aula 03 - dadm_lucianooliveira

ANALISTA LEGISLATIVO DA CMARA DOS DEPUTADOS 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO

PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA AULA 3

1

Ol, concurseiros! Vamos nossa aula 3 para Analista Legislativo

da Cmara dos Deputados. Hoje falaremos sobre poderes

administrativos. Segundo o edital, s podem ser cobrados na prova os

poderes vinculado, discricionrio, hierrquico, disciplinar e

regulamentar. Assim, cuidado para no estudarem coisa que no cai,

hem? Vamos l!

Rumo Cmara dos Deputados

1. Poderes Administrativos

Muito bem: a primeira coisa aqui no confundir poderes

administrativos com Poderes do Estado (Legislativo, Executivo e

Judicirio). T bom, Luciano! Mas o que so, ento, esses poderes

administrativos?

o seguinte: para bem atender ao interesse pblico, a

Administrao dotada de poderes administrativos (chamados

tambm de competncias administrativas), que so repartidos entre

os cargos existentes na estrutura de seus rgos, cabendo uma parcela

desse poder a cada ocupante de cargo pblico. Tais poderes so

verdadeiros instrumentos de trabalho, adequados realizao das

tarefas administrativas.



2

Os poderes administrativos nascem com a Administrao e se

apresentam diversificados, segundo as exigncias do servio pblico.

Representam verdadeiros poderes-deveres, pois no se autoriza ao

agente pblico deixar de exerc-los (por isso que esses poderes so,

tambm, deveres!). Estudaremos os seguintes: poder vinculado,

poder discricionrio, poder hierrquico, poder disciplinar e poder

regulamentar. H ainda o poder de polcia, mas ele no est

previsto no edital. Vamos l!

2. Poder Vinculado

Poder vinculado ou regrado o que a lei confere ao

administrador para a prtica de atos de sua competncia,

determinando todos os requisitos necessrios sua

formalizao. Neste caso, o administrador no possui margem

decisria para a anlise da convenincia e oportunidade de praticar o

ato, devendo se ater estritamente aos termos legais. Existente a

hiptese legal, deve o agente praticar o ato. No estando ela presente,

fica ele proibido de pratic-lo.

Um exemplo a concesso de licena para dirigir. Se o particular

atender a todos os requisitos necessrios para a obteno da licena,

no poder o delegado de trnsito se negar a conced-la. Por outro

lado, se o administrado no preencher tais requisitos, ser vedada a

concesso da carteira.

O poder administrativo do agente, nestes casos, restringe-se ao

de praticar o ato com todas as mincias especificadas na lei, e somente

nesta hiptese. Se o praticar de maneira diversa, o ato ser invlido,

podendo ser anulado pela prpria Administrao ou pelo Judicirio.

Nos atos vinculados, todos os seus elementos, quais sejam,

competncia (sujeito competente), finalidade, forma, motivo e

objeto (estudaremos esses elementos na aula de atos administrativos),

so vinculados.



3

Os trs primeiros elementos so sempre vinculados, at

mesmo nos atos discricionrios (aqueles em que o agente tem maior

liberdade de decidir), pois a lei deve definir, em qualquer caso, o agente

competente para a prtica do ato, a finalidade a que o ato se destina e

a forma de que ele se reveste (em geral, forma escrita, podendo ser um

decreto, uma portaria, uma resoluo etc.).

J em relao ao motivo e ao objeto, apenas nos atos

vinculados esses elementos sero totalmente regrados em lei. No

exemplo da licena para dirigir, o motivo do ato o preenchimento dos

requisitos para a obteno da licena pelo particular e o objeto, a

prpria concesso da licena. Como se v, ambos os elementos so

definidos em lei, sem margem para o administrador.

3. Poder Discricionrio

Aqui a coisa diferente: nem sempre a lei estabelece rigidamente

todos os elementos do ato; algumas vezes, ela deixa uma margem de

liberdade ao administrador. O poder discricionrio, portanto, o

poder concedido Administrao para a prtica de atos com liberdade

de escolha quanto convenincia e oportunidade de sua prtica,

ou ao seu contedo.

importante ressaltar que poder discricionrio no se

confunde com poder arbitrrio. Discricionariedade liberdade de

ao, nos limites definidos em lei. Arbitrariedade, ao contrrio,

significa extrapolar a lei, gerando, portanto, ato ilegal.

Conforme dito acima, em relao competncia, finalidade e

forma, mesmo os atos discricionrios so vinculados. Apenas no que

tange ao motivo e ao objeto do ato existe discricionariedade do

gestor pblico. Vale lembrar que a finalidade de qualquer ato

administrativo sempre o atendimento ao interesse pblico.



4

Convenincia significa escolher se o ato ser praticado ou no.

Oportunidade, decidir sobre o melhor momento para a sua prtica. J

o contedo expressa o prprio objeto do ato.

Olhem s este exemplo: a lei pode conferir ao agente pblico

poder para autorizar a utilizao de vias e praas pblicas para a

instalao de pequenos negcios, como bancas de jornal ou barracas de

lanche, deixando a seu cargo a deciso de efetivamente realizar ou no

o ato (convenincia) e o melhor momento para sua prtica

(oportunidade). Caber ao administrador, ainda, optar por conceder a

autorizao a uma banca de jornal, a uma barraca de lanche ou a outro

negcio semelhante (objeto).

Neste caso, o administrador poder declarar como motivo para a

prtica do ato, por exemplo, a convenincia de haver uma barraca de

lanches em determinada praa pblica, pois se trata de lugar

frequentado por vrias famlias nos finais de semana.

