discricionariedade adm e proteÇÃo ambiental part 1

5/17/2018 DISCRICIONARIEDADE ADM E PROTEÇÃO AMBIENTAL part 1 - slidepdf.com

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I\') :.!.!d I<rcll, Andreas J.

Discricionariedade administrativa e proteção amblcntul: ()controle dos conceitos jurídicos indcrerrninados c a co rnp crên-ciu dos órgãos ambientais: um estudo comparativo / AndrcasJ . Krell - Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004.

151 p.; 16 x 23 em.

ISBN 85-7348-309-1

I. Poder discricionário. 2. Discricionariedade. 3. Direi-10 Administrativo. 4. Ato administrativo. 5. Proteção arnbi -cntal. I. Título.

CDU - 35.076:504.06

Índices para o catálogo sistemático:

Poder discricionárioDiscricionariedadeDireito AdministrativoAto AdministrativoProteção ambiental: Administração pública

(Bibliotecária responsável: Marta Roberto, CRB-IO/652)

A nd roas J . Krell

Discricíonaríedade Administrativae Proteção Ambiental

o C O NT R OL E D O S C O NC E IT O S J UR íD ICO S IN DETERM IN ADOSE A C OM PET ÊN CIA DOS Ó RGÃO S AM B IENTA IS

um es tudo com pa ra tivo

Âlivrar~~a

DO AD OSJADOeditora

Porto Alegre 2004



<) A lldl'(' uS J. 1<1'('11 ,2004

Revisão deRosane Marques Barba

Às minhas duas queridas Monikas:

minha mãe,mulher maravilhosa

e exemplar em sua dedicação,energia, fineza e beleza,

e minha filha,

que tem o direito de,quando crescer, tomar banho

em praias limpas, passear em

florestas verdes e consumiralimentos saudáveis, seja noBrasil, seja na Alemanha,

Capa, projeto gráfico e di ag rarn ação deLivraria do Advogado Editora

Imagem da capaEmbouchure de ia riviere Caxoera (Foz do Rio Cachoeira)

Litografia colorida (Parte I, tábua 26) do livro

Malerische Reise in Brasilien, de Moritz Rugendas,

Paris: Engelrnunn & Co., 1835.

Direitos desta edição reservados porLivraria do Advogado Editora Ltda.

Rua Riachuelo, 133890010-273 Porto Alegre RSFone/fax: 0800-51-7522

li [email protected]

Impresso no Brasil / Printed in Brazil



"O sentimento jurídico exige, por consequência, umainteligência viva e ágil, tão capaz de poder elevar-serapidamente do particular ao geral, como, inversa-mente, de baixar do geral ao particular. É por isso queo tipo do lutador de direito se caracteriza por ummisto curioso de intelectualismo e de paixão. Se oseuintelectualismo lhe permite ver facilmente o particu-lar no geral, habilitando-o portanto a formular comrapidez juízos justiceiros, é, porém, a paixão que lhepermite depois realizar a sua ideia abstracta de justi-

ça, lançando dentro dela o fogo de seu temperamentoactivo."

GUSTAV RADBRUCH

Filosofia do Direito, /932. p, 218.



Sumário

Introdução . li

Parte IO contro l e j u d ic ia l d o s a t os adm in i st ra t iv o s d is c ri cionár ios

na á re a d a p rot eçã o am biental

1. O fenômeno da discricionariedade administrativa e o seu tratamentotradicional no Brasil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171.1. A concessão legislativa de liberdade de decisão à Administração

Pública 171.2. Evolução da matéria no Brasil: a distinção rígida entre atos "vinculados"

e "discricionários" e o seu fracionamento em elementos 21

2. A teoria dos conceitos jurídicos indeterminados 292.1. Origens da teoria alemã dos "conceitos jurídicos indeterrninados"

e as mudanças doutrinárias nesse país sobre o assunto 29

2.2. A recepção da distinção entre conceitos indeterminados e discricionariedadena doutrina brasileira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 33

3. A abrangência do controle dos atos administrativos discricionáriospelos tribunais . . . . . . . .. .3.1. Concessão de "espaços de livre apreciação" à Administração .. ... 37

3.2. A questão hermenêutica: aspectos "cognitivos" e "volitivos" dainterpretação jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

3.3. A visão "jurídico-funcional" da densidade adequada de sindicânciajudicial 45

3.4. Diferentes tipos de conceitos indeterminados uti lizados nos textos

legais 503.5. O progressivo controle na base dos princípios constitucionais no Brasil -A teoria germânica dos "vícios de discricionariedade" . . . . . . . . . .. 53

4. O controle da discricionariedade administrativa no âmbito da proteçãoao meio ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 574.1. Os conceitos jurídicos indeterminados nas leis ambientais e a sua

interpretação axiologicamente adequada . . . . . . . . . . . . . . . . .. 57



1 .' 1)1"111111'1111111'1111111'"llll'II'~SI'~ dilll~os: id cnti l'icuçuo direta ele valores

pI'11I Illdll'lrtllll IIlrIlV'~~ da "U\'I!O idcclégicn'' .

I, I. ('Illlll'llk de ruos licenciados/autorizados pelo Poder Público através da1 1 \'1 1 0 civil pública: a questão do "dano" .

1..1. A sindi cânc ia de atos discricionários no âmbito da ação popular-Controle do legislador na identificação dos interesses difusos ...

~. A nova função do Judiciário na realização dos valores constitucionais

~. I. O perigo da "ponderação" distorcida de princípios e interesses ....

5.2. () controle judicial de omissões administrativas na área do saneamento

urnbicntal .

Pa rte "Po de r de Po líc ia e Licenc iam ento no âmb ito do

S istem a N aciona l do Meio A mb iente

(,. A aplicação efetiva das leis: o verdadeiro problema doDireito Ambiental brasileiro .

7. As competências comuns do art. 23 da Carta Federal

7. I. O sistema de separação administrativa e a celebração de convênios

7.2. Atribuição específica de competências "materiais" a todos os entesestatais .

7.3. A Lei complementar do art. 23, parágra fo único; ausência de umverdadeiro "federalismo cooperativo" .

11.O Sistema Nacional do Meio Ambiente: falhas jurídicas e estruturais .

8. I. Formação de "sistemas" nacionais e estaduais de administração ...

8.2. Configuração legal deficiente e funcionamento precário do SISNAMA

8.3. O exercício desarticulado do licenciarnenro ambienta! nos diferentesníveis governamentais .

8.4. Virtudes e defeitos da Resolução n? 237/97 do CONAMA .

8.5. Estudo de Impacto Ambiental e discricionariedade administrativa

9. O poder de polícia arnbiental .

9. I. Evolução do conceito do "poder de polícia" da Administração Pública

9.2. A competência municipal para aplicar normas arnbientais superiores.9.3. Aplicação de sanções administrativas entre órgãos públicos de

diferentes níveis federativos ' .

"onclusões e Perspectivas

Bibliografia .

1 0 0

1 0 5

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9 6

Introdução

É o propósito deste trabalho contribuir para a melhor compreen-são de um dos temas mais importantes do Direito Administrativo-Arn-biental, que é a conceituação e definição do fenômeno dadiscricionariedade administrativa e seu devido controle por parte dostribunais. A maior parte das competências que as leis ambientais bra-sileiras conferem aos administradores tem c a rá ter discricionário, sen-do a tendência a graelativa restrição da margem ele liberdade ele decisãoou, pelo menos, a sua "contaminação" com os valores ar n b ien ta is. '

O estudioso encontra um número elevadíssimo de trabalhos na-

cionais e estrangeiros sobre o tema da discricionariedade, cujos autoresdesenvolvem teorias diversificaelas e linhas específicas de análise, di-ferentes pontos de partida e metodolcgias,? o que dificulta a compreen-são dos verdadeiros problemas. Ao mesmo tempo, há inúmeros juízes,promotores, procuradores e advogados que evitam uma discussão maisprofunda e acabam aderindo à jurisprudência tradicional, que costumausar uma classificação ultrapassada referente aos atos administrativos,que não consegue fornecer soluções adequadas aos problemas.

Apesar do grande volume de publicações sobre o assunto, valeressaltar que ainda não existe uma teoria firme sobre a discricionarie-dade administrativa e seu controle no Brasil, nos planos doutrinário ejurisprudencial' As contribuições dos administrativistas nacionais

mais importantes divergem bastante entre si, trazendo para a discussão

I Benjamin, A. Herrnan: Milaré, Édis. Estudo prévio de impacto ambient al, 1993, p. 61.

2 Na Espanha há grande proliferação de publicações, sendo a maioria dos autores fortementeinfluenciada pela doutrina germânica; cf. Bacigalupo, Mari ano. Lu discrecionalidad ... , 1997, p.15-43. °mesmo vale para Portugal (cf', Sousa, António F. de. «Conceitos indetenninados» ....1994, p. 86-103) e, acima de tudo, para a própria Alemanha, de onde provém a grande maioriadas teorias sobre o lema.

3 Cf. Moraes, Germana de O. Controle jurisdicional ... , 1999, p. 46-55, 76.

Discricionariedade Administrativa e Proteção Ambienta! 11



1 1 1 1 1 1i VI'Z Il IlIi " 1 !'II11 ,INI) 1 1 :IIIII)N<i"O 1 '01 1 1 1 1 1l 'S( '1 1V () lvld () ~ . 1 1 1 '1 .1i 1 11 1 I 1 1 1 1 1I' 1 1 1 '1 .\ j ll l isp l l ld('II (in l:S ll lIl Ige ir us espec ia lm en te da 1 \1 "1 1 1 1 1 1 1 1 ", ,1 1 1 1 1 1 1 ) s "('lll l('l 'i! OS ju rídi co s in detc rrn in ados" , a "m arge m de li vre1 1 '1"\' i 1 1 ,':1 0" , n "redu ção da di scr i c ionariedade a zero", ent re outro s.N':Il,~l'puís, contudo, po de-se ob se rva r um a evolução ciclica, ou a té um"iuu-rtuinávcl deb a te", sob re a di sc ri c ion a ri edade ad m in istr a tiva e seucun tI '() 1 ( , . i li d ic ial. 4

Por isso, pr etend e-se ap res en ta r aqui, de fo rma re sum ida , o s tó -

pir os ma is important es d essa di sc ussão e tec er a lgum as con sid eraç õe sI'I ll l l l (' 1 1 sua util ização e utilid a de no siste m a b ra si le ir o. Ao mesmoI"IIIPO, d ev em se r di sc ut idos os pont os duv idosos e os equ ívo cos dasll 'll J 'ia s ge rr n âni c as sobr e a discricionariedade, que , m ui tas vezes, já~1 I1 J 'l' J 'a l l 1 uma ref ormu lação no se u paí s de origem , sem qu e es te fa to1 1 :1 1 1 1 1 1id o di vul ga do por aqu i.

S0 m dúvid a, u ma d ou tr in a sob re os a tos d iscric ion ário s da Adr n i-lIi slru çã o e se u c on trole guar da c onex ão ín tim a c om o desenvo lvim en todo I~SLUd ode D ireito e do con stitu c ion a li sm o em ca da pa ís e, por isso,dvv c se guir , n e cessariament e, c am inh os próprios . Qua lqu er es tu do deD ir e ilo "comparado", po rtan to, deve ser dese n vo lvid o co m a devidasvn sib i lidade pa ra co m as di fe ren ça s das cond içõ es hi stóri ca s, po líti-

I'OS, socioeconôrnicas e c ultura is ent re os países.>De qu a lq uer form a, a d iscu ssã o sob re o as sun to se move sempre

entre os pól os p ri nc ip io lóg ic os do ac es so irres tr ito aos trib un a is, res -pon sávc is pelo c on trole d a co rre ta apl ica ção do D ir eito , e a auton om iad ll A dm in istração Púb lic a pa ra ex erc er a fu nção qu e lh e foi con sti tu -c ion a lm ent e ass egura da : escolh er , dent ro dos limi tes leg a is, a m elhorop c ;ü o a ser segui da pelo Poder Púb li c o di ant e de um a situaç ão co n -( 'rc la. 6

de fri sar tam bém qu e não será apr ofu ndada aqui a questão dasn ovas form as d e c on tr ole da di scric ion ar iedade adm in ist rat iva a travésdo s pr in c íp ios c on stituci on a is do art . 37 d a Const itu içã o Bra sil eir a .

I\ste tema de gra nde a tua l ida de e im port ân c ia es tá sen do tra tado , c ommuita propriedad e, por um númer o c rescen te de aut ores n ac ion a is, oque ju stific a a l im ita ção de sua a bordag em n os mold es des te tra b a lho.

,I llu c iga lup o, Mariano. Op, cit., p. 1 8.

~ C 1'. Krell, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e 1/ (/ Alemanha, 2002, p.o J Iss.

(j Sundfeld, Carlos A.; Câmara, Jacintho A. Controle judicial dos atos administrativos, 2002, p. 24.

12 ANDREAS J. KREU

Nu HOH II IIIIII[ l1 I1 I1 }d ll I'S ll l(\O si lu an a lisa dos os l i l l li tes lega is das

('ll l l l[H 'I('ll l;IIlS IIdll iÍ ll í:-; ll 'lIl iv l IS em uuuériu umhicntal, as sent a das no art.\ da Curtu II( 'd (' l '1 \1 . n sl0 tema está in t imam ent e liga do às fa lhas de

i l l lp lemenl a çúo lega l , de lon ge o m aior pr ob lema do Di reito Ambi ent a lbr asi le ir o . V eremos qu e o ar ran jo in stituc io n a l do Sistema Nac iona l doM eio Ambi ent e, in trodu zido em 1981, não tem levado aos res ul ta do ses perados, devi do a in coerênc ias juríd ic as e di ficul dad es de or dempr áti c a .

As sim , o \ic enc iam en to am b ient a l - o ma is im port an te in strum en -to prev ent ivo de pr oteção ecológ ic a - a té hoje, pode ser con ce d ido, deforma desartic ul a da, por todos os ent es federa ti vos, sendo ma is c omumain da a om iss ão ge nera l iz ada. A Res olução n " 237/97 do CON AM Anão pos sui força jurídic a pa ra mud a r o q uadro de ausên c ia de umverd adeir o federalismo cooperativo n o B rasil . A lém di ss o, a res po n sa-bi l id a de adm in istr a ti va ambien ta l sofreu um a re gul amentaç ão b as tant econfusa pe la rec en te Lei da Na tureza , res ta ndo séri as dúv idas a res pe i-to da or dem de preferên c ia n a apl ic ação de san çõ es .

Nesse c on tex to , m er ec e a ten ção es peci a l o "po der de pol íc ia" dosdi ferent es n íve is governamen ta is, en tend ido pela dou trin a progres sivacomo verd adeiro poder-dever. O c on c ei to co nt inua , no ent ant o, ge ra n -

do per pl ex ida de, esp ec ia lm en te n a área da pro teção am bi ent a l , onderes ta n ão resolvid a a qu es tão da a tu ação cumula t iva e da aut uaç ãorec ípro c a de órgã os esta ta is.

Disc ri c ion ar ied ade A dm ini str a tiva e Pro teção Amb ient a ! 13



· Parte I

o controle judicial dosatos administrativos discricionários

na área da proteção ambiental



1. o fenômeno da discricionariedadeadministrativa e o seu tratamentotradicional no Brasil

1.1. A concessão legislativa de liberdade de decisão à

Administração Pública

No antigo Estado de Polícia da Europa dos séculos XVI a XVIII,a discricionariedade ainda era considerada genuína expressão da so-

berania do monarca. Com o advento da Revolução Francesa, iniciou-seuma crescente preocupação com a proteção dos direitos individuais docidadão, especialmente a sua liberdade e sua propriedade.

A partir do início do século XIX, aumentou a produção legislativados novos parlamentos criados em vários Estados europeus e america-nos. Do Poder Executivo foi retirada a prerrogativa de editar leis, e avontade do Rei, substituída pela vontade geral do Povo. A partir dapragmática teoria da separação dos Poderes, começou-se a impor limi-tes às atividades dos órgãos estatais, especialmente da Polícia, tudo emdefesa dos direitos dos cidadãos. Surgiu também a distinção entre oGoverno, como atividade política e discricionária, livre da apreciaçãojudicial, e a Administração propriamente dita.

