceituar o benefcio de Auxlio-Recluso, costuma

divergir apenas no que tange ao requisito da baixa renda para a suaconcesso, considerando a sua questionvel constitucionalidade. Portanto,

levando-se em considerao a inconstitucionalidade deste requisito, o que ser

fundamentado posteriormente, expe-se o conceito elaborado pelo autor Hlio

Gustavo Alves, no qual no citado o requisito da baixa renda:

[...] auxlio-recluso um benefcio de prestao continuada, devido

aos dependentes do segurado preso, que no continue recebendorenda, devido o seu crcere, tendo os mesmos critrios da pensopor morte. (ALVES, 2007, p. 37).


10/51

10

1.3 Risco Social

Trata-se de um benefcio destinado aos dependentes do segurado.

Nesse sentido, segundo Informe de Previdncia Social1, realizado por Emanuel

Arajo Dantas e Eva Batista de Oliveira Rodrigues, o fundamento do benefcio

est na necessidade de amparo famlia do segurado recluso, a qual se

ressente da perda temporria de uma fonte de subsistncia.. Ou seja, o risco

social a ser coberto pela Previdncia Social o fato de o segurado estar preso,

sem meios de prover o sustento de seus dependentes. Observa-se, portanto, o

carter familiar do benefcio, considerando-se o dever do Estado de proteo

famlia, previsto no art. 226, da Constituio Federal.

1.4 Qualidade de segurado

Em primeiro lugar, cumpre frisar que o Auxlio-Recluso, assim como o

benefcio de Penso por Morte, independe de carncia para a sua concesso.Para a sua implantao, tanto o segurado obrigatrio, quanto o segurado

facultativo, devem ter sua condio de segurado ou estarem no perodo de

graa, nos termos do art. 15, da Lei 8.213/91.

Ainda, para que esse benefcio seja concedido, de acordo com o art.

80, da Lei 8.213/91, o segurado no pode estar percebendo remunerao de

empresa que possuir vnculo empregatcio, tampouco estar em gozo de auxlio-

doena, qualquer aposentadoria ou abono de permanncia em servio(benefcio extinto). Contudo, considerando o 1 do art. 2.2, da Lei 10.666/03,

o segurado, juntamente com os seus dependentes, podem optar, se houver

contingncia para tanto, pela concesso de auxlio-doena ou aposentadoria,

caso algum destes benefcios sejam hodiernamente mais vantajosos.

1Disponvel em: . Acessoem: 22 maio 2013.2 1oO segurado recluso no ter direito aos benefcios de auxlio-doena e de aposentadoria

durante a percepo, pelos dependentes, do auxlio-recluso, ainda que, nessa condio,contribua como contribuinte individual ou facultativo, permitida a opo, desde quemanifestada, tambm, pelos dependentes, ao benefcio mais vantajoso.
http://www.mpas.gov.br/arquivos/office/3_091124-161649-231.pdfhttp://www.mpas.gov.br/arquivos/office/3_091124-161649-231.pdf


11/51

11

1.5 Recolhimento prisional

Segundo o art. 2, caput, da Lei 10.666/03, na hiptese de priso

penal, o benefcio devido apenas se o segurado estiver cumprindo pena em

regime semi-aberto ou em regime fechado.

Seno vejamos:

Art. 2 O exerccio de atividade remunerada do segurado recluso emcumprimento de pena em regime fechado ou semi-aberto que

contribuir na condio de contribuinte individual ou facultativo noacarreta a perda do direito ao recebimento do auxlio-recluso paraseus dependentes. (Lei 10.666/03, art. 2, caput).

Observa-se que o segurado preso, em cumprimento de pena em

regime aberto, no faz jus ao Auxlio-Recluso, sendo que ele pode obter um

emprego e sustentar sua famlia.

Os autores do Informe de Previdncia Social, Emanuel Arajo Dantas e

Eva Batista de Oliveira Rodrigues, destacam que:

Conforme a Lei n 7.210, de 11 de julho de1984 Lei de ExecuoPenal, o recluso (em regime semi-aberto) cumpre pena emcolnia agrcola, industrial ou similar (art. 91); pode exerceratividade em trabalho interno ou externo nos moldes de regimefechado, no estando sujeito ao regime da Consolidao dasLeis do TrabalhoCLT[...] ( 2 do art. 28) (grifo meu). [...]3

Logo, pode-se observar que o preso, sob cumprimento de pena em

regime fechado, no pode exercer atividade com vnculo empregatcio. Ainda,

segundo os autores do Informe de Previdncia Social, os segurados em

cumprimento de pena em regime fechado e semi-aberto no tm a

possibilidade de exercer uma atividade profissional regular, sendo que o

trabalho prisional tem por finalidade a sua ressocializao. Ou seja, a

3Disponvel em: . Acessoem: 22 maio 2013.


12/51

12

subsistncia familiar deve ser garantida pelo Estado. Portanto, o benefcio de

Auxlio-Recluso devido nesses casos.

No ponto, vale a pena ressaltar que, nas hipteses de priso provisria

(temporria ou preventiva), priso administrativa, priso civil, priso emflagrante e priso de pronncia, o Auxlio-Recluso tambm devido, sempre

que o segurado ficar detido por perodo que no possa exercer atividade

laborativa.

Ainda, de acordo com o Decreto n 3.048/99, 1, art. 117, os

dependentes devem [...] apresentar trimestralmente atestado de que o

segurado continua detido ou recluso, firmado pela autoridade competente..

Na hiptese de segurados com idade entre 16 e 18 anos, para a

realizao da referida manuteno do benefcio, sero exigidos o despacho de

internao e o atestado de efetivo recolhimento a rgo subordinado ao

Juizado da Infncia e da Juventude..4

1.6 Data de incio do benefcio (DIB)

Nos mesmos termos da Penso por Morte, a data de incio do benefcio

determinada conforme o 4, do art. 116, do Decreto 3.048/995. De acordo

com o autor Ivan Kertzman, o incio do pagamento ocorre:

Quando requerido at 30 dias, na data do recolhimento do segurado priso ou, aps este prazo, na data do requerimento, salvo se odependente for menor de 16 anos, quando ser pago a partir da datado recolhimento, at 30 dias aps completar esta idade.(KERTZMAN, 2012, p. 451).

4Disponvel em: . Acessoem: 22 maio 2013.5

4 A data de incio do benefcio ser fixada na data do efetivo recolhimento do segurado priso, se requerido at trinta dias depois desta, ou na data do requerimento, se posterior,observado, no que couber, o disposto no inciso I do art. 105.


13/51

13

1.7 Renda mensal inicial (RMI)

Assim como a data de incio do benefcio, a renda mensal inicial do

Auxlio-Recluso determinada como na Penso por Morte, de acordo com o

art. 39, II, 3, Decreto 3.048/99, ou seja, [...] ser de cem por cento do valor

da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se

estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento [...].

1.8 Suspenso e cessao do benefcio

O autor Hlio Gustavo Alves apresenta, didaticamente, as seguintes

situaes de suspenso do benefcio:

- em caso de fuga;

- em caso de recebimento de auxlio-doena no perodo de privaode liberdade;

- a no apresentao trimestral do atestado de priso firmado pelaautoridade competente;

- livramento condicional, cumprimento de pena em regime aberto oupriso albergue. (ALVES, 2007, p. 109).

Alves expe ainda as seguintes hipteses de cessao do Auxlio-

Recluso:

- na extino da ltima cota individual;

- concesso da aposentadoria no perodo de privao da liberdade;

- bito do segurado;

- na emancipao ou com a maioridade dos filhos dependentes ou aeles equiparados, salvo se invlidos, havendo a extino no caso decessar a invalidez;

- na soltura do segurado preso. (ALVES, 2007, p. 109).


14/51

14

Ainda, de acordo com Alves (2007, p. 109), nas hipteses de

suspenso, o benefcio fica interrompido e pode ser reativado a qualquer

momento, caso seja cessada causa da suspenso. Entretanto, sendo cessado

o benefcio, no h hiptese de ser reativado, considerando que no mais

existe o direito.


15/51

15

2 O DESARRAZOADO POSICIONAMENTO CONTRA O AUXLIO-

RECLUSO

De fato, o Auxlio-Recluso o benefcio previdencirio mais criticado e

controverso da atualidade. Ocorre que a maioria da populao, por pura

ignorncia, no sentido totalmente literal da palavra, acredita que a prestao

devida ao preso ou, de maneira mais radical ainda, mesmo indiretamente e

sabendo que o benefcio devido aos dependentes do segurado, acreditam

que estes devem pagar pelos atos do infrator. Assim, o senso comum acaba

por abominar essa prestao previdenciria.

No bastasse isso, o prprio legislador acabou firmando essa ideia ao

emendar ao texto constitucional o requisito da baixa renda para a concesso

do benefcio em comento e, em decorrncia disso, este vem sofrendo injustas

limitaes.

