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Curso Avançado de Direito Administrativo, em exercícios, para o TRE-RJ

Profº. Cyonil Borges – aula 00

Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 1

AULA DEMONSTRATIVA

SUMÁRIO PÁGINA

1. Apresentação 2 e 3

2. Cronograma 3

3. Metodologia 4 e 5

4. Questões em sequência (TCU 2011) 6 a 9

5. Questões comentadas 12 a 47




APRESENTAÇÃO

Concursandos de todo o Brasil,

Agora é real. Edital na Praça. E concurso organizado por uma das mais temidas organizadoras do Brasil: o Cespe.

Isso aí. É o concurso de acesso ao Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro.

É hora de rachar de estudar! Não é “pra” dormir na rede! O nível dos candidatos está cada vez mais “pavoroso”, por isso é condição sine qua

non para o sucesso uma ótima preparação por meio de cursos direcionados. Enfim, é ideal definir a estratégia, e que seja cirúrgica.

E, se você procura estratégia, não perca tempo, vem para o curso estratégia. Aqui no sítio do curso on-line estratégia você vai encontrar

os melhores Professores, os melhores materiais.

Ah! Além do curso estratégia, não deixem de visitar o EVP (www.euvoupassar.com.br), o mais democrático curso de vídeos do

Brasil. E atenção, um dos melhores sistemas de questões comentadas do Brasil não pode ficar fora da agenda de visitações, é o TECCONCURSOS

(www.tecconcursos.com.br). Estamos, ainda, bem fraquinhos em Direito Eleitoral, mas vamos chegar lá!

Vencida esta consideração preliminar, vou falar um “cadinho” de mim. Durante um “tempinho” fui da Marinha (oito anos). Cansado de

“empurrar” água, decidi estudar para concursos públicos.

Voilà! Atualmente, sou servidor público. Estou na Administração desde os

19 anos de idade. Mais recentemente, graduei-me em Direito e tenho curso de especialização em Direito Administrativo, tendo, mais

recentemente, terminado, também, uma especialização em Direito Constitucional.

Fui Professor de Direito Administrativo, Administração Pública, e de

Direito Constitucional em cursos preparatórios em São Paulo, Brasília, Salvador e Belo Horizonte, e, atualmente, atuo, quase exclusivamente,

em telepresenciais (Damásio e LFG).

Ah! Sou autor dos livros Resposta Certa (editora Saraiva), Licitações e

Contratos (atualmente, desatualizado, por isso não recomendo a aquisição) e, mais recentemente, Questões Discursivas de Direito

Administrativo (licitações, controle externo, finanças, controle da Administração e outros temas).

Nos atuais cursos, aqui no curso estratégia, os amigos vão perceber que as aulas agora são repletas de “esqueminhas”, os tais mapas mentais,

que ajudam alguns a memorização da disciplina. Firmei uma parceria com o SAPO DA VEZ. O cara é feríssimo. Ele foi meu aluno na rede LFG, tendo

de lá captado grande parte dos esquemas, só que agora os aperfeiçoando. O SAPO DA VEZ tem um blog útil para o mundo

concursístico (http://sapodavez.blogspot.com/). Bom sapão, bom sapão!

http://www.euvoupassar.com.br/

http://www.tecconcursos.com.br/




A participação nas salas de aula, nos concursos em geral, é sempre uma

experiência extremamente gratificante, uma vez que nos dá a oportunidade do contato com pessoas dos mais diversos lugares do Brasil,

todos agregados em torno do objetivo comum: a sonhada e sempre

alcançada aprovação no concurso público.

Com relação à banca Cespe, é, sem sombra de dúvidas, uma das

melhores organizadoras de concursos públicos, preza pela qualidade dos certames, porém nem sempre preza pela novidade, o que é um lado

positivo para os Professores de cursinhos preparatórios, afinal sempre acertamos na mosca! Esse será o meu caso, é claro!

PROGRAMA E CRONOGRAMA

A seguir, vejamos a distribuição do nosso curso:

AULA 00 – DEMONSTRATIVA

AULA 1 (22/6/2012) – Noções de Organização Administrativa. Direito administrativo: conceito, fontes e princípios.

AULA 2 (26/6) – Atos Administrativos: Conceito, requisitos, atributos, classificação e espécies.

AULA 3 (30/6) - Agentes administrativos. Espécies e classificação; cargo, emprego e função públicos.

AULA 4 (9/7) - Poderes da administração: vinculado, discricionário, hierárquico, disciplinar e regulamentar. Uso e abuso de poder.

AULA 5 (15/7) - Responsabilidade civil da administração.

AULA 6 (23/7) – Licitação: princípios, modalidades e dispensa e

inexigibilidade.

AULA 7 (1/8) - Controle da administração: controle administrativo;

controle judicial; controle legislativo.




METODOLOGIA

Passando à metodologia a ser adotada no presente curso, informo

que ela está baseada, essencialmente, em três pilares:

I) Objetividade: procuro tratar dos assuntos de forma direta, sem

“pirotecnias jurídicas", buscando o que há de mais importante para ser destacado em cada questão, sem, obviamente, perder de vista os pontos

cruciais (mais cobrados em concurso) de tão rica disciplina que é o Direito Administrativo;

II) Concisão: este curso visa ser claro e preciso, sem incorrer na prolixidade tão comum dos estudos acadêmicos, a qual, apesar de ser

importante nas discussões doutrinárias, muitas vezes acaba por afastar o aluno do foco pretendido, qual seja: a indicação da posição correta

que está sendo adotada pelas principais bancas examinadoras; e

III) Abordagem da matéria sem perda de conteúdo: ressalto que a objetividade e a concisão almejadas não foram pensadas com sacrifico do

conteúdo necessário.

ORIENTAÇÕES FINAIS1

A seguir, gostaria de tecer breves considerações a respeito da

experiência como professor de cursos preparatórios, somada à própria trajetória como concursando.

Não há um método único para a aprovação em concurso. Não existe uma “receita de bolo” infalível que possa ser utilizada por todas as

pessoas. Também não há como pré-determinar de forma generalizada um

número de horas mínimo ou máximo por dia que o aluno deve se dedicar aos estudos, como se fosse a “chave do sucesso”. Não se pode dizer,

ainda, que está certo ou errado estudar somente uma matéria (ou mais de uma) numa semana. Em síntese, o segredo é: crie a sua própria

estratégia.

Claro que, a partir de experiência própria, como estudante e,

sobretudo, como colaborador na preparação de alunos para concursos, principalmente os realizados pela Esaf, Cespe e FCC, cheguei a algumas

conclusões:

1. Planejamento: é preciso que se estabeleça um ciclo de estudos.

No ciclo, independentemente do número de horas de estudo que for definido para cada dia da semana, o importante é estudar TODOS os dias,

ainda que apenas meia hora. Aqui vale o ditado de que o “hábito faz o monge”. Pode ser uma matéria de cada vez, mais de uma, ou todas numa

semana. Mas é preciso, fundamentalmente, uma rotina, um método, algo 1 As dicas são sintéticas, fruto de minha experiência colhida no magistério, especialmente em minhas turmas de Tribunal de Contas da União, que tive o prazer de orientar nos ciclos de estudo no ano 2003 em Brasília. Para um maior aprofundamento, recomendo a excelente e criativa obra do autor Alexandre Meirelles. Simplesmente adorável.




padronizado. Costumo dizer aos candidatos que, independentemente do

concurso, são sempre três os requisitos para a aprovação – PLANEJAMENTO (a tal da rotina), DISCIPLINA (cumprir o planejado) e

DISPOSIÇÃO (cumprir o planejado, com todo afinco possível);

2. Seu projeto pode durar seis meses, um ano, ou mais anos. De todo modo, o caminho será mais curto se você não perder o foco no

concurso desejado. Costumo afirmar aos colegas que não esmoreçam, continuem entusiasmados, avançando sobre a matéria, pois como já diz

um velho almirante fuzileiro naval, “um corpo que não vibra é um esqueleto que se arrasta”, ou seja, se você não quer ser um esqueleto se

arrastando sobre a disciplina então vibre com cada tópico novo que você aprende de cada matéria que irá cair na sua prova;

3. Não escolha cursinhos preparatórios por grife. Informe-se sobre as qualidades dos professores, analisando se atendem às suas

necessidades. Verifique com ex-alunos do curso que pretende fazer se as aulas estão em sintonia fina com o que há de mais recente na

jurisprudência dos Tribunais Superiores;

4. Tenha fé, o candidato a concurso público deve ter fé, deve crer

que no “dia D” fará a sua melhor prova, deve crer que durante a sua

preparação não medirá esforços para estudar todos os itens do edital e, principalmente, deve crer que é capaz de ocupar aquele tão sonhado

cargo público.