A atividade discricionria concedida pela lei justifica-se pela

impossibilidade de o legislador prever todas as situaes possveis de

ocorrer na prtica, deixando ao administrador a necessria liberdade

para a prtica do ato, de maneira a melhor atender a cada caso

concreto. Afinal, apenas o administrador, por estar em contato com a

realidade, possui condies de bem apreciar as circunstncias

existentes para a prtica do ato, anlise impossvel ao legislador, que

opera no mundo abstrato.

Agora, embora possua liberdade para a valorao do motivo e a

escolha do objeto, o administrador no se pode afastar dos princpios

administrativos, no desempenho da atividade, sob pena de produzir

ato invlido. Um ato produzido com ofensa moralidade administrativa

ou proporcionalidade, por exemplo, poder ser considerado nulo.



5

PODER VINCULADO X PODER DISCRICIONRIO

ELEMENTO ATOS

VINCULADOS

ATOS

DISCRICIONRIOS

Competncia Vinculada Vinculada

Finalidade Vinculada Vinculada

Forma Vinculada Vinculada

Motivo Vinculado Discricionrio

Objeto Vinculado Discricionrio

Cabe agora uma observao: alguns autores no admitem a

existncia dos poderes vinculado e discricionrio como poderes

administrativos autnomos. Dizem, ao contrrio, que a vinculao e a

discricionariedade so apenas caractersticas do exerccio dos demais

poderes. Assim, um ato administrativo praticado no mbito do poder

hierrquico ou do poder disciplinar pode ser vinculado ou discricionrio,

conforme a lei atribua ou no ao agente pblico liberdade para decidir.

Todavia, j consagrada a doutrina de Hely Lopes Meirelles, para quem

so exemplos de poderes administrativos o poder vinculado e o poder

discricionrio.

4. Poder Hierrquico

Hierarquia a relao de subordinao existente entre os

vrios rgos e agentes da Administrao Pblica, com a distribuio

vertical de funes e a gradao da autoridade de cada um. Poder

hierrquico , assim, o poder de que dispe a Administrao para

distribuir e escalonar as funes de seus rgos, estabelecendo os

vnculos de subordinao entre os servidores de seus quadros.

O poder hierrquico tem por fim ordenar, coordenar,

supervisionar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no

mbito da Administrao Pblica. Uma decorrncia desse poder o

dever de obedincia, imposto aos agentes administrativos em geral.



6

A hierarquia impe ao subalterno a estrita obedincia s ordens

superiores, que devem ser cumpridas fielmente, a menos que sejam

manifestamente ilegais. Neste caso, necessrio que a ordem seja

evidentemente contrria s leis e aos regulamentos, no bastando a

simples opinio ou suspeita do subalterno quanto ilegalidade da

ordem.

Alm disso, o poder hierrquico permite ainda o exerccio dos

institutos da delegao e da avocao de competncia. Delegar

conferir a outrem atribuies que inicialmente competiam ao delegante.

J avocar significa chamar a si funes originariamente atribudas ao

subordinado.

A delegao decorrncia natural do poder hierrquico, e pode

ser revogada a qualquer tempo pelo agente delegante. Ela ,

entretanto, vedada nos casos de competncia para elaborao de atos

normativos, de deciso de recursos administrativos e de

competncia exclusiva do agente (artigo 13 da Lei 9.784/1999). Os

atos oriundos de delegao so de responsabilidade do delegado, que

quem efetivamente os executa.

A avocao, por poder representar desprestgio para o

subordinado, deve possuir carter temporrio e ocorrer apenas em

casos excepcionais, devidamente motivados.

Outra decorrncia do poder hierrquico a possibilidade de

reviso dos atos praticados pelo subordinado. Rever atos significa

reapreci-los em todos os seus aspectos, para mant-los, invalid-los

ou reform-los (modific-los), de ofcio ou a requerimento do

interessado. A reviso s possvel enquanto o ato no se tornou

definitivo para a Administrao, nem criou direitos subjetivos para o

particular.



7

5. Poder Disciplinar

Poder disciplinar a faculdade de punir internamente as

infraes funcionais praticadas pelos agentes que estejam sujeitos

disciplina interna da Administrao (vnculo especial), como os

servidores pblicos, os alunos de uma escola pblica ou os presos de

um penitenciria.

No caso dos servidores pblicos, o poder disciplinar decorre do

poder hierrquico, embora com ele no se confunda. O poder

hierrquico tem por fim ordenar e controlar as atividades

administrativas. Somente quando surgem irregularidades passveis de

punio que se caracteriza o campo de atuao do poder disciplinar.

DELEGAO

AVOCAO



8

No de deve confundir o poder disciplinar com o poder punitivo do

Estado realizado por meio da Justia Penal (atividade jurisdicional),

que alcana todo aquele que praticar crime ou contraveno

criminal. O poder disciplinar atividade administrativa e abrange as

faltas praticadas pelos agentes pblicos relacionadas com o servio,

sendo exercido diretamente pela Administrao, sem necessidade de

interferncia do Poder Judicirio.

Agora, ateno: o poder disciplinar nem sempre decorre do

poder hierrquico. A aplicao de uma multa de trnsito a um cidado,

com base no poder de polcia, um exemplo, pois no h hierarquia

entre o agente pblico e o cidado. No existe vnculo especial, neste

caso, mas apenas o chamado vnculo geral entre a Administrao e o

administrado, sendo esse vnculo geral tpico do poder de polcia.

O poder disciplinar, nos casos citados, tem natureza unilateral,

isto , exercido independentemente da concordncia do agente

punido. Mas h tambm a possibilidade do poder disciplinar do Estado

ser exercido com base em um vnculo contratual, isto , mediante a

concordncia da outra parte (carter bilateral). Isso ocorre, por

exemplo, com aqueles que contratam com a Administrao, ficando

sujeitos s penalidades previstas no contrato.