A doutrina minoritria prev que esse benefcio deve ser extinto. OIlustre autor Srgio Pinto Martins posiciona-se nesse sentido, conforme se

expe:

Eis um benefcio que deveria ser extinto, pois no possvel que apessoa fique presa e ainda a sociedade como um todo tenha depagar um benefcio famlia do preso, como se este tivesse falecido.De certa forma, o preso que deveria pagar por se encontrar nessacondio, principalmente por roubo, furto, trfico, homicdio etc.

(MARTINS, 2009, p. 388).

Esse posicionamento, a priori, parece ser o senso comum da

sociedade brasileira. No entanto, dotado de inconstitucionalidade, haja vista

caber apenas ao condenado arcar com as consequncias dos seus atos, no

tendo os seus dependentes, em relao a estes atos, qualquer

responsabilidade.


16/51

16

Excluindo-se o Auxlio-Recluso do Plano de Benefcios, os

dependentes do indivduo que comete um delito e preso, ficariam em total

desamparo, como se o Estado estivesse os penalizando. Portanto, trata-se de

um entendimento arcaico, no qual se perfaz a ideia da solidariedade passiva

nos cls, considerando que o indivduo cometeu um delito e o Estado, bem

como a sociedade, enxergam nos dependentes do infrator o mesmo perfil

deste, independente de terem ou no contribudo na infrao. Na solidariedade

passiva nos cls, segundo o autor John Gillisen (2003, p. 42) [...] se um

membro de um cl faz mal a algum terceiro, em relao a qualquer membro

do cl que a vingana pode ser exercida..

Cumpre asseverar que essa ideia acarreta numa extenso da pena dosegurado aos seus dependentes. Assim, reporta-se ao princpio da

intransmissibilidade da pena, como dispe o art. 5, XLV, da Constituio

Federal:

Nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo aobrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bensser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles

executas, at o limite do valor do patrimnio transferido. (grifo meu).(CONSTITUIO FEDERAL de 1988, art. 5, XLV).

Como j foi dito, nus apenas do preso arcar com as consequncias

dos seus atos. Segundo o autor Alexandre de Moraes (2007, p. 275), esse

princpio consiste na proibio de transmisso da pena para familiares,

parentes, amigos ou terceiros em geral.. Logo, a excluso do benefcio em

comento acarretaria numa penalizao imotivada aos dependentes do

segurado.

Por outro lado, o autor Srgio Pinto Martins continua discorrendo contra

o Auxlio-Recluso nos seguintes termos:

Na verdade, vem a ser um benefcio de contingncia provocada,razo pela qual no deveria ser pago, pois o preso d causa, comseu ato, em estar nessa condio. Logo, no deveria a Previdncia

Social ter de pagar tal benefcio. Lembre-se que, se o acidente detrabalho provocado pelo trabalhador, este no faz jus ao benefcio.O mesmo deveria ocorrer aqui. (MARTINS, 2009, p. 388).


17/51

17

Martins caracteriza o Auxlio-Recluso como um benefcio de

contingncia provocada. Em contrapartida a esse pensamento, imaginemos

que o segurado cometa suicdio. Ora, ele ter provocado a sua morte, sendo

essa a contingncia para a concesso da Penso por Morte. Nesse caso, o

benefcio devido indubitavelmente, sendo que os beneficirios deste so os

dependentes do segurado. Como o Auxlio-Recluso um benefcio

equiparado Penso por Morte, no h que se falar em contingncia

provocada, tendo em vista que o recolhimento prisional imita a morte, perante

os beneficirios. Ou seja, os dependentes do segurado preso ficaro sem

rendimentos para o provimento de sua subsistncia, ainda que de forma

provisria, assim como os dependentes do segurado morto, devendo o Estado

lhes assegurar a sua sobrevivncia atravs do pagamento da prestao

previdenciria pertinente.

Ainda, como se trata de um benefcio devido aos dependentes do

segurado, este, em tese, sequer teria interesse em provocar o seu

recolhimento priso para a implantao do Auxlio-Recluso, considerando

que, caso no estivesse preso, estaria percebendo seu salrio e provendo o

sustento de sua famlia, de melhor forma do que se a famlia estivesse

percebendo o benefcio previdencirio.

Em caso de fraude, observada a m-f por parte do segurado para a

concesso do Auxlio-Recluso, pode-se ponderar o princpio geral do Direito

de que ningum pode se beneficiar da prpria torpeza.

Segundo o autor Rui Stoco (2002, p. 87), no se permite que, sob o

manto da lisura e da legalidade, a manifestao traga a inteno e o propsito

de locupletar-se, beneficiar-se ou de dificultar, retardar e prejudicar..

Todavia, esta situao dotada de certa complexidade, sendo que os

beneficirios do Auxlio-Recluso so, com efeito, os dependentes do

segurado. Portanto, ao cometer a lisura, ele no estaria beneficiando a si

prprio, mas sim aos seus dependentes. Ainda, considerando o princpio do in

dubio pro misero, um dos princpios norteadores do direito previdencirio, o

benefcio pode ser concedido. Ou seja, caso haja dvida quanto a esse fato,

deve-se pender em prol dos dependentes em desamparo. Em verdade, trata-se


18/51

18

de uma situao que deve ser analisada no caso concreto, sopesando-se os

fatos.

H tambm a argumentao contra a concesso do benefcio em

comento nos termos de que o seu teto seria maior que o salrio-mnimo.Inclusive o Ilustre Ministro do STF, Marco Aurlio, em sesso de julgamento,

referiu que o benefcio extravagante, considerando que seu teto maior que

o salrio-mnimo. O Ministro ainda ponderou: Fico a imaginar a sociedade

brasileira apenada, que quem paga a conta..6

A fim de refutar legalmente esse posicionamento, devem-se sopesar

algumas conceituaes.

Destaca-se que os segurados obrigatrios, segundo Ivan Kertzman,

so:

[...] os maiores de 16 anos, salvo na condio de aprendiz (que sepermite o incio das atividades a partir dos 14), que exercem qualquertipo de atividade remunerada lcita que os vinculem, obrigatoriamente,ao sistema previdencirio. (KERTZMAN, 2012, p. 97).

Ressalta-se que os segurados obrigatrios dividem-se nas seguintes

categorias: empregado, empregado domstico, contribuinte individual,

trabalhador avulso e segurado especial.

J o segurado facultativo, aquele que se filia ao RGPS por opo,

considerando que no se enquadra em nenhuma categoria de segurado

obrigatrio. A definio desta categoria encontra-se no art. 13, da Lei 8.213/91.

O aludido artigo versa o seguinte:

Art. 13. segurado facultativo o maior de 14 (quatorze) anos que sefiliar ao Regime Geral de Previdncia Social, mediante contribuio,desde que no includo nas disposies do art. 11. (LEI n 8.213/91,art. 13).

6Disponvel em: .Acesso em: 10 maio 2013.


19/51

19

Expe-se ainda que os dependentes do segurado de qualquer

categoria faro jus concesso do Auxlio-Recluso caso o segurado se

encontre no perodo de graa na data do recolhimento prisional, ou seja, caso

se enquadre nas hipteses previstas no art. 15, da Lei 8.213/91.

Deve-se ponderar que apenas os dependentes daquele que mantiver

sua condio de segurado, devidamente filiado ao RGPS, tero direito

concesso do benefcio. Ou seja, aqui no se fala em assistncia social. Trata-

se de uma prestao previdenciria, pela qual o salrio-de-contribuio, seja

do segurado obrigatrio ou do segurado facultativo, levar ao clculo do

salrio-de-benefcio.

Faz-se necessrio, ainda, um perfeito entendimento dos conceitos desalrio-de-contribuio e de salrio-de-benefcio para se compreender que a

renda mensal inicial do benefcio de Auxlio-Recluso aplicada de forma

justa.

De acordo com Kertzman, (2012, p. 139-141), o salrio-de-contribuio

consiste na base de clculo das contribuies previdencirias, o qual varia

dependendo das categorias de segurados. O salrio-de-contribuio do

segurado empregado, por exemplo, consiste na totalidade dos rendimentosdevidos a este. Destaca-se ainda que o salrio-de-contribuio consiste na

base utilizada no clculo da maioria dos benefcios previdencirios.

Nesse sentido, lembrando o carter contributivo do RGPS, o autor Ivan

Kertzman (2012, p. 363) ressalta que com toda certeza, seguindo a lgica da

contributividade do sistema previdencirio, estas contribuies devem

influenciar no valor do clculo dos benefcios previdencirios..

Conforme o Art. 28, da Lei 8.213/91, o valor do benefcio ser

calculado com base no salrio-de-benefcio:

Art. 28. O valor do benefcio de prestao continuada, inclusive oregido por norma especial e o decorrente de acidente do trabalho,exceto o salrio-famlia e o salrio-maternidade, ser calculado combase no salrio-de-benefcio. (LEI n 8.213/91, art. 28).