Outra coisa, jamais acredite nas “LENDAS” que são contadas

nos corredores dos cursinhos de que “Fulano de tal” passou no concurso sem estudar porque é muito inteligente. Não caia nessa.

Passar em concurso exige: DISCIPLINA e DEDICAÇÃO. Não há glória sem sofrimento, mesmo para o “Fulano de tal” (o Sr. Inteligência).

Assim, tenho a certeza de que imbuído desse ânimo de confiança ficará mais fácil para assimilarmos os conceitos constantes dos tópicos

sobre Direito Administrativo que serão apresentados ao longo de ONZE AULAS, conforme o curso.

Bom, passemos à “aula-demo”. Espero que “se deliciem” com o assunto.

Abraço a todos,

Cyonil Borges, vulgo Seano’neal.

PROVA DE ACESSO AO TCU 2011

Para que o(a) amigo(a) tenha uma ideia precisa daquilo que vai

“enfrentar” no certame público de acesso ao TRE-RJ, reproduzo, abaixo, as questões aplicadas pela organizadora Cespe, todas do ano de 2011, do

concurso do TCU, para termos exata medida da tendência da banca. Depois da lista de exercícios propriamente dita, seguem breves

considerações teóricas sobre os quesitos.




Vamos que vamos!

Vejo vocês mais tarde, tchau!

Cyonil Borges

QUESTÕES EM SEQUÊNCIA

Acerca do Poder Executivo e dos servidores públicos da

administração pública federal, julgue os itens seguintes.

1) O servidor público estável pode ser demitido mediante processo

administrativo que lhe assegure ampla defesa, mesmo quando pendente o julgamento da ação penal ajuizada para apuração do mesmo fato.

(Certo/Errado)

A respeito da organização administrativa da União, julgue os itens

seguintes.

2) Ação judicial cuja parte autora seja um cidadão comum que requeira indenização por danos materiais e morais contra empresa pública federal

será processada na justiça federal. (Certo/Errado)

3) No caso das autarquias, se a decisão judicial estiver fundada em

jurisprudência do plenário do STF, em súmula do STF ou de tribunal superior competente, não se aplicará o duplo grau de jurisdição

obrigatório. (Certo/Errado)

Julgue os itens que se seguem, relativos a agentes públicos.

4) A contratação temporária na esfera federal não é feita mediante

concurso público, mas por meio de processo seletivo simplificado, sujeito a ampla divulgação. (Certo/Errado).

5) Os comissários de menores são exemplos de agentes honoríficos: não possuem vínculo profissional com o Estado, mas, para fins penais, são

equiparados a funcionários públicos. (Certo/Errado) ANULAÇÃO.

6) A exoneração de servidor que ocupe cargo comissionado caracteriza-se como ação de caráter punitivo, sendo necessário prévio processo

administrativo, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa. (Certo/Errado)

Com relação aos poderes administrativos, julgue os itens

subsequentes.

7) O poder disciplinar da administração pública confunde-se com o poder

punitivo do Estado. (Certo/Errado)




8) O exercício do poder de polícia não pode ser delegado a entidade

privada. (Certo/Errado)

9) É obrigatória a obtenção prévia de autorização judicial para a

demolição de edificação irregular. (Certo/Errado)

10) A razoabilidade funciona como limitador do poder discricionário do administrador. (Certo/Errado)

No que se refere aos atos administrativos, julgue os seguintes itens.

11) Delegação não transfere competência, mas somente, e em caráter temporário, transfere o exercício de parte das atribuições do delegante.

(Certo/Errado)

12) A forma é requisito vinculado e imprescindível à validade do ato

administrativo: sempre que a lei expressamente exigir determinada forma para a validade do ato, a inobservância dessa exigência acarretará a

nulidade desse ato. (Certo/Errado)

13) O ato discricionário não está sujeito à apreciação do Poder Judiciário.

14) Ao celebrar com particular um contrato de abertura de conta-corrente, um banco estatal pratica ato administrativo.

Julgue os itens seguintes, relativos às licitações e aos contratos administrativos.

15) Comete crime o servidor público que a terceiro fornece envelope lacrado contendo uma proposta, para que esse terceiro a devasse.

(Certo/Errado)

16) O princípio da adjudicação obrigatória ao vencedor é a garantia de

que a administração pública celebrará o contrato com o vencedor do certame. (Certo/Errado)

17) O licitante vencedor do certame pode propor à administração pública alterações no contrato administrativo antes da assinatura deste.

(Certo/Errado)

18) A rescisão de um contrato administrativo por culpa da administração

pública somente pode ser feita na esfera judicial ou por acordo entre as partes. (Certo/Errado)

19) O edital de processo de licitação para a aquisição de material de

consumo pode conter regra segundo a qual seja beneficiada empresa que produza os materiais no Brasil. (Certo/Errado)

A respeito da descentralização de atividades no âmbito do poder

público, julgue os itens seguintes.




20) Na descentralização por colaboração, configurada por intermédio de

contrato ou ato unilateral, há a transferência de titularidade e de execução de determinado serviço público. (Certo/Errado)

21) A denominada descentralização por serviços, funcional ou técnica, por

meio da qual o poder público cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado, atribuindo-lhe a titularidade e a execução de determinado

serviço público, somente pode-se configurar por meio de lei. (Certo/Errado)

No que se refere à atuação do Estado no domínio econômico, julgue o próximo item.

22) É de competência exclusiva da União a instituição de contribuições de intervenção no domínio econômico, as quais não possuem natureza

jurídica tributária, apesar da denominação que recebem. (Certo/Errado)

Julgue os itens que se seguem, acerca do programa nacional de desestatização e das agências reguladoras.

23) As agências reguladoras, no que se refere à concessão, permissão e autorização de serviço público, não possuem a atribuição de definir o

valor da tarifa, por se tratar de matéria adstrita à atuação do próprio

poder concedente. (Certo/Errado)

24) As decisões definitivas das agências, em regra, não são passíveis de

apreciação por outros órgãos ou entidades da administração pública. (Certo/Errado)

A respeito da delegação de serviço público e do instituto da

licitação para a correspondente outorga, julgue os itens subsequentes.

25) Embora o instituto da permissão exija a realização de prévio procedimento licitatório, a legislação de regência não estabelece, nesse

caso, a concorrência como a modalidade obrigatória, ao contrário do que prescreve para a concessão de serviço público. (Certo/Errado)

26) Se o poder público delegar, mediante autorização, a implantação de usina termelétrica de potência superior a 5.000 kW, destinada a uso

exclusivo do autoprodutor, estará agindo em desacordo com a lei, visto

que a autorização não constitui o instrumento adequado para essa hipótese. (Certo/Errado)

27) Tanto a concessão quanto a permissão de serviço público serão feitas pelo poder concedente a pessoa física ou jurídica que demonstre

capacidade para desempenho, por sua conta e risco. (Certo/Errado)

Acerca de contrato de concessão de serviço público, julgue os itens que se seguem.