Poder Disciplinar

Natureza Fundamento Decorrncia de

Unilateral Vnculo geral Poder de polcia Unilateral Vnculo especial Poder hierrquico Bilateral Vnculo especial Ajuste contratual

As punies disciplinares podem ser aplicadas cumulativamente

com as penas criminais, pois as instncias administrativa e penal so

independentes entre si. O mesmo vale para a esfera cvel. Um

agente pode, por exemplo, ser condenado, na esfera civil, a ressarcir

um dano patrimonial causado Administrao, cumulativamente com

as sanes administrativa (ex.: demisso) e penal (ex.: recluso ou

deteno), se for o caso.



9

O superior hierrquico, ao tomar conhecimento de uma falta

funcional de um servidor pblico subordinado seu, tem o dever de

apurar o fato e aplicar a pena respectiva ao agente faltoso, razo pela

qual o poder disciplinar exemplo tpico do poder-dever de agir do

administrador pblico. A condescendncia (tolerncia) na punio pode

ser considerada crime contra a Administrao Pblica (artigo 320 do

Cdigo Penal).

Condescendncia criminosa

Art. 320 Deixar o funcionrio, por indulgncia, de responsabilizar subordinado que cometeu infrao no exerccio do cargo ou, quando lhe falte competncia, no levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:

Pena deteno, de quinze dias a um ms, ou multa.

Todavia, ao aplicar a penalidade ao agente, muitas vezes, o

superior tem discricionariedade para escolher uma das sanes

definidas em lei, de acordo com a gravidade e a repercusso do ato,

os antecedentes do faltoso e outros aspectos do caso concreto. O que

no se admite a punio do agente com sano no prevista em lei,

pois isso caracterizaria arbitrariedade, no discricionariedade. Na

esfera federal, o art. 127 da Lei 8.112/1990 prev as sanes

disciplinares que podem ser aplicadas ao servidor publico.



10

Art. 127. So penalidades disciplinares: I - advertncia; II - suspenso; III - demisso; IV - cassao de aposentadoria ou disponibilidade; V - destituio de cargo em comisso; VI - destituio de funo comissionada.

importante ressaltar que, na escolha da penalidade, o superior

deve ficar atento aos princpios da razoabilidade e da

proporcionalidade, para no selecionar sano desnecessariamente

pesada, desproporcional falta praticada pelo agente, sob o risco de

produzir ato invlido.

Alm disso, todos os atos que imponham sanes ao agente

devem ser devidamente motivados pelo superior hierrquico, inclusive

para possibilitar a interposio de recursos por parte do punido.

6. Poder Regulamentar

Vejamos agora o poder regulamentar! Conhece este? a

faculdade de que dispem os chefes do Poder Executivo de explicar a

lei para sua correta execuo. Para o exerccio deste poder, eles se

utilizam dos regulamentos, que so expedidos sob a forma de

decretos.

Veja bem: as leis so normas abstratas, de carter geral, que

apresentam, frequentemente, conceitos vagos, que necessitam de um

maior detalhamento para seu completo entendimento. Os decretos

cumprem esse papel, explicitando os conceitos legais at um nvel

adequado sua correta aplicao pelo administrador.



11

Poder Normativo

Poder Regulamentar

O poder regulamentar um tipo de poder normativo da

Administrao. Este tem sentido mais amplo, pois compreende toda

competncia para edio de ato normativo (geral e abstrato) pelos

rgos e entidades pblicas, como Resolues do Banco Central e das

agncias reguladoras, Instrues Ministeriais, Portarias da Receita

Federal etc. J o poder regulamentar refere-se apenas atividade

normativa materializada pela expedio dos regulamentos (decretos).

Doutrinariamente, os decretos podem ser classificados em

decretos de execuo (ou regulamentares) e decretos

autnomos (ou independentes). Os primeiros so os que cumprem a

tarefa j citada: explicitar as leis para permitir a sua fiel execuo (art.

84, IV, CF/88). Os segundos so os que suprem as lacunas das leis,

regulando situaes ainda no disciplinadas em norma legal.

Em funo do princpio da legalidade, segundo o qual ningum

ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude

de lei, no se admite, em regra, a figura do decreto autnomo em

nosso pas, pois somente a lei pode limitar direitos e estabelecer

obrigaes aos cidados. Existem apenas duas situaes em que a

Constituio Federal autoriza o Presidente da Repblica a expedir

decretos autnomos (art. 84, VI, CF/88):



12

1) para a organizao e o funcionamento da Administrao Federal,

quando no implicar aumento de despesa nem criao ou

extino de rgos pblicos;

2) para a extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos.

Fora dessas hipteses, introduzidas pela Emenda Constitucional

32/2001, s se admitem os decretos de execuo (ou

regulamentares) em nosso ordenamento jurdico.

Os decretos de execuo, como j dito, tm a funo de detalhar

as normas legais para seu fiel cumprimento. Eles devem se limitar a

explicar como se dar o cumprimento das regras legalmente previstas,

no podendo disciplinar situaes no constantes das leis.

Explicam-nas, mas no vo alm delas. Alm disso, so atos

hierarquicamente inferiores s leis, no podendo contrari-las.

Os decretos de execuo so classificados como atos

normativos secundrios ou derivados, pois as normas que

estabelecem derivam das que so previstas nas leis. Estas, por sua vez,

so atos normativos primrios ou originrios, decorrentes

diretamente da Constituio e com capacidade de inovar na ordem

jurdica.