Assim, o art. 29, da Lei 8.213/91 define o salrio-de-benefcio:


20/51

20

Art. 29. O salrio-de-benefcio consiste:

I - para os benefcios de que tratam as alneas b e c do inciso I do art.18, na mdia aritmtica simples dos maiores salrios-de-contribuiocorrespondentes a oitenta por cento de todo o perodo contributivo,multiplicada pelo fator previdencirio;

II - para os benefcios de que tratam as alneas a, d, e e h do inciso Ido art. 18, na mdia aritmtica simples dos maiores salrios-de-contribuio correspondentes a oitenta por cento de todo o perodocontributivo. (LEI n 8.213/91, art. 29, I, II).

Observa-se que, tanto a Penso por Morte, quanto o Auxlio-Recluso,

os quais se encontram previstos, respectivamente, nas alneas ae b,II, art. 18,

da Lei 8.213/91, como benefcios devidos aos dependentes, no tm previso

para clculo do salrio-de-benefcio.

Considera-se para o clculo da renda mensal inicial desses benefcios,

o salrio-de-benefcio de aposentadoria que, por ventura, estivesse

percebendo em vida, no caso da Penso por Morte ou, antes do recolhimento

priso, no caso do Auxlio-Recluso. Ainda, na hiptese em que o segurado

no estiver aposentado, considera-se o salrio-de-benefcio para a concesso

de aposentadoria por invalidez, ou seja, na mdia aritmtica simples dos

maiores salrios-de-contribuio correspondentes a 80% de todo o perodo

contributivo, considerando a renda mensal inicial de 100% desse valor.

Esta a previso do art. 75, da Lei 8.213/1991:

Art. 75. O valor mensal da penso por morte ser de cem por centodo valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a queteria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seufalecimento, observado o disposto no art. 33 desta lei. (LEI n8.213/91, art. 75).

Verifica-se que o aludido artigo prev a aplicao dessa regra apenas

ao benefcio de Penso por Morte. Todavia, considerando que o Auxlio-

Recluso devido nas mesmas condies da Penso por Morte, o Decreto

3.048/99 definiu uma extenso a essa regra no seu art. 39, II, 3, conforme

segue:


21/51

21

Art. 39. A renda mensal do benefcio de prestao continuada sercalculada aplicando-se sobre o salrio-de-benefcio os seguintespercentuais:

[...]

II - aposentadoria por invalidez - cem por cento do salrio-de-benefcio;

[...]

3 O valor mensal da penso por morte ou do auxlio-recluso serde cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebiaou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidezna data de seu falecimento, observado o disposto no 8 do art. 32.(DECRETO n 3.048/99, art. 39, II, 3).

Face ao exposto, ponderando-se os princpios da contributividade,solidariedade e legalidade, resta evidente que o valor do benefcio devido aos

dependentes do segurado depende exclusivamente das contribuies que ele

verteu. Assim, considerando a contraprestao entre segurado e previdncia,

esse clculo demonstra-se justo e legal.

Considerar o valor do benefcio de Auxlio-Recluso, em todos os

casos, como o salrio-mnimo, ou ainda um valor inferior ao teto atual, seria

uma aberrao, sendo que no seriam respeitados os princpios constitucionaise da previdncia social, os quais sero estudados posteriormente.


22/51

22

3 A INCONSTITUCIONALIDADE DA EMENDA N. 20/98

A Emenda Constitucional n. 20, de 1998, trouxe como requisito para

concesso do Auxlio-Recluso e do Salrio-Famlia, a baixa renda,

modificando a redao do art. 201, da Constituio Federal, conforme segue:

Art. 201. A previdncia social ser organizada sob a forma de regimegeral, de carter contributivo e de filiao obrigatria, observadoscritrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial, e atender,nos termos da lei, a:

IV salrio-famlia e auxlio-recluso para os dependentes dossegurados de Baixa Renda. (CONSTITUIO FEDERAL de 1988,art. 201).

Em seu art. 13, a EC 20/98 abriu margem para definio legal da baixa

renda:

Art. 13 - At que a lei discipline o acesso ao salrio-famlia e auxlio-recluso para os servidores, segurados e seus dependentes, essesbenefcios sero concedidos apenas queles que tenham renda brutamensal igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais),que, at a publicao da lei, sero corrigidos pelos mesmos ndicesaplicados aos benefcios do regime geral de previdncia social.(EMENDA CONSTITUCIONAL n 20/98, art. 13).

Entretanto, ainda no h previso em lei acerca desse requisito. Logo,

o salrio-de-contribuio do segurado no pode exceder montante atualizado

anualmente, mediante edio de Portaria Ministerial 7, sendo o valor atual de

R$ 971,78 (novecentos e setenta e um reais e setenta e oito centavos).

Nesse contexto, o benefcio de Auxlio-Recluso independe de

carncia, devendo ser observados os seguintes requisitos para a sua

7 Disponvel em: .Acesso em: 04 jun. 2013.
http://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/65/MF-MPS/2013/15.htmhttp://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/65/MF-MPS/2013/15.htm


23/51

23

concesso: a qualidade de segurado, o recolhimento do segurado priso e a

baixa renda. Observa-se, nesse caso, que h uma espcie de substituio do

requisito da morte do segurado pelo requisito do recolhimento prisional. O texto

legal quer dizer que o segurado preso, equipara-se ao segurado morto perante

os seus dependentes, considerando que ele no ter meios de prover o

sustento destes.

A concesso do benefcio de Auxlio-Recluso, como se pode

observar, sofre uma grande limitao levando em considerao o requisito da

baixa renda. Ora, o texto legal constante no art. 80, da Lei 8.213/91 parece

bastante claro em que pese o Auxlio-Recluso ser devido de maneira que

imite a Penso por Morte, pois igualmente devido aos dependentes dosegurado e sua contingncia bastante semelhante da Penso por Morte.

Alis, frente aos dependentes, pode-se dizer que a contingncia de mesma

natureza. Logo, observa-se que esses dois benefcios so equiparados, de

forma que a prestao devida aos dependentes do segurado preso, na forma

do art. 16, da Lei 8.213/91.

Cumpre salientar que, o Auxlio-Recluso converte-se

automaticamente em Penso por Morte na hiptese de falecimento dosegurado recluso, de acordo com o caput do art. 118, do Decreto 3.048/99.

Outrossim, de acordo com o pargrafo nico deste artigo, caso o preso venha a

falecer e o requerimento de Auxlio-Recluso tenha sido negado em funo de

a renda ultrapassar o limite estabelecido, tendo o bito ocorrido durante a

priso ou at 12 meses aps o livramento, por estar no perodo de graa, de

acordo com o inciso IV, do art. 15, da Lei 8.213/91, a Penso por Morte ser

devida normalmente.

Vejamos a redao do art. 118, do Decreto 3.048/99:

Art. 118. Falecendo o segurado detido ou recluso, o auxlio-reclusoque estiver sendo pago ser automaticamente convertido em pensopor morte.

Pargrafo nico. No havendo concesso de auxlio-recluso, emrazo de salrio-de-contribuio superior a R$ 360,00 (trezentos esessenta reais), ser devida penso por morte aos dependentes se o

bito do segurado tiver ocorrido dentro do prazo previsto no inciso IVdo art. 13. (DECRETO n 3.048/99, art. 118).


24/51

24

A prpria regulamentao do INSS demonstra indiretamente que no

h uma razo fundamentada no requisito da baixa renda. Logo, a nica

justificativa encontra-se na discriminao com o preso.

Com isso, demonstra-se contraditria a imposio da baixa renda comopressuposto para a implantao do benefcio. Ainda, o princpio da dignidade

humana, previsto no art. 1, III, da Constituio Federal, demonstra-se

totalmente rechaado.

A doutrina majoritria v como inconstitucional a alterao do art. 201,

IV, CF, dada pela EC 20/98. O Ilustre autor Fbio Zambitte Ibrahim tece os

seguintes comentrios acerca do tema:

A alterao constitucional foi de extrema infelicidade, pois exclui aproteo de diversos dependentes, cujos segurados esto fora dolimite de baixa renda. Esta distino, para o auxlio-recluso, no temrazo de ser, pois tais dependentes podero enfrentar situao difcil,com a perda da remunerao do segurado.

Pessoalmente, sempre considerei a citada alterao comoinconstitucional, haja vista gerar uma diferenciao desprovida dequalquer razoabilidade, pois o segurado, mesmo com remuneraovultuosa, poder deixar a famlia em situao de necessidade mais

gravosa do que outra famlia, mais humilde, mas que tenha outrasfontes de renda. Para piorar, a inrcia legislativa em disciplinarconceito derradeiro de baixa renda provoca, como se percebe comfacilidade, discrepncia ainda maior, possibilitando que dependentespercam o benefcio por centavos ou mesmo pelo fato do segurado tersido preso no ms de frias, no qual recebe, alm do salrio, mais 1/3de adicional constitucional, o que no raramente produz resultadomaior do limite vigente. (IBRAHIM, 2010, p. 701).