28) Se a prestação do serviço público vier a ser interrompida pela

empresa concessionária por motivo de ordem técnica, o usuário terá o direito de exigir, judicialmente, o cumprimento da obrigação, visto que a

interrupção motivada por motivo de ordem técnica caracteriza efetiva

descontinuidade do serviço. (Certo/Errado)

29) Se, na execução do serviço público, a concessionária causar prejuízo

a terceiros, o poder concedente deverá responder objetivamente pelo dano, ressarcindo integralmente o lesado. (Certo/Errado)

30) Na referida espécie de contrato, a tarifa deve ser fixada de modo a assegurar ao concessionário a justa remuneração do capital e o equilíbrio

econômico e financeiro, uma vez que a lei não admite a fixação de outras fontes financeiras no contrato. (Certo/Errado)

A respeito das PPPs, julgue o item a seguir.

31) Suponha que, após a realização de procedimento licitatório, na modalidade de concorrência, tenha sido firmada uma PPP com o objetivo

único de executar obra pública e que as obrigações pecuniárias assumidas pela administração pública tenham sido oferecidas mediante garantia

prestada por organismos internacionais. Considerando-se essa situação, é

correto afirmar que há ofensa à legislação de regência, visto que é vedada a celebração de contrato de PPP que tenha por único objeto a

execução de obra pública, embora a garantia prestada por organismo internacional seja admitida pela lei como garantia das obrigações

pecuniárias assumidas pela administração pública. (Certo/Errado)




Marque seu Gabarito

1 11 21 31

2 12 22

3 13 23

4 14 24

5 15 25

6 16 26

7 17 27

8 18 28

9 19 29

10 20 30




Confira seu Gabarito

1 Certo 11 Certo 21 Certo 31 Certo

2 Certo 12 Certo 22 Errado

3 Certo 13 Errado 23 Errado

4 Anulada 14 Errado 24 Certo

5 Anulada 15 Certo 25 Certo

6 Errado 16 Errado 26 Errado

7 Errado 17 Anulada 27 Errado


9 Errado 19 Errado 29 Errado





QUESTÕES COMENTADAS

Acerca do Poder Executivo e dos servidores públicos da

administração pública federal, julgue os itens seguintes.

1) O servidor público estável pode ser demitido mediante processo

administrativo que lhe assegure ampla defesa, mesmo quando pendente o julgamento da ação penal ajuizada para apuração do mesmo fato.

(Certo/Errado)

Comentários:

A CF/1988 lista as seguintes hipóteses de perda do cargo:

Isso mesmo.

I) em virtude de sentença judicial transitada em julgado. Esta

hipótese é, praticamente, autoexplicativa – uma sentença judicial

irrecorrível pode determinar a perda do cargo pelo servidor;

II) mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada

ampla defesa. Hipótese semelhante à anterior, com a diferença é que,

neste caso, a via é administrativa;

III) em decorrência de insuficiência de desempenho (inc. III do § 1º

do art. 41 da CF), na forma de Lei Complementar a ser editada (norma de

eficácia limitada), de âmbito nacional. Devem ser assegurados a ampla

defesa e o contraditório, como condição de validade do processo. Não

constitui medida punitiva (não é demissão, é exoneração) e atende

o princípio da eficiência; e,

IV) em razão de excesso de despesa de pessoal (art. 169, § 3º,

CF/1988), caso descumpridos os limites para tal natureza despesa,

estabelecidos na Lei Complementar 101/2000 (a tão famosa Lei de

Responsabilidade Fiscal – LRF).




Assim, não há óbice de, administrativamente, o servidor vir a perder o

cargo, observados o contraditório e a ampla defesa. E, em aplicação ao

princípio da independência entre as instâncias, não há necessidade

de se aguardar o desfecho de eventual ação penal.

Inclusive, se a demissão for indevida, caberá a revisão do ato

demissório em âmbito judicial, com a possível reintegração do servidor

estável aos quadros da Administração Pública.

Gabarito: CERTO.

A respeito da organização administrativa da União, julgue os itens seguintes.

2) Ação judicial cuja parte autora seja um cidadão comum que requeira

indenização por danos materiais e morais contra empresa pública federal será processada na justiça federal. (Certo/Errado)

Comentários:

Previamente à resolução do quesito, dada a incidência desse modelo de

questão em provas, que tal um quadro resumo sobre os principais traços distintivos entre as SEM e as EP:

Entidades Federais

SEM EP

Composição

do capital

Maioria das ações com

direito a voto do Estado 100% capital público (1)

Formação

societária Sempre S/A

Qualquer forma, admitida

em direito (2)

Foro de julgamento

Justiça Comum Estadual (3)

Justiça Comum Federal (4)




(1) O primeiro detalhe é que se exige 100% de capital público e não

de 100% de patrimônio público. O segundo é que as empresas públicas podem ser pluripessoais, ou seja, pode ser constituída com

vários sócios, por exemplo: uma autarquia, um município, e, em tese, até

mesmo uma sociedade de economia mista. Sociedade de economia mista? Como isso é possível? Não precisa pular da cadeira, basta a

SEM integralizar a parte pública de seu capital, assim, continuaremos a ter 100% de capital PÚBLICO, afinal, se a SEM é

mista, é porque também tem capital público.

(2) A formação societária nem sempre será um traço distintivo, já

que a EP pode assumir qualquer configuração admitida em lei, como, por exemplo, Sociedade Anônima, oportunidade que se igualará à SEM.

(3) As sociedades de economia mista federais, estaduais e municipais, têm o foro de julgamento na Justiça Comum Estadual. No

entanto, temos uma exceção, tratando-se de SEM federais – Súmula 517 do STF: as sociedades de economia mista só tem foro na Justiça

Federal, quando a União intervém como assistente ou opoente.

(4) A Administração Direta, autárquica, e empresas públicas

FEDERAIS têm foro de julgamento na Justiça Comum Federal.

Opa. Com a informação nº 4, chegamos à resolução da questão. Isso

mesmo. O foro das empresas públicas FEDERAIS, para as ações ordinárias, é na Justiça Federal.

Gabarito: CERTO.

3) No caso das autarquias, se a decisão judicial estiver fundada em

jurisprudência do plenário do STF, em súmula do STF ou de tribunal superior competente, não se aplicará o duplo grau de jurisdição

obrigatório. (Certo/Errado)

Comentários:

O item está CERTO. Porém, aproveito para, sinteticamente, expor algumas das prerrogativas extensíveis às autarquias e às

fundações públicas de direito público:

Imunidade tributária recíproca: não precisam pagar

impostos (não é qualquer tributo, cuidado!) sobre o patrimônio, renda, e serviços, relativamente às finalidades




essenciais ou às que dela decorram. Por exemplo: autarquias

não pagam IPTU de seus imóveis (ainda que alugados a terceiros);

Bens públicos não sujeitos à usucapião: qualquer bem

público (especial, uso comum, ou dominial) não está sujeito à aquisição prescritiva, ou seja, em razão do tempo de

permanência;

As dívidas passivas (crédito em favor de terceiros)

prescrevem em cinco anos;

As dívidas ativas (crédito em favor do Estado) têm

execução por um processo especial (diferenciado) – Lei 6.830/1980;

Os bens públicos são impenhoráveis, logo, o pagamento das dívidas (passivas) será feito mediante sistema de

precatórios, a não ser que os débitos sejam de pequeno valor (dispensam, nesse caso, a inscrição em precatórios);

Os prazos nos processos no Judiciário são diferenciados: dobro para recorrer e quádruplo para

contestar;

Sujeitas ao duplo grau de jurisdição (ITEM DA PROVA): se uma autarquia perde o processo em juízo singular, não

precisa interpor recurso, porque o processo sobe, imediatamente, para o Tribunal competente (é o que se

denomina de reexame necessário). No entanto, nem sempre isso ocorrerá imediatamente, pois, dependendo

do valor (até 60 salários mínimos) e da existência de jurisprudência do STF (Plenário) ou Súmula de Tribunal

Superior, se a autarquia pretender o reexame da matéria deverá interpor o recurso (leia-se: voluntário).




Gabarito: CERTO.

Julgue os itens que se seguem, relativos a agentes públicos.

4) A contratação temporária na esfera federal não é feita mediante

concurso público, mas por meio de processo seletivo simplificado, sujeito a ampla divulgação. (Certo/Errado).