13

Muito bem! Vista a teoria, vamos agora aos nossos gloriosos

exerccios comentados! Tentem resolver a lista seca, ao final, antes de

lerem os comentrios!



14

7. Exerccios

1) (Cespe/AL-CE/Analista Legislativo/2011) No mbito do direito privado, o poder de agir constitui mera faculdade; no do direito administrativo, uma imposio, um dever de agir para o agente pblico. Os poderes administrativos nascem com a Administrao e se apresentam diversificados, segundo as exigncias do servio pblico. Representam verdadeiros poderes-deveres (ou deveres-poderes), pois no se autoriza ao agente pblico deixar de exerc-los. J na esfera particular, os indivduos podem ou no exercer os poderes que a lei lhes d (ex.: poder de defender seu patrimnio contra terceiros), pois estaro gerindo seus prprios interesses, neste caso. Item correto. 2) (Cespe/Finep/Analista/2009) O poder vinculado aquele conferido administrao de forma expressa e explcita, com a norma legal j trazendo nela mesma a determinao dos elementos e requisitos para a prtica dos respectivos atos. Poder vinculado ou regrado o que a lei confere ao administrador para a prtica de atos de sua competncia, determinando todos os requisitos necessrios sua formalizao. Neste caso, o administrador no possui margem decisria para a anlise da convenincia e oportunidade de praticar o ato, devendo se ater estritamente aos termos legais. Existente a hiptese legal, deve o agente praticar o ato. No estando ela presente, fica ele proibido de pratic-lo. Questo verdadeira. 3) (Cespe/Natal/Assessor Jurdico/2008) O poder vinculado no existe como poder autnomo; em realidade, ele configura atributo de outros poderes ou competncias da administrao pblica. Fiquem atentos: alguns autores no admitem a existncia dos poderes vinculado e discricionrio como poderes administrativos autnomos. Dizem, ao contrrio, que a vinculao e a discricionariedade so apenas caractersticas do exerccio dos demais poderes. Assim, um ato administrativo praticado no mbito do poder hierrquico, do poder disciplinar ou do poder de polcia pode ser vinculado ou discricionrio,



15

conforme a lei atribua ou no ao agente pblico liberdade para decidir. Essa foi a posio cobrada pelo Cespe nesta questo, que est correta. Todavia, j consagrada a doutrina de Hely Lopes Meirelles, para quem so exemplos de poderes administrativos o poder vinculado e o poder discricionrio. Assim, a menos que o enunciado cobre expressamente o entendimento acima, considere que o poder vinculado e o poder discricionrio so tambm poderes administrativos. 4) (Cespe/TJRR/Administrador/2012) Define-se poder discricionrio como o poder que o direito concede administrao para a prtica de atos administrativos com liberdade na escolha de sua convenincia, oportunidade e contedo, estando a administrao, no exerccio desse poder, imune apreciao do Poder Judicirio. O erro da questo est em dizer que o exerccio do poder discricionrio no est sujeito apreciao do Poder Judicirio. Pois sabemos que toda atividade administrativa tem por caracterstica poder ser analisada pela Justia, para coibir eventuais ilegalidades do Estado-administrador. Assertiva falsa. 5) (Cespe/AL-CE/Analista Legislativo/2011) O poder discricionrio apenas poder ser aplicado quando a lei expressamente conceder administrao liberdade para atuar dentro de limites definidos. Questo perigosa! Tenham ateno! O poder discricionrio normalmente aplicado quando a lei expressamente concede administrao liberdade para atuar dentro de limites definidos. Todavia, ainda que no haja essa concesso expressa pela lei, o poder discricionrio pode estar presente, quando o administrador tenha que interpretar a lei, decidindo qual o sentido que o comando legal deve ter, em sua aplicao aos casos concretos. Assim, por exemplo, se a lei disser que a Administrao pode conceder determinado benefcio aos reconhecidamente pobres, sem definir o que ser pobre, essa definio ficar a cargo da discricionariedade administrativa, ainda que a lei no diga isso expressamente. Enunciado errado.



16

6) (Cespe/CD/Analista Legislativo/2012) Em decorrncia da aplicao do poder hierrquico, uma autoridade pblica pode delegar atribuies que no lhe sejam privativas a subordinado. O poder hierrquico permite o exerccio dos institutos da delegao e da avocao de competncia. Delegar conferir a outrem atribuies que inicialmente competiam ao delegante. J avocar significa chamar a si funes originariamente atribudas ao subordinado. A delegao decorrncia natural do poder hierrquico, e pode ser revogada a qualquer tempo pelo agente delegante. Ela , entretanto, vedada nos casos de competncia para elaborao de atos normativos, de deciso de recursos administrativos e de competncia exclusiva do agente (artigo 13 da Lei 9.784/1999). Os atos oriundos de delegao so de responsabilidade do delegado, que quem efetivamente os executa. Questo correta. 7) (Cespe/PC-ES/Delegado/2011) A atividade do Estado que condiciona a liberdade e a propriedade do indivduo aos interesses coletivos tem por fundamento o denominado poder hierrquico. A definio refere-se ao pode de polcia, no ao poder hierrquico, por isso, o item est errado. Embora no esteja previsto no edital da Cmara, vamos dar uma rpida palhinha sobre o poder de polcia. Poder de polcia administrativa a faculdade de que dispe a Administrao Pblica para condicionar e restringir o exerccio dos direitos individuais, em prol da harmonia social. Segundo Hely Lopes Meirelles, ele incide sobre bens, atividades e direitos individuais, em benefcio da coletividade ou do prprio Estado. Para Celso Antnio Bandeira de Mello, o poder de polcia a atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade, ajustando-as aos interesses coletivos. A polcia administrativa no se confunde com a polcia judiciria, nem com a polcia de manuteno da ordem pblica. Estas incidem sobre pessoas, aquela, sobre bens, atividades ou direitos. A polcia judiciria (polcia federal e polcia civil) realiza aes de investigao para fins de