Com efeito, a implantao desse requisito totalmente desarrazoada.

Vejamos: o Salrio-Famlia um benefcio concedido ao segurado que seencontra em situao de miserabilidade. Portanto, mais que justa a aplicao

do requisito da baixa renda para implantao desse benefcio. Por outro lado, o

legislador parece ter includo aleatoriamente o Auxlio-Recluso ao lado do

Salrio-Famlia no texto legal. Ponderando o contexto da situao, pode-se

dizer que o preconceito frente aos dependentes do preso, acabou gerando tal

limitao.


25/51

25

Observando-se intrinsicamente essa situao, fica evidente a triste

realidade brasileira, a qual se resume na ignorncia de uma sociedade

desinformada, ou melhor, manipulada. Digo manipulada, pois, mediante a

mdia e as redes sociais, as pessoas so moldadas a visualizar esse problema

de maneira arcaica. Portanto, com esse pensamento e, consequentemente, a

aplicao do requisito da baixa renda para fins de concesso do Auxlio-

Recluso, reporta-se a ideia da solidariedade dos cls, bem como ao ferimento

do princpio da intransmissibilidade da pena, sendo que os dependentes do

segurado so penalizados quando a limitao aplicada. Ou seja, a no

concesso do benefcio , em verdade, uma desarrazoada extenso da pena

famlia do preso, por parte do Estado.

Dessa forma, percebe-se que houve a perfeita aplicao da

democracia participativa, ora prevista no Art. 194, da Constituio Federal, o

qual versa sobre a Seguridade Social. Vejamos:

Art. 194. A Seguridade Social compreende um conjunto integradode aes de iniciativa dos poderes pblicos e da sociedade,destinado a assegurar o direito relativo sade, previdncia e

assistncia social. (grifo meu). (CONSTITUIO FEDERAL de 1988,art. 194).

Assim, pode-se observar que h um alinhamento entre os poderes

pblicos e a sociedade no geral, devendo, no caso da EC 20/98, ter refletido a

vontade da sociedade na posio do Poder Legislativo.

A irresignao da populao, conjecturando ideias de que os presos

estariam percebendo um benefcio previdencirio por ter cometido um crime,com certeza, refletiu diretamente na alterao constitucional.

No ponto, vale a pena ressaltar o entendimento de Ibrahim no sentido

de que, por mais alto que seja o salrio-de-contribuio do segurado preso, os

seus dependentes podem ficar em situao de miserabilidade caso no

possuam outros rendimentos. Considerando-se essa hiptese, os dependentes

que tiveram o benefcio indeferido, podem ficar em situao pior do que os

dependentes que tiveram o benefcio deferido.


26/51

26

Ademais, a Carta Magna prev como objetivo fundamental do Pas, a

erradicao da pobreza, no seu art. 3, III. Todavia, no se observa cumprido

esse princpio, sopesando-se a aplicao do requisito da baixa renda ao

Auxlio-Recluso. Vejamos:

Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa doBrasil: [...]

III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir asdesigualdades sociais e regionais; [...] (grifo meu). (CONSTITUIOFEDERAL de 1988, art. 3, III).

Nesse mesmo sentido, a autora Marisa Ferreira dos Santos taxativaao expor o seguinte:

A nosso ver, todos os dependentes deveriam ter direito proteoprevidenciria por meio do auxlio-recluso, qualquer que seja arenda do segurado ou do beneficirio. Isso porque, o benefciosubstitui os ganhos habituais que o segurado auferia e destinava aosustento de seus dependentes. (SANTOS, 2012, p. 216).

A autora deixa clara sua posio no que concerne aos dependentes do

segurado de renda superior ao parmetro legal ficarem desamparados quando

do recolhimento prisional deste. Sua ideia remete ao pensamento de Ibrahim,

considerando que, ainda que o salrio-de-contribuio do segurado seja

superior ao limite permitido pela legislao, esse benefcio caracteriza-se em

substituir os rendimentos que o instituidor recebia. Portanto, observa-se que

no faz a mnima diferena se o segurado, antes de ser preso, percebia umsalrio-mnimo ou R$ 5.000,00 (cinco mil reais), tendo que vista que, em

ambas as situaes, caso no haja outras fontes de renda auferidas pelos

dependentes, estes ficaro em situao de total desamparo pela Previdncia

Social.

Dessa forma,h que se considerar o carter contributivodo RGPS.

Trata-se de um indubitvel critrio, sendo que a Previdncia Social, assim

como toda a Seguridade Social, precisa ser financiada, como foi citadoanteriormente. Em verdade, caracteriza-se como uma contraprestao, a fim


27/51

27

de que o segurado possa gozar dos benefcios quando necessitar. Ainda, fica

claro que h uma solidariedade entre os segurados, sendo que a Previdncia

Social financiada por repartio pblica, onde todos contribuem para o

mesmo fundo e, portanto, o pagamento dos benefcios proveniente desse

fundo.

Resumindo esse critrio e aplicando-o a presente discusso, de forma

clara, imaginemos a situao do segurado empregado, o qual filiado

compulsoriamente ao Regime Geral da Previdncia Social. Os beneficirios

deste, que, por ventura, pode ter contribudo sob o teto permitido, por vrios

anos, tendo o seu ltimo salrio-de-contribuio anterior ao recolhimento

prisional ultrapassado o teto permitido, no tero direito implantao dobenefcio. Com o exposto, pode-se observar tamanha aberrao constitucional,

sendo que quem, por ventura, contribuiu mais, no ser coberto pela

previdncia, quando necessitar.

Assim, o princpio da universalidade da cobertura e do atendimento,

previsto no art. 194, nico, I, da Constituio Federal, acaba sendo

contrariado. Segundo o autor Ivan Kertzman (2012, p. 57), a universalidade da

cobertura trata-se de universalidade objetiva, sendo que significa que aproteo da seguridade deve abranger todos os riscos sociais..

A universalidade objetiva remete diretamente universalidade do

atendimento, ou seja, universalidade subjetiva. Esta, segundo Kertzman

(2012, p. 57), se refere ao sujeito da relao jurdica previdenciria, seja ele o

segurado ou o seu dependente.. Destarte, o risco social que os dependentes

do segurado de renda superior ao limite estabelecido para concesso do

Auxlio-Recluso, no ser coberto.

O autor Hlio Gustavo Alves, em sua obra, refere o pensamento de

Wagner Balera, no sentido de que esse princpio atrelado ao princpio da

igualdade e isonomia. Balera discorre o seguinte:

Em plena congruncia com o princpio da igualdade fixado no caputdo art. 5 da Lei das leis -, a universalidade da proteo tornar aseguridade social habilitada a igualar todas as pessoas que residamno territrio nacional.


28/51

28

A todos reservado igual lugar, aquele apto a conferir cobertura eatendimento segundo a respectiva necessidade, na estruturainstitucional da proteo.

Em razo de termos afirmado que a universalidade se constitui:

Na especfica dimenso do princpio da isonomia (garantia estatudano art. 5 da Lei Maior), na Ordem Social. igual proteo paratodos. (BALERA, 2003, p. 19. apudALVES, 2007, p. 23-24).

Nos mesmos termos do que j foi dito acerca do carter contributivo,

ainda que a legislao previdenciria trate igualmente os iguais e

desigualmente os desiguais, Hlio Gustavo Alves ressalta que:

[...] quando a Emenda 20/98 diminuiu o leque do recebimento doauxlio-recluso, dando a possibilidade apenas aos que recebem umteto estipulado pelo INSS, os que ganham uma renda maior que talteto so tratados de forma discriminatria, pelo argumento darelatividade da riqueza e da no necessidade do benefcio auxlio-recluso. [...] No interessa qual renda e, sim, se houve contribuio!(ALVES, 2007, p. 93).

Deve-se ponderar com cuidado o princpio da seletividade e

distributividade na prestao dos benefcios e servios, previsto no art. 194,

nico, III, da Constituio Federal. De acordo com esse princpio, pode haver

reduo ou extino das prestaes, por parte do legislador.

Todavia, o autor Hlio Gustavo Alves salienta o seguinte:

[...] se no existe o desequilbrio atuarial do sistema no h por quefazer uso da prerrogativa da aplicabilidade do princpio da

seletividade, pois valer-se dele sem necessidade, leva a SeguridadeSocial a perder a credibilidade para com a sociedade, por estar sendoferido o princpio da segurana jurdica. [...] Quando, ento, olegislador poder aplicar o princpio da seletividade e distributividade?Somente poder ser aplicado em situaes em que houver aDesordem Social, que ocorre com o dficit na Seguridade Social ouse estiver havendo uma queda no custeio, logo, para resgatar oequilbrio financeiro antes que quebre o sistema, aplica-se oprincpio da seletividade e distributividade, realizado de formadistributiva e de forma proporcional, para abranger o maiornmeros (s ic ) de segurados, atingindo um dos objetivos daConstituio Federal, que a erradicao da pobreza e reduo dasdesigualdades sociais [...] Portanto, os princpios da seletividade e

distributividade devem ser aplicados na linha da regra daproporcionalidade dos fatos reais do custeio da seguridade


29/51

29

social, para que no seja destruda a segurana jurdica entre ossegurado e modelo previdencirio. (grifo meu). (ALVES, 2007, p.97-98).