Comentários:

O gabarito preliminar da ilustre banca organizadora foi pela correção do

quesito, isso porque a contratação temporária é uma exceção ao princípio do concurso público. Nos termos da Lei 8.745, de 1993, o

ingresso dos agentes temporários é viabilizado por processo seletivo simplificado, com provas, provas e títulos, ou avaliação curricular.

No entanto, a banca decidiu pela anulação do quesito. A razão é simples. Vejamos.

Segundo o art. 3º da Lei, o recrutamento do pessoal a ser contratado, nos termos desta Lei, será feito mediante processo seletivo simplificado

sujeito a ampla divulgação, inclusive através do Diário Oficial da União, prescindindo de concurso público.

Porém, o §1º do artigo registra que a contratação para atender às

necessidades decorrentes de calamidade pública, de emergência ambiental e de emergências em saúde pública prescindirá de

processo seletivo.

Perceba que o enunciado não deixa margem para exceções, por isso a banca preferiu a anulação do quesito.

Gabarito: ANULAÇÃO.

5) Os comissários de menores são exemplos de agentes honoríficos: não possuem vínculo profissional com o Estado, mas, para fins penais, são

equiparados a funcionários públicos. (Certo/Errado) ANULAÇÃO.

Comentários:

O gabarito preliminar foi pela correção do quesito.




Os Agentes Honoríficos são cidadãos (particulares em colaboração)

que, em razão de sua condição cívica, sua honorabilidade ou de sua reconhecida capacidade profissional, são convocados para colaborar

transitoriamente com o Estado, sem vínculos empregatícios ou

estatutários, e, no mais das vezes, não recebendo remuneração por tal atividade (esta é a principal característica dos honoríficos: não são

remunerados em espécie – dindim, no máximo, um ‘vale coxinha’). Mas podem receber compensações, como, por exemplo, folgas por terem

trabalhado nas eleições como mesários. Além dos mesários, a doutrina registra os membros do júri e os comissários de menores.

A despeito de os agentes honoríficos (particulares em colaboração) não serem servidores públicos (são agentes), exercem função pública,

sendo, por consequência, considerados funcionários públicos, ao menos para fins penais, nos termos do art. 327 do Código Penal.

Então por que a banca decidiu pela anulação?

Deve-se ao fato de, em determinados Estados da Federação, os

comissários deterem vínculo profissional.

Gabarito: ANULAÇÃO.

6) A exoneração de servidor que ocupe cargo comissionado caracteriza-se como ação de caráter punitivo, sendo necessário prévio processo

administrativo, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa. (Certo/Errado)

Comentários:

A questão é bem “tranquilinha”. A exoneração não se confunde com a

demissão. A exoneração é destituída de caráter punitivo. Acrescento que os agentes comissionados não são “tecnicamente” demitidos, mas

sim destituídos, sendo a punição, contudo, precedida de ampla defesa e contraditório.

Gabarito: ERRADO.




Com relação aos poderes administrativos, julgue os itens

subsequentes.

7) O poder disciplinar da administração pública confunde-se com o poder

punitivo do Estado. (Certo/Errado)

Comentários:

Na questão, o candidato deve entender “poder punitivo” como “poder

criminal”.

Não há de se confundir o Poder Disciplinar, administrativo, com o

Poder Punitivo Geral do Estado (o que os diversos ramos jurídicos chamam de jus puniendi). Enquanto aquele é de ordem interna,

abrangendo as infrações relacionadas ao serviço, este é mais amplo, realizado também, por exemplo, pelo Poder Judiciário, ao reprimir

crimes e contravenções, com tipos estabelecidos nas leis penais.

Gabarito: ERRADO.

8) O exercício do poder de polícia não pode ser delegado a entidade privada. (Certo/Errado)

Comentários:

O Poder de Polícia não pode ser delegado a particulares, por ser

atividade típica de Estado, exercício puro do Poder Extroverso (da coercibilidade).

Gabarito: CERTO.

9) É obrigatória a obtenção prévia de autorização judicial para a

demolição de edificação irregular. (Certo/Errado)

Comentários:




Os atos administrativos detêm características que os distinguem dos

atos de direito privado, são elas: Presunção de legitimidade,

Autoexecutoriedade, Imperatividade, Exigibilidade e Tipicidade.

O atributo é a autoexecutoriedade possibilita a execução do ato

administrativo pela própria Administração, independentemente de

ordem ou autorização judicial.

A autoexecutoriedade é resguardada pela necessidade de a Administração

atuar com presteza em situações que, pela sua peculiaridade, não

poderiam aguardar o pronunciamento prévio de outro Poder, como

o Judiciário, por exemplo.

Exemplo típico de ato autoexecutável são os atos decorrentes do

Poder de Polícia, tal como na destruição de alimentos impróprios para

consumo ou a interdição de um estabelecimento comercial ou, como

listado na questão, demolição de edificação irregular. Donde decorre a

incorreção do quesito.

Gabarito: ERRADO.

10) A razoabilidade funciona como limitador do poder discricionário do

administrador. (Certo/Errado)

Comentários:

O item está CERTO. No entanto, vamos avançar em outras considerações

sobre o princípio da razoabilidade.

A Administração Pública Direta e Indireta de qualquer dos Poderes

da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios é regida

por um conjunto de normas e de princípios de Direito Público, estes

verdadeiros vetores fundamentais dos atos Estatais, por vezes, expressos




no texto constitucional (legalidade e eficiência), em outros momentos

implícitos (segurança jurídica e concurso público).

Tal como os princípios da segurança jurídica e do concurso público, o

princípio da razoabilidade permanece implícito no texto

constitucional, sendo reconhecido, entre outras passagens, no art. 5.º,

inciso LXXVIII, introduzido com a EC 45/2004, o qual exige a duração

razoável dos processos judiciais e administrativos.

No entanto, referido princípio encontra previsão expressa na

Constituição Estadual do Estado de São Paulo e, mais recentemente,

na Lei de Processo Administrativo Federal, na qual o princípio pode

ser traduzido como a vedação de obrigações, restrições e sanções

superiores àquelas estritamente necessárias.

Nesse contexto, o princípio da razoabilidade destaca-se como

importante instrumento de controle da atividade legislativa, bem

como na aplicação no exercício da discricionariedade

administrativa, servindo como garantia da legitimidade da ação

administrativa, evitando-se a prática de atos arbitrários e com

desvio de finalidade. Inclusive, decorre daí a correção do quesito, em

análise.

Quanto aos aspectos do princípio da razoabilidade, podem ser

apontadas a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em

sentido estrito.

A adequação refere-se à aferição da eficácia do meio escolhido em

alcançar o fim público objetivado, enquanto que a necessidade traduz-se

na escolha do melhor meio, menos oneroso e prejudicial aos

administrados, e, por fim, a proporcionalidade, que quer significar

equilíbrio entre os meios e os fins públicos a serem alcançados.




Se, por um lado, a atividade discricionária se submete ao binômio da

conveniência e da oportunidade, há situações discrepantes que

autorizam a anulação dos atos por arbitrariedade, enfim, por falta de

razoabilidade. Por exemplo: a exigência de pesagem de botijões de gás

no momento da compra não é adequada à finalidade de garantir que o

consumidor pague exatamente pela quantidade de gás existente no

botijão, bem como a concessão de adicional de férias para aposentados.

O que reforça a correção do quesito.

Gabarito: CERTO.

No que se refere aos atos administrativos, julgue os seguintes itens.

11) Delegação não transfere competência, mas somente, e em caráter temporário, transfere o exercício de parte das atribuições do delegante.

(Certo/Errado)

Comentários:

A competência administrativa é irrenunciável. Porém, por

racionalidade administrativa, admite-se a delegação parcial de

atribuições de um órgão a outro no aparelho administrativo.

Gabarito: CERTO.