17

instruo processual penal. A polcia de manuteno da ordem pblica (polcia militar) realiza, entre outras atribuies, o policiamento ostensivo das vias pblicas. O poder de polcia pressupe a capacidade de ditar e executar medidas restritivas do direito individual, em benefcio do bem-estar da coletividade e da preservao do prprio Estado. inerente a toda a Administrao e se reparte entre todas as esferas administrativas da Unio, dos estados e dos municpios. O policiamento administrativo decorre de uma das funes primordiais do Estado, que a manuteno da harmonia da convivncia social, fazendo com que cada administrado exera seus direitos nos limites legais, sem afrontar os direitos dos demais indivduos, pois o regime em que vivemos assegura o exerccio normal dos direitos individuais, mas no autoriza o abuso, nem o exerccio antissocial desses direitos. So exemplos de atos de polcia administrativa as concesses de alvars de funcionamento, as inspees da vigilncia sanitria, as autorizaes para porte de arma, as limitaes ao direito de construir etc.

O poder de polcia exteriorizado por meio das seguintes fases: ordem de polcia (leis e atos normativos); consentimento de polcia (licenas, autorizaes etc.), fiscalizao de polcia e sano de polcia (multas, apreenso de mercadorias, demolio de obra irregular etc.). Essas fases compem o chamado ciclo de polcia. As trs primeiras fases possuem carter preventivo, para evitar que ocorra o ilcito. A ltima, cunho repressivo, para reparar ou compensar a irregularidade gerada com o descumprimento da ordem de polcia.

Desse modo, o poder de polcia abrange a edio de leis e atos normativos que estabelecem regras a serem observadas pelos administrados, no exerccio de seus direitos e na administrao de seus bens. Em alguns casos, ocorre a autorizao para o exerccio de atividades ou adequada utilizao de bens. Compreende ainda as vistorias e fiscalizaes empreendidas pelos agentes pblicos, a fim de se verificar o cumprimento dessas regras. Finalmente, em caso de



18

descumprimento, o poder de polcia atua repressivamente, multando, interditando estabelecimentos, aprendendo mercadorias ou efetivando outras medidas necessrias ao fiel cumprimento das normas estabelecidas. 8) (Cespe/MPOG/2009) Do poder disciplinar, decorre a ao de um diretor de escola pblica que determina a suspenso de um aluno em razo da prtica de ato considerado infrao. Por outro lado, decorre do poder hierrquico a aplicao de sano disciplinar ao servidor pblico pelo seu superior. Poder disciplinar a faculdade de punir internamente as infraes funcionais praticadas pelos agentes que estejam sujeitos disciplina da Administrao. Pode ser uma decorrncia do poder hierrquico, quando exercido pelo superior do agente a ser punido. Mas ateno: o poder disciplinar no se confunde com o poder hierrquico, pois este tem por fim ordenar e controlar as atividades administrativas. Somente quando surgem irregularidades passveis de punio, caracteriza-se o campo de atuao do poder disciplinar. Algumas vezes, por outro lado, o poder disciplinar se manifesta sem que esteja presente o poder hierrquico, como no caso de um diretor de escola pblica que tem o poder de aplicar penalidades administrativas aos alunos. Ele no o chefe dos estudantes, no uma relao de hierarquia, mas, ainda, assim, h um vnculo especial que autoriza ao diretor a aplicao das sanes, conforme previso em lei e no regimento ou estatuto da escola. Em razo do exposto, o item est correto. 9) (Cespe/MCT/Analista/2008) Poder disciplinar aquele exercido pelos rgos de fiscalizao da administrao pblica, especialmente no que diz respeito segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do poder pblico. O item est errado, pois se refere definio de poder de polcia, conforme previsto no art. 77 do Cdigo Tributrio Nacional (CTN):



19

Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranquilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

O pargrafo nico desse artigo considera regular o exerccio do poder de polcia quando desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com observncia do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem abuso ou desvio de poder. 10) (Cespe/AGU/Procurador Federal/2007) O ato disciplinar vinculado, deixando a lei pequenas margens de discricionariedade administrao, que no pode demitir ou aplicar quaisquer penalidades contrrias lei, ou em desconformidade com suas disposies. Diante da ocorrncia de uma falta administrativa, dever do superior hierrquico promover a sua devida apurao e aplicar uma penalidade administrativa, para punir o infrator. Por isso, dizemos que o poder disciplinar assim como os demais poderes administrativos configura um poder-dever (ou dever-poder). Sob este aspecto, diz-se que o ato disciplinar vinculado, pois a Administrao tem o dever de pratic-lo, em face de uma infrao disciplinar, e s o pode fazer nos estritos termos da lei. Assim j decidiu o STJ (MS 11.955/07, RMS 16.713/04). A Corte Superior declarou que o ato disciplinar no discricionrio, mas vinculado, tendo a Administrao o dever de aplicar a lei de ofcio. Eventualmente, a lei deixa ao administrador alguma margem de discricionariedade, para apreciar a gravidade da infrao e ponderar a medida da pena aplicvel (dosimetria da pena). Contudo, em respeito ao Estado Democrtico de Direito, s garantias do cidado, aos princpios da legalidade, da segurana jurdica e da separao de



20

Poderes, as penas disciplinares somente podem ser aplicadas se previstas em lei, preenchidos todos os seus requisitos. Assim, o enunciado est correto. Vale lembrar ainda que a aplicao de sano no prevista em lei configura arbitrariedade (ilegalidade) da Administrao. Em resumo: o superior hierrquico tem o dever de praticar o ato disciplinar, diante de uma falta administrativa (ato vinculado). Possui, contudo, discricionariedade para valorar a falta praticada e selecionar, dentre as constantes no rol legal, a mais adequada ao fato concreto, estabelecendo, ainda, a sua dosimetria, isto , o quantum da sano (ex: suspenso de 5, 10 ou 20 dias). No pode, contudo, aplicar uma punio no prevista em lei, sob pena de praticar ato arbitrrio e, portanto, ilegal.

