Atividades e atos administrativos

Aulas 03 e 04Discricionariedade e vinculação

Conceitos jurídicos indeterminados

Transformações do direito administrativo

• Revisão do princípio da supremacia do interesse público

• Do princípio da legalidade ao princípio da juridicidade

• Nova visão do ato administrativo discricionário

Caso gerador: de que se trata?

Caso gerador

• Ticio foi multado por trafegar acima do limite de velocidade

• Limite de velocidade foi fixado em ato regulamentar, a partir de previsão da lei (Código Nacional de Trânsito)

• Podia o órgão de trânsito ter fixado a placa em 40 km/h? Quais os limites ao Administrador no exercício de competência regulamentar?

Caso GeradorCódigo Nacional de Trânsito (Lei 9503/97)

Art. 61. A velocidade máxima permitida para a via será indicada por meio de sinalização, obedecidas suas características técnicas e as condições do trânsito.§1º. Onde não existir sinalização regulamentadora, a velocidade máxima será de: I – nas vias urbanas: a) oitenta quilômetros por hora, nas vias de trânsito rápido;(...) II – nas vias rurais: 1) nas rodovias, cento e dez quilômetros para automóveis, caminhonetas motocicletas; 2) Noventa quilômetros por hora, para ônibus e microônibus; 3) Oitenta quilômetros por hora, para demais veículos;b) nas estradas, sessenta quilômetros por hora.§2º. O órgão ou entidade de trânsito ou rodoviário local com circunscrição sobre a via poderá regulamentar por meio de sinalização velocidades superiores ou inferiores àquelas estabelecidas no parágrafo anterior.

Podia, então, no caso gerador, o limite de velocidade ser fixado em

40 km/h?

Em que consiste a discricionariedade do Administrador Público?

O que é discricionariedade?

• Classicamente: exercício, pelo administrador, de juízo de conveniência e oportunidade no que concerne ao interesse público, nas margens de liberdade conferidas pela lei

• Conceito em crescente desprestígio, à luz do dever de motivação e da funcionalização do direito administrativo

Discricionariedade e vinculação

• Na vinculação, todos os elementos do ato administrativo já estão definidos na lei

• Na discricionariedade, há espaço para juízo de valor pelo Administrador (“mérito do ato administrativo”)

• Decisão é subjetiva, nos limites da lei, e não pode ser revista pelo PJ

Princípio da responsividade• É decorrência da noção de Estado democrático

• Liame entre a vontade popular e a racionalidade pública => dever da Administração de responder adequadamente às demandas da cidadania (Diogo de Figueiredo Moreira Neto)

• Importância da publicidade e da transparência dos atos administrativos para permitir o controle do ato administrativo

• “Accountability” => prestação de contas

Pode o Poder Judiciário rever o mérito do ato administrativo

discricionário?

Pode o Poder Judiciário rever o mérito do ato administrativo discricionário?

• Doutrina clássica: o mérito do ato administrativo (conveniência + oportunidade) é insindicável pelo PJ, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes

• Doutrina contemporânea: não refuta a tese acima, mas sustenta que é possível um controle principiológico do ato administrativo discricionário, à luz da razoabilidade, da proporcionalidade e demais princípios constitucionais

Caso gerador

• Rodovia com previsão de 40 km/h

• Motorista ao trafegar na madrugada a 54 km/h foi multado em lombada eletrônica, tendo se insurgido contra a multa, por ofensa à proporcionalidade => medida não seria necessária para o fim de reduzir acidentes de trânsito

Decisão de 2ª instância (TJRS)"MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO DETRÂNSITO. EXCESSO DE VELOCIDADE EM RODOVIA DE MADRUGADA. 54 KM. EQUIPAMENTO ELETRÔNICO. LOMBADA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. NULIDADE.1. A atividade administrativa, no campo do chamado poder de polícia do trânsito, está submetida não só às normas legais como aos princípios gerais de direito administrativo dentre os quais o da proporcionalidade. As medidas administrativas restritivas não podem ir além do mínimo necessário para a satisfação da finalidade pública.2. Ausente motivo suficiente para justificar a manutenção da redução de velocidade, em rodovia, a 40 km por hora também durante a madrugada, a multa aplicada pela infração - trafegar a 54 km - constatada por equipamento eletrônico (lombada) não guarda proporção com o fim colimado, que é o da segurança do trânsito.3. Nulidade reconhecida. 4. Recurso provido."

STJ, REsp 451.242

• ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. EXCESSO DE VELOCIDADE DETECTADO POR EQUIPAMENTO ELETRÔNICO. MULTA. CABIMENTO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE INAPLICÁVEL. INTERESSE PÚBLICO QUE SE SOBREPÕE AO PARTICULAR.

• 1. O Código de Trânsito Brasileiro permite ao administrador, no exercício do seu poder de polícia, insindicável pelo Judiciário, regular a velocidade considerando o local e o horário de tráfego. Em conseqüência, não malfere a lei o ato administrativo de polícia que fixa esses limites, porquanto a razoabilidade ou proporcionalidade da velocidade admitida é fruto da técnica do administrador, cuja aferição escapa ao poder judicante na esfera do recurso especial, quer pela invasão da matéria fática, quer pela intromissão indevida no âmbito do administrador.

REsp 451.242• 2. Os redutores eletrônicos de velocidade, em regra, sob a

forma de "pardais" e barreiras eletrônicas, são frutos de acentuada preocupação da Administração Pública com os alarmantes índices de acidentes de trânsito causados pelo excesso de velocidade dos condutores de veículos automotores, mercê de legitimados pelo Código de Trânsito Brasileiro.