12) A forma é requisito vinculado e imprescindível à validade do ato

administrativo: sempre que a lei expressamente exigir determinada forma para a validade do ato, a inobservância dessa exigência acarretará a

nulidade desse ato. (Certo/Errado)

Comentários:

A Lei 4.717/65, que trata da ação popular, em seu art. 2º, ao indicar os

atos nulos, menciona os cinco elementos dos atos administrativos:

COMpetência; FInalidade; FORma; Motivo e OBjeto.

Na tabela abaixo, serão apresentados os elementos essenciais, com a

indicação sobre a eventual vinculação ou discricionariedade, caso a caso.

Vejamos:

ELEMENTO VINCULADO

Competência SIM

Finalidade SIM

Forma SIM

Motivo Pode ser discricionário

Objeto Pode ser discricionário




Perceba que Motivo e Objeto podem ser elementos discricionários.

Tais elementos favorecem a formação do mérito administrativo (a

margem de conveniência e de oportunidade garantida pelo legislador

ao administrador).

Gabarito: CERTO.

13) O ato discricionário não está sujeito à apreciação do Poder Judiciário.

Comentários:

Para Maria Sylvia, o ato discricionário é aquele em que determinados

requisitos vêm estabelecidos expressamente em lei (competência,

forma e finalidade), e outros elementos são deixados à decisão da

Administração, com maior ou menor liberdade de apreciação da

oportunidade e conveniência (motivo e objeto).

Essa margem de conveniência e oportunidade é o que a doutrina

chama de mérito administrativo. E o mérito não está sujeito à

sindicabilidade do Poder Judiciário.




Surge então a falácia que muitos candidatos escorregam no dia da prova:

o mérito administrativo não está sujeito à apreciação do Poder Judiciário.

Nos atos discricionários é que reside o mérito administrativo. Logo os atos

discricionários não são suscetíveis de apreciação do Poder Judiciário.

Percebeu a falácia?

Se o ato discricionário foi praticado por sujeito incompetente, com

finalidade desvirtuada da pública, com objeto ilícito, com motivo

inadequado, não poderá ser controlado pelo Poder Judiciário? Claro que

poderá! Porque, nestes casos, não se está diante de mérito, mas sim de

ilegalidade, aplicando-se o princípio da inafastabilidade da tutela

jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CF, de 1988).

Gabarito: ERRADO.

14) Ao celebrar com particular um contrato de abertura de conta-corrente, um banco estatal pratica ato administrativo.

Comentários:

O conceito de ato administrativo é dado de diversas maneiras pelos

doutrinadores nacionais. Para resolver a questão, vamos nos socorrer aos

ensinamentos de Maria Sylvia Di Pietro, para quem ato administrativo é:

A declaração unilateral do Estado ou de quem o represente que

produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob o

regime jurídico de Direito Público e sujeita a controle pelo Poder

Judiciário.




Então, percebeu o erro? Não?! Explico.

O Estado-administrador desempenha suas funções de forma centralizada

e, por vezes, descentralizada. Na Administração Indireta, destacam-se as

seguintes entidades: autarquias, fundações, sociedades de economia

mista e empresas públicas. Acontece que nem sempre tais pessoas

administrativas atuam na função típica de Estado, como, por

exemplo, os bancos estatais (Banco do Brasil e Caixa Econômica Federal),

com outras palavras, nem sempre as pessoas do Estado praticam

atos administrativos.

A Caixa Econômica Federal (CEF), ao conceder um financiamento ou ao

abrir determinada conta corrente, não pratica ato administrativo, mas ato

regulado, predominantemente, pelas regras de direito privado. Daí a


Obviamente, mesmo nas pessoas de Direito Privado do Estado,

haverá a prática de atos administrativos, como, por exemplo, a

realização de licitações. Inclusive, o STJ, na Súmula 333, admite a

impetração de mandado de segurança contra ato de licitação de empresas

estatais.

Gabarito: ERRADO.

Julgue os itens seguintes, relativos às licitações e aos contratos administrativos.

15) Comete crime o servidor público que a terceiro fornece envelope lacrado contendo uma proposta, para que esse terceiro a devasse.

(Certo/Errado)

Comentários:

O item está CERTO.




A questão, em si, não nos oferece grandes dificuldades, afinal, nos termos

da Lei de Licitações, comete crime devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o

ensejo de devassá-la.

No caso, em análise, o agente público proporcionou ao terceiro o ensejo de romper o sigilo da proposta, estando, por isso, sujeito à pena de

detenção de 2 a 3 anos e multa.

Acrescento que o §1º do art. 84 da Lei de Licitações equipara a

servidor: quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas

públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.

Nos termos do art. 83, os crimes - só praticados de forma dolosa - geram, além das sanções penais, a perda do cargo. E, segundo o §2º

do art. 84 da Lei, a pena é aumentada da terça parte quando os autores dos crimes forem ocupantes de cargo em comissão ou de

função de confiança.

Gabarito: CERTO.

16) O princípio da adjudicação obrigatória ao vencedor é a garantia de

que a administração pública celebrará o contrato com o vencedor do certame. (Certo/Errado)

Comentários:

O item está ERRADO.

De regra, o contrato administrativo é decorrência lógica da adoção de uma modalidade de licitação, sendo, pois, o resultado da licitação

vinculante para a Administração. Logo, não se admite que selecionada a proposta mais vantajosa, a Administração simplesmente a ignore. Esses

são os termos do art. 50 da Lei de Licitações:

A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição

da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade.

No entanto, adjudicar o objeto da licitação à empresa vencedora não significa, sobremaneira, direito à contratação:

Não se confunde o direito à adjudicação com eventual direito de contratar (RE/STF 107.552).




Então o que gera a adjudicação?

Primeiro, acarreta o direito de preferência para a licitante vencedora,

ou seja, se a Administração decidir contratar alguém não será, obviamente, a segunda classificada. Segundo, gera o impedimento de a

Administração abrir outro certame enquanto não expirado o prazo de validade da proposta ou revogado o procedimento.

Gabarito: ERRADO.

17) O licitante vencedor do certame pode propor à administração pública alterações no contrato administrativo antes da assinatura deste.

(Certo/Errado)

Comentários:

O gabarito preliminar deu pela incorreção do quesito. No entanto, pós-recursos, a banca organizadora decidiu pela anulação, haja vista a frase

estar incompleta. A meu ver, a frase está é “horrorosa” e não incompleta!

O contrato administrativo, da Lei 8.666, de 1993, é, doutrinariamente,

considerado contrato de adesão, ou seja, as regras são todas desenhadas pela Administração, cumprindo ao particular aderir ou não,

segundo sua convicção, de tal sorte que não pode o particular, sponte propria, alterar as cláusulas do contrato antes da assinatura.




No entanto, perceba que o enunciado menciona que “o licitante pode

propor alterações”. Na verdade, propor ele pode! Pode sugerir alterar o objeto do contrato, os valores praticados.

Outra coisa, totalmente diferente, é a Administração aceitar a proposta.

Como se diz por aí: “uma coisa é uma coisa, outra coisa é outra coisa”.

No caso, a Administração Pública está adstrita ao princípio da

vinculação ao instrumento convocatório, e, portanto, impedida de, por proposta do particular, alterar as regras do contrato, diga-se de

passagem, integrante do edital da licitação.

Tudo bem, dos males o menor, a banca anulou o quesito.

Gabarito: ANULADA.

18) A rescisão de um contrato administrativo por culpa da administração

pública somente pode ser feita na esfera judicial ou por acordo entre as partes. (Certo/Errado)

Comentários:

O autor Gustavo Mello Knoplock esclarece que há três formas de rescisão:

unilateralmente pela Administração, amigavelmente por acordo entre as partes ou judicialmente.

A rescisão unilateral pode se dar basicamente em três situações:

- por culpa do contratado (algum tipo de irregularidade atribuível a ele),

- por interesse público,

- pela ocorrência de caso fortuito ou força maior.




No entanto, quando a Administração descumpre o contrato ou impede

que o contratado o cumpra (o que o autor apelida de “culpa” da Administração) resta ao contratado apenas buscar a rescisão contratual

amigável ou judicial, uma vez que o particular não tem o poder de

rescindir unilateralmente o contrato. Daí a correção do quesito.