O grande desafio do jovem Estado de Direito era conciliar a tradi-cionalliberdade decisória do Executivo com a observância do princípioda legalidade, ganhando crescente popularidade a idéia de que a Ad-ministração Pública devia ser regulamentada tanto quanto possível esem lacunas pelas leis e controlada plenamente pelos tribunais." Nesse

7 Bullinger, Martin. vcrwauungsermessen it n inoderneu Staat, 1986, p. 131.

Disc ric ionaried ade Adm in istr a tiv a e Proteção Am b ien ta l 17



!'IIIII" ,'III , :1 d i"l li l ;in ll l l/ il 'd i ld l) IId l ll il l l S ll l ll ivl I C l l llll \'1 1 1 l il I ,C 'I l 'IIIIH id l~1 ,1 1 1 1 1 1 1 1 11 :Ofp ll 1 · ..1 1 '1 1 1 1 1 1 0"kl l l ro do I\S ln do d l ' D ir c uu , 1 1 1 1 1l:l 'iq l lk iod ll 1 1 1hií nu il 'da ll l ' II IU II:tI ' '1 l 1 i<:ll ,qu e deveria, por qualquer meio, se rn li ll lÍl l :ld l l ,

SOIl IV Il It: "p ôs muitos a nos de de b a te pol íti c o e ju steó ri c o, a d is-1 1 ititlll i l l 'il 'd l lt!e pu s s ou a ser ac eit a c omo verd ad eir a n ecessid a de pa rah n lu li tur a Admin istra çã o Púb l ic a a a g ir c om mais efi c iên ci a n a o rga -1 1 i/1 l\'jIO dos se rv iço s pú b l ic os e no a tend imen to das múltip las d ernan -.In s I' re iv ind i c açõe s das soc iedad es in du stria l iza da s. f F i cou evi dent e

que, perante a di n âm ica do mundo modern o, ond e sempr e vê m sur g in -do sit ua ções n ovas e im prev istas , que ex ige m um a a tua ção célere el ,rf l 'H /', da Adm ini str aç ão, o leg isla dor es tá im poss ib i l i ta do de regula-

tu r n t u r todos os poss íve is c as os de modo an te c ip ado e em deta lhe s. Já1 1 0 fim do séc ulo XVII , John Loc ke ti n ha af ir m ado qu e "mui tas qu es -IIH 'S há qu e a lei n ão po de em abso lut o pr ov er e qu e deve m se r de ix ad asI 1 di sc ri çã o d aqu ele que tenha n as m ãos o poder e x e cut ivo , para serempor ele regula da s, conform e o ex ijam o bem e a va nt a gem do público"."

Por iss o, há ra zões de ordem ma teria l pa ra a e x istên c ia da d isc ri-c ionaried ad e, que re sul ta d e um a "ab ertu ra no rrn a ti va", quan do a leic uuf c re ao adm in istr a dor um a m arg em de lib erd ad e para c on stituir o

D ir eit o no c a so con c re to . Nessa órbi ta d e liv re deci sã o pr eva lec e suau vu liação e vo n ta de , qu e é, v ia d e reg ra, n ão ou pouc o sin d ic áve l pe losIri b una is.lo

Pod e-se a firm a r qu e o ex erc íc io de d isc ric io n a riedade sign if ic aum a "c ompetên c ia pa ra a c oncreti za ção do D ir e it o nos mo lde s de um aIix uç ão fin a li sta an ter ior". J I O leg isla dor sempr e va i con c eder um graumaior de di sc ri c io n a ri edade ond e as c ir c un stân c ias da rea l id ad e, qu ede ve se r reg ul am en ta da, d ifi c il m en te sã o pr evi síve is, e o a lc an ce d eum determ in ado fim ex ig e o ex erc íc io de conh ec im en to s es pec ífic osda Adm ini stração par a ga ra nt ir um a dec isã o ju sta e co rr e ta no c as oc on c re to,

Tamb ém não se deve olvid a r que, n a modern a "s oc iedade deri sco " (U. Bec k) d e um mun do glob a li zado, aum en ta ram , de forma

V I· III )'l lIll ., II , IIN !,l ll ld l 'lI ll1 !! du'~ pIIV I'IIIlI~ uuviouui« t· xuluuu-iouuix (I'\'I' Íl II IIIIS , loruix), ql l l ' \k l :1 I11 1 1 c nl rc nt a r IlOV OS des afi os l ig ado s aojl J ()g l 't~s so (b IS t'i ('J lI 'III~ nuturais (v .g.: energia nuclear, b iotc cn olog ia ) eda degradação e cxu u stu o do s rec ur so s na tura i s (água , a r, solo, fl o ra,tuuna, pa isag en s ctc.).

Além di sso, os pa íses c ham ados de "sub desenvolvidos" ou (m e-lhor) de "periféric os" , on de "as p rom ess a s d a mod ern idade c on t inuamnão cumpr idas", são ob riga dos a desenvo lver es fo rço s herc úl eo s parac om b a ter os an t igos e c ad a vez m ais ur gent es p rob lem as c ausa do s pe laex c lusã o soc ia l d e g ra nd es par te s de sua popu la ção, em busca d a im -plan tação de um verd ad eiro Esta do Soc ia l , que, no Bras i l, segun doStrec k, "n ão passou de um simu lac ro . '?

Nessa m issão , o mod ern o Esta do In te rve n c ion ista trab a lh a c om ascham ad as "n or mas -obje tivo " 1 3 ou "norm as de c ri ação" (Gestaltungs-normen), qu e po ss uem uma pr og ramação fin a li sta e serve m de ba sejuríd ic a n a ir nplern en ta ção de pol ít ic a s pú b l ic as pelas o rgan izaçõesburoc rá tic as govern am en ta is, qu e deix a ram de se r ap en as ex ecutoresde no rm as pr ee sta b e lec id as pe lo s Le g isla ti vo s e, n a verdade , detêm asin fo rm ações estr a té g ic as e o know how da orga ni za ção dess as políticas."

Esses standards leg a is têm por fun çã o im por m etas , res ul ta do s e

fin s pa ra o pr óprio Es tado , se m espec ific a r os m eios pe los qu a is devemse r a lc a n ça do s, c on ced endo ao Poder Ex ec uti vo um a la rga m a rg em dediscricionariedade.P Par a rea l iza r essa a b ertura , m u it as le is ut i l iza mc on c e it os vag os e fluidos, qu e co n ferem à Admin istra çã o um âmb i tode res po n sab il id a de pr ópria pa ra ava liação de qu estões téc n ic as, po l í-t ica s, va lora ti vas , a ponderação de in teres ses c ont ra di tóri os ou a apr e-c iaç ão de evo luções fu tura s.

Por isso , há b as tan te va riaç ão n a densidade normativa das le isad m in istr a ti vas , es pe c ia lm en te n as áreas d a saúd e púb l ic a , do fom en toe conôm ic o, do pl an ejamen to es pa ci a l , d o co n tr ole ur b a n ís tic o e dapro teç ão am bi en ta !. A es trutura n orrn a ti va d es se s d iplom as lega is tam -

bém não é uni fo rm e: n em sempre e les são pr ogram ados n a form acondicional, se guindo o c ódi go "se A ac on tec er, en tão seja B", c ar a-terí sti ca do D ir eito Privado e do D ireito Pen a l .

H Co sta, R eg in a H . Conceitos jurídicos indeterminados.. .• 1989. p. 38.

I) l.ocke, John . Dois tratados sobre o governo (1698). 1998. p. 529.

10 A p rópria pa lavra discricionariedade tem lisua ra iz n o ve rbo la tin o discernere, o qu e sign if ic ase pa ra r, d istin g ui r ou av a li a r.

11 Stu rck, Christian. Das Yerwaltungsermessen ... , 1991. p. 167.

12 Sirec k, Len io L. Jurisdição constitucional e liermenêutica. 2002. p. 115.

1 3Dc rani , C ri sti an e. Direi/o Ambiental econômico. 1997, p. 201.

1 4 Di Pietro, M. Sylv ia Z. Discricionariedade administrativa .... 1991. p. 22.

1 5 Fra n ça , Vladimir R, tnvalidação judicial da discricionariedade ...• 2000, p. 34.

18 ANDREAS J. KREU Di sc ric iona ried ade Administr a tiva e Pr oteç ão Amb ient a ! 19



Mlltlll~ 111'/,0,1'"t'XIIl,., /(ogllIS (kixlIlIl dI' Upl'l'S('IIIIII' li', Ilillllu(llllIifi

lIi'l(lfl·,II'.I' dI' 111\111)' pl't'St'l't'Vl'll1 íl pcrscguiçuo de dl'Il'I'IIIIIIIIIIII" IIl1j,'li

V II • " I'iIlS t' metux, () que ncccssuriumcntc abre uma muiur I illl'l'dildl' de,il'l'is!lU pllro os governos c os órgãos administrativos que as implerncn-

111111.Nas 1I0rl11t1Ssobre planejamento administrativo (setorial e espa-rlul ), o "esquema se-então" foi substituído quase totalmente pelo"esquema fim-meio";"

Tecnicamente, essa diminuição de vinculação legal se opera atra-

Ws do LISOde conceitos jurídicos lndeterminados e da concessão dedtscrtcionoriedade, dois termos que podem ser distintos, mas servempura o mesmo objetivo, como veremos adiante. A origem desses con-ccitos indcterminados é o Direito Privado, no qual o juiz deve concre-

IIzur diariamente termos como "boa-fé", "vícios ocultos", "bons

costumes", referentes a contratos etc. Na área do Direito Administra-

IiVO, no entanto, os tribunais normalmente só controlam as decisões

que já foram tomadas anteriormente pelos órgãos administrativos.

nde os parlamentos criam textos legais com pouca densidadercgulati va, usando conceitos abertos e vagos, ou concedem amplos

espaços de decisão para escolher os meios adequados para a solução

dos casos concretos, diminui a vinculação da atuação da Administração

Pública. Nesses casos, o legislador transfere para a Administração umaparte de sua "liberdade de conformação legislativa" (gesetzlicher Ges-toltungsspielraumy.n Visto por este ângulo, a discricionariedade é "a

Icrrarnenta jurídica que a ciência do direito entrega ao administrador

para que a gestão dos interesses sociais se realize correspondendo àsnecessidades de cada momentov.'!

Essa densidade mandamental das normas varia segundo as exi-zôncias materiais para a solução dos problemas nas diferentes áreas do

Direito Administrativo e encontra os seus limites no princípio da "re-

serva da lei" (Vorbehalt des Gesetresi, segundo o qual o próprio Le-~islativo, em virtude de sua maior legitimação democrática, deve

decidir sobre as questões públicas mais importantes, especialmente

onde houver in ter ferências nos direitos fundamentais dos cidadãos,

mas também onde o Estado Social efetua prestações, que devem ser

tlisll'illllftl:ls til' 1'11111111Ildl'lIudll II iglllllilúriu (IJ..t:.: sllhvl'II~·tks).II) Nl's

SUS úrcus scnsfvcix, U~I 1I11IlIlI\Sque atribuem poderes à Administruçaol'uhlica devem ser ('sl)(·('~/i·('(/.\'. e não somente genéricas. No entanto,lI1Ha excessiva reserva da lei entraria em choque com o princípio da

divisão equilibrada dos Poderes e menosprezaria a legitimação demo-crática dos outros órgãos do Estado.ê?

Dessa forma, há cada vez mais decisões e medidas administrati-

vas que somente podem ser tomadas na base de uma ponderação das

condições e circunstâncias concretas e que não são abertas para umaprevisão legal mais densa. Nesses casos, a norma legal recua em favorele uma decisão justa na situação individual.ê! Outra conseqüência

dessa reduzida intensidade da programação normativa é uma restrição

do controle judicial, que sempre está adstrito às leis e ao Direito.

Assim, pode-se afirmar que a independência do administrador

frente ao legislador e a sua independência em relação ao controle

judicial são "as duas caras da mesma moeda't.P O grande problema

reside justamente na fixação racional: até onde pode e deve ir o con-

trole judicial dos diferentes atos administrativos.

1.2. Evolução da matéria no Brasil: a distinção rígida entreatos "vinculados" e "discricionários" e o seufracionamento em elementos

Ainda prevalece em muitos manuais do Direito Administrativo

brasileiro a distinção rígida entre atos administrativos vinculados, de-

finidos como aqueles atos para os quais "a lei estabelece os requisitos

e condições de sua realização, deixando os preceitos legais para o

órgão nenhuma liberdade de decisão", e atos administrativos discricio-nários, que "a Administração pode praticar com liberdade ele escolha

19 Cf. Ossenbühl, Fritz. AlIgemeines verwaltungsrecht, 2002, p. 199ss.; Canotilho, J. J. Gomes.Direito Constit ucional.s., 1998, p. 639ss.

20 Zippelius, Reinhold. Teoria Geral do Estado, 1997, p. 395. Uma restrição parcial da reservada lei representa a "teoria da essencialidade" (Wesentlichkeitstheorie) da Corte Constitucionalalemã, que exige do legislador somente uma "decisão orienrudora", mas deixa ao Governo e Ü

Administração a regulamentação do "núcleo central" do assunto, na medida em que a essênciade uma questão administrativa a justifique ou a exija.

21 Ossenbühl, Fritz. Op. cit., p. 206.

22 Bacigalupo, Mariano. La discrccionalidad ... , 1997, p. 84.

)(1 Sousa, António F. de. «Conceitos indeterminados» ... , 1997. p. 113.

)7 Hofrnann, Christian. Der Beitrag der neueren Rechtsprechung ...• 1995, p. 745.

)8 Fiorini, B. A. apud Di Pietro, M. Sylvia Z. Discricionariedade administrativa .. , 1991, p. 42.

2 0ANDREAS 1 . KREU Di sc ric ion aried ade Admin istr a tiva e Pro teçã o Amb ient a! 21



d ll ', ,'1 1 1 :1 1 I1 1 1 ~lid (l , i ' S I 'II d l ',~ l ill l l l :lI io , d e sua < ':() IlV I:ll il~II I,1 I1 .iI: li ll :!II IH lIllI l lid lld l ' t ' d o III 1H lo dl' Sll ti t 'l:l l liza~ao". 2.l

SI 'II I duvidu, ex istem medidas em que a a tuaç ão adm in istr a tivaI~,~I(Ipl l 'Il :tl ll l 'l ll l' pr cd c rc rrn ina da pe lo tex to lega l, com o ocorre n a edi-,'111) d t· ntos qu e têm como obj eto c á lc ul o s ma tem átic os (v.g.: d ire itouihutrir! o , de pr evidên c ia , de remu ner ação ) ou tra b a lha m com conc ei-lo s pl vn am c ruc ob jet ivo s (v.g. : ida de de pess oas , d istân c ia en tre pr é-d ios 1 '1 <.:.) . Es tes "con ce it os determ in ados", no en tan to , represe n tamIIpl 'l l ílS li m a ín fim a par te do s ca so s qu e b a tem às po rtas do Jud i c iário .

M uit o ma is c omun s sã o c on ce itos lega is, que po ss uem n atu re za('/II/Jfric(/ C descritiva, refe rind o- se a ob je tos que partic ip am da rea li -dad e, isto é, que são "fund am en ta lm ent e perc ept íveis" pelos se n tidos ,1'01110 "hom em ", "a n im al", "fruta ", "c asa ", "óbi to ", "doe nça", "aciden-tv", "verm elh o", em que norm a lm ent e su rge m pouca s dú v id as a res -peito d as possib i lid a des d e in terpre taçã o . O c on teúd o des ses co n c eitospodc ser fix a do obj eti vam en te c om rec ursos à ex peri ên c ia comum ou:t conh ec im en to s científicos.>

Mais ab er tas (e compl i ca da s) se apre sen ta m as no rm as que utili-.n m con ce itos normativos-ê e , espec ia lm en te, os valorativos, co mo"in teres se púb lico ", "util idade pú b l ic a", "urgê n c ia ", "pob reza" , "id o-

n e id adc pes soa l", "not óri o sab er ", "cond uta i lib a da" , "b on s c os tum es ","va lor hi stóri co ou artístic o" , "estéti c a d a pa isagem" ou "co nd içõ esI1 l I1 b ic n ta is sa lu b re s" . A in terpr etaç ão desses con c eit os pe lo s órg ãosad m in istr a tivo s e seu contro le jud ic ia l é b a sta nt e pr ob lemáti c a , c omove remos adi a n te .

nt re ta n to , va le frisa r, já n esse pon to, que a vi n c ul ação dos agen-r c s adm in istra ti vo s aos term os emp reg ado s pela lei apr es en ta um ava ri açã o m eram en te gra dua l . Por isso, o a to adm in istr a ti vo "vi n cu la -do" não pos sui uma na tu reza d ifer en te do a to "d isc ri c io n ário", se ndo1 1d ifere n ça no grau de li b erda de de dec isão c on c ed id a pelo leg islador,/IICllltitativa, mas não qualitativaév A dec isão adm in istr a tiva osc i la

1 :111 11' W , pI) lo ", d i l pl l 'II II V II l l 'II II1 ,'III) I' da plcnu di sn it'II) J1 (1 1 icdudc, I\SSI:S

\ 'X III'IIII)H , II Il 1 '1 I1 1 1 1 1 1 1 l,llasl ' 1 1 \\() cxistcu: nu p r á t i c a : ti intcusidudcv in c u l n tó r i u d l'jll' lHk da den sid ade mandumcntal dos diferentes ti po sde term os l iugüfsticos utilizados pela res pec ti va le i .