Como sabido, a Previdncia Social nunca passou por situaodeficitria ao ponto de causar ou vir a causar Desordem Social. Assim, no h

que se justificar a criao do requisito da baixa renda para concesso do

Auxlio-Recluso, pela aplicao do princpio da seletividade e distributividade.

O autor conclui que:

[...] quando o Direito positivado nasce ou alterado baseando-se em

fato social falso, ou seja, um fato social orquestrado, produzido pelolegislador para beneficiar interesses obscuros, e ser provado talcenrio, pode-se buscar a ilegalidade ou a inconstitucionalidade dalei. o que o caso da Baixa Renda aplicada ao auxlio-recluso.(ALVES, 2007, p. 99).

Os autores Daniel Machado da Rocha e Jos Paulo Baltazar Junior

tambm se posicionam contra o requisito de baixa renda ao Auxlio-Recluso

implantado pela EC 20/98. Seno vejamos:

A alterao constitucional merecedora de crtica, pois deixa aodesamparo a famlia do segurado com renda superior ao limite legal,impedido de trabalhar em virtude do encarceramento. Alis, estebenefcio tem justamente a finalidade de prover a manuteno dafamlia do preso. (ROCHA; JUNIOR, 2009, p. 315).

De fato, tanto o segurado preso, como os seus dependentes, ficam

impotentes frente a essa situao. Imaginemos a seguinte situao hipottica:

um segurado empregado, que tinha uma esposa e dois filhos menores de 21

anos de idade, possua o salrio-de-contribuio de R$ 1.500,00 (um mil e

quinhentos reais) provenientes de sua atividade, sendo essa a nica fonte de

renda familiar. Ele comete um homicdio e recluso em regime fechado, no

recebendo mais a remunerao da empresa que era empregado. Como seu

salrio-de-contribuio ultrapassava o parmetro legal, seus dependentes tero

o benefcio de Auxlio-Recluso indeferido pela autarquia previdenciria, em


30/51

30

total consonncia com a legislao vigente. Consequentemente, a famlia do

preso passar a viver em total miserabilidade.

Cumpre frisar que a Previdncia Social tem por finalidade alcanar a

Justia Social, prevista no art. 193, da Carta Magna. Com o exposto, de acordocom Hlio Gustavo Alves (2007, p. 92), a aplicao do requisito da baixa renda

deixa evidente uma violao a esse preceito e acaba por violar o plano de

custeio e benefcios.

Vejamos o art. 195, 5, da Constituio Federal:

Art. 195. [...]

5 - Nenhum benefcio ou servio da seguridade social poder sercriado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeiototal. ( CONSTITUIO FEDERAL de 1988, art. 195, 5).

Dessa forma, Alves (2007, p. 100) continua no sentido de que o

segurado preso, com renda superior ao limite estabelecido e que,

consequentemente, seus dependentes no tiveram direito ao Auxlio-Recluso,

deveria ter reduo nas suas contribuies ao RGPS, sendo que no estaria aoalcance do benefcio. No havendo essa reduo, restaria contrariado o

princpio da reciprocidade da lei, previsto no art. 158, da Lei n 3.807, de 1960.

Seno vejamos a redao do aludido artigo:

Art. 158. Nenhum outro benefcio de carter assistencial ouprevidencirio, se no previsto nesta lei, poder ser criado pelospoderes competentes sem que, em contrapartida, seja estabelecida arespectiva receita de cobertura. (LEI n 3.807/60, art. 158).

3.1 Problemas nos trabalhos preparatrios para confeco da Emenda

Constitucional n 20/98

Alm do requisito da baixa renda aplicado ao Auxlio-Recluso j ser,

por si s, objeto de grande discusso, os trabalhos preparatrios para


31/51

31

confeco dessa emenda tambm so muito criticados, sob a alegao de que

o princpio do devido processo legislativo tenha sido ferido.

Nesse sentido, o autor Hlio Gustavo Alves refere pontos de artigos de

Heloisa Hernandez Derzi, os quais demonstram as razes que tornam essaemenda inconstitucional.

Primeiramente, foi encaminhada a PEC 33/95 pelo Poder Executivo

Cmara dos Deputados. Nesta Casa, a referida PEC sofreu inmeras

alteraes e, ento, aps aprovao, j no Senado, foi apresentado um projeto

substitutivo, a PEC 33/96 8.

Com o retorno do projeto substitutivo Cmara dos Deputados, essa

alterou o projeto com novas modificaes. Aps isso, a PEC foi encaminhada

ao Senado, para redao final das matrias que havia discordncias, tendo o

Presidente da Cmara optado pela promulgao do contedo restante 9.

Ocorre que nem todas as modificaes foram informadas ao Senado,

sendo que novos dispositivos foram includos no projeto. Assim, a Casa

Revisora no apreciou a integralidade da PEC e esta foi promulgada dessa

forma 10. Portanto, fica claro que houve vcio no processo legislativo de

formao da Emenda 20/98, haja vista as duas Casas do Congresso Nacional

no terem chegado a um consenso acerca de todo o seu contedo.

De acordo com o exposto pela autora, fica claro que essa emenda

deve ser considerada inconstitucional desde os seus trabalhos preparatrios,

sendo que as Casas Legislativas apreciaram contedos diversos. Esse vcio

processual sugere as razes da inconstitucionalidade do seu contedo, pois se

8

DERZI, Heloisa Hernandez. A Emenda Constitucional n. 20/98 e a Reforma da Previdnciano Brasil, Revista de Direito Social, Ano 1. 2007, n. 1. p. 21. apud ALVES, Hlio Gustavo.Auxlio-Recluso: Direito do Preso e dos seus Familiares. So Paulo: LTR Editora LTDA.,2007, p. 87.

9 DERZI, Heloisa Hernandez, apud Sobre as alteraes de dispositivos e expressesconstantes no Substitutivo do Senado (PEC33/96), ver o artigo de ALVES, Marcos JoaquimGonalves. Do vcio formal da Emenda 20/98, in RTDP n. 25 Malheiros Ed., pp. 153 e ss.,apud ALVES, Hlio Gustavo. Auxlio-Recluso: Direito do Preso e dos seus Familiares.So Paulo: LTR Editora LTDA., 2007, p. 87.

10DERZI, Heloisa Hernandez, apud Pelo Ofcio SGM-P 830/98, o Presidente da Cmara dosDeputados comunicou ao Senado Federal os dispositivos e expresses constantes no

Substitutivo no aprovados por aquela Casa Legislativa. apudALVES, Hlio Gustavo. Auxlio-Recluso: Direito do Preso e dos seus Familiares . So Paulo: LTR Editora LTDA., 2007, p.87.


32/51

32

tivesse sido discutida novamente na Casa Revisora, a PEC poderia no ter

sido aprovada.

Esse fato , inclusive, objeto de discusso em duas Aes Diretas de

Inconstitucionalidade, a ADI 330811

, interposta pela Associao Nacional dosMagistrados da Justia do Trabalho - Anamatra, e a ADI 4802 12, interposta

pela Associao dos Magistrados Brasileiros - AMB. Ambas as aes

encontram-se tramitando apensadas, por discutirem as mesmas matrias e, em

ambas, discute-se a inconstitucionalidade da EC 20/98, quanto aos seus

trabalhos preparatrios, nos termos abordados pela autora Heloisa Hernandez

Derzi.

Oportuno salientar que no perodo de elaborao da EC 20/98, ou seja,durante os trabalhos preparatrios, de 1995 a 1998, condenados da Ao

Penal 470, o escndalo do Mensalo, como Jos Dirceu, Joo Paulo Cunha e

Valdemar Costa Neto, faziam parte do Congresso Nacional, como deputados

federais. Destarte, principalmente por questes morais, esse fato prejudica

uma viso imparcial acerca do processo de elaborao e do contedo dessa

emenda.