Gabarito: CERTO.

19) O edital de processo de licitação para a aquisição de material de

consumo pode conter regra segundo a qual seja beneficiada empresa que produza os materiais no Brasil. (Certo/Errado)

Comentários:


Não é uma questão trivial. Vejamos.

Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio

constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do

desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da

legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao

instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. § 1o É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação,

cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades

cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão




da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer

outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste

artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991;

II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas

brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos

financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro

de 1991.

A priori, perceba que, exceção feita à Lei 8.248, de 1991, não há a

possibilidade, na Lei de Licitações, de o edital conter regra para beneficiar empresa que produza bens de consumo no Brasil.

E o §2º do art. 3º da Lei? Esse dispositivo não dispõe sobre qualquer benefício em favor de empresa instalada no Brasil.

Façamos sua leitura: “§2º - Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens

e serviços: (...) II - produzidos no País (...)”.

Notou? Isso mesmo. “Em igualdade de condições”. Não há, no caso, qualquer benefício à empresa que produza no Brasil. Benefício seria o

edital estipular que apenas empresas que produzem no país podem particular da licitação ou oferecer-lhes uma margem de preferência em

relação aos bens produzidos no mercado internacional.

Opa! E a margem de preferência prevista na Lei 12.349, de 2010?

Não seria um benefício às empresas que produzem no Brasil?

Verdade. Não deixa de ser um benefício.

Então por que o quesito proposto pelo CESPE está ERRADO? Explico.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8248.htm#art3

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8248.htm#art3.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8248.htm#art3.




A Lei 12.349, de 2010, previu o estabelecimento de margem de

preferência para a aquisição de produtos manufaturados e para serviços nacionais. Abaixo, vejamos as definições (incisos XVII e XVIII

do art. 6º da Lei de Licitações):

XVII - produtos manufaturados nacionais - produtos manufaturados, produzidos no território nacional de acordo com o

processo produtivo básico ou com as regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo federal;

XVIII - serviços nacionais - serviços prestados no País, nas condições estabelecidas pelo Poder Executivo federal;

Isso mesmo. A Lei fala em produtos manufaturados nacionais e não bens de consumo nacionais! Além disso, no Acórdão 2241/2011 – TCU

– Plenário, no voto revisor, foi estabelecido que a regra contida na Lei 8.666, de 1993 (a margem de preferência), só pode ser admitida depois

da devida regulamentação por ato do Poder Executivo Federal. Conclui-se, na oportunidade, que a aplicação, em editais de licitação, por

administrador ordinário, de algum dos benefícios da Lei, sem que tenha sido editada a devida e prévia regulamentação, constitui-se em usurpação

da competência do Poder Executivo Federal.

Por fim, o candidato se questiona sobre a Lei Complementar 123,

de 2006. Não teria o diploma legal criado algum tipo de benefício?

Verdade. A LC 123 criou sim uma espécie de benefício, mas não aos

produtos ou bens produzidos, mas sim aos fornecedores, no caso, preferência concedida às micro e pequenas empresas.

Gabarito: ERRADO.

A respeito da descentralização de atividades no âmbito do poder público, julgue os itens seguintes.




20) Na descentralização por colaboração, configurada por intermédio de

contrato ou ato unilateral, há a transferência de titularidade e de execução de determinado serviço público. (Certo/Errado)

Comentários:


O Estado pode tanto criar uma entidade para a execução de

determinada atividade (p. ex.: para a prestação de serviços públicos, Infraero e ECT), bem como pode delegar a prestação do serviço

público a um particular (p. ex.: concessionárias e permissionárias).

Em ambos os casos, teremos uma forma de descentralização

administrativa: POR SERVIÇOS, no primeiro caso (o Estado cria a entidade); POR COLABORAÇÃO, no segundo caso, em que o Estado

delega a um particular a execução do serviço público.

A descentralização por delegação ou por colaboração ocorre por ato

ou contrato. E mais: na descentralização por colaboração, o Estado não cria ninguém, simplesmente repassa APENAS a execução da atividade a

particular (pessoa física ou jurídica) já existente. Daí, inclusive, a incorreção do quesito.

Que tal um quadro-resumo sobre o tema? Abaixo:

POR SERVIÇOS (outorga) POR COLABORAÇÃO

(delegação)

O Estado cria a entidade O Estado, em regra, não criará a

entidade que executará a atividade

Ocorre a transferência de TITULARIDADE e

EXECUÇÃO da atividade objeto da descentralização

Ocorre a transferência da

EXECUÇÃO da atividade, mas não

da TITULARIDADE da atividade.

Descentralização ocorre

mediante LEI

Descentralização ocorre

mediante CONTRATOS ou ATOS ADMINISTRATIVOS

Gabarito: CERTO.

21) A denominada descentralização por serviços, funcional ou técnica, por meio da qual o poder público cria uma pessoa jurídica de direito público

ou privado, atribuindo-lhe a titularidade e a execução de determinado serviço público, somente pode-se configurar por meio de lei.

(Certo/Errado)

Comentários:

O item está CERTO.




Quatro são as espécies do gênero descentralização administrativa, a

saber: territorial; por colaboração; funcional, técnica, ou por serviços, e a social.

Na Descentralização Territorial uma entidade local, geograficamente

delimitada, é dotada de personalidade jurídica própria, de Direito Público, com capacidade administrativa ampla. Este tipo de

descentralização administrativa é vista, com frequência, nos Estados Unitários impuros (p.ex.: França, Portugal e Espanha).

No Brasil, são incluídos nessa modalidade de descentralização os

territórios federais, os quais não integram a federação, mas têm personalidade de direito público e possuem capacidade

administrativa genérica (não gozam de capacidade política!). Na atual Constituição Federal, os territórios são mencionados, por exemplo,

no §2º do art. 18:

Os Territórios Federais integram a União, e sua criação,

transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar.

Daí, duas observações:

I) Hoje não mais existem, no Brasil, os territórios, como foram os

territórios de Roraima e Amapá (atuais Estados) e Fernando de Noronha (anexado ao Estado de Pernambuco). Contudo, há




possibilidade de criação de novos territórios, segundo estabelece a

atual Constituição;

II) Os territórios integram a União, não sendo, portanto,

integrantes da federação (U, E, DF, M). Assim, territórios não são

entes federativos ou políticos, mas sim meras entidades administrativas. Há aqueles que os classificam como autarquias da

União.

Já a Descentralização por Colaboração se verifica quando a execução

de um serviço público é transferida à pessoa jurídica de direito privado, ou mesmo à pessoa física, por meio de contrato ou ato administrativo,

conservando o poder público a titularidade do serviço.

É o que ocorre, por exemplo, na concessão ou permissão de serviços públicos (formas de delegação de serviço público), cujo regramento

geral é encontrado na Lei 8.987/1995, lei geral para concessões e permissões de serviços públicos.

A Descentralização funcional é também denominada de descentralização por serviços ou técnica. É aquela em que o Poder

Público cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado, atribuindo-lhe, além da execução, a titularidade de determinado

serviço público, sempre por meio de lei. Donde decorre, inclusive, a correção do quesito.




Por exemplo: a FUNASA (Fundação Nacional de Saúde), pessoa

jurídica de direito público (fundação pública), serviço público de saúde; a ECT (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos), pessoa

jurídica de direito privado (empresa pública), serviço público de

correios.

No Brasil, essa criação SOMENTE se dá em virtude de lei. Por vezes, a

lei, diretamente, cria a entidade, correspondendo à figura das autarquias e das fundações públicas de direito público. Por outras,

a lei autoriza a instituição, correspondendo às fundações públicas de direito privado; sociedades de economia mista, e empresas públicas.

Gabarito: CERTO.

No que se refere à atuação do Estado no domínio econômico,

julgue o próximo item.