A quuli fic ação de um a to adm ini stra tiv o como "p len amen te vin -cul a do" - a in da c omum na dou tri n a e ju risp rud ênc ia do Brasij27 -pa rece remont ar aos equív oc os da Es co la da Ex eg ese, que p reg ava queno rm as leg a is "se rv iriam de pr on tuários re pleto s e n ão lac uno so s pa ra

e1 ar solu ção ao s caso s co n c ret o s, c a b end o ao aplic ado r um papel suba l-ter n o de automa tam en te (sic) ap li c a r os coman dos pr év ios e ex terioresde sua vontade't.P Ao mesmo tempo , a id éia de "c on c eito s tec n ic ame n -te prec isos" c on sti tu i um leg ado d a Jurisprud ên ci a de Conc eito s (B e-

griffsjurisprudenr), qu e ac redi tav a n a d ef ini çã o da "ún ic a soluçã oco rr eta do ca so específico"."

Está c om razão M el1 030 quando c ritica qu e a "sirn plific a da lin gua-ge m vert ida n a fór mu la 'at o d isc ri c ion ári o ' e 'a to vinc ula do ' tem le-va do a "in úm eras e d esn ec ess ária s c on fu sõ es" e "des pert a do aen ga n osa sugestão de que ex iste um a radi c a l an títese en tre a tos d e um aou de ou tra des ta s supostas categorias an tagô ni c a s". Seg undo ele ,des sa fa lta de preci sã o c on c eitua l "res ul ta o daníssimo efe i to de ar red ar

o Poder Jud ic iári o do ex am e c omple to da lega lid a de de inúm eros a tose c on se qüen te compr om etim ent o d a defes a de di re itos ind iv id ua is". N ave rd ade, "vin c ula ção e di sc ric ion aried ad e se en tr e la ça m " em vá riosaspe c tos, tema es te de qu e tra tar emos adi an te .

Para os (des)c am in hos da dout rin a br as ileira n esse c ampo, certa -m en te c on tri b uiu a Lei d a Ação Popula r (n ° 4.717/65), qu e es ta b e lec euum a sub d ivisã o dos a tos admin istr at iv os em di feren tes elementos e osconceituou.ê! De a c or do co m es sa c lass ific a ção, a do utrin a c on sid era

22

27 Cretella Jr., José. Controle jurisdicional do ato administrativo. 1998. p. 148ss.; Gasparini ,Diógenes. Direito Administrativo, 1995. p. 87s.; Reis. José Carlos V. dos. As normas con stitu-cionais prograuiáticas ...• 2003, p. 197s.

28 Freiras. Juarez. Os atos administrativos de discricionariedade vinculada aos princípios, 1995.

p.325.

29 Neves. Marcelo. A interpretação jurídica no Estado Democrático de Direito. 2001. p. 358.

30 Mello, C. A. Bandeira de. Relatividade da competência discricionária, 1998. p. 50s .. 55(destaque no original); no mesmo sentido: Poltronieri, Renato. Discricionaríedade dos atosadministrativos .... 2002, p. 135.

31 "Art. 2° - São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigoanterior, nos casos de: a) incompetência; b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexis-tência dos motivos; e) desvio de finalidade. Parágrafo único - Para a conceituação dos casos denulidade observar-se-ão as seguintes normas: ( ... ) c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o

1 .\ Mcirelles, Hely L . Direito Adlllinistrativo, 1989. p. 143s.; cf. também: Medauar, Odete.l üroito Administrativo moderno; 2000, p. 125s.

·1 cr. Sousa, Ant6nio F. de. «Conceitos indete/'lIIinados» ..• 1997. p. 25s.; Couto e Silva. Alrnirodo. Poder discricionário ...• 1991. p. 232.

2.~ Estes seriam os conceitos. que não são simplesmente perceptíveis pelos sentidos. mas quepodem ser compreendidos somente em conexão com o mundo das normas, como roubo. menor,rostunenra etc. (cf. Sonsa, Ant6nio F. de. Op . cit .• p. 27).

'c , Rupp, Huns B. "Ermesseu", "unbestinunter Reclitsbegrif]" ...• 1987. p. 459.

ANDREAS J. KREU Di sc ri c io n a ried ade Adm in istr a tiva e Proteç ão Amb ient a l 23



t,II'III 1 'IIIIl'l ""I'II IPI(' viuvu lndnx " 11('(lI/lI/('(/'l/l'io do ul o (:II I'l lil li\ !1 I11 I"~ \lddll ll lÜ il ll i ldll li lli . ..• IIIIIVI) lt u hi litnrln), 11SlIlI/O/'II/O (rev l:slillll lIlIIJ I!"~II\I'IIJI'do :tl ll) I' li SIIII./i'/I(/litl(/r/I' (resultad o ti se r a lc ançado (;011\ l i pr ííl leu do

1 11l ), 1 'l lqll:llllO o seu motivo c o seu objeto "c onstitu em a res idênc ialI ill lll 'ill da discricionaricdadc administrativa'<tê e po dem agasa lh ar oII/I'rito du dec isão.

Consideram-se o motivo (ou a causa ) do ato os pr essupo stos fáti-m~ 1) 11jurídicos que determinam ou autor iza m a sua rea li zação , pcden-

dl l vir cx pr essa em lei (ato "vin cu lado") ou se r deixa do ao critér io doill l tll ill islrac lor (al a "di sc ri c ionário") quanto à sua ex istên cia ou valera-,dI), () motivo material res ide na situaçã o ju rídi ca subjet iva qu e ense-

ill l l 1 1 ex pedi ção do ato , enq uant o o motivo legal advém da pr evisãoII'H al nhstra ta do fa to jurídico -admi ni strat ivo.

('011 10 o objeto (ou con teúdo) do ato admi ni strat ivo é tom adoill jllilo que o ato dispõe, enu nc ia, cer tific a (o efeito jurídico imedia to) ,

Iltllll 'nd o se r vinc ulad o, quand o a lei estabelec er um único como pos-

t i (v« I pa ra a tin gir deterrn in ado fi m, ou discr ic ionário, quand o hou ver

vn rios obj etos, e a Administraç ão pu der esc olh er um deles para alcan-,~1 I1 'II mesmo fim. 33

No Br asil, a discussão sempre tem girado co m mais in tensidade

1' 111torn o da finalidade do ato. Foi o Di reito francês que mais in fluen -vinu <I doutrina no trato do tema da di scr ic ionariedade e seu controle,1 \' lId o a teor ia do "desv io do po der" idétournement de pouvoir) sido

nmp la rn cn te ado tad a por aqu i. > ' Seg undo ela, devem ser anulados atosI'(l lll Iins estranh os ao int eresse públi co ou atos empreg ados para al-runçar fin s administra tivos diversos do s previstos na lei.35 Até po uco

11 '1111 '1 1 I11 '(L~.I1 ~'1 ill ld l' IIl lil ll l ia das \'(1 111 1bu i ,'()('S lia li tc ru tur u u dm ini x-

1I 'II1 ivisla 1 \'11 1 SI' 1 1I1I11"d(l f i di scussão desses aspec tos . . !"

A rcl'cridu (-"J 'as e tia doutrina nac iona l no co mb ate ao desv io dat'inu lidu dc dos atos adm in istra tivos ce rtamente foi justific ada , se con-sid eramos os fenômenos do nepotismo, do c lienteli smo, da corrupçãoe ela falta dc uma c lara sep aração entre o espaç o público e o pri vado,pr oblema este qu e, a té hoje, ta lvez se ja o maior da Admin ist raçãoPública brasi le ir a.??

Esse tipo de co ntrole, contu do , não reso lve o problema da possi-bi lid ade da revisão de decisões admini stra tivas n as di ferentes áreas de

in tervenção do Es tado mode rn o, ond e um a boa parte da dout rina e dajuri spr udênci a costuma alegar a impo ssibil idade do con trole do "mé-ri to "38 do ato adm inistrat ivo, qu e assin a la o nú c leo da discricionarie-dade, resul ta do de co nsid era ções extra ju rídi cas, de oportunidade ouconveniência, os quais se riam imu nes à rev isão judi c ia l. No entanto, a

in vocação pouco refletida da orientação ju risprudenc ia l, segun do aqual desca be ao Poder Judic iár io inva dir o mérito da dec isão adrninis-

tra ti va , aca ba ex c luindo da apr eciação judic ia l uma sé rie de situaçõesem que ela se ria possíve l .

A próp ria pa lav ra mérito, oriunda da do utrina ita li ana , "tem rece-

bi do um tratamento frag ment ário e pouco homog êneo " na doutrin abr as ileira e significa nada mais do qu e o res ultado do ex erc íc io reg ula rde discricionariedade.ê? É lamentáv el que a e xpr essão tem se rvido de

"palavra mág ica que detém o cont role do Poder Judiciário sobre os atosda Administração";" Ent retan to, va le ressa ltar que, hoje, no Direito

36 v.g.: Fa rias, Edilsom. Op. cit.: Hen tz, Antonio S. Consid erações atuais sob re o cont role dadisc ric ionariedu de, 1993 . p. 130ss.: Cadern uriori . Luiz Hcnrique U. Discricionuriedade adtniuis-trativa no Estado Constitucional de Direito, 2001, pussitu, Ne sse contexto, o au tor mais ciradé o português A. Rodr igues Queiró (Ref le xõe s sobre a teoria do «desvio de poder» em DireitoAdministrcuivo, 19 40 ; A teo ria do desv io de po der do Di reito Ad min istra tiv o, Rev. de DireitoAdministrarivo, n" 6. p. 41ss .).37 Barroso, Luís R. Público , privado e o futuro do Estado no Bras il. 2003, p . 1 07; so br e ofenôm en o d a corrupção e os meios jurídi cos para o seu co mbat e, vicie Sarmento, Geo rge.lmprobidade administrativa, 2002, p. 25 ss.38 A Lei n . 221 , de 1894 , reza va , no seu art. 13, § 9, a): "( ...) A autoridade judici ária fun dar-se-aem raz ões jur ídi c as, ab stendo-se de ap rec ia r o merecimento dos ar os administra tiv os. sob o pont ode vista d e sua conveniên cia o u o portuni dade"; cf. Couro e Sil va , Alrniro d o. P oder discr ic ion á-rio ... , 199 1 , p. 2 35s.39 More ira Ne to, Diogo dc F. Legitimidade e discricionariedade, 1991 , p. 31 s., 34.40 D i Pietro, M. Sylvia Z. Discricionariedade administrativa ... , 1991, p. 91 . C. R. de S iq uciraCas t ro o bserva que "vigora no Br as il u ma perigo sa indisposição, tant o dout rinária quant o juris-prud enc i a l , para o contr ole meritóri o d o s a t os di sc ric ionários (. .. )" , fa to que, seg undo ele, "rev ela

lI'hll l lll d odo ato im porta em vio laçã o de lei, reg ulamen to o u outr o ato norrna uvo : d) a inexis-1~1 ll 'i1los motivos se ver ifica quando a matéria de fato ou de direito. em que se fundamen ta o1110, érntnerialmente incxisiente ou iuridicamente inadequada ao resultado obtido; e) o desv iod ,' [lnalidade se ve rifica quando o age nt e pra tic a o a io visa nd o a fim diverso daquele prev isto,nplrcil ll ou im plic itame nte, na regra de competên ci a." (Destaq ues nossos.)

1.' J lrlll l~·II.Vladirnir R. lnvalidação judicial da discricionaríedade ... , 2000 , p. 10 0.\.I C1 '.Mcirc ll es , I-Iely L. Direi/o Adniinistrativa, 1989. p. 1 30s. ; S eabr a Fagundes, MigueJ . O1 '1111 ti 011 ' dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, 198 4, p. 21ss.t.1 Di Pic tro, M. Sy lvia Z. Discricionariedade administrativa ... , 199 1 , p. 95 : Ma ncuso , Sa ndraR. 1 \ concreção do poder discricionári o .. .. 19 92, p. 66; Mello, C. A. Bandeira de. Discriciona-itvttor :« e controle judicial, 1998 , p. 49 -83 .

t . , I\xc mp lo s c lássicos são a rem oção de fun c ioná rio para fin s de pun ição c a fix ação de horáriosdl' linhas de ônibu s, que se rve de pretex to para benef ic ia r determ in ad a empr esa; c f. Fa ria s.IlIl il som. Técnicas de controle da discriciollariedade administrativa, 19 94 , p. 163ss.

4ANDI?EAS J. KREU_ Disc ri c ion aried ade Admi n istrat iva e Proteção Am bien ta l 25



1'1I~lIlvn hlil},ilt;iltl, IIH',XISll' (J\llIlqm'l' I'('grll uccrcu !lU}, lilllile" d(1 ((\1111<1h-jllll~dl('i(llllll dn disl'I'il:iolltlriedadú, Em geral, pode SI: 1111111\:11u eI 1!,'\lell,~il l) (' o ulcuuce do controle judicial da atividade administruti va1:IIIISlilll('llI, ulr hoje, matéria pouco pacífica no Direito brasileiro."

I\. n-Icridu subdivi são do ato administrativo em seus elementos,1111erdade, tem contribuído pouco para uma mais acurada análise dalI)rllllgCI1L:ia c cio controle da discricionariedade, sendo ela talvez atél\~sp()lIsável pela generalizada e indevida simplificação (ato vinculado

x UI() discricionário) do fenômeno da liberdade de decisão do PoderI~Xl:t'lIlivo. Passos afirma que este "fracionamento artificial" do ato[urfdico administrativo "exerce uma função de imunização dos elernen-tos clu u nad os 'internos' (finalidade e objeto), excluindo-os da aprecia-\~il()do magistrado ( ... )".42

Também não convence a classificação em motivos "expressos emlei" c motivos "deixados ao critério do administrador". Afirmações('OIllO "o motivo, quando expresso em lei, será um elemento vincula-do",1J ou "embora o motivo fático possa constituir elemento discricio-

nnrio, o motivo legal sempre será vinculado'r" pecam por nãoconsiderar suficientemente a relação complexa e dinâmica entre osvuriudos tipos de pressupostos (técnicos, de experiência, va lor ativos,

Ik pr og nos e etc.) assentados nos textos legais e a sua concretizaçãopelos intérpretes nos casos concretos." Deve ficar sempre claro que orrau da vinculação do "motivo" depende da densidade c once itu a l-Iin -g(1(stica dos termos empregados na respectiva lei, que é altamentevilriável.46

Nu l:illlllllll, 1111111'l' ()!lsl'rvill' 11111111('111UI' li IlltHI"I'II!1 duuí ri unhlllsikiril do l>irl'!lol\.dllllllislrlllivo defend e COI1 1 vcc mênciu LI amplia-çtlo do controle jurisdicional da discricionariedadc; ao contrário, ajuri sprudênc ia , até hoje, apresenta uma "atitude mais contida de auto-restrição" quanto ao controle do mérito do ato adm in istra tivo . i"

11du lut riu do Estado no Brasil e sua funç ão autoritária. em cujo âmago desc an sa a proeminênciac 11incontrastubilidade dos agentes governamentais em face do cidadão comum" (O devidonrocesso legal e a razoabitidade das leis. 1989. p. 186s.).

I 1 1 1'1'lInça. Vladimir R. lnvalidação jiulicial da discricionariedade ...• 2000. p. 122.

- 1 2 PIISSOS.Lídia Helena F. da C. Discricionariedade administrativa e justiça ambietual; 2001.p.457.

,)1 Mcirelles, Hely L. Direito Administrativo .... 1989. p. 130; Gasparini, Diógenes. Direito1 1 dnünistmüvo. 1995. p. 65s.

- l i I Cf', França. Vladimir R., Invalidação judicial da discricionariedade, 2000. p. 101.

- 1 5 Vale frisar quc a Lei n" 9.784. de 1999. que regula o processo da Administração Públicajll'tleral, não menciona mais o motivo do a to . que. em termos rígidos. nem faz pane dele. masrepresenta o "suporte fático" da tomada da decisão administrativa; cf. Figueiredo. Lúcia V. Cursodi' Direito Administrativo, 2001. p. 178s. Sobre o complexo processo de aplicação dos conceitoslega is nos fatos vide Pol tronieri, Renato. Discricionarieüade dos atos administrativos.. .• 2002.p. I64ss.