11Disponvel em:. Acesso em: 28 maio 2013.12

Disponvel em:. Acesso em: 28 maio 2013.
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=3308&classe=ADI&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=Mhttp://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=3308&classe=ADI&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=Mhttp://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=4802&classe=ADI&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=Mhttp://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=4802&classe=ADI&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=Mhttp://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=4802&classe=ADI&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=Mhttp://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=4802&classe=ADI&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=Mhttp://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=3308&classe=ADI&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=Mhttp://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=3308&classe=ADI&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M


33/51

33

4 AS VISES ACERCA DE SE CONSIDERAR A RENDA DO SEGURADO

OU DOS SEUS DEPENDENTES PARA FINS DE CONCESSO DO

BENEFCIO DE AUXLIO-RECLUSO

O Decreto 3.048/99 regulamenta o Plano de Benefcio do RGPS, onde

questes referentes ao Auxlio-Recluso encontram-se expressas do art. 116

ao art. 119. Assim, esse Decreto sustenta que a renda a ser considerada para

a concesso do benefcio em comento a do segurado, como se pode

perceber atravs da redao do art. 116:

Art. 116. O auxlio-recluso ser devido, nas mesmas condies dapenso por morte, aos dependentes do segurado recolhido prisoque no receber remunerao da empresa nem estiver em gozo deauxlio-doena, aposentadoria ou abono de permanncia em servio,desde que o seu ltimo salrio-de-contribuio seja inferior ou igual aR$ 360,00 (trezentos e sessenta reais). (DECRETO n 3.048, art.116).

Todavia, a doutrina diverge, assim como a jurisprudncia sempre

divergiu, acerca de qual renda deve ser considerada para concesso do

Auxlio-Recluso. Essa discusso se resume em dois posicionamentos: renda

do seguradoXrenda dos dependentes do segurado.

4.1 Entendimento a favor de se considerar a renda dos dependentes dosegurado

A Turma Nacional dos Juizados Especiais Federais de Santa Catarina,

atravs da Smula n 05, firmou o entendimento de que a renda a ser

considerada deve ser a dos dependentes. Vejamos o texto da referida smula:


34/51

34

Para fins de concesso do auxlio-recluso, o conceito de renda brutamensal se refere renda auferida pelos dependentes e no dosegurado recluso. (SMULA n 05, da Turma Nacional dos JuizadosEspeciais Federais de Santa Catarina).

Acerca deste entendimento, o autor Fbio Zambitte Ibrahim, discorre os

seguintes termos:

Apesar de no se adequar com perfeio literalidade do dispositivo,certamente seria menos gravosa que a adotada pelo INSS, poismensuraria a renda daqueles que efetivamente iriam postular obenefcio, que so os dependentes. (IBRAHIM, 2010, p. 701).

No mesmo sentido, o Tribunal Regional Federal da 3 Regio julgou

firmando o seguinte:

PREVIDENCIRIO - AUXLIO-RECLUSO - EMENDACONSTITUCIONAL 20/98 - DECRETO 3.048 ART. 116 - PRINCPIODA LEGALIDADE - LIMITE PARA O SEGURADO DE BAIXA RENDA- QUALIDADE DE SEGURADO - LEI 8.213/91 - APLICAO -HONORRIOS ADVOCATCIOS. 1. o artigo 116 do Dec. 3048/99extrapola o texto constitucional, pois que resta claro na leitura do Art.13 da Emenda 20/98 que em nenhum momento o legislador derivadoquis que fosse estabelecido como limite o salrio de contribuio dodetento. O texto claro ao expressar que "[...] esses benefcios seroconcedidos apenas queles que tenham renda bruta mensal igual ouinferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais)". A normadetermina, portanto, que o referido "teto" seja aplicado rendadaqueles que recebero o benefcio, quanto a isto no h dvida,pois o auxlio-recluso no concedido ao detento, mas aosseus dependentes elencados no art. 16 da Lei 8.213/91. 2.Naquilo que a regulamentao do art. 116 do Dec. 3048/99ultrapassa o disposto na Carta Magna, est a afrontar o princpioda legalidade, ao exigir ou dispor de forma contrria o que nem aConstituio ou a Lei o fizeram. [...] (grifo meu). (AC 825251/SP,Rel.Juiz Fed. Conv. Maurcio Kato, TRF3, Segunda Turma, DJU02/04/2003).

Ora, no restam dvidas de que Decreto tem funo apenas de

regulamentar a lei. Entretanto, esse fato no exclui a obscuridade do texto

constitucional acerca da baixa renda, no art. 13, da EC 20/98, haja vista este

concluir que:


35/51

35

At que a lei discipline o acesso ao salrio-famlia e auxlio-reclusopara os servidores, segurados e seus dependentes, esses benefciossero concedidos apenas queles que tenham renda bruta mensaligual ou inferior a R$ 360,00. (grifo meu). (Art. 13, EC 20/98).

Fica claro, portanto, que a redao do citado artigo no especificou a

quem se referia o termo queles, podendo ser consideradoos servidores, os

segurados ou os dependentes.

A priori, considerar a renda dos dependentes parece atenuar a

controversa situao, como referiu Ibrahim. Porm, esse entendimento acaba

por parecer uma aberrao ponderando-se alguns institutos e princpios

previdencirios.O autor Hlio Gustavo Alves, nesse contexto, frisa o seguinte

posicionamento:

Ocorre que este entendimento jurisprudencial, que a priori beneficiaos dependentes que tenham o segurado com uma renda maior que afixada pela portaria ministerial, est conflitando edescaracterizando a dependncia presumida dos dependentesde primeira classe, tendo estes que demonstrar a dependncia

econmica, para ser observado se sua renda no ultrapassa o valorestipulado pela baixa renda. [...] (grifo meu).

Quando se usa a renda dos dependentes como regra para analisar aBaixa Renda, os dependentes de primeira classe, como j foi dito,deixam de ter sua presuno de dependncia econmica. [...]

Pode nascer, ento, a relatividade de dependncia, ou seja osdependentes teriam que provar no somente a renda, mas se so ouno dependentes economicamente, se necessitam ou no da rendado segurado, isto , da renda aferida pelo auxlio-recluso. (grifomeu).

E para se provar a relatividade da dependncia, teriam que serusadas regras da penso alimentcia, sendo analisada a quebra darenda do mantenedor principal da famlia, dividindo a renda restanteda primeira classe com o restante dos dependentes da famlia e se arenda for inferior renda baixa, concede-se o auxlio-recluso.(ALVES, 2007, p. 91).

Com isso, salienta-se que a presuno da dependncia se trata de um

instituto bsico da Legislao Previdenciria, expresso no 4, do art. 16, do

RPS, conforme segue:


36/51

36

Art. 16. So beneficirios do Regime Geral de Previdncia Social, nacondio de dependentes do segurado:

I o cnjuge, a companheira, o companheiro e o filho noemancipado, de qualquer condio, menor de 21 (vinte e um) anos ouinvlido ou que tenha deficincia intelectual ou mental que o torne

absolta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;IIos pais;

III o irmo no emancipado, de qualquer condio, menor de 21(vinte e um) anos ou invlido ou que tenha deficincia intelectual oumental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assimdeclarado judicialmente. [...]

4 A dependncia econmica das pessoas indicadas no inciso I presumida e a das demais deve ser comprovada. (grifo meu).(LEI n 8.213/91, art. 16, I, II, III, 4).

Assim, observa-se que a adoo do entendimento de considerar a

renda dos dependentes para averiguar a baixa renda, com efeito, fere o

princpio da legalidade. Cria-se, dessa maneira, como bem refere Hlio

Gustavo Alves, a figura da relatividade de dependncia, rechaando totalmente

o texto legal apresentado.

Considerando-se os rendimentos dos dependentes e,

consequentemente a relativizao da dependncia, seria necessria acomprovao por parte dos dependentes de sua hipossuficincia para fins de

concesso do Auxlio-Recluso. Logo, essa situao poderia causar um

verdadeiro caos, sendo que muitos entenderiam que deveria ser estendida ao

benefcio de Penso por Morte, pela equiparao de ambos os benefcios.

Ainda que Alves aponte uma interessante e aparentemente justa

maneira de comprovao de dependncia, entendo como ilegal a relatividade

de dependncia, sendo que o princpio do in dubio pro misero, um dosprincpios norteadores do direito previdencirio, acabaria sendo totalmente

ignorado, devendo-se aproximar o mximo possvel os critrios usados para

fins de Penso por Morte ao Auxlio-Recluso, como j foi dito no presente

trabalho.


37/51

37

4.2 Posicionamento considerando a renda do segurado

Em contrapartida ao entendimento de que a renda a ser considerada

a dos dependentes do segurado, sempre houve decises a favor de se

considerar a renda do prprio segurado, conforme o julgado exposto a seguir,

do Tribunal Regional Federal da 5 Regio:

CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIRIO. AUXLIO-RECLUSO. LIMITAO IMPOSTA PELA EMENDACONSTITUCIONAL N. 20/98. POSSIBILIDADE. 1 - ACONSTITUIO FEDERAL NO ARTIGO 201, IV, AO INSTITUIR

O AUXLIO-RECLUSO, PRESCREVE QUE ESTE SERDESTINADO AOS SEGURADOS DE BAIXA RENDA, DEIXANDO LEI DELIMITAR A FRONTEIRA DA REMUNERAO MNIMACAPAZ DE CONFERIR DIREITO AO BENEFCIO. [...] (grifo meu).(Ag. 33407/PB, TRF5, Quarta turma, Rel. Des. Fed. Luiz AlbertoGurgel de Faria, DJ 25/02/2002).