22) É de competência exclusiva da União a instituição de contribuições de

intervenção no domínio econômico, as quais não possuem natureza jurídica tributária, apesar da denominação que recebem. (Certo/Errado)

Comentários:


Esta questão é mais de Direito Tributário do que, propriamente, de Direito Administrativo. Por vezes, o candidato de concurso deve ser mágico!

Vejamos.

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse

das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts.

146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em

benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40,




cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores

titulares de cargos efetivos da União.

(...)

Perceba que o §1º do artigo abre uma exceção, mas quanto à instituição

de contribuições sociais. Assim, a primeira parte do quesito está perfeita.

A controvérsia sobre a classificação dos tributos em espécies fez com que surgissem quatro principais correntes.

A primeira é a dualista, para quem apenas os impostos e as taxas são tributos.

A segunda é a tripartida, adotada pelo Código Tributário Nacional (CTN) em seu art. 5°, sendo espécies tributárias: taxas, contribuição de

melhoria e impostos.

A terceira é a pentapartida, que, segundo o posicionamento do Supremo

Tribunal Federal (STF), ao lado dos tributos já previstos no CTN, acrescentam-se as contribuições especiais e os empréstimos

compulsórios.

Por fim, a quarta corrente, a quadripartida, que simplesmente junta todas as contribuições num só grupo, apontando para a existência dos

seguintes tributos: impostos, taxas, contribuições e empréstimos compulsórios.

Assim, indiscutivelmente, conclui-se que a CIDE, segundo o STF, é uma das espécies tributárias previstas no texto constitucional. Daí a


Gabarito: ERRADO.

Julgue os itens que se seguem, acerca do programa nacional de

desestatização e das agências reguladoras.




23) As agências reguladoras, no que se refere à concessão, permissão e

autorização de serviço público, não possuem a atribuição de definir o valor da tarifa, por se tratar de matéria adstrita à atuação do próprio

poder concedente. (Certo/Errado)

Comentários:


Com a política de transferência para o setor particular da execução dos serviços públicos, as atividades de regulação, de controle e de

fiscalização ficaram reservadas à Administração. Nesse contexto, houve a necessidade de criação de entidades para a promoção, com eficiência,

dessas atividades: as Agências Reguladoras.

Tais Agências são criadas diretamente por lei específica com a

natureza jurídica de autarquias sob o regime especial, portanto, integrantes da Administração Pública Indireta, sendo-lhes conferidas

maiores prerrogativas comparativamente às autarquias comuns.

Diante da realidade em que a autonomia e a independência são

condições indispensáveis à atividade reguladora, há prerrogativas e características especiais para garantir a eficácia da atividade de

fiscalização pelas Agências, são exemplos: a independência

administrativa, a especialização técnica, e o poder normativo.

Em termos de independência técnica, as agências podem rever tarifas e

até fixá-las. Abaixo, transcreve o inc. VII do art. 19 da Lei 9.742, de 1997, que trata da organização dos serviços de telecomunicações:

Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das

telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e

especialmente:

VII - controlar, acompanhar e proceder à revisão de tarifas dos serviços prestados no regime público, podendo fixá-las nas condições previstas nesta Lei, bem como homologar reajustes;

Gabarito: ERRADO.




24) As decisões definitivas das agências, em regra, não são passíveis de

apreciação por outros órgãos ou entidades da administração pública. (Certo/Errado)

Comentários:

O item está CERTO.

As agências reguladoras foram criadas, na esfera federal, sob a

configuração autárquica. De fato, gozam de regime especial diferenciado quando comparado com o regime comum das demais

autarquias, porém, na qualidade de autarquias, são integrantes da Administração Indireta.

Sabemos as entidades da Administração Indireta sujeitam-se à supervisão Ministerial, o chamado controle finalístico, por

vinculação ou tutela administrativa. Por inexistir hierarquia administrativa entre as Administrações Centralizada e Descentralizada,

as decisões da Indireta não se acham sujeitas à revisão pela Direta via recurso hierárquico.

No caso das agências reguladoras ainda com mais razão, em razão da

maior independência administrativa conferida pelo ordenamento. Apesar disso, há parte da doutrina que sustenta que,

excepcionalmente, a decisão possa ser reapreciada pela Direta, o chamado RECURSO HIERÁRQUICO IMPRÓPRIO. Neste caso, só será

viável referido instrumento se a lei for EXPRESSA!

Gabarito: CERTO.

A respeito da delegação de serviço público e do instituto da

licitação para a correspondente outorga, julgue os itens subsequentes.

25) Embora o instituto da permissão exija a realização de prévio procedimento licitatório, a legislação de regência não estabelece, nesse




caso, a concorrência como a modalidade obrigatória, ao contrário do que

prescreve para a concessão de serviço público. (Certo/Errado)

Comentários:

O item está CERTO.

Abaixo, um quadro-resumo sobre as principais diferenças entre a concessão, a permissão e a autorização.

SERVIÇOS PÚBLICOS

Concessão Permissão Autorização

Natureza Contrato

Administrativo

Contrato Administrativo (de

adesão)

Ato Administrativo

Licitação

(modalidade)

Sempre exigida

(Concorrência)*

Sempre exigida

(Depende do valor) Dispensada

Vínculo Definitividade Precariedade e

Revogabilidade

Precariedade e

Revogabilidade

Partes

envolvidas

Pessoas Jurídicas ou Consórcios de empresas**

Pessoas jurídicas ou

físicas


físicas

*Recentemente, vem-se admitindo o uso da modalidade de licitação leilão. Com a venda das ações, o Estado transfere o controle

acionário para particulares, os quais passam à condição de prestadores de serviços públicos. Os amigos já ouviram falar, certamente, da

contratação da “Belo Monte”. Então, foi leilão!

**A concessão não pode ser formalizada com pessoa natural (física),

no entanto, pode ser celebrado com ente despersonalizado, isso mesmo, os consórcios de empresas não têm personalidade jurídica.

Ressalto que a Lei da Parceria Público-Privada exige a constituição

de pessoa jurídica antes da celebração do contrato (sociedade de propósito específico). Já a Lei 8.987/1995 apenas faculta a

constituição.

Perceba que, para a permissão, a Lei 8.987, de 1995, não estabelece,

expressamente, a modalidade de licitação, distintamente do que o fez para as concessões de serviços públicos, daí a correção do quesito.




Gabarito: CERTO.

26) Se o poder público delegar, mediante autorização, a implantação de

usina termelétrica de potência superior a 5.000 kW, destinada a uso exclusivo do autoprodutor, estará agindo em desacordo com a lei, visto

que a autorização não constitui o instrumento adequado para essa hipótese. (Certo/Errado)

Comentários:


Não é uma questão trivial. Vejamos.

A doutrina diverge quanto à possibilidade de delegação de prestação de serviços públicos mediante autorização. Apesar disso, para efeito de

concurso, podemos inserir a autorização como uma das formas de prestação de serviços públicos.

E mais: os serviços autorizados constituem, hoje, a única forma de prestação de serviços públicos não necessariamente antecedida

por licitação (a regra – art. 175 – é que a licitação seja prévia, mas para CONCESSÕES E PERMISSÕES) e, ainda, não implicando a

celebração de contrato, uma vez que a autorização quanto à prestação de serviços públicos é formalizada por ATO

ADMINISTRATIVO.

Reativando a memória do amigo concursando, informo que o fundamento

para a prestação de serviços públicos por meio de autorização é encontrado no art. 21, incisos XI e XII da CF/1988, os quais atribuem

competência à União para explorar, diretamente ou mediante

autorização, concessão ou permissão tais serviços.

Os serviços autorizados não gozam das prerrogativas inerentes às

atividades públicas, auferindo apenas as vantagens que lhes forem deferidas no ato de autorização, sujeitando-se sempre, afirme-se, à

modificação ou supressão sumária, dada a precariedade típica da




autorização. De regra, não haverá direito de indenização ao

particular que tiver sua autorização revogada.

O problema da questão não é saber se a autorização é ou não forma

adequada para a delegação de serviços públicos. A questão é: para a

implantação de usina termelétrica de potência superior a 5.000 kW a autorização é o instrumento adequado?