4(>Cf', Di Pietro, M. Sylvia Z. Discrícionariedade administrativa .... 1991. p. 54.47 Moraes, Gerrnana de O. Controle jurisdicionnl ...• 1999. p. 53.

26 ANDREAS 1 . KRELL Disc ri c ionarieda de Adm in istra tiva e Pro teç ão Ambien ta l 27



2. A teoria dos conceitos jurídicosindeterminados

2.1. Origens da teoria alemã dos "conceitos jurídicosindeterminados" e as mudanças doutrináriasnesse país sobre o assunto

Normalmente, os diplomas jurídicos são compostos por duas par-tes: a hipótese da norma, onde são descritos os fatos que podem ocorrer(fato-tipo)," e o seu mandamento, no qual se definem as conseqüências

jurídicas que incidem caso os fatos descritos ocorram."É importante ressaltar que, dentro do âmbito da discricionarieda-

de, devemos distinguir entre a decisão do órgão administrativo, se elevai agir ou não, e a decisão do órgão, como ele vai agir, o que envolveo poder de escolha entre várias possibilidades. A íntima interligação eas interdependências entre essas duas partes do ato administrativoserão abordadas em seguida.

No fim do século XIX, na Áustria, Bernatzik entendia que con-ceitos abertos como "interesse público" teriam que ser preenchidospelos órgãos administrativos especializados, sem a possibilidade darevisão da decisão pelos tribunais. Tezner, contrário a essa teoria,exigia um controle objetivo de todos os conceitos normativos - inclu-

sive os vagos - das leis que regiam a relação entre a Administração eos cidadãos. 50

48 Pontes de Miranda utiliza a expressão suporte [ático, que se aproxima mais ao termo alemãoTatbesiand; a conseqüência (uu o mandamento) da norma, nessa teoria, é denominado preceito.

49 Di Pietro, M. Sylvia Z. Discricionariedade administrativa ...• 1991, p. 50.

50 A respeito dos detalhes dessa disputa no antigo Direito Administrativo da Áustria e daAlemanha, vide Sousa, António F. de. «Conceitos indetenninculos» ..., 1994, p. 34-44.

Discr ic íon ar iedade Administra tiva e Pro teç ão Arnb ien ta l 29



NIl l 'I1 I:II)I(I, \'1 1 1 1 'fl ll< 1 1 I<1"1 ' 1 1 Il 'ori ll II ll' lI l :I du discrir io u u ricdu de

rl cseu vol vc u SI', 1 '1 1 1vi i i il)s IISp t:(;IOS, d e modo diferen te re la ti va men teu c on ce pções jllrrd ll 'lIs es trange iras , en con tra nd o-se ai n da a tua lm en teem com plex o pr ocess o de tran sf ormação. A ssim , n a gra nd e m aioriado s pa íses europeus." n ão está se ndo utilizada um a dist in ção ríg idaen tre d iscric ion a ried ad e e con ce ito s juríd icos in d eterm in ados: a p ró-pr ia ord em juríd ic a da U ni ão Eur opéia n ão os di feren c i a , a ex emplod a Fran ça e d a G rã-B ret a nh a.

N a própr ia A lem anh a , essa d if eren c i a ção se torn ou dom in an te n adoutrin a som en te n os a nos 50 do séc ulo XX; a nt es, fa lava- se d a d is-c ric ion ar iedade cognitiva e da d iscric ion ar ie d ad e volitivaP Va le re s-sa lta r, portan to, que aquil o qu e em out ro s sistem as teria sidoc on sid erado como discricionariedade, n a A lem anha pa ss ou a se r vistoc omo hipótese de in terpre tação leg a l , pa ssív e l de c on tr o le pe lo Jud i-c iário.ê"

A teoria do c ont role ab ra nge n te dos c on ce itos indeterm in ad osempreg ados n a s le is adm in istra ti va s veio a trib u in do aos trib un ai s a le-m ãe s um ex ten so poder de sub stituição da s va lo ra ções efe tuad as pelaAdm in istração . Assim , a té o fim dos a nos 70 do séc ul o pa ssado, ex isti un as áre as do D ireito da s Con st ru ções, de Pol íc ia , Econôm ic o e Am -

b ien ta l (v .g . po lu ição do a r e d a ág ua , rea to res n uc lear es , prot eção dapa isag em ) um con tro le ju di c ia l quase total dos con ce itos leg a is in de-term in ados . Os ap e los de in tegrant es da doutrin a d irec ion ado s ao Po derJu d i c iário pa ra o ex er c íc io de um a m a io r auto-res tr içã o log ra ram terpou c o efeito.'?

Des de en tão, contudo, houve um a mudança n a do utr in a a dm in is-tr at ivista d este pa ís, que c om eçou a c ri tic a r a p ro prieda de teórico- nor -mat iva e efe t ivo-fu n c ion a l d esse con trole jud ic ia l ab ra nge nt e. N asúl t imas dua s déc ada s, cresceu c on sideravelm en te o núm ero de autoresgermân icos que não a c eitam ma is a d is t inção ríg id a en tr e con ce i tosin de termin ado s e discricionariedade.s? ho je, e les repres en tam ta lvez a

m aio ria . Po r isso, é equ ivoc ad a a a firm ação de vári os autores b ras i le i-ro s de que a posição , que d istin gue rig idam en te ent re c on c e it os in de-

A IH"d ll ' lia ,1 I11 [l1 1 l Il '(' Íl II,·t\O IIl' s,~ tI 1 1 1 (1 1 )1 1 1l' S l ', !'OI '1 1 1 )1;1iU tltt 1 i, emCl '"I I1 II, 1 III Iill 'S l '1 It1 1 1V('/, mni s rlg id()s para o c ou troh - jl l t!I (1 1 I1 tll IS

III~ II "IW •• ,U ll ll i l ll S II 'i1 l ivl IS , sob a a l e g a ç ã o de que ce rt os tipo s d l' l 'll lI l 'l 'i11 1 '" 1 t'I',III " (1 1 S rll' valor c o oni pr cs c nt c interesse público) ab rir iame" p llI ;n pn ru a "atitude ind ividua l" d a Adm in istr a ção e ex ig iria m um a1 1 1 1 1 '1 1 1 1 1 1n ve stiguçãc da ques tão para c a da c a so ." Surg iu , as sim , a1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1os "c on c c i to s jur íd ic os indeterrninados", os qu a is n ão foramII l lIi s c () lI sid era dos como um a ex pressão da discricionariedade, mas p le-1 lI lIl Il '.lI ll ' sind icáveis pelo Poder Jud ic iár io m edi a nt e interpretaçãoP

I\spec ia lmen te ap ós a criaç ão da Rep úbl ic a Federal da A lem an ha ,11 [ lIH il 'r di sc ric io n ário foi c on si d eravelm en te reduzido por parte daIIl! ll ll i 1 1i e da ju ri spr udên c ia . A am arga expe riên c ia do reg im e n az ista,li1 1' errud ic ou o co n tr ole ju d i c ia l e lo s ór gã os gove rn amen ta is e a dm i-1 I),~ l l 'i Il iv () s c io reg im e tota lit á rio , c on trib u iu pa ra um aumen to ex pres -.rvo do c ontrole ju d ic ia l em vári as áreas da Admin istração Púb li c a noIH 'rln do pós -guerra . A pa rtir da pr omul gação d a Lei Fun dam ent a l d e1 1 () 1 I1 1 ,de 1949, o reforço do pr in c íp io ela reserva da lei e a ga ra nt ial !O Il S(iluc ion a l de um a ple n a pr oteção jud ic ia l c on tri b uír am par a qu e aIIll l ll r i n a c a jurisprudên ci a, num prim eiro mom en to , adotassem ampla -uun tc a li n ha d e qu e o emprego de con ce itos in determ in ados nu m a1 1 1ô l es c lega l n ão a tr ibuía qua lquer discricionariedade.P

Fa to r d ec is ivo n esse d esenvolvim en to n a A lem anha fo i ta m bém1 1 1 1 1ent im ent o en ra iza do (po rém pouco reflet id o) d e d es c on fian ça eml 'l 'lu, '< \o à Adm in istra ção e , po r out ro lad o , um a co n fian ça só lie la notra b a lho do J ud ic iár io, que se to rn ou - apesa r da sua sub serv iên c ia em1 'I'IIIçã o ao govern o n az ista - depósito de esperan ça d a socied ad e n ajov em Repúb lic a Feder a l da Alemanha." Ac red ita va -se tam bém napl en a viab il id a de da decifração das de c isões adm in istra ti va s pe losI ri hu na is a tra vés dos m eios mod ernos de herrnenêutica, c omo a ju ri s-pr ud ên c ia de int eresses, a in terpre tação te leológ ic a , a in terpre taçãoc on form e a co n stituiçã o etc."

~1 Especialmente G. Jellinek; cf. Ehrncke, Horst. Beitrtige zur Yerfussungstheorie und Yerfas-\/llIgsgeschichle, 1981, p. 177ss.

~? C 1'.Sousa, António F. de. Op. cii., p. 45s.

~lllullinger, Martin. Verwaltungsermessen im modernen Staat, 1986, p. 139s.; Moraes, Germanatil' Ü. Controle jurisdicional ... , 1999. p. 66.

~,I Starck, Christian. Das verwoltungsermessen ..., 1991, p. l72s.; Maus, lngeborg. O Judiciário

1'01110 superego da sociedade - sobre o papel da atividade jurisprudenciaiua "sociedade ôrfã'',

2000, p. 148ss.

~~ Rupp, Hans H. "Ermessen ", "unbest immter Rechtsbegriff", ..• 1987. p. 461.

56 Starck, Christian. Op. cit .• p. 168.

57 Ossenbühl, Fritz. Allgemeines verwaltungsrechi, 2002. p. 208.

58 Di Pietro, M. Sylvia Z. Discricionariedade administrativa ...• 1991, p. 73.

59 Sendler, Horst. Skeptisches zum unbestimmten Rechtsbegrif], 1987, p. 337s.

60 Starck, Christian. Das verwaitungsermessen ...• 1991, p. 168.

30 AN DR EA S J. KRELL Oisc ric ion ari ed ade Admin istr a tiva e Pro te çã o Ambien ta l 31



\1 '1 '1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 '0~ dj" I:l 'it\!l l lill idl ld l :, Idkl il 'i l l a linhu da "nuulcr nu" duu

1 1 ' 1 1 1Itll' ll Ill('l l Ill il l ll :l vn lida a agud a c rí ti c a de Ehm ckc, ele que o prob lema ela

dl ll !l l c i l lll :ll l l 'dnd l ' I) aO l' stá limitado às chamadas "norm as de poder"

(qll l' d l' lXl l l1I c x pr c ssum cnt c uma m argem de escolh a ) ou a "c on ce itosIIl ikl l 'll IlIl li ldos" . /l .s pr imeir as (e lo tip o: "o órgão pode toma r medi -d l\~" ,") ~il ll l ':lp :lZ l~S de at ri bui r ao órgã o adm in istr a ti vo um a li b erd adedi) 1 '~I'll l\ li l 1 1 IuilO menor do que ce rt os con c eito s in e letermin ados . E há

1 1 1 " 1 1 l ll 'l 'ilu s qu e, ~ primeir a vista , apa rent am se r determin ados , por ém1 1 1 1 1 1 1 '1 1 1 ,H 'l 'lul ll ' c asos com plex os, abr ir ao admi n istrado r um a lib erdad e

!'\ jl l\:~sivil d l' a tu uç l1 o.(liPi\n:cl' l' qu ivo cac la tamb ém a di sti n çã o ríg id a no tr a tament o do

I;ll lll l ll l l l dos c on cc it os jur íd ico s ind eterm in ados - que ex ige m inter-

f.'''I'III~'t7(/, send o o se u pleno co nt role ju d ici a l a re gra - e , por out roLld \ l, d \l s ut os di sc ric ion ários c omo dec isõ es b as ead as n a co nve n iên c iaI' I'IH1 1 'tl ll lid a dL:, sind icáve is somen te em casos de grave s erro s de ava-1 1 1 1 \'1 1 \11 \1 íll 'hitra rieda de . M uit as vezes, a questão não passa de um a

1 ;llIl lil l)\l' IIC ia n a formul ação do pr ópr io tex to lega1 .62

/I.~sil1l, uma lei c om o teor "caso ex istir um per igo pa ra a sa úd e

\1 "1 \1 11 '1 1 ,() órgão co mpeten te pode determ in a r m edi das de vac in aç ão"I Il l\ l 'l ',k umpla disc ri c ion arieda de à Adm ini straçã o no lado da conse-rlll/ll/c 'il l da norm a, no "como ag ir". No ent a n to, a lei poder ia, sem1H 'lIllll Ill :ll l l lC raçã o material de cont eúd o, apr es en ta r também o seguin te1 1 '1 1 1 :"( 'uso existir um perigo para a s aúd e públ ica e medidas de va c i-1 1 1 1 1 ;:1 0a rec erem nec essá rias , o órgão c om peten te deve dete rm in ar obr i-I':1 ,'1Il 'S de vuci n ação". 63 Ne ste c as o, a "lib erd ade" di sc ri c ion ári a(1 'I llI l 'O sindicável) do órgã o adm ini str a tivo n a parte da c on se qüên ci a1 1 ' 1 ',1 1 1o ('01110 ag ir ) fo i transferida pa ra a área da hipótese (fa to-tipo)d i! i!1 1 Ii!<;lI 0(o se ag ir), 64 e, port an to, para um co n c eito jurí d ico in deter-minudn, que, por sua vez, seria pl en amen te sin d icável pelos trib un a is,

S i't '.l Indo o en lend im en to ex posto.

N l~ SS Il lluhu, 1 1 1 1 1 II lill H 'nl C l'i 'Sl'l' ll tl' d I' in ll' g ra l ll es da doutriuu

alcmu modcrn u l 'I1 1 I~ld l 'lIl po ss ível l i ex istência desses espa ços li vres eaté de discriciouuriedudc 1 1 0 lado da hipótese da norr n a .P E é im po r-tunte lemb ra r também qu e out ra s norm as lega is pr ev êem um "acopla-monto" (Kopplung) de c on ce it os in deterrn inados com o exerc íc io dedi sc ri c io n ari edade, send o que a dec isã o sobr e a c on seqü ên c ia já étom ada n a con cr e tizaç ão va lorativ a da hi pótes e , o que tra n sform a o atod e sub sun ção ob jet o de ur n a dec isã o d isc ri ci on ári a únicai"

Va le lem b rar tam bém qu e urn a rigoro sa separaç ão ent re a hi póte-se e o m and am en to da norm a "rev ela um a visã o pos itivista e ex ces si-vament e rn eca ni c ista do pr oc esso de apl ic ação da norma aos fa tos ,c omo se ex isti sse um a ní ti da linh a d iv isóri a en tre o pl ano jurídi co e opl ano dos fa tos e como se o d ire i to n ão resul tasse de um processoin teri n te gra tiv o ou de um a tens ão di a léti ca ent re norm a e fa to", 67 As -sim , é c ada vez m aior o nú mero de aut or es a lemãe s que entendem qu eo leg islador habilita (e x pl íc it a ou im pli c it am ent e) a Adm in istraçãopar a completar ou aperfe içoar, n o a to de apl ic ação , um a hi pótes e nor -mativa in co mpl e ta ou co n c ret iza r um a norm a aberta."

2.2 A recepção da distinção entre conceitos indeterminados

e discricionariedade na doutrina brasileira

Co mo vimos, os co n c ei tos in deterrn in ados, c omo bem comum ,mulher honesta, b oa -fé, pr obi dade , pr opriedade, c rédi to ou pu dor pos -sibi li tam o co nt role soc ia l pelo Estado e sua dog rn átic a jurídi c a emur n a so c iedade a lt amen te complex a . Ess es topoi vagos e indef i n ido s,pr es en tes n as leis esta ta is e fund ament os de dec isões juríd ic as, segun-do Adeo da to, "são opi n iõ es m ais ou m enos indefi ni das a que, a in daas sim ou ta lve z justam en te por isso, a maior ia empr esta sua ad es ão, aomesmo tempo qu e pre en che os in ev itáve is pontos es c uros e a mb íguos

c om sua própri a opin ião pes soa l ( ... )". 69/,1 ,'I iI ,ll Il ll 'k l ', 1101'S!. Beurttge zur Velj'assul1gslheorie, 1 9 81 , p . 202.