11) (Cespe/OAB/2007.1) No exerccio do poder sancionador da administrao pblica, incide o mesmo princpio da tipicidade estrita aplicvel s sanes de natureza penal. O Direito Penal submete-se ao princpio da tipicidade estrita. Significa dizer que a conduta do indivduo deve amoldar-se perfeitamente ao tipo legal para configurar crime, no se admitindo a interpretao extensiva. Como exemplo, cite-se o artigo 151 do Cdigo Penal, que define o delito de violao de correspondncia: Devassar indevidamente o contedo de correspondncia fechada, dirigida a outrem. Se a pessoa devassa o contedo de correspondncia aberta, por exemplo, no comete o crime, j que o tipo penal fala em correspondncia fechada. O Direito Administrativo, por sua vez, no regido por tal princpio. As faltas administrativas, muitas vezes, no so previstas com detalhes na lei, isto , no h uma descrio minuciosa da conduta do agente. comum a utilizao de expresses genricas, como falta grave, falta de decoro e agir com desdia. O enquadramento de determinada atitude do servidor como falta funcional pode depender, assim, de um juzo de valor do superior hierrquico. No h necessidade de haver, portanto, um tipo administrativo da falta exaustivamente descrito na lei, nem a perfeita adequao da conduta do servidor descrio legal, como ocorre com as infraes penais. Desse modo, a afirmativa est errada.



21

12) (Cespe/OAB/2007.1) No exerccio do poder sancionador da administrao pblica, no se admite o exerccio da discricionariedade administrativa. No exerccio do poder sancionador, admite-se, sim, quando a lei permitir, o exerccio da discricionariedade administrativa, por isso, este item incorreto. Ressalte-se apenas que poder discricionrio no se confunde com poder arbitrrio. Discricionariedade liberdade de ao nos limites definidos em lei. Arbitrariedade, ao contrrio, significa extrapolar a lei, representando, portanto, ato ilegal. Assim, o superior dever selecionar a sano a ser aplicada ao agente faltoso dentre as previstas no rol legal, no podendo inovar quanto a isso, sob pena de cometer abuso de poder. 13) (Cespe/OAB/2007.1) No exerccio do poder sancionador da administrao pblica, devem ser observados os princpios da ampla defesa prvia e da proporcionalidade na dosimetria da sano. O princpio da ampla defesa possui sede constitucional e representa clusula ptrea. aplicvel a todo tipo de processo, judicial ou administrativo. A ampla defesa autoriza o litigante a utilizar-se de quaisquer meios permitidos pelo Direito para provar seus argumentos. A falta da ampla defesa torna nulo o processo administrativo no qual essa ausncia se afigura. Tratando-se de atos sancionadores, a exigncia da ampla defesa torna-se ainda mais evidente. No se admite punir um indivduo sem que ele possa exercer previamente seu direito de defesa. Assim, est correto o item. O princpio da proporcionalidade pode ser entendido como a proibio do excesso no desempenho da funo pblica. Objetiva aferir a adequao entre os meios e os fins da atividade administrativa, de modo a evitar restries desnecessrias ou abusivas aos direitos fundamentais. Se um servidor pblico comete uma falta, a punio formal desse servidor deve ser proporcional falta cometida. No se justifica, por exemplo, punir com pena de demisso, uma das mais graves do servio pblico, um servidor sem maus antecedentes



22

funcionais porque faltou um nico dia ao servio. Nisto consiste a dosimetria da sano: quantificar a intensidade da penalidade a ser aplicada, de acordo com o caso concreto. Vale lembrar que a dosimetria da pena harmoniza-se tambm com o princpio da individualizao da pena, previsto na Carta Magna (art. 5., XLVI). 14) (Cespe/Polcia Federal/Agente/2009) O poder de a administrao pblica impor sanes a particulares no sujeitos sua disciplina interna tem como fundamento o poder disciplinar. Poder disciplinar a faculdade de punir internamente as infraes funcionais praticadas pelos agentes que estejam sujeitos disciplina da Administrao. Decorre do poder hierrquico, mas com ele no se confunde, pois este tem por fim ordenar e controlar as atividades administrativas. Somente quando surgem irregularidades passveis de punio, caracteriza-se o campo de atuao do poder disciplinar. Os agentes sujeitos disciplina interna da Administrao possuem o chamado vnculo especial com o Poder Pblico. No se deve confundir o poder disciplinar com o poder punitivo do Estado, realizado por meio da Justia Penal (atividade jurisdicional), que alcana todo aquele que praticar crime ou contraveno criminal. O poder disciplinar abrange apenas as faltas praticadas pelos agentes administrativos relacionadas com o servio e exercido diretamente pela Administrao, sem necessidade de interferncia do Poder Judicirio. Alm disso, pode haver aplicao de penalidades fora do mbito do poder disciplinar. A aplicao de uma multa de trnsito a um cidado, por exemplo, fundamenta-se no poder de polcia, pois no existe vnculo hierrquico entre o cidado e o agente pblico, neste caso. Considera-se como fundamento do poder de polcia o chamado vnculo geral entre a Administrao e os administrados. Desse modo, a questo est errada, pois o poder de a administrao pblica impor sanes a particulares no sujeitos sua disciplina