Frente a tantas divergncias e argumentaes sobre o assunto, a

Suprema Corte acabou por reconhecer a repercusso geral do assunto e julgar

no sentido de que deve ser considerada a renda do segurado na ocasio deanlise para concesso do Auxlio-Recluso. Por conseguinte, todas as

instncias do Poder Judicirio devem aplicar o seguinte entendimento:

EMENTA: PREVIDENCIRIO. CONSTITUCIONAL. RECURSOEXTRAORDINRIO. AUXLIO-RECLUSO. ART. 201, IV, DACONSTITUIO DA REPBLICA. LIMITAO DO UNIVERSO DOSCONTEMPLADOS PELO AUXLIO-RECLUSO. BENEFCIORESTRITO AOS SEGURADOS PRESOS DE

BAIXA RENDA. RESTRIO INTRODUZIDA PELA EC 20/1998.SELETIVIDADE FUNDADA NA RENDA DO SEGURADO PRESO.RECURSO EXTRAORDINRIO PROVIDO. I - Segundo decorre doart. 201, IV, da Constituio, a renda do segurado preso que adeve ser utilizada como parmetro para a concesso dobenefcio e no a de seus dependentes. II - Tal compreenso seextrai da redao dada ao referido dispositivo pela EC 20/1998, querestringiu o universo daqueles alcanados pelo auxlio-recluso, aqual adotou o critrio da seletividade para apurar a efetivanecessidade dos beneficirios. III - Diante disso, o art. 116 do Decreto3.048/1999 no padece do vcio da inconstitucionalidade. IV -Recurso extraordinrio conhecido e provido. (grifo meu). (RE5873650, SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).


38/51

38

Com efeito, este julgado demonstra expressamente que a renda a ser

considerada deve ser a do segurado. Na deciso, o Ilustre Ministro Ricardo

Lewandowski, relator do julgamento, sustentou que, atravs de uma leitura

breve do dispositivo constitucional, possvel se chegar concluso de que a

concesso do benefcio em comento devida aos dependentes dos presos

que sejam, ao mesmo tempo, segurados e de baixa renda..13

O relator sustentou ainda que:

O constituinte derivado buscou circunscrever o universo dosbeneficirios do auxlio-recluso apenas aos dependentes dos presossegurados de baixa renda, no o estendendo a qualquer detento,

independentemente da renda auferida por este, qui como medidade conteno de gastos.14

Atravs dessa declarao, o ministro conjectura que a razo da

limitao para a concesso do Auxlio-Recluso apenas aos dependentes do

segurado que possua baixa renda quando do recolhimento prisional, se d por

uma possvel medida de conteno de gastos. Entretanto, considerando essa

justificativa, como j foi dito, princpios constitucionais e da previdncia social,como a individualizao da pena, a universalidade da cobertura do atendimento

e a seletividade e distributividade, acabam sendo totalmente rechaados.

O relator fundamenta ainda que, caso fosse considerada a renda dos

dependentes do segurado para a avaliao de implantao do benefcio de

Auxlio-Recluso ocorreriam algumas distores indesejveis 15. Nesse

contexto, exemplifica que, nos casos em que membros do grupo familiar

possussem menos de 14 anos, a famlia sempre faria jus prestaoprevidenciria, considerando que essas pessoas so legalmente proibidas de

trabalhar. Outrossim, a constatao do ilustre magistrado reporta j citada

figura da relativizao da dependncia, apresentada pelo autor Hlio Gustavo

13Disponvel em:. Acesso em: 10

maio 2013.

14Idem.15Idem.


39/51

39

Alves, considerando que seria uma total aberrao no ordenamento jurdico,

refutando totalmente o princpio da legalidade.

O julgamento do STF resultou na votao de 07 votos a 03. Em

contrapartida ao entendimento do relator, bem como da maioria, em favor de seconsiderar os rendimentos dos dependentes, o Ministro Antonio Cezar Peluso,

argumenta que se o segurado tiver baixa renda, mas seus dependentes no

necessitem de auxlio nenhum, o benefcio perde a razo de ser 16. Ora, como

j foi dito anteriormente, esse posicionamento desprovido de razo, haja vista

a equiparao do benefcio de Auxlio-Recluso ao benefcio de Penso por

Morte.

16Disponvel em:. Acesso em: 10

maio 2013.


40/51

40

5 AFERIO DA RENDA NA DATA DO RECOLHIMENTO PRISIONAL

Como j foi dito, o Decreto 3.048/99, em seu art. 116, versa que o

Auxlio-Recluso ser devido aos dependentes do segurado, [...] desde que

seu ltimo salrio-de-contribuio seja inferior ou igual a R$ 360,00 (trezentos

e sessenta reais)..

Ainda, o 1 desse artigo define que o benefcio devido quando no

houver salrio-de-contribuio na data do seu efetivo recolhimento priso,desde que mantida a qualidade de segurado.. Todavia, o Decreto no deixa

claro em qual momento ser aferida a renda nessa hiptese.

A fim de dirimir tal obscuridade, a Portaria Interministerial MPS/MF N

15, de 10 de janeiro de 2013, em seu art. 5, 1, regula no seguinte sentido:

Se o segurado, embora mantendo essa qualidade, no estiver em atividade no

ms da recluso, ou nos meses anteriores, ser considerado como

remunerao o seu ltimo salrio-de-contribuio..

No entanto, pode-se constatar que h uma limitao ainda maior para a

concesso desse benefcio. Segundo o Defensor Pblico Federal e professor

Daniel Mourgues Cogoy, em seu artigo, O Benefcio de Auxlio-Recluso e Sua

Interpretao Segundo a Constituio Federal:

[...] a remessa da aferio da baixa renda familiar ao valor do ltimosalrio-de-contribuio pode no demonstrar a situao de penria dafamlia. Basta lembrar que o segurado pode manter sua filiao aoregime da Previdncia Social, mesmo quando desempregado.17

Assim, imaginemos que um segurado empregado percebeu seu ltimo

salrio-de-contribuio, o qual excedia o parmetro para a concesso do

Auxlio-Recluso, dois anos antes do seu recolhimento priso, ficando no



41/51

41

perodo de graa at essa data, nos termos do art. 15, inciso II e 2, do RPS,

ou seja, 12 meses aps a cessao das suas contribuies e mais 12 meses

por se encontrar na condio de desempregado. Nesse caso, considerar o

ltimo salrio-de-contribuio do segurado para a aferio da renda, acaba

sendo injusto, sendo que esse montante no mais condiz com a real situao

financeira da famlia.

O autor alega ainda que o princpio da legalidade foi ferido com a

redao do art. 116 do Decreto 3.048/99, sendo que:

[...] o art. 84, IV, da Carta Magna determina que somente para

cumprir dispositivos legais pode o Executivo expedir regulamentos.Da resulta que somente por lei possvel fazer alguma restrio aosdireitos de propriedade e liberdade. O regulamento no podecontrariar a lei, estando subordinado a ela, sob pena de ferir-se oprincpio da legalidade (art. 5, II e art. 37, I, ambos da CF). Portanto, ilegal o Decreto n 3.048/99 naquilo que vai alm do disposto no art.13 da EC 20/98. Se tal norma constitucional no disps acerca deserem considerados os vencimentos do segurado recluso, no pode oregulamento faz-lo.18

Infelizmente, ainda que houvesse julgamentos a favor de se considerar

a situao financeira do segurado no momento do recolhimento prisional, tendo

inclusive o TRF4 e o STJ adotado esse posicionamento, a Turma Nacional de

Uniformizao dos Juizados Especiais Federais, julgou no sentido de

considerar-se o ltimo salrio-de-contribuio do segurado, em consonncia

com o art. 116, do Decreto 3.048. Dessa forma, os Tribunais Regionais

Federais se alinharam a esse entendimento.