I,.' "1 1 I1 l'~ , t'hI'iS liu n . Das Venva!lfIl1gsermessen"., 1 99 1 , p . 1 68 s. ; H erd egen, M auhias. Beurtei-

luugl,I/",'!,.,I/I/U 'li / r i Ennessen.,., 1 99 1 , p . 749 ./,lo .;l /IIl 'I- , Chl 'i~l iH n . Op. cit . Do m esm o jeito , o teo r lega l "O ó rgão poli c ia l pode torn a r a s

1 11 1 '1 1 1 1 1 1 1 '\l 'l :l 'ss á l'in s pa ra co m ba ter um perig o pa ra a seg u ran ça púb li c a" po de ser a lterado pa ra"I I lId l ' I 'X IS l il ' UI 1 1p e rigo para a seg ura n ça púb lic a e med ida s pa ra o seu c omb a te fo rem necessá-

11 1 1 ",", II ll' S IIH IS devem se r toma das pe lo ór gã o pol ic ial ".

1 ,,1 li lll ! l,c h , KIII 'l. tntrodução ao pensamento jurídico, 19 83, p . 226s. ,

65 'H erdege n , M at thi as . Op. cit., p. 749.

66 Com o n o c aso da a uto rizaç ão lega l p a ra o fisc o de isent ar o co n tr ib uin te d o paga ment o ded ete rmin ad o im pos to sob a co nd ição de que a sua co br an ça , n o c a so co n c re to , seri a iulqua,

67 Co uto e Si lv a , A lrni ro do. Poder discrícionário.s., 1 99 1, p, 23 0.

68 H erd ege n , M att hia s. Beurteilungsspielrauni und Ermessen .. ., 1 99 1 , p . 749 .

69 Adeo da to , J oã o M . Ética e retórica, 200 2, p . 28 0 .

. ,ANDREAS 1 . KRELL Di sc ric ion a ri edad e Admin istr a tiva e Proteçã o Amb ient a l 33



,l l 'p ,llIlI ln 1 I 1 '1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 11 1 '1 1 1 1 1 \os d l' g l 'il ll s" (SllIjl'lIldlll'), ti l ' I,.,I~ I'II oM 01 1 ·d . I eH l n I ) SI:- l ll 'll Ia jurf dico é com posto po r um a p ir f l tu h l « ell ' 1II l III II1 S.~I·III !: Il 'n l\ sl i I \I i<;l l0 , le is, d ec re to s, estat ut os) e in d i v idua is (docisno jud ieiu l c 1 1 1 1 ) Il1 1 1 l ill istl 'a ti vo ), as quais poss uem - ao la do dos detcrrninuntcs1 '!I'V il lll ll 'II 1 l ' íonnulndos n as norm as super iores - c on te úd os aut ôn omos ,It f\tI pu-viunu-urc fix a dos, e por isso repr es ent am , no sen ti do es tri to,II II~ e ll ' ('/';II('t70 jurfdic a , a tra vés de um a a tiv id a de volitival''

HHSI I teoria j á rec on hec ia que to da co n cre t ização de no rm as ju rí -

di l J II~ g l'ra is c a b str a ta s no ca so espec ífic o n ão con stitui um a "o peraçãomutcuuuicu" c que a reg ra in d ivi du a l n ão está prefix a da pl en am en tepl ~IH lol. Â determ in a ção ou indeterm in ação de um a nor m a juríd ic a1 :1 '1 1 1\:\0 l{ c on sid erada um c rit ér io qu a li ta ti vo (pr inc ipi o lóg ic o) , m as

II IC lIIIIlH !III t.:quantitativo (gra du a l), e o D ir eit o re presen ta um proc ess o•1 l1 l01 l1 ÍCOde p rod ução ju ríd ic a em vá rios n íve is, c uj o d eg rau m aisLI III XO(- chamado dediscricionariedade (Ermessen). Nessa v isã o , nã o(~. l (iN ll 'diferença ent re a ap li c a ç ão da lei e a discricionariedade."

(~ in teres sa n te ob serv a r qu e há do utr in a dores que não qu erem1 '1 1 /(')'qu a lquer d istin çã o en tre ex erc íc io de di sc ri c io n ar iedad e e inter-pl l 'l l l< ,:f lo de con c e ito s lega is indeterrninados, enq ua nt o out ros in siste m1 '1 1 1ressaltar a diferença." No en t a n to, p a rece ex trem amen te di fíc i l -I~ prnvavclmente im pos síve l - fix ar cr itér ios pa ra d efin ir-se onde ter-minu () tr ab a lh o de in terpreta ção e com eça a discricionariedade.P

Âo c on tr ário da referid a dout rin a ge rm ân ic a , a m aiori a dos aut o-II' S hr usilc iros a ce ita que a d iscr ic ionarie dade pode esta r loc a l izada n ahip ótese ou n o m and amen to da nor m a, visão que tem respa ld o n au-Ierid u teo ria dos d iferen tes elem en tos do a to adm in istra tiv o , queen tend e qu e o motivo bem como o objeto po dem con te r ju ízos d is c ri-l 'i( )l Ii1r io s.74 Todavia , há tam bé m um número c rescen te de dout rin ad o -) '( 's nacionais" que re jei ta a idéia de que a di sc rici on ariedad e

Id l ll i" islla liV II possa l 'sl lll 1 II l"II1 1 1 1 1 dn II1 S cx pr c ssuc » vaga s l' l 'lu id n sdus term os indcterm i nados kg ll i s, cnf uti za nd o qu e es tes e levem se rpreenchidos a tr a vés de um ato de in terp re ta ção intelectiva ou cogniti-\1(/.7(,

Pa rec e m a is c oeren te, en tre tan to , ver à uso de con c e itos juríd icosi n c leterm i n ado s, b em como a c on c ess ão de d iscric ionari edade , comomani fe staçõ es comun s d a técn i c a leg isla tiva de abertura da s no rmasju rídic a s, ca recedo ras de complem entaç ão. ?? N a v erdade , conce ito sindeterrninados e d iscric ion a ri ed ad e são fen ôm enos in te rli ga dos, visto

que, m ui ta s vezes, o órgã o adm in istra tivo deve la n ç a r m ão desta pa rapoder preenc her aqueles." A ex ten são da li b erd ade di scric ion ár ia a tri -b u íd a à Adm in istra ção m edia n te o uso de c on c eit os in de termin adosde pend e, pr ep onderan temen te , do tipo de c on ce ito util iza do pe lo tex tolegal,"? o que veremos ad ia nt e .

V isto por este ân gul o, pode-se afirmar que a di scric ionarieda detem a nat ureza d e um a "téc n ic a ord in ária ", um a solução no rm a l fa c e àim pos sib il ida de d e tudo se preve r na le tra d a n orm a , e qu e ela c onst ituim enos um poder es pec ífic o d a Admin istraç ão do que um tipo de com-petência, o qu e "fac i li ta a a b so rção da idé ia que e la pode ser c on tro lad aju di c i a lmen te quanto a seus l im i tes". 80

A pe rgun ta é, justamente, at é que pon to a teo ria da d istin çãoríg ida en tre con c ei tos in de terminado s e d isc ric io n arieda de - q ue, c om ovim os , en c on tra c a da ve z m eno s se guidores n a próp ria do utri n a a le -m ã,8 1 que pr ocu ra ad equ a r-s e à no va Or dem Ju ríd ic a Euro péia - po delevar a ava n ços n o tra to da qu es tão no B ra si l , on de os referidos aut oreshá a lgum tempo defend em a sua ado ção . P arec e qu e, por aqui , a teoriado s c on ce ito s ju rídi co s in d eterm in ados pod e bem se rvir c om o in str u-m en to para a m elhoria da siste m a tiza çã o do c on trole d a discricionarie-

76 A maioria com referê'ncia expressa às lições do espanhol E. García de Enterría, que. por suavez, foi fortemente influenciado pela doutrina germânica mais antiga; vide sua obra mais recenteDemocracia. jueces y control de Ia administracián, 1998, p. 243ss.

77 Moraes, Germana de O. Op. cit., p. 71s.; a autora segue. em grande pane, as lições doportuguês J. M. Sérvulo Correia (Noções de Direito Administrativo, 1982).

78 Mancuso, Sandra R. A conc reçã o do poder discricionário ... , 1992, p. 70.

79 Costa, Regina H. Conceitos jurtdicos indeterminados ... , 1989, p. 52; vide também: Moresco,Celso L. Conceitos jurídicos indeterminados ... , 1996, p. 87ss.

80Moreira Neto, Diogo de F. Legitimidade e discricionariedade, 1991. p. 25s., 33.

81 Sánchez Morón critica que essa teoria germânica, que já está em pleno declive no seu paísde origem, continua tendo p le na aceitação na doutrina e jurisprudência da Espanha (El conirolde Ias Administraciones Públicas y sus problemas. 1991. p. 123).

111Kclscn, Hans, Teoria pura do Direito, 1984, p. 469s.

11 Rupp, lIans H. "Ermessen", "unbestimmter RechlsbegriJf"···, 1987, p. 459.

I.' \I.g.: Sousa, Antônio F. de. «Conceitos indeterminados» ..., 1994. p. 21 (rod. n" 8. c).

1\ cr. Di Pieuo, M. Sylvia Z. Discricionariedadc administrativa ... , 1991, p. 83s.

'" Assim, v.g.: Mello, C. A. Bandeira de. Discncionariedade e com role judicial, 1998, p. 19s.,H(IKS .: Di Pietro, M. Sylvia Z. Op. cit., p . 54; Poltronieri, Renato. DiscriciOlwriedade dos atos admi-nlvttativos ... , 2002, p. 1335.: Moraes, Germana de O. Controle jurisdicional ... , 1999. p. 42, 72s.

I~ Gruu, Eros R. Crítica da discricionariedade ...• 1995, p. 3 IOss.; Figueiredo, Lúcia V. Curso del ürei to Administrativo. 2001, p. 196, 212; Couto e Silva, Almiro do. Poder discricionário ... ,11)91, p. 232s.; França, Vladirnir R. lnvalidaçâo judicia! da discricionariedade, 2000, p. 10055.,1 1 0:Reis, José C. V. dos. As normas constitucionais programáticas ... , 2003, p . 205.

34 ANDREAS 1 . KRELLDisc ric ionari edade Adm ini str a tiva e Proteç ão A mb ient a ! 35



11 ,111 ,'IIdlldlli l4 lli lll VI I 1 1 11 11 )1>111 111 1 '1 11 11('c llll ;i1o, comn (l' lIl (lI ;l llIl t'I 'leI" nu

I"'1 '111111 11 ,Al i 1 I11 ':"lI lt l lr mp o, é de lembra r qu e a ju rispru dên cia brasileira já

11 \111ll ll lll lllo d iferent es c ritério s para o controle de c onc eitos ju ríd ico silld l' '' 'flll lll lldo s, com consideráveis va riações na lin ha de argument a-111 I' 11 11profuudiduclc do controle." No entanto, a tendê nc ia sempre

"'"1 '011 1" 11 vl'da c ;,1 0 da sin d ic ãn ci a jud ic ial desses con ceitos.

Ul ll iI luu-re ssan tc exceção ex iste no âm bito do tomb am ento, ond e',I :011 1lI I'IIIO 'l'ri buna I Federal." já no s an os 40 do sécul o pa ssado, a tri-

1111111111udir iú rio o pleno controle do mérito da dec isão sob re o valorMI I," I, 'o ( 1 1 / artlstico de ben s e ob jetos. Essa deci são, que foi ampla-1111 '1111 'l '('l' IK'ion ada pela doutrina." n a v erd ade, ant ec ipou a linh a ado-IlIellI 111 1 Hrnxi l co m a edição da Lei da Ação Civ il Públi c a, como\"'lI 'llIlI/'l udiuntc. Inf elizment e, o seu ra cioc ín io da sua fund ant e fo i

pU1I 11 I ('S l l'nd ido para outras áreas do Direito Admini strativo .

1 \ : - :1 ' 1 i 1 \\, u referid a di stin ção do gmática certamente é vá lida para11111 '~11 '111 'ue mui tos atos di scr ic io nár ios da Admi nistração br as il eira1" '1 11li \1 :11 1e merec em um maior contro le por parte dos tribunais, espe-,IIII IIHlIII (' as dec isões que est ão baseadas n a in ter pretação de conce itosuu r nuu ivo objetivos e de exp eriênc ia . De qualqu er forma, a sindicân-

I

I" d l'V l' abran ge r não som ente os atos assin a lad os pe la do utrin a ma isIIIII}! .II de "v in culado s", que representam só uma pequena minoria. Adil'ell' l Ic ia çúo po de levar também a uma redução conceitua l da nebulo-I ('X Jl l'l 'sS,íO do mérito do ato administrativo e sujeitar ao co ntrole

jlldll 'illl uma boa parte dos casos, que an tes se considerava estarem11111 1VI lc!OS por ra zões de conveniên cia e oportunidade.ê''

3. A abrangência do controle dos atosadministrativos discricionáriospelos tribunais

3,1. Concessão de "espaços de livre apreciação"à Administração

HJ 1111 11 /,1 111\11 '0 ,uri ano. La discrecionalidad ... , 199 7, p. 43."\ I 1 '11 11< '1hlw eil er (Direito Admini stratívo em perspectiva, 2000, p. 40ss.) mostra que esse

1 ""1 11 111 'udiciul deu- se sob os aspe ctos da [inalidade leg a l e da rat.oabili dade, em rela ção aI "11 l'I'\I,,~ '01 l1 0"pr átic a forense " (c on curso pú bli co), "necessida de de serviço" (des locament otil 11 I1 Il 'll1 l1 rtl 'io)u "bo a saúde" (nomeação de fun c ionário), a lém da "uti lid ade púb lica" (desa -1""lIlill'no). A respeito des te último , va le menc ionar qu e, seg undo o Dec reto-L ei n" 3.365 /41 ,11 1 I,",~ vedado ao Poder Jud ic iário, no proc esso de desaprop riação, dec idir se se v erifica m ou11 1111IN II ISOS de utilidade pública.

H·I n 'l l AC 7.377-DF - I. Turm a - re l. minoCastro Nun es, j. 19 .8.1943.R' c 'I Mu ku i, Toshio, Direito Urbano-Amblerual brasileiro, 2002, p. 1 60s."li ('011 1<>S il va , Almiro do. Poder discricionário ... , 199 1 , p. 237 .

Como vimos, uma importante parte da dout rina germ âni ca a tualjá não aceita mais uma diferença substanc ial entr e os fenômenos dadi sc ri c io narieda de e do s conceito s jurídicos in deterrninados . Em ve z

di sso, começ ou-se a fa lar de novo - o que já era comu m ant es de 1949- da di sc ricionariedade de decisão (Entscheidungsermessen) e da dis-cr ic io naried ade de atuação (Handlungsermessen).87 Cada vez ma is au-tor es '" des tac am as "íntim as af ini dades estrutura is" (com diferençasape nas qu ant itativas, não quali ta ti vas) ou um "parent esco es trutura l"en tre a disc ric ionar iedade stricto sensu (no lado da con seqüênc ia danorma) e os outros tipos de lib erdade de deci são administrativa , espe-ci alm ente o chamado "esp aç o de livre ap rec iaç ão" iBeurteilungsspiel-raum), ex istente em alguns conceitos jurídicos in determi nado s, queser á apr esentado em seguida .

Ao mesmo tempo que a d outrin a alemã ma is anti ga com eçou , há

mais ou menos 50 an os, a ex pulsar a discricionariedade da hipótese danorma e a defender o con trole judicia l in tegra l do s co nceito s jurídicosindetermin ado s, ela ad mitiu , por outro lado, "espaços de livre apr ec ia-ção " da Administração em relaç ão a certos co n ce ito s de valor e de

87 Maurer, Hartrnut. Elementos de Direi to Administrativo, 2001 , p. 56 .88 V o g. : C. Starck, H. Send ler, H. Dreier, M. Herdeg en, E. Schm idt-A l3mann , W. Br ohm, I.Ri chtc r, G . F. Schupper t; cf . Baciga lupo, M. La discrecionalidad, 199 7, p. 31 ,173.