Com todo o respeito que merece a ilustre organizadora, a questão foi sofrível. Exigir que o candidato decorasse todos os números do conteúdo

programático vai além da capacidade intelectual humana, sem falar que não está atrelado às atividades do cargo a ser exercido.

O Decreto federal 2003, de 1996, em seu art. 4º, inc. I, dispõe que a implantação de usina termelétrica de potência superior a 5.000 kW,

destinada a autoprodutor e a produtor independente, depende autorização.

Gabarito: ERRADO.

27) Tanto a concessão quanto a permissão de serviço público serão feitas pelo poder concedente a pessoa física ou jurídica que demonstre

capacidade para desempenho, por sua conta e risco. (Certo/Errado)

Comentários:


Abaixo, um quadro-resumo sobre as principais diferenças entre a concessão, a permissão, e a autorização.

SERVIÇOS PÚBLICOS

Concessão Permissão Autorização

Natureza Contrato Administrativo Contrato

Administrativo (de

adesão)

Ato Administrativo

Licitação

(modalidade)

Sempre exigida

(Concorrência)

Sempre exigida

(Depende do valor) Dispensada

Vínculo Definitividade Precariedade e Revogabilidade

Precariedade e Revogabilidade

Partes

envolvidas

Pessoas Jurídicas ou Consórcios de

empresas*

Pessoas jurídicas

ou físicas


físicas




*A concessão não pode ser formalizada com pessoa natural

(física). No entanto, pode ser celebrada com ente despersonalizado, isso mesmo, os consórcios de empresas não têm personalidade jurídica.

Ressalto que a Lei da Parceria Público-Privada exige a constituição

de pessoa jurídica antes da celebração do contrato (sociedade de propósito específico). Já a Lei 8.987/1995 apenas faculta a

constituição.

Gabarito: ERRADO.

Acerca de contrato de concessão de serviço público, julgue os

itens que se seguem.

28) Se a prestação do serviço público vier a ser interrompida pela

empresa concessionária por motivo de ordem técnica, o usuário terá o direito de exigir, judicialmente, o cumprimento da obrigação, visto que a

interrupção motivada por motivo de ordem técnica caracteriza efetiva descontinuidade do serviço. (Certo/Errado)

Comentários:


O princípio da continuidade dos serviços públicos é também denominado

de princípio da Permanência. É sempre um forte item de prova. Segundo o referido princípio, os serviços públicos não podem sofrer

interrupção. É dizer, não devem sofrer solução de continuidade em sua prestação, a não ser em razão de situações excepcionais.

Com efeito, não caracteriza descontinuidade a interrupção da prestação do serviço:

Em razão de situação emergencial, e

No caso de interrupção, APÓS AVISO PRÉVIO, quando:

a) motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e

b) por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

Perceba que, na parte final do quesito (visto que a interrupção motivada

por motivo de ordem técnica caracteriza efetiva descontinuidade do




serviço), a ilustre organizadora alude que a interrupção por motivo de

ordem técnica caracteriza a descontinuidade. Daí sua incorreção.

Gabarito: ERRADO.

29) Se, na execução do serviço público, a concessionária causar prejuízo a terceiros, o poder concedente deverá responder objetivamente pelo

dano, ressarcindo integralmente o lesado. (Certo/Errado)

Comentários:


No que concerne à responsabilização das concessionárias, reproduzo o

art. 25 da Lei de Concessões. Vejamos:

Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido,

cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização

exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.

Isso mesmo. Ainda que, eventualmente, o Estado não tenha fiscalizado a execução da concessão, isso, isoladamente, não terá o

efeito de inverter a responsabilidade da concessionária, enfim, a

prestadora dos serviços continua diretamente responsável junto aos usuários e a terceiros.

Gabarito: ERRADO.

30) Na referida espécie de contrato, a tarifa deve ser fixada de modo a

assegurar ao concessionário a justa remuneração do capital e o equilíbrio econômico e financeiro, uma vez que a lei não admite a fixação de outras

fontes financeiras no contrato. (Certo/Errado)

Comentários:


O prestador do serviço público deve ser remunerado de maneira

razoável. Contudo, os usuários não devem ser onerados de maneira excessiva. Com efeito, o Poder Público deve aferir (mensurar, medir) o

poder aquisitivo dos usuários, para que estes não sejam alijados do universo de beneficiários. Inclusive, o Legislador prevê as chamadas




receitas alternativas ou complementares, com o propósito de manter a

tarifa cada vez mais atrativa, acessível.

Legal, mas o que são receitas alternativas?

Bom, ninguém duvida que a prestação dos serviços públicos seja pautada

na modicidade da tarifa, isto é, as tarifas devem ser módicas o suficiente para permitir a inclusão de um maior número de usuários

quanto à utilização do serviço concedido. Pergunta o amigo concursando: mas o que isso tem a ver com receita alternativa? Tudo,

respondemos.

Para o cálculo das tarifas devem se consideradas, ainda, outras fontes

provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados que poderão ser gerados com a

concessão (art. 11 da Lei de Concessões). Quem nunca percebeu, por exemplo, ao longo das estradas tarifadas (Via Dutra ou Carvalho Pinto ou

Bandeirantes ou qualquer rodovia tarifada), terrenos públicos sendo explorados por particulares? Isso mesmo, são ou podem ser as receitas

alternativas, utilizadas com a finalidade de ajudar no custo do serviço, revertendo em redução da tarifa para o usuário.

Gabarito: ERRADO.

A respeito das PPPs, julgue o item a seguir.

31) Suponha que, após a realização de procedimento licitatório, na modalidade de concorrência, tenha sido firmada uma PPP com o objetivo

único de executar obra pública e que as obrigações pecuniárias assumidas pela administração pública tenham sido oferecidas mediante garantia

prestada por organismos internacionais. Considerando-se essa situação, é correto afirmar que há ofensa à legislação de regência, visto que é

vedada a celebração de contrato de PPP que tenha por único objeto a execução de obra pública, embora a garantia prestada por organismo

internacional seja admitida pela lei como garantia das obrigações pecuniárias assumidas pela administração pública. (Certo/Errado)

Comentários:

O item está CERTO.

É uma excelente questão. Vejamos.

Vamos começar pelas formas de garantia que podem ser prestadas pelo parceiro público ao privado.

O nome da Lei é Parceria Público-Privada, ou seja, existe uma repartição objetiva de riscos entre o Público e o Privado, enfim,

além do dinheiro público, deve haver a entrada de recursos privados, a título de financiamento do projeto.

A contraprestação pública é garantida pelo Poder Concedente, nas espécies já vistas.




No entanto, para conseguir atrair investidores para o financiamento de

tamanho empreendimento, a Lei enumera algumas garantias prestadas pelo Poder Público, no caso de haver frustração da contraprestação,

entre as quais (art. 8º da Lei):

I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do

art. 167 da Constituição Federal;

II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em

lei;

III – contratação de seguro-garantia com as companhias

seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público;

IV – garantia prestada por organismos internacionais ou

instituições financeiras que não sejam controladas pelo

Poder Público;

V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa

estatal criada para essa finalidade;

VI – outros mecanismos admitidos em lei.

Portanto, de fato, não há qualquer erro na garantia prestado por organismos internacionais.

Vamos, agora, as vedações para a celebração das PPPs, a seguir.

a) Quanto ao valor: a PPP não pode ser inferior a R$

20.000.000,00 (vinte milhões de reais);

b) Quanto ao tempo: a PPP deve ter periodicidade mínima de

cinco anos e máxima de 35 anos;

c) Quanto à área de atuação: a PPP não pode ser utilizada

para delegação das atividades de Poder de Polícia, Regulação, e Jurisdicional (serviços exclusivos do Estado, portanto); e

d) Quanto à matéria: não é cabível para o objeto único de

fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.




Isso mesmo. Se isso fosse possível o objeto único a execução de obra

pública, teríamos uma empreitada e não uma concessão de serviços

públicos. Daí a correção do quesito.

Gabarito: CERTO.

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