• 3. A atitude do condutor de veículo em ultrapassar a velocidade estabelecida pela administração no exercício do seu poder de polícia desautoriza o cancelamento da multa ao pálio da proporcionalidade, posto implicar essa investida substituição do administrador pelo Judiciário. Supremacia do interesse público.

• 4. Recurso especial provido.• (REsp 451.242/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em

11.02.2003, DJ 10.03.2003 p. 113)

REsp 588253/RJADMINISTRATIVO - CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO - LIMITE DE VELOCIDADE DAS VIAS DE TRÂNSITO - CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - NÃO OBSERVÂNCIA DO LIMITE ESTABELECIDO - MULTA - PROCEDÊNCIA.- Os critérios adotados pela administração pública para fixação dos limites de velocidades nas vias de trânsito estão relacionadas à discricionariedade estabelecida no próprio CTB, não cabendo ao Poder Judiciário, salvo em caso de ilegalidade ou manifesto abuso de autoridade, adentrar no mérito do ato administrativo que os instituiu.- Recurso especial conhecido e provido.(REsp 588253/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18.08.2005, DJ 17.10.2005 p. 249)

Os conceitos jurídicos indeterminados

Caso gerador

Discricionariedade e conceito jurídico indeterminado

• Conceito jurídico indeterminado – sua densificação, pelo Administrador, pode ser revista pelo PJ?Ex. “risco iminente à saúde”, “urgência”, “relevância”

• 1ª corrente: sendo uma questão de interpretação, haveria uma única solução => sindicabilidade pelo PJ, à luz da motivação

• 2ª corrente: zona de certeza negativa zona de certeza positiva

zona de penumbra => espaço de escolha do administrador, insindicável pelo PJ (mesmas considerações acerca do juízo discricionário – revisão só “principiológica”)

Discricionariedade técnica

• Na discricionariedade técnica, há propriamente juízo discricionário? Duas correntes

Sim, desde que haja mais de uma solução tecnicamente viável

Não, porque sempre haverá 01 melhor técnica, não havendo espaço para juízo subjetivo

STJ, AgRg no RMS 20.200/PAADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPEDIMENTO DE RELATOR. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO-CABIMENTO. CONCURSO PÚBLICO. REEXAME DE PROVA SUBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. (...).2. A banca examinadora de concurso público elabora e avalia as provas com discricionariedade técnica. Assim, não há como o Poder Judiciário atuar para proceder à reavaliação da correção das provas realizadas, mormente quando adotados os mesmos critérios para todos os candidatos.3. Hipótese que não se cuida de mero erro material, considerado aquele perceptível de plano, sem maiores indagações. Conclusão a respeito do direito líquido e certo invocado demandaria análise pormenorizada da resposta dada pelo recorrente à prova subjetiva, não apenas em confronto com a legislação processual, mas também com a orientação doutrinária a respeito do tema, o que não se insere, como referido acima, no âmbito de atuação do Poder Judiciário.4. Demonstrado que a hipótese não se afasta dos demais casos já apreciados por esta Corte, não há óbice para que o relator, em decisão monocrática, negue seguimento ao recurso, com base no art. 557 do CPC. 5. Agravo regimental improvido.(AgRg no RMS 20.200/PA, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 25.10.2007, DJ 17.12.2007 p. 225)

Caso gerador

Quais os temas controvertidos?

Caso gerador

• Princípio da legalidade e poder normativo da Administração

• Conceitos jurídicos indeterminados: – A quem cabe densificá-los– Cabe revisão pelo Poder Judiciário?

O que diz a Constituição

• Art. 238. A lei ordenará a venda e revenda de combustíveis de petróleo, álcool carburante e outros combustíveis derivados de matérias-primas renováveis, respeitados os princípios desta Constituição.

Lei 9.478/97

Art. 8o A ANP terá como finalidade promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis, cabendo-lhe: (...)V - autorizar a prática das atividades de refinação, liquefação, regaseificação, carregamento, processamento, tratamento, transporte, estocagem e acondicionamento; XV - regular e autorizar as atividades relacionadas com o abastecimento nacional de combustíveis, fiscalizando-as diretamente ou mediante convênios com outros órgãos da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios.

Lei 9478/97

Art. 56. Observadas as disposições das leis pertinentes, qualquer empresa ou consórcio de empresas que atender ao disposto no art. 5° poderá receber autorização da ANP para construir instalações e efetuar qualquer modalidade de transporte de petróleo, seus derivados e gás natural, seja para suprimento interno ou para importação e exportação.Parágrafo único. A ANP baixará normas sobre a habilitação dos interessados e as condições para a autorização e para transferência de sua titularidade, observado o atendimento aos requisitos de proteção ambiental e segurança de tráfego.

Portaria ANP 201/99(já revogada)

Art. 2º A atividade de Transportador-Revendedor-Retalhista - TRR de combustíveis, exceto gás liquefeito de petróleo - GLP, gasolina e álcool combustível, deverá ser realizada por pessoa jurídica constituída sob as leis brasileiras, que atenda, em caráter permanente, aos seguintes requisitos

Resolução 08/2007

• Art. 1o § 2º Fica vedada a aquisição e a comercialização, por TRR, de:i) gás liqüefeito de petróleo (GLP);ii) gasolinas automotivas;iii) álcool etílico combustível para fins automotivos;iv) biodiesel;v) mistura biodiesel/óleo diesel não especificada ou não autorizada pela ANP;vi) combustíveis de aviação; evii) gás natural e gás natural veicular, comprimido e liqüefeito.

As normas da ANP são compatíveis com o princípio da

legalidade?