J() ANDREAS 1 . KREU Disc ri c ion a ri edade Admin istr a tiva e Proteção Amb ient a1 37



"1 0 ,1 1'1 "" ', Ipl(' 1 '~ tg l il l ll ilvn li j\( J )( '! > I' pO ll dl 'lm ;<) L 'S Ilt tlb 1 \l l\ tJ lk \l I~, p :1 I1 I

ov iu n 1 1 1 1 1 1 1lI d"V ld l l xu bxl itu içu n de decisões do Ex ec utiv o IH 'Io s uibu -IIH iH .S "g l l l ld() ('SS :I l i n ha , IlOS c asos a lt am en te du vid osos , li "pr orr og a-IIV iI d I' u vn li uçao" eH il ls c lléi1 zllllgspréir og ative)89 c ab e aos órgãosn luun lstru t iv os, que estão m ais pert o dos p rob lem as e m elhor apar e-ll uul os . l1í10 dev en do haver um a rev isão a b ra nge n te do Jud ic iári o.P?

l' rc ss io nn do por set o res da A dm ini stração Púb lic a , especia lm en tedo s mun ic fpios, qu e se sent iram ind evidam en te tu te la dos n a sua a tua -\'ilO fu n c ion a l, o Tribun a l Federa l Adm in is tra tivo a lern ão .? ' n o fim dosIIIOS 70 do sé c ul o passa do c om eç ou a re duz ir , de form a ca ut e los a , ad t'll sid ad e de c on tro le de suas dec isõe s, refo rça ndo a respon sa b il ida d edo !> órgãos adm in istra t ivos em detrim en to d e um a p len a sin d ic ân c iaJl ld ic i li I. 'i2 Ess a l im i ta çã o do c on tro le j ur isd i c ion al fo i lev ad a a c a bo1 '1 1 1 as os que env olvera m um a lto grau de n ecessid ad e de in te rpre taçãova lo r.ui va , c omo ava l ia ções pess oa is de func ion á rios , sit uações d e!'X :ll l tC e co n c ur so, d ec isões d e progn ose n a área ec on ôm ic a e téc n ic a ,Il o s de p la n ejam en to e a ava lia çã o de risc os co rn plex os. P ? A lgun s1 I111 o r e s c o n sidera ram essa a b ertura eivad a d e in c on st i tuc ion a lida d e,por viola r a g aran t ia da p len a justic ia b il id ad e dos a to s púb licos .?"

Vale lem b rar, n o ent a nt o, qu e o espaç o de li vr e ap rec ia ção n ão é

cu rn tc rística de todos o s c on c ei to s leg a is indeterrni n a dos. Essa "res -pon sab il idad e fi n a l" iLetrtverantwortlichkeití para de c id ir d if ic i lmen-te é determ in ada pe lo próprio leg isla dor; n a m a ioria dos c a sos, e la sópode se r obt id a m edi a n te in ter pre tação da le i, a pa rtir d e um a an á li seda es trutura e do co n te údo do p rocesso de decisão." O re feri do espaçode li vre aprec ia ção c resce n a m edida em que o pr oc edi m en to adm in is-Iru ti v o já prevê a pa rt ic ip a çã o dos ind iv ídu os ou grupos in teres sa dos ,

t' i\'~ d l'I'I'{ (- il ~Hsilo I() \l tl ld ll~ IlI )1 (')\I' .dl l l 'l l l lkg tl \llof, tlld l 'P I 'll dt '1 1 1 ('I 'I, cm u-pos los pur un riumc nt e c dolado s d i' I ll li l (' spt'( 'Íuli zaçüo técn ic a.

1\0 mesmo tempo, deve ser ressa lt a do qu e, d esd e o fim dos an osH O do séc ul o pass a do, o T ribun a l Co n stituc ion a l Fe der a l a lem ão tBun-

dcsvcrfa ss un gsgeri chiy. b aseado n a g aran tia do p len o cont ro le jud ic ia ld os a tos púb l i cos, tem re du zi do a ab ertu ra de es paç os de li vre apre c ia-çã o dos órgã os adm in istra ti vos, ex ig in do um rec on hec im en to ex pr essoou c on c lu d en te do leg islador, espec ia lm ent e n a s área s da proib içã o depub l icações no c ivas pa ra a ju ve ntud e e d a rea li za çã o de prova s eex am es , po r afetar em âmb i to s a lt am en te sensíve is par a os di re it osind ividua i s .P'' Seg undo a Co rt e, a l imitação do c ont ro le jud ic ia l dosa tos adm in istr a ti vo s per d e ju sti fic a ti va n a med ida em que aum en ta ain ten sidad e da a fe taç ão de d irei to s fund am en ta is. ??

Em gera l , o rac io c ín io pa ra determ in a r se a A dmin istr ação goza(ou não) de um a m argem de li v re apre c iação de um con ce it o jurídi coin determin ado dev eri a, em c ada caso , se ori ent a r pela qu es tão d a co m-

petênc ia téc ni ca da Admin istr a ção e da pos síve l co mpensa ção p roce-

dimental da pr ogr am aç ão n orm a ti va deficiente.i" tem a qu e tra tar emosm a is a di a nt e. D eve-se levar em c on ta tam b ém que essa s sit uaçõesnorm a lm en te en volvem av a l ia ções e va lorações , pa ra que a Admin is-

tr a çã o po ss ui m a ior ex periên c ia ou c ompetên c ia , ou pr es sup õe m dec i-sões ir repetíve is ou in subst itu ívei s.

No fun do, a doutrina a lem ã da m a rge m de li vre apr ec iação tro ux ede vo l ta a di sc ric ion ar ied ade pa ra o âmb ito do s c on c eito s juríd ic osin determ in ados , d e ond e e la t inha sid o b ani da . Essa teoria teve suarec epçã o tam bém n o B ra si l.

Pa ra G rau, na in terpreta ção de tex tos n ormativos qu e veic ul empr ece i to s in determ in ados , n ão ex iste a pen as uma in terpreta ção verd a-de ira, deven do o Jud i c iári o se l imi ta r a verific a r se o a to adm in is tra ti vo

X9 A expressão é de Bachof, Otto. Beurteilungsspíelrainn, Ermessen und unbestimmter Rechts-bl'grijJ; 1955 . p. 97ss.

<)( ) Couto e Silva. Almiro do. Poder discricionário .... 1991. p. 232.

9! O Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) é a última in stân c ia da "jurisdição administrativa"que. na Alemanha. representa um ramo especffico do Poder Judiciário. A primeira instância

possui câmaras (Kammem). compostas por três jufzes de ca rre ir a e dois honoríficos; as primeirasduas instâncias são mantidas pelos estados federados, a última pela União, para manter a unidadematerial da jurisdição.

92 Schulze-Fielirz, Helmuth. Neue Kri terien fiir die verwattungsgertchitict,e Kontrolldichte ....1993, p . 773.

93 Bullinger, Martin, Yerwalt ungsermessen im modernen Staat, 1986. p. 141.

94 Art. 19, IV, da Lei Fundamental Alemã; cf. Kopp, Ferdinand O. Yerwattungsverfahrensgesetr,1986, p . 650s .• 657ss. (§ 40, R. 3255.).

95 Redeker, Konrad, Yerfassungsrectníictie Yorgaben ...• 1992, p. 307.

96BVerfGE n. 83. p. 13055.; n. 84, p. 34ss.; n. 85. p. 3655.; n. 88. p, 4055.; NJW 1994, p. 1781ss.A decisão da Corte determinou o pleno controle judicial de controvérsias científico-técnicas entreexaminandos e examinadores e julgou que estes não podem qualificar como errônea uma respostasustentável ou fundamentada coerentemente com argumentos de peso. devendo os tribunaisconsultar peritos sobre a questão.

.97 Pieroth, B.; Krernrn, P. Beurteilungsspielraum und verwaltung sgerichtliche Kontrolidichte,1995, p. 780ss.

98 Ossenbühl, Fritz. Allgemeines Yerwaltungsrecht, 2002, p. 219s.; Bacigalupo, Mariano. Ladiscrecionnlidad ...• 1997, p. 148ss.

38 ANDREAS J. KRELL Di sc ri c ion a ri edade Admin istra ti va e Pro te çã o Amb ient al 39



11 11 (\\1 1", itlln Ô, tiI~ 1111 '111 111 :1111 '1 1111 1111>Ili Il:g l'IlH pl ll tl'l .IIIIWllhllll , "t' 1 I

' " II \~ 111 111111VlIlIllIdll1' di ' 1"1111 1 :1ll tkirllll~ I) l:1 1I 'fl .'III, 11 1 '1 \ Il" \ll l '1 1 101IlU'I"IIII d0 IU;lII dll ('(1 111 \lS pri ll dpiOs de avuli 'I,'ii ll ""lIiv\.' !'IIUIIIlI'IIII '1~( '"l l"iH c r;i! 1 \ dl 'c iH' 1I 1 IIno roi ill t'lllenc iada por (':ollstdl 'III\I()( '" pl lll l'1l

1* '11"1 1"' ,'.1 '.111 ,1l ~IIvt ••,!ll apl 'ox inHl se t i de G ar c ía de Enterría , para qUCIII a tos

il'!lI l 'IIVfll vl'llIjll fl'oS vulorativos técni co s (v.g.: significCllivo impacto

" " ' / " 1 1 1 , , ,) (1 11 pol(IÍ(;OS (v.g.: ulilidade pública) proporcionariam à

11" l'C III,'f\1 1 da Adl lli ll islra ç< .Ío uma "certa presun ção em favor de seu11 11 /"'' (\(:1 11 111 du I',Olltl de incert ez a do conceito ind eterm inad o.

looÉ

I'vidl lllll) 1 \11 1 :11 1"1101 ' espanhol, po r sua vez, foi in sp irado na "teo ria da

1 1 I;1 \~\lI III. iI\dlld l ''' (Vl'I'lrelbarkeilslehre),IOI seg undo a qu al o cont role

i\ldi~illl , IIl '~S I~S casos. se limi ta à verificaçã o se a in terpre tação doqlllt :eilu 1"1 rdi l'O indetermin ado pelo órgão adm ini str a tivo pode se r

1 \I,II'III ild ll I' ,k l'l' llt lid a com argum ent os raci onais.VIII!- Il :ss n ll l lr, nesse ponto, que a idéia de um controle judi c ia l

11I1I1,llIlIa ll ll\ ll lll '. [imitado tamb ém não co lid e, nece ssa riamente, com a

l'ol ll l lllli il Illl llSlilucio nal da inafastab ilid ade da tutela jur isd ici onal do1 \1 . ~", ill (;iso XXXV, da Ca rta br as ileira de 1988.

102Como já foi

I'X 1111 1 ,111 ,u I':sltldo modern o se ria in viáv el im agi nar uma Admini stra-\, i11 1 d l"~pIllVid l\ de Lima margem de de cisão independ ente , sendo um

111I1 '"II I\1Il l' vn ior um Estado de Direito po ssui r uma Administração

rlllltlllolllll,lOI No ent anto, o exerc íc io dessa lib erdade es tá intimament e

IIhlllll l 1 11 1dever de /11otivação do s atos admini strativos,

"' I "1 '1111 1 10111i,lO~(il'lHl(e dri el l da di sc ric io ll(/ri edade ... , 199 5 , p, 331), o jui z teria de apura r: a),. 1 111 \1' I' IIINI'I'I'10quadre (no moldura) do Di reito; b) se o discurso que o justific a se proc essa01. 11 111111 '1' 11111 '1\ 111 111 ;I c ) se ele a tend e ao c ódi go dos valo res domi nant es . No ent ant o, essa1I l\I~n ll \"11 111 ''''"Ino lev a em consideração os diferent es graus de densid ade do cont ro le judic ia l,01 ,'.1 111 ,,111'11 111l upo de co nce ito in detenninado emp regado (v.g .: juí zos de valor, aval iaç õesI" ", '"11 '., pl IlVI I~' ~X I1 l11 CS,rognose , pl anejament o etc .); vide também: Sc hu lze-F ielilz, Helmuth.N, .,,, ' 1 \,Ir, ',I, '1I FI/ ' d le ve /'walrl lllgsg e /'i c hrl iche Kontro lldi chr e ... , 19 93, p . 774ss.11111'"11111 11 '\1I 1 l'1 'I'rll,~.Democ rac ia , jueces y co n trai .. . , 1998, p. 137 , 244s.11 \11li ' ('1 11 11Ii 'IIIl'Íc l1Ute: cf', Scndler, Horst . S ke ptisches zum unbe stimm ten Rechlsbeg ri ff,\lIH'I.1 ' \\1, M\ IIIICS,G erma na de O. CO/lrro lejuri sdi c io/la i ... , 199 9, p. 1 68s .I\I ! I\1i "', XX XV, CF: "" lei não ex c lu irá da apre ciaçã o do Poder Ju di c iário lesã o o u amea ça

11 .1111 '111 \,"11 \\ N"MKl''I\III I~X I(),ic rm[\IIOMorne s (o p. cit., p. 103s.) a lerta que "a adm issão de redutos1l 1 l l\l Il l1 l\nvI'ls'I'\'II" 'OCIII1 lCI1I ll,e certa fo rma, ent ra em choque com a expec ta tiva pred ominante"" I\III~II ,MI'I 'III IIII\1qlll ll 1 1HIUUçiloe qualquer um d os Poderes será rev ista , de fo rma pl ena,1"'1 1 11 .1h-Io-" II1 1HI' III\O~p\ \'vi~\()s lia Co nstitu ição" .

ANDR EA S J. KREU

t)

:\.2 , A q lH'N tl lO hc rmeuêut lcu: IISJ)l '(:tOS "('ogllitivos" e"v o ll t Ivos" da interpretaçã o jurfd ic a

n pu radigmática a fras e de Sainz Moreno: "não ex iste Direito semI inguugcrn, da mesma maneira que não ex iste pensamen to fora dalill guagem",I04 Partindo dessa premi ssa, mu itos autores entendem adensid ade normativa dos conce itos leg a is ind eterminados como fenô-mcno lingüístico : no ato de in terpretação sempre haveria área s claras

("zo na de certez a positiva" ) onde os fatos se enq uadr am, de maneira

evid ente, na ex pr ess ão do tipo legal, e área s escuras, on de o ap lica do rd a lei verific a, sem maiores dificuldades , que os fa tos não po dem se rmquadrados n a hipótese da norma ("zona de cert eza neg at iva" ).105Aq ui, os co nce ito s leg a is podem se r considerado s "determin ado s", esua aplic açã o correta pela Administraç ão deve ser plenamente contro-lada pelos tribunais.

Ao mesmo tempo, ex istem área s cinzentas ("zo nas de inc erteza"),dentro das quais po de hav er di fer ent es op in iões sob re a questão se ahipótese da norm a foi preenc hid a pelos fatos do ca so co ncr eto . Ness as"zonas de pe numb ra" , contudo, em que reman esce uma série de si tuaçõesduv idosas, n as quais não há certeza se os fa tos se ajustam à hip óteselega l abstrata, soment e se admite um contro le judicial parcial, 106

Na termi nolog ia da filos ofia ana lítica da linguag em, fa la- se dostrês "ca ndi datos" do s con ce itos juríd icos in deterrni nados: os positivos,

os negativos e os candidatos neutros, send o estes úl tim os situados nareferida zon a de vaguid ade.

A apl icab il idade (ou não) do co nce ito leg a l a seus ca ndidatosneutro s não pode se r dedu zi da medi ant e um ju ízo silog ístico "certo".A sua incidênc ia não é cognoscivel para o apli ca dor a trav és de umaop eração lógico-dedu tiv a, sendo a vaguid ade justamente a ant ítese daco gnoscib ili da de. Conseq üent ement e, é o próprio intérprete do concei-to que deve determinar a sua ap licab ilidade na sua zona de in certeza ,através do e xe rc íc io de sua vontade.''" Num "va zio semânt ico" , é

impossível uma in terpret ação meramente cognitiva; o que ocorre é uma

104 Sainz More no, Fernan do . Conceptos jurídicos , iruerpretacián y discreclonalidad adminis-trati va, 1976, p . 9 7.105Na clássic a li ção de Ph il ipp Heck, os conc eitos possuem um "núcleo " tBegriffskern) e um"halo" (Beg rif fshof) ; c f. Moraes , G ermana de O. Co nt ro le jurisdicional ... , 1999 , p. 58 s.106Morae s, G errn ana de O. Op. c it. , p. 164.10 7Bacigalupo, Ma riano. La discrecionalidad ... , 19 97, p. 199s.