23

interna tem como fundamento o poder de polcia, no o poder disciplinar. 15) (Cespe/MP-PI/Analista/2012) Como resulta do sistema hierrquico, o poder disciplinar existe no mbito do Poder Executivo, mas no no dos poderes Legislativo e Judicirio, nos quais no h relaes de hierarquia ou de subordinao. O poder disciplinar existe em todos os Poderes de Estado e no Ministrio Pblico. Em todos esses rgos, existem agentes e rgos administrativos, sujeitos ao poder disciplinar e ao poder hierrquico. Embora os membros de Poder (parlamentares e magistrados) e os membros do Ministrio Pblico (promotores e procuradores) atuem com independncia funcional, a hierarquia e a disciplina so elementos presentes na atuao de seus auxiliares, que so servidores pblicos, agentes administrativos estatutrios. Desse modo, est errada a questo. Alm disso, ainda que no haja hierarquia no exerccio das funes legislativa e jurisdicional, existe uma hierarquia para fins de aes administrativas, por exemplo, a aplicao de uma penalidade funcional por um Tribunal a um juiz de primeiro grau. Ressalte-se apenas que, nesse caso, teremos o exerccio de funo administrativa pelo Tribunal, no de funo jurisdicional. 16) (Cespe/CD/Analista Legislativo/2012) No exerccio do poder regulamentar, compete ao presidente da Repblica dispor, mediante decreto, sobre a criao e a extino de rgos, funes e cargos pblicos, quando tal ato no implicar aumento de despesa. Trata-se de hiptese de decreto autnomo, prevista no art. 84, VI, da CF/88. Neste caso, o chefe do Executivo pode dispor mediante decreto sobre organizao e funcionamento da administrao federal, mas desde que isso no implique aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos. A criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica deve ocorrer por meio de lei, conforme prev o art. 48, XI, da Constituio. Assertiva falsa.



24

17) (Cespe/MCT/Analista/2008) O decreto regulamentar o instrumento utilizado pelos diversos agentes pblicos dos trs poderes com objetivo de explicitar a lei, visando sua correta execuo. O poder regulamentar a faculdade de que dispem os chefes do

Poder Executivo de explicar a lei para sua correta execuo (art. 84,

IV, 2. parte, CF/88). Para o exerccio desse poder, eles se utilizam dos

regulamentos, que so expedidos por meio de decretos. O item est

errado, porque afirma que o decreto regulamentar pode ser utilizado

pelos diversos agentes pblicos dos trs Poderes. Nos demais Poderes,

seus respectivos chefes regulamentam a aplicao das leis por atos

prprios, que no tm, contudo, a forma de decreto, embora cumpram

a mesma funo que os decretos regulamentares cumprem no mbito

do Poder Executivo.

18) (Cespe/MP-PI/Analista/2012) No exerccio do poder regulamentar, os chefes do Executivo no podem editar atos que contrariem a lei ou que criem direitos e obrigaes que nela no estejam previstos, sob pena de ofensa ao princpio da legalidade. O poder regulamentar a faculdade de que dispem os chefes do Poder Executivo de explicar a lei para sua correta execuo. Para o exerccio desse poder, eles se utilizam dos regulamentos, que so expedidos por meio de decretos. Os decretos podem ser classificados em decretos regulamentares ou de execuo e decretos autnomos. Os primeiros so os que cumprem a tarefa de explicitar as leis para permitir a sua fiel execuo (art. 84, IV, CF/88). Os segundos so os que suprem as lacunas das leis, regulando situaes ainda no disciplinadas em norma legal. No nosso ordenamento, s existem nas hipteses previstas no art. 84, VI, da CF/88: para organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; ou para a extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos.



25

Os decretos de execuo tm a funo de detalhar as normas legais para seu fiel cumprimento. Eles devem se limitar a explicar como se dar o cumprimento das regras legalmente previstas, no podendo disciplinar situaes no constantes das leis. Explicam-nas, mas no vo alm delas. Alm disso, so atos hierarquicamente inferiores s leis, no podendo contrari-las. So chamados tambm de atos normativos secundrios ou derivados, pois as normas que estabelecem derivam das que so previstas nas leis. Estas, por sua vez, so chamadas de atos normativos primrios ou originrios, decorrentes diretamente da Constituio e com capacidade de inovar na ordem jurdica. Desse modo, a assertiva est correta. 19) (Cespe/TRF-3/Juiz Federal/2011) No exerccio do poder regulamentar, o chefe do Poder Executivo pode dispor, mediante decreto, sobre a criao e extino de rgos pblicos, mas no de pessoas jurdicas. De novo! Trata-se de hiptese de decreto autnomo, prevista no art. 84, VI, da CF/88. Neste caso, o chefe do Executivo pode dispor mediante decreto sobre organizao e funcionamento da administrao federal, mas desde que isso no implique aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos. A criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica deve ocorrer por meio de lei, conforme prev o art. 48, XI, da Constituio. A particularidade dessa questo, no entanto, foi indagar se o termo rgo, previsto no art. 84, VI, a, da CF/88, seria referente apenas a rgos em sentido estrito (unidades administrativas despersonalizadas) ou tambm a entidades pblicas (unidades com personalidade jurdica). A interpretao ao dispositivo deve ser ampla, abrangendo tanto rgos como entidades pblicas. Assertiva falsa. 20) (Cespe/TRF-3/Juiz Federal/2011) Alm do decreto regulamentar, de responsabilidade do chefe do Poder Executivo, o poder normativo da administrao tambm se expressa por meio de atos administrativos editados por outras autoridades, como, por exemplo, avisos ministeriais, resolues, portarias, instrues e ordens de servio.