Vejamos o julgado pela TNU:

EMENTA AUXLIO-RECLUSO.SEGURADO DESEMPREGADO POR OCASIO DORECOLHIMENTO PRISO. ENQUADRAMENTO. CONCEITO DEBAIXA RENDA. CONSIDERAO DO LTIMO SALRIO-DE-CONTRIBUIO. INTERPRETAO LITERAL DO ART. 116 DODECRETO N. 3.048/99. INCIDENTE DE UNIFORMIZAOCONHECIDO E PROVIDO. 1No acrdo recorrido, restou fixada atese de que: em que pese a sentena esteja em consonnciacom o entendimento do STF no que diz respeito necessidade



42/51

42

de se observar a renda do segurado recluso para fins dopreenchimento do requisito da baixa renda, esta Turma tementendido que, no caso do segurado desempregado na poca dorecolhimento, a renda a ser considerada igual a zero. [...] 3Oart. 80, caput, da Lei n. 8.213/91, regulamentado pelo art. 116 doDecreto n. 3.048/99, dispe que o auxlio-recluso ser devido nas

mesmas condies da penso por morte aos dependentes dosegurado recolhido priso. O regulamento determina que deve serconsiderado, para fins de enquadramento do segurado no conceito debaixa renda, o ltimo salrio-de-contribuio. [...] 6O ltimo salrio-de-contribuio do segurado a ser considerado para efeito deenquadramento no conceito de baixa renda corresponde, portanto, ltima remunerao efetivamente auferida antes doencarceramento, por interpretao literal do art. 116 do Decreto n.3.048/99. 7Ademais, dada a natureza contributiva do Regime Geralda Previdncia Social, deve-se afastar interpretaes que resultemem tempo ficto de contribuio, conforme decidiu, recentemente, oSTF (RE 583.834/SC, Relator Min. Ayres Britto, julgado em21.9.2011, Informativo 641). Pela mesma razo, no se pode

considerar, na ausncia de renda decorrente de desemprego salrio-de-contribuio equivalente a zero, por tratar-se de salrio-de-contribuio ficto. 8Incidente conhecido e provido, para firmar atese de que o valor a ser considerado, para enquadramento dosegurado no conceito de baixa renda para fins de percepode auxlio-recluso, deve corresponder ao ltimo salrio-de-contribuio efetivamente apurado antes do encarceramento. [...](grifo meu). (Pedido 200770590037647, TNU, Rel. Juiz Fed. AlcidesSaldanha Lima, DJ 19/12/2011).

Resta claro, portanto, que a respeitvel deciso optou por seguir o

disposto no Decreto 3.048/99. Logo, pode-se observar que os dependentes do

segurado no tero direito concesso do benefcio em comento, caso o

ltimo salrio-de-contribuio do segurado tenha ultrapassado o limite

estabelecido, mesmo que ele se encontre no perodo de graa e, sobretudo,

desempregado poca da priso.

Todavia, essa situao deixa em total desamparo os dependentes do

segurado. Ou seja, ainda que ele tenha mantido a sua qualidade de segurado,

no tero, os seus dependentes, direito concesso do Auxlio-Recluso. Em

verdade, isso, alm de ferir o princpio da legalidade, como j foi dito, fere os

demais princpios constitucionais, j estudados, como o princpio da igualdade

e da universalidade da cobertura do atendimento.


43/51

43

6 AS NOVAS PROPOSTAS DE EMENDA CONSTITUCIONAL PERTINENTES

AO AUXLIO-RECLUSO

Atualmente, existem duas importantes Propostas de Emenda

Constitucional concernentes ao benefcio de Auxlio-Recluso em tramitao: a

PEC 30/11 e a PEC 420/09.

6.1 PEC 30/11: no concesso do Auxlio-Recluso aos dependentes do

segurado que cometeu crime hediondo ou equiparado a hediondo

No bastassem todas as limitaes que esse benefcio j possui, bem

como todos os posicionamentos apresentados, o deputado federal Fernando

Francischini apresentou a Proposta de Emenda ConstituioPEC n 30, de

2011, a qual prev uma restrio ainda maior para a concesso do Auxlio-

Recluso.

Esta PEC prev que no deve ser concedido o benefcio aos

dependentes do segurado, caso o recolhimento priso tenha sido por

cometimento de algum crime hediondo ou equiparado a hediondo. Vislumbra

ainda a oportunidade de trabalho ao preso, estando os seus dependentes em

gozo ou no do Auxlio-Recluso.

De acordo com esta proposta, a redao do art. 201, da ConstituioFederal, ficaria da seguinte forma:

Art. 201 [...]

14. O auxlio-recluso no ser devido a segurados presoscondenados pela prtica de tortura, racismo, terrorismo, trfico ilcitode entorpecentes e drogas afins, pedofilia e crimes definidos comohediondos.


44/51

44

15. O Estado realizar parcerias pblico privadas para criaroportunidades de trabalho para os presos e condenados,beneficiados ou no pelo auxlio-recluso, que desejarem trabalhar.

16. Um tero da remunerao recebida pelo trabalho ser destinadaao ressarcimento das despesas realizadas pelo Estado com a

manuteno dos presos e condenados. 17. Os presos e condenados a que se referem o 14 no poderorealizar trabalho externo.

18. O exerccio do trabalho remunerado no exclui o direito aobenefcio do auxlio-recluso queles presos segurados aptos areceb-lo.19

A ideia de promover oportunidades de trabalho ao preso de grande

relevncia e, com efeito, deveria ser adotada, haja vista os princpios do direitopenal inerentes pena.

Nesse sentido, o autor Hlio Gustavo Alves refere que:

[...] o sistema carcerrio tem como funo reeducar o preso e umadas formas de ressocializao dar-lhe oportunidade de exercer umaatividade profissional dentro do sistema carcerrio, fato que noocorre, logo o preso, alm de no estar sendo reeducado por umafalha no sistema, no pode exercer qualquer espcie de trabalho,primeiro por estar recluso, segundo por m administrao do Estadoem no construir uma penitenciria produtiva que proporcione oexerccio profissional. (ALVES, 2007, p. 35).

Entretanto, o contedo restante da proposta se demonstra totalmente

inconstitucional.

Caso seja aplicado o disposto no 17, mesmo sabendo que seus

dependentes no tero direito concesso do benefcio, o segurado sequerpoder ter a oportunidade de trabalho para suprir a prestao previdenciria.

Imaginemos, ainda, que o segurado cometa crime de tortura, por

exemplo, contra sua esposa. Ora, considerando que o Auxlio-Recluso seria

devido vtima do crime, seria, no mnimo, contraditria a no concesso do

benefcio em comento. Ademais, se o casal possusse dependentes, estes no

19Disponvel em:

. Acessoem: 17 maio 2013.


45/51

45

teriam direito ao benefcio. Reporta-se, assim, ideia da solidariedade dos

cls, j apresentada, sendo que os dependentes do preso responderiam pelos

atos deste.

A PEC 30/11 encontra-se tramitando em regime especial e, desde25/05/2011, encontra-se no aguardo de designao de relator na Comisso de

Constituio e Justia e de Cidadania (CCJC).

6.2 PEC 420/09: excluso do requisito da baixa renda para a concesso do

Auxlio-Recluso

No sentido de ampliar a concesso do benefcio de Auxlio-Recluso, o

deputado federal Ratinho Junior apresentou a PEC 420/09. A proposta de

excluir totalmente a aferio da renda para a concesso do benefcio aos

dependentes do segurado.

Vejamos os fundamentos da referida PEC:

A Constituio de 1988, na redao original, art. 201, incisos I e II,previa a cobertura do evento recluso a todos os segurados norestringindo o benefcio auxlio-recluso aos dependentes dosegurado de baixa renda. Entretanto, a Emenda Constitucional n 20,de 1988, introduziu o critrio de seletividade na concesso do auxlio-recluso restringindo-a a dependentes do segurado cujo salrio-de-contribuio no exceda a R$ 360,00.

Dessa forma, limitar a concesso do auxlio-recluso ao valor dosalrio-de-contribuio do segurado recluso (sic) ou renda de seusdependentes mostra-se esprio, por contrariar o princpio bsico doseguro social de proteo aos dependentes do segurado exposto a

risco social no programvel cuja renda foi cessada. Essa proteo feita mediante a concesso a esses dependentes de benefcio deprestao continuada calculado com base no salrio-de-contribuiodo segurado, que no ter valor inferior ao salrio mnimo e nemsuperior ao valor mximo de salrio-de-contribuo (sic).

Ante o exposto, a presente proposta de Emenda Constituioprope o resgate do texto original da Constituio de 1988 no quetange cobertura do evento recluso pela Previdncia Social, semcritrio de eletividade, mediante retirada da referncia ao auxlio -recluso constante no inciso IV do art. 201 da Constituio Federal e


46/51

46

no art. 13 da Emenda Constitucional n 20, de 1998, e a sua inclusono inciso I do art. 201 da Carta.20

Considerando o que foi exposto at agora no presente trabalho, a

alterao seria constitucional e excluiria completamente o requisito da baixa

renda para a concesso do benefcio de Auxlio-Recluso, ponderando de

maneira pertinente os princpios j estudados.

Cumpre frisar que esta proposta foi admitida e, desde 31/05/2011, se

encontra pronta para pauta na Comisso de Constituio e Justia e de

Cidadania (CCJC).

20Disponvel em:. Acesso em: 17 maio 2013.
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=879471&filename=Parecer-CCJC-31-05-2011http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=879471&filename=Parecer-CCJC-31-05-2011http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=879471&filename=Parecer-CCJC-31-05-2011http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=879471&filename=Parecer-CCJC-31-05-2011

7/23/2019 TC. A

tc. a inconstitucionalidade do requisito da baixa renda para fins de concessão do benefício de...

Documents