Di scri c ion a riedade Admin istr ati va e Proteção Am b ient a l 41



4ANDR EA S J. KR EU Di sc ri c ion a ri edade Admin istr at iva e Pr oteçãoAmb ien ta l 4 ,

IlIlt:p. 1 i1~"t1 ou "t't l l l lpkIlH'll l iI~ '; lO" dll ItI \H1Il~S l' IIl l '1 l1 l1 l1 lell l t l u IItl l 'lIl l1

( ' 1 ' 1 1/ h,',I'/1I //(/S I' rgll ";. t/ll g ). 11 1MNII ve rdade, eleve ser cOl Isith!radn uura pas sud u ti Il 'tll in lIeg l1 ll l l t l 1 1

quul 1 \ in terpr eta ção de no rma s juríd ic as se opera a tru vv s lll - um pr o-

l 'I~S S() ex c lusivament e "in telec tivo " e qu e som ent e pode hav er lima

soluçuo c orr eta, plen amen te contro lável pe los trib unais, como tem pre -gl ld o a ma is an tiga do utr ina gerr n ân i c a ad min istrativista .1 09 Na zona de

illt'l :rtez a ele mu ito s conceito s, a cogn ição não parec e ser apenas difíc il ,

mu s simp lesment e impossível. Hãb er le c rit icou, já em 1 9 70, a concep-< ; ; 1 0 demas iadament e es treita de in terpretaçã o e a id éia da po ss ib il idadede "p enas um a solu çã o corr eta, que rein avam na doutrina e na jur is-

prlldG n c ia da Alemanha sob re o controle dos conce it os in determinados

lia s leis adm ini strativas.l lo

m relação a qu a lquer termo leg al qu e apres ent a u ma i nc erte za

'on ce itu a l, a i n te rp re ta ção co gno sc itiv a combina -s e, nece ssar iam en te,.om um ato volitivo do apli cador do tex to ju ríd ic o, através do qua l ele

"c ria Direito" para um caso conc reto ou aplica uma sa nção.1 1 1

Se gun doAlc x y, u ma a fi rm ati va norrna t iva é "correta ", se ela pode ser o resul-

tudo de um proc edimen to específic o, qu e é o discurso racional.i'?

Enfim , torna -se eviden te que as deci sões jurídica s não são ob tidas purasimplesmen te dos concei tos leg ais, at ravé s do silo gismo lógic o for-

mal.!" o qua l, segundo a abord ag em retórica, "não é um método dedecisão mas sim um estilo de apreseniação da deci são judicial" .11 4

Des tarte, acontec e qu e, na sindicânc ia da aplica ção de conce itos

jurídicos in determinad os pe lo a dm in is tr ad or, o juiz não deve con trola r

se o resu ltado dess a op eração fo i "o correto ", mas se o mesmo fo imotivado e ju stificado, tornando-se "sustent áv el". Ao mesmo tempo,

108Koch, Han s- Joa chim. Un!Jestil1ll1lte Rechtsbegriffe ... , 197 9 , p. 38s.; vide também: Engisch.Karl. Introdu ção ao pellsamelltojurldico, 1 98 3. p. 207.10 9C f. Bac iga lu po, Mari ano. Op. cit., p. 139, 1 89s ., 1 95s . Essa teori a fo i in troduzid a por G arc íade Ent er rfa na Espanh a, ond e se torn ou domi nan te. No Br asil, esta l inha doutrinári a - ap esa r de

c adu c a no paí s de sua orige m _ at é ho je vem ganhand o espaço: cf . Ferr ari , Reg in a M . M . N .Normas cOllstituciOlWis programáticas, 20 00 . p. 209s s.; Figuc ir edo, Lúcia V. Curso de Direito

Admillistrarivo, 200 1 , p. 1 9 8ss.1 10Hãberle, Peter. Offentliches Interesse ais [urtstisches Problem, 197 0, p. 59 5 .11 1 Kelse n , Ha n s. Teoria pura do Direito, 1984 , p. 4 69 s.: c f. tamb ém N ev es, Marc elo. A

il1rerpreraçüo juridica. no Estado Democrático de Direito, 200 1 , p . 359 .1 12Alex y, Robert . Recht, v ernunft. Di skur s, 1995 . p . 81 , 95 .11 3S tumford , Artur. Deciscio judicial, 200 I, p. 50.11 4Soboia, Kathurin a. Não mencione a nornial , 199 5 , p. 25 7.

oS uihuuuis l '!il 'l 'n ' 1 1 1 q lll l<; i' fit} li 'Il ilt', i1í\ jl lII 'n ll H 'tl l lS dI' l 'lIl l ln ll l' '.11/1

rtl 'lItl 'S qu e lhcs permitam ('X t'ld ' 1 1 1 ('111 "es tritos tc rm us 1 III'Idl l:o l:"qu and o a at uaç ão administr ati va Sl' mo ve na zona de penumbra de 11 1 I I.oncci to j u r íc l ico indeterminado.!'?

in teressant e ressa lta r, n esse pon to, qu e a doutrina dominuutr o

a juri sprudênc ia da Aleman ha , que aceitam - co mo vimos - ce rtoses pa ços de li vre a prec ia çã o da Administraçã o, qu erem lim ita r ('SS lIlib erd ade para o ato de subsunção dos fatos conc retos sob o tex to kgl ll ,

mas a ind a recus am a idéia de que ela po ssa ex istir em relação lI11próprio a to de interpretação d a n o rr na .U ''

Na prátic a, essa diferenc iação en tre sub sunçã o e in terprc taçào ~l'

apr ese nt a co mpl ica da . O c on teúdo pouco definido do s co nc ei tos iIIdt'termin ado s faz com que a sua concretização som ent e acont eç a mcdiunte aplicaçã o ou n ão-aplicação no ca so individu al. No decorrer dotemp o, eles ganh am nitidez a través de um "materia l de amostr a" (Ali,\'

chauungsmaterialy formado por estes c asos já dec ididos pelo admi 1 1H

trado r. Ass im , a interpretaç ão está sendo "a lime n ta da" pela próp: ia

sub sun çã o (ant erior) e, muita s vez es, verifi ca -s e ser um problema dt'

interpretação o qu e no in íc io pareci a se r um a qu es tão de subsun çuo .Ne sse cont ex to , torn a -se eviden te que todo ato de in terpr etaç ão jurul:

ca possui caraterísti ca s c on strutivas e c ri a tiv as, não hav endo SOIl1 t:III('um a sub sun ção lóg ica mecânica.'!"

Já Larenz most rou que é ex tremamen te probl emático qu a lif icarno âmbito do c lás sic o sil ogismo jurídi co - a fo rm aç ão da premi ssamenor somen te co mo subsunção, vi sto que "com isso, se ob lit c ru aparti c ip ação dec isiva do ac to de jul ga r".1 1 8 Po r isso, pode- se a firmarqu e a apl ic ação e a interpret açã o da lei se sup erp õern e, n a ve rd ade ,acontecem em um a só operação. 1 1 9Qu em con cede à Administraç ão UI I\

11 5 Andand o na mesma linh a, Er os G rau critica a c on fusão que pr ev a lece ent re vários lIultH I'~da doutrin a b ras ileira sob re o assun to (c f. Crítica da discricionuriedade ... , 1995 , p. 318).1 16Bac hof , Otto, Beurteilungsspielraum, Ermessen ... 19 55 , p. 1 02; c f. Sousa, Ant 6ni o 1'. ti,'.

"Conceitos indeterminados» ... , 199 4, p. 48.11 7Cf . Sendler, Horst. Skeptisches zum unbestimmten Rechtsbegriff, 1987. p. 34 3.11 8 Larenz, K. Metodologia da ciência do Direito, 1997, p . 384s .: "A premi ssa menor tllI

silog ismo de sub sun ção é o anunc i a d o de que as notas menc ionad as na prev isã o da norm a jur ídl cnestão glo ba lm ent e real izad as n o fe nômen o d a vida a que ta l enunc iad o se ref ere. Pa ra POtll l

produ zir esse an un c iado, tem qu e ser ant es ju lg ad a a si tu aç ão de fac to enunc iada, quer dize r, (Ifenômeno da vid a, em relação à pre sença das n ota s ca ra terístic as respe c tiva s. É nes te processode jul ga ment o (. ..) qu e res ide, n a ve rdade, o pon to ful c ral da apl icação da lei. ( .. .)."1 1 9G rau, Eros R. Crítica da discricionariedade ... , 19 95 , p. 32 3.



l e , IIIIfvOl 'O (li I l 'OII 'l 'lO < il ' um II'X III I'l ddl l '()" ,'~h n lll l' Il <l ido l ISS ill l , ti

hcrmcucutu nuo reve la , de manc irn "desinteressada" e m -ut ru , 1 1 1 1 1 :1vcrdudc, mas ele cria essa verdade 1 1 0 caso con c reto.

I\H jll l~1 1 l iv tv di ' IIp ll:I:III,,~ ÍlI It. III1I1 '1 I1 1 ' 1 1 \jll ll \l~ dll ~"h ~"" \1 I1 1 tll l" IIIIII~ ,1 1 "1 "ri 11 I~ l:; all! (tl ll hilfl .ln Il ltl' lj l l l' la, 'IH) da pl l 'l jl l l i l 1 1 1 1 1 11 1 1 1 ,t'!UIIII l 'Il I!l 1 l

1 \1 "_\1 . '1 1 \ "" 1 '' '1 1 1 1 1 1 1 1 '1 1 1 '1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 11 1 1 1 1 1ll \id ad l' l' Il l l lhi l Il lIli l l l l l íh l 1 11i 1 1vc1 II IIi ll l! 1 ,. ,PII\'1 1 livre uuc SI' pl 'l :t\:l\ de utr ibuir li a 1 \1 (': 1da "1 1 1 1 "1 1 1 1 \. \11 ,1 . '1 1

NI I I I I'IlS i , ga ll ha es paç o tumbóm uma l inha ll l 'rl l l l 'II \'\Itl l 'l \ pm -

p .n 'Il !- \lvl I, !t" l' Ikdl lr a ultra pa ssada a teori a ob jeli vo - id ea li st:l dom in an -te, '1 " 1 ' M 'l\\ptl' a legou ser possív el a repro du çã o do "sentido ori g in ári o".til 1 \1 1 1 1 11 1 1' a il\terp relação ser o rec onhec im en to e a rec onstru çã o do

~ _ : I \" 1 l 'lId o que o se u autor fo i ca paz de incorporar!" Em ve z di sso,nf iuuu : - H ' qu e o in térpr ete, n a ve rd ade , descob re menos o "verd ade iro1 'lI l idl l" da l ei, a pr ct ensa "von tade do leg islador" (sub je ti va ) ou a

"V ll ll tl ld l' du lei" (o b jet iva), m as ele mesmo, a través de um at o deV ll ll tad l\, c ri a o sen ti do que ma is c on vém a se us in teresses teó rico epll lftl l :l l. l22 As sim , os métodos de in te rpretação ju ríd ica fun c iona riamII IIIIH l'O \1\ O juslifica ti va s pa ra leg itim a r resul tados qu e o in té rp rete sepl ll p l)(' li a lc an ça r, motiva do, muita s v eze s, por "um impulso pessoa lIlIls(' l l l lo em uma in tui çã o pa rti cu la r do qu e é c ert o ou err ado, des ejáv e l

1 1 1 1ndese jáv el ( ... )".123De qua lquer forma, pode-se a lega r qu e a fi x ação da pr et ensa

"Ií ll kn so luç ão justa".'?" a pa rtir de um ce rto pon to, de i x a de ser umJ lII lI> ll 'm a de cogn içã o (Erkenntnis), to rn an do-se uma dec isã o tEnts-d/l 'id ll/lg) ; so men te em seguida ela va i ser fun damen tada ra c ion a lm en -l i '. O s in térpretes en vo lv idos, porém , sa b em que, n o fun do , tambémJ ll ld ia ter sid o tom ada uma out ra dec isão , n a b as e de outr as r az õe s, qu eII IIIl sc ri am menos convin ce n te s do que as efeti v ament e uti li zadas .

125

Se ndo as pa lavras da lei co n sti tu ídas de vaguid ades, am bi gü ida des ,

(' lI rim , de in c erte za s si gn ifica tivas e p lurívocas , "n ão há pos sib ili d ad etil'. busca r/r ec o lh er o s en tido fu n da n te, or ig i ná rio, prim ev o, ob jeti fica n -

3.3. A visão "jurídico-funcional" da densidade adequada desindicância judicial

Na di sc ussão da dout rin a a lemã so b re os l im ites do con tro le ju -di c ia l dos a to s admin istr a ti vos di sc r ic ion ári os, está ga n han do espaçoo "e n foque ju rí di c o- fun c ion a l" (junktionell-rechtliche Betrachtungs-

weise). Ele pa rte da pr em issa de qu e o c lás sico pr in c íp io da se paraçãodos Poderes , hoje, deve se r en tendido ma is co mo pri nc íp io de divisãode funções, o qu e en fatiza a n ecess idade de con tro le, fi sc a l ização ecoord ena çã o rec íprocos entre os d if e rent es órgãos do E sta do Democ rá-t ico de Di rei to . V isto por essa perspec ti va , a s figur as do conc eit oju ríd ic o in dete rmin ado, da m arge m de li vre aprec iação e da discricio-n a ried ade sã o n ada ma is do que os códi go s dog mát ic os pa ra um adel imitação jurídico-fun c ion a l dos âmbi tos pr ópr ios da A dmin istr açãoe dos tribunais.P?

Rec onhec en do qu e, no Br a sil , as fun ções do Esta do são sepa radasem órgã os independentes e harmônicos (a rt. 2°, CF), o probl em a es pe-c ífic o dos c on ce ito s in det e rm in ados n o D ire ito A dm in istra ti vo dev ese r c ompr ee ndid o n a b as e dessa di visão fun c ion a l. A o mesmo tem po ,a Admin istração está c la ramen te suj ei ta ao prin c íp io da leg a li d ade(a rt s. 5°,11, e 37 caput, CF), se n do a qu estão ju stam en te def in ir a qu ema or dem ju rí di c a a trib ui a in ter pr etação e con c reti zação desses c on ce i-to s e a dec isão fin a l so b re sua correta apl ic ação ao c aso con c reto : a oadm in istr ado r, ao ju iz ou se há um a di str ibu içã o dessa ta refa en tr e osdo is Poderes. Essa per gun ta pela "den sida de de co n tro le" (Kontrolldi-chte) surg e de form a id ên tic a n o âmb ito da di sc ri c ion a r ieda de a dm i-n ist ra ti va stricto sensu, loc a liz a da n o mandamento da n or rn a. P"

1 .'1 \'I'. Scndler. Horst. Op . cit .. p. 343s.I! 1 Strcck, Lcnio Hermenêutica jurídica e(m) crise, 2000, p. 82s ., 95 (com várias referências);\ \\\ mes mo sentido: Ohlweiler, Leonel. Direito Administrativo em perspectiva, 2000, p. 71 ss.

/I(/.\,I{III.

1 n Rllmalho Neto, Agostinho apu d Streck, Lenio. Op. cito. p- 80.1 !.1Adcodato, João M. Ética e retórica, 2002, p_ 278; Stamford, Artur. Decisão judicial, 2001,

p. 116.12.1Nicolão Dino de C. e Costa Neto deixa claro, que, justamente no âmbito da aplicação doDircito Ambiental, "através das diversas vias abertas pela interpretação, mais de uma resposta'1IIstll e 'correta pode ser alcançada" (Proleçcl0 jurídica do meio ambiente, 2003, p. 107).

1 25Rcdcker. Konrad. Vorgabell zur KO/ltrolldichte ...• 1992, p- 306_

126 Lenio Streck (Hermenêutíca jurtdica eim} crise, 2000, p. 219, 239, 242) defende a superaçãoda distinção rígida entre o sujeito. o objeto e a linguagem, a qual o sujeito empregaria paradescrever o objeto. "Quando o jurista interpreta. ele não se coloca diante do objeto, separadodeste por 'esta terceira coisa que é a linguagem; na verdade, ele está desde sempre jogado na

linguisticidade deste mundo do qual ao mesmo tempo fazem parte ele (sujeito) e o objeto (oDireito, os textos jurídicos, as normas etc.)." (Destaques no original.)

127 Bacigalupo, Mariano. La discrecionalidad ...• 1997. p. 62, 142s.

12 8OssenbUhl, Fritz. Allgemeines verwaltungsrechi, 2002, p. 208.