26

Quanto aos atos de carter normativo da Administrao Pblica, vale destacar que so expresso do poder normativo, do qual o poder regulamentar do chefe do Poder Executivo uma subespcie. Desse modo, alm do regulamento, outros atos normativos podem ser editados pelos diversos rgos e entidades da Administrao que possuam competncia legal para tanto. So exemplos de atos normativos: resolues, portarias, deliberaes, instrues, ordens de servio e outras que possuam generalidade e abstrao em seu contedo. Questo verdadeira.



27

LISTA DE QUESTES DESTA AULA

1) (Cespe/AL-CE/Analista Legislativo/2011) No mbito do direito privado, o poder de agir constitui mera faculdade; no do direito administrativo, uma imposio, um dever de agir para o agente pblico. 2) (Cespe/Finep/Analista/2009) O poder vinculado aquele conferido administrao de forma expressa e explcita, com a norma legal j trazendo nela mesma a determinao dos elementos e requisitos para a prtica dos respectivos atos. 3) (Cespe/Natal/Assessor Jurdico/2008) O poder vinculado no existe como poder autnomo; em realidade, ele configura atributo de outros poderes ou competncias da administrao pblica. 4) (Cespe/TJRR/Administrador/2012) Define-se poder discricionrio como o poder que o direito concede administrao para a prtica de atos administrativos com liberdade na escolha de sua convenincia, oportunidade e contedo, estando a administrao, no exerccio desse poder, imune apreciao do Poder Judicirio. 5) (Cespe/AL-CE/Analista Legislativo/2011) O poder discricionrio apenas poder ser aplicado quando a lei expressamente conceder administrao liberdade para atuar dentro de limites definidos. 6) (Cespe/CD/Analista Legislativo/2012) Em decorrncia da aplicao do poder hierrquico, uma autoridade pblica pode delegar atribuies que no lhe sejam privativas a subordinado. 7) (Cespe/PC-ES/Delegado/2011) A atividade do Estado que condiciona a liberdade e a propriedade do indivduo aos interesses coletivos tem por fundamento o denominado poder hierrquico. 8) (Cespe/MPOG/2009) Do poder disciplinar, decorre a ao de um diretor de escola pblica que determina a suspenso de um aluno em razo da prtica de ato considerado infrao. Por outro lado, decorre do poder hierrquico a aplicao de sano disciplinar ao servidor pblico pelo seu superior.



28

9) (Cespe/MCT/Analista/2008) Poder disciplinar aquele exercido pelos rgos de fiscalizao da administrao pblica, especialmente no que diz respeito segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do poder pblico. 10) (Cespe/AGU/Procurador Federal/2007) O ato disciplinar vinculado, deixando a lei pequenas margens de discricionariedade administrao, que no pode demitir ou aplicar quaisquer penalidades contrrias lei, ou em desconformidade com suas disposies. 11) (Cespe/OAB/2007.1) No exerccio do poder sancionador da administrao pblica, incide o mesmo princpio da tipicidade estrita aplicvel s sanes de natureza penal. 12) (Cespe/OAB/2007.1) No exerccio do poder sancionador da administrao pblica, no se admite o exerccio da discricionariedade administrativa. 13) (Cespe/OAB/2007.1) No exerccio do poder sancionador da administrao pblica, devem ser observados os princpios da ampla defesa prvia e da proporcionalidade na dosimetria da sano. 14) (Cespe/Polcia Federal/Agente/2009) O poder de a administrao pblica impor sanes a particulares no sujeitos sua disciplina interna tem como fundamento o poder disciplinar. 15) (Cespe/MP-PI/Analista/2012) Como resulta do sistema hierrquico, o poder disciplinar existe no mbito do Poder Executivo, mas no no dos poderes Legislativo e Judicirio, nos quais no h relaes de hierarquia ou de subordinao. 16) (Cespe/CD/Analista Legislativo/2012) No exerccio do poder regulamentar, compete ao presidente da Repblica dispor, mediante decreto, sobre a criao e a extino de rgos, funes e cargos pblicos, quando tal ato no implicar aumento de despesa.



29

17) (Cespe/MCT/Analista/2008) O decreto regulamentar o instrumento utilizado pelos diversos agentes pblicos dos trs poderes com objetivo de explicitar a lei, visando sua correta execuo. 18) (Cespe/MP-PI/Analista/2012) No exerccio do poder regulamentar, os chefes do Executivo no podem editar atos que contrariem a lei ou que criem direitos e obrigaes que nela no estejam previstos, sob pena de ofensa ao princpio da legalidade. 19) (Cespe/TRF-3/Juiz Federal/2011) No exerccio do poder regulamentar, o chefe do Poder Executivo pode dispor, mediante decreto, sobre a criao e extino de rgos pblicos, mas no de pessoas jurdicas. 20) (Cespe/TRF-3/Juiz Federal/2011) Alm do decreto regulamentar, de responsabilidade do chefe do Poder Executivo, o poder normativo da administrao tambm se expressa por meio de atos administrativos editados por outras autoridades, como, por exemplo, avisos ministeriais, resolues, portarias, instrues e ordens de servio. Gabarito

1C 2C 3C 4E 5E 6C 7E 8C 9E 10C 11E 12E

13C 14E 15E 16E 17E 18C 19E 20C

aula 03 - dadm_lucianooliveira

Documents