Di sc ri c ion ar iedade Adm ini strativ a e Proteção A mb ien ta l

44ANDREAS J. KREU

45



NI'~ 'i1 l \1 I1 hll, I'l IiHe 'l1 l: 1 1 1 1 111il ll l lhl l l~ ·.lo Ih~ I1 1 1 1 'inI! f' Il 'I I\\(11II11 I1 1 I1 I

d lld l'" "1 1 11 1 1 1 1 1 1 11 1 1 1 1 11' 11 1 1'lIlI;ql la< ll l" 1 '1 1 11 1 ' 1UXl ' l 'III iVIlI' n "lilltl~I(I,ll l~d l 'Vl ' kV1 1 I 1 '1 1 11 '1 11 1 1i 1 1l'spt'd t'kl l idl l ll t'i da dt, 1 '1 11V il l l ldl' 1 1 11•11 1 1 (,•11 1 1 1 11 1 '111 1 1 ).',1 1 1 1 11 1 1 ,l 'g il l l l lll( ;Ü O dCIllIlt '!'úl it:a , Ill c ios c prOl :l' (\illl l' "1 11 ., d i' 1 III1 II1 i: \O,

1 'II'l' i lla ~ 'I\O 1 ('t 'lIl cl l c tc . para decidir sobre a pr op ric dn dv I' 1 1il l l l' lI sid a-dI ' 11 1 1Il 'v isi\o jurisdi c iona l ele dec isões administra tivas, sob letudo elas

111 1 1'- 1 'll l ll pkx ilS c téc ni c a s. Para lI erzo g, o co nt ro le da Administraç ão(ll ' ltlS It il l ll ll ttiS soment e elev e ir a té on de se po ssa esperar da dec isã oI\ldil'il ll 1 I1 1H1"qual ielade ma teri a l pelo meno s igua l" à da dec isã o ad-

IlIi l\ isll 'l Ili vi l qu e se pr etend e corri g ir.1 29

(~ im portante lemb rar qu e, em países on de há um cont role jud ic ia l

IIh !'angc ll l t: do s co nc eitos leg a is in determin ado s, semp re surge o peri godll Il 'IIl lsrorma çã o da fu nçã o do s tribunais em ativid ade substitutiva da

Adll l il li stra ção, cujas a tribuiçõ es e ta refas - co mo vimos - não se!'l'S I ri ngc m a um a mera ap lic ação cogn itiva da lei. \30 Há co nc eito sju rídi co s in c letermin ado s qu e, po r sua al ta com plex idade e pela di n â-mi cu t:spec ífi c a da matéri a reg ulament ada , são tão va gos e a s ua con -l'l 'l 'l il .ação na rec on stru çã o da dec isã o administra tiva é tão difíc il , qu e

1 1 S(,'lI co ntrole chega aos "lim ites funciona is d o Ju dic iár io " Y 1

Na Alemanh a, já são m uitos os autores qu e co nsideram ex ag erada

1 in ten sid ade d o c on trole jud ic ia l de muitas ca teg ori as de a tos adm i-lIi slra ti vo s. Nes sa se nd a, fa la -se de indíc io s de uma indevida tutela daAdrni ni straç ão pelos tribuna is, qu e "qu erem sa ber tudo melhor ", tor-nand o o Di re ito "não mais, mas meno s se guro" ,1 32 Um a das razões paraes ta c rítica é o fa to de qu e as leis ambient a is a lemães costum am util izarco n ce it os in determ ina dos , qu e se referem ao n ível at ua l da c iên c ia eda tec nolog ia ; o emp rego desses termos transfere par a um a avaliaçãoléc ni co-c ien tífi ca a dec isão sob re a aprovação dos empree ndimentos.

As sim , um requ isito para o li cen c iam en to de pl ant as industria is

que po dem causar sign ifica tiv os im pac tos ambienta is, a tra vé s da emi s-sã o de ga ses, fumaça etc. , é qu e as medidas de lim itação e c ont ro le da s'mi ssões devem correspond er ao "e stado de téc ni ca " (Stand der Tech-

uik) , qu e "é o estado de de se nvolvime nto de moder nos pr oc ediment os ,

1 29Herzo g, Rom an. verjossvngs- und VenvnltulIgsgerichte ... , 1 992 , p. 2 60 3; o a utor já ex erc euos ca rgosde minist ro da Co rteConst i tuc iona l e d o P r esid en te da Rep úb li c a Fede ra l da A lemanha .130Bac iga lup o, M ar iano. Op. cit., 1 99 7, p. 1 42 ; Mor aes , Ge rm an a d e O . Controle jurisdicio·

11 01 •.. ,1999, p. 156 s.1 31 aVe/fGE 84 , p. 34ss ., 50 (dec isã o de 1991 ).1 32C f. S end ler , Horst. Skepttscnes zum unbestimmten Rechtsbegriff, 1987, p. 34 4 .

4 6ANDREAS J. KREU

1 1 l~lltl ll~'(H'S I' 1IlI 'ius til ' Opt' rl\( iÜ O, qu e dt'i XI 1 I1 '· lI~Jl .II"l\d ill \ uplid :io pl:ílil 'IIdi ' 1 1 11 1méto do parti a l imitação de cm íssoes" ."! ' I'uru a dcf'in iça o co n

l 'n'lo desse es tad o dev em se r co nsid erados sc ru c lhu u tes proc edi m en tos ,in sta laçocs e meios de operação qu e já foram tes ta dos co m sucesso napr átic a . 1 .1 .1

Nesses em muitos ou tros cas os, ex iste uma maior e melh or pr e-pa ração téc ni c a do órgã o adm in istra tivo c om peten te para rea li za r j LIzo s pr os pectivos de ca ráter téc n ico complex o. Espe c ia lment e n a área

da prot eção do meio ambie n te , os a tos admini stra tivos costumam se radorados na base de um co nh ecimen to ou uma períc ia técn ic as que sepr es ume própr io da Administra ção e a lhei o à idoneidade do órgãojur isd iciona l, o que faz cresc er a mar gem discr ic ionária da decisão.!"

Assi m, a jurisprudênc ia admi n istrativista portugues a somente ace ita

um contro le parcia l dos atos adm inistra tivos qu e envolvem "discricio-nari edade técni c a" .136

Ne sse contex to , sem dúvida , ga nh a grand e importânc ia o dev ercon stituc ion a l da Administraç ão de motivar os se us atos.P? o qu e a

obr iga de ex por, com c lareza, a s razõ es que resu ltaram nas escolh asco n cretas en tre d iferen tes so luções po ss íveis. Cas o essa motivaçã o,

qu e serve justamente pa ra vi abil iza r o c on trole do ato administ ra tivo ,

n ão se ja sufi c ient e , o Judic iário deve anu lar a respec tiv a medida.A van tagem da visã o ju rídico-funcion a l do c on tro le da di sc ric io-

n ariedade (lato sensu) é que ela não ten ta d issec a r o processo de

133Segun do as reg ra s d a Lei Federa l de Proteçã o c on tra Impactos Amb ienta is No c ivo s po r Meiode Polui ção d o A r, Ruí dos , V ibr aç ões , e fenômeno s s emelhant es (Bundes-Illllllissiollsschutzge-setz, de 1 5 .3. I974) , qu e a lca nça usina s de geração de energ ia , fábr ic as de c ime n to , ma ioresfáb ric as de a ço, moin hos de pe dra , vá rios tip os de plan tas da s indústria s quím ica , farma c êut ic a ,d e a grotóx ico s, de papel e ce lulo se , ent re outras.1 34Bender, Bern d; Sparwasser, Rein ha rd ; Enge l, Rüdige r. Umweltreclü= Grundzüge des Õffen-tlichen Umweltschut zrechtes, 1 99 5, p . 3 46s . ; Kl oe pfer , M ichae l . Umweltrecht, 1 998, p. 95 4. Emn ível d a U nião Européia, a Di retiva n °84/360, que ver s a s ob re o C ombat e à Pol uiç ão d o A r porPlan tas Industria is (a rt . 4, n ° 1 ) e s erviu co mo parârnetro par a m uita s leg islações nac ion a is, ex ige"o emp reg o da melho r tec nolog ia" di sponí ve l no merc ado, enq uan t o a rea l i za ção da medida nãoca use custo s d esproporc iona is ("the best available technology economically achievable").

135 Ab ramo vich, V i c to r ; Courtis, Chr isti a n . Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los dere-chos sociales, 2003, p. 1 59 .1 36Cf. Ohlw ei ler , Leo nel. Direito Administrativo em perspectiva, 200 0, p. 3Is5.; Sousa , Ant óni oF. de. "Conceitos indeterminados» ... , 1 994 , p. 1 89 ss. Vide també m: Perei ra, Cesar A. G . D isc ri-cionariedade e apreciações técnicas da Administração, 2003, p. 26 1s.1 37Cf . Osó rio, Fáb io M. O princípio constit ucional de motivação dos atos administrativos ... ,200 0, p. 27 7s. ; Ar aú jo, Flori sv a ldo D . de·.Motivação e controle do alo adm inistrativo, 1 99 2, p.1 09ss., 1 32 ss.

Oiscr ic ion a ri edade Adm in istra tiva e P roteção Amb ient a ! 47



><iv os OU dt' 1 1 1 1 1otcumcuto IIU IH'II il.II IIII , O qu e o obr iga :I "11 1 ('1 '1 \1111 11 1 11 I0S princfpios e no qu adr o conccitual pr óp rios do Dir eito Adm iuistruti vo". 1 -1 2

Fa ri a co n sta ta qu e "é cada vez maior o número de ju ízc s (;OIl S

c ien tes de qu e não es tão preparados ' téc ni ca e in telec tua lm ente purnli da r co m o q ue é in édito ( ... ) e de que não foram trein ados pru nin terpretar norm as program ática s e norm as com co nc eitos indctcrminados ( .. . ) ".1 43 Em ge ra l, os juí zes têm, a té por comodismo, se detido

"di an te do mal def inido 'mérit o da a tuação administrativa, permitindoqu e preva leç a o arb ítri o adrninistrativo'L':" Po r isso, as intervcnçocs

judic ia is n essa área têm sid o tímidas, mos trand o- se um a "neccssidnrlede af irm ação" do Di reito Administra tivo no âmb ito do Pod er Judicinrio.1 45 É ess en c ia l qu e esse situ ação problemátic a se ja levada em t'OIl

sid eração na busc a de uma def in içã o rac iona l dos limi tes do coutrolcjudicia l da di scr ic io n ariedade ad mini stra tiva no Bra sil .

Nesse cont ex to , é in tere ssa nt e tamb ém o alerta de Adeodato, 11 1 )af irmar qu e, "qu and o se des con strói o d isc urso ju ríd ico , especialmcnuo judicia l, rev elam- se os efetiv os fundamentos a lopoiéticos da dccisttoÉ as sim que os sub sistemas econômi co, ideo lóg ic o, sex ua l, ou de 1 \'lações de ami za de interfe rem no subsistem a jur ídi co, o qu e pode rcpr c

sent ar um a ameaça ao efe ito leg itim ador da dec isão con cr eta e até àsb ases da sociedade't.l'"

Ao mesmo temp o, a cr es cen te in ger ênc ia do Estado na esfera c iosd ireitos fun dament ai s dos ind ivíduos (e das pessoas jur ídi c as), c ansagrado s nos tex to s co nstitucion a is, ex igiri a um a at uação ma is efetiva doJudic iário. A própria rea lid ade br as il eira justi fic a tamb ém "um muisef etivo cont role da Administração Públic a , cuja es tru tur a é extremament e vic iada , in c lu sive pela ex cessiv a penetração do elemento pol

d"1 l'i n ll I~III NIIIIIl 1 '11 1 '1011 ,lIl l1 liN; i.IIl,~ l', Ikplll~ ., ri~( tll ' 1 1 1 11dt'H 'l l lIl lIlIlhl1IIIIIIu 1 1 1 '1 1 1 1 1 1 ' u 1 \1 1 11 1 I'l 'Il li ll ll~i '> I' 11 ('og/li (llo I! ('1 11111 \11 11 '1 111 \ 1"'/11'1 ,1. ',

11 1 11 'ill d llgo i'il' II 'li g: ln t· o oc lt'ql l:l tlo pn rn tomur :I dl 'l 'l"i \ll 1 '11\q IH's tl ll' ,l 'IlIl SHII' rllll t!oSt' l i suu compo siçuo , sua ícg ttim u çün , \) pn n 'I'dl l ll t' lIt o

t1 ('I'I~(,rill l' :I SlI lI c apac id :ld e de trab a lh ar certos prob lt'l lI lIS. IIH

I.>i uutv de sua c rescent e incapa c idade func ion a l pa ra pr ograma r

1 1 l1 I1 1 :l 'ia l l l len te deci sões "ót ima s" em se tor es co mplex os da at ivi dadeIId ll l i l lislr a tiv a, o leg islador se vê ob rigado a sub sti tuir a programação

IIl l1 tt' rla l do con teúdo das dec isões po r um a programação procedimen-tu ! do proce sso em que estas devem ser tomadas, envo lvendo órgãosc u r u repres enta çã o da soc iedad e, au diên c ia s etc ., para c riar dec isõe surcit áveis pa ra os c idadãos, na medida em que asseguram a e fe ti va

con sid c ruç ão e ponderação de todos os in teresse s envo lvidos.1 39

Isto va le a inda mais em sociedades periféric as como o Brasil ,

onde o sistema administ rat ivo , mui ta s vezes, é a inda obrigado de legi-

tlniar sua s dec isõe s em virtude da i nc a pa c id ade do sistema político de"a liv iá-Ia" des sa fun ção. Isto pode até sobrecarrega r o proc edimentouu nun istra tivo e "min ar a sua p rin cipa l arma legitimador a , qual seja ,\1 1 \\(\ 'rac ion a lid ade ótim a de ca ráter sub sunt ivo e sem qualq uer co m-

prorn i sso ou conteúdo pr év io" . 140Nesse po nto, é de fundamen ta l im por tância lem b rar que, ao con-t r á ri o da Aleman ha, da Espanh a e de Portuga l,1 41 de onde provém

ira n dc parte das teorias moderna s so b re o con trole da disc ric ion ari e-dudc, o Br asi l n ão possui um ramo do Ju dic iário espec ia li zado emdir imir con fli tos entre o c idadão e a A dm in istração Públi c a . Em ge ra l,ai nda não há por aqu i uma maior espec ia lização do s juízes em áreasespec ífic as do Direito , que seria de essen c ia l importânc ia para melh o-ra r a qualidade das dec isões e encurtar o tempo de ju lga men to dospr ocessos . Assim, o juiz sin gul ar, n a sua co marca , acostum ado a dec i-d ir c asos como lesões corpora is e c ontra tos de a lu guel, de repen te ,deve ana lisa r a leg a lid ade do li ce nc iam ent o de uma fáb rica de agrotó-

142 Tod avia . es te esfo rço in te lect ua l. se ex istir . ne m sempre logr a ter gran de s e feitos; \'1Sifuentes, Mô nica . Op . cit .• p . 2 0 3. c ita nd o S érvu lo Correia , que c ritic a a fa lt a de especiulizuçnudos jufzes portugueses que a g em no s tr ibunais ad ministra tivos.143Fa ria , Jos é E. As transformações do Judiciário ... , 1 99 8. p. 60 s.

144 Di Piet ro, M . Sy lviá Z. Discricionariedade Administrativa, 19 91 , p. 28; segu ndo li uutoru ,tem pr ev alec ido no Brasil a depe ndê nci a do Pod er Ju dici ári o e m rela ção ao Exec ut ivo c ode spr ep ar o do s ma gist rad os em matéria de Di re ito A dm ini stra tiv o. se nd o qu e a cont ribuiçã o dujur is p ru dên c ia para a elab oraç ão dos princ ípios de sse ra mo d e Dir eito tem sid o "qu ase nu ln,por qu e há apego exc ess iv o a o fo rm a li sm o da lei, sem grande pr eo cup açã o com o Di reito".145Lima . Rog ér io M . G . O Direito Administrativo e o Poder Judiciário. 2002. p. 11 8s s.; Custro,M. da G lo ria Li n s d a S . Controle dos aIOS administrativos discricionários. 1987 . p. 1 49 .146Adeodato, João M. Ética e retórica. 20 02, p. 280.

1 18Ossenbühl, Fritz. AlIgemeines verwaitungsreclu, 200 2. p . 2 06s., 219.1 .1 9Bacigalupo, Mariano. La discrecionalídod ...• 1 99 7. p. 234 .140i\d eo dato. Joã o M. Ética e Retórica. 2002, p. 72s. . parafraseando N. Lu hm an n.1 41 Portu ga l pos sui um a (c omp lica da) "d ualidade de jur isdi çõ es", com tribuna is jud ic ia is eudm ini strat ivos , embor a estes fo ram tamb ém pl enam ent e "ju risd ic io n a li za dos" a par ti r do Es ta-tut o dos Tribunais Admini stra tivo s e Fisc a is, de 1 984 . e . pr inc ipa lmen te. da Reforma Constitu-cionul de 19 89; c f. Sifuent es , Môni ca . Problemas acerca dos conflitos entre a jurisdição

ndministratíva e judicial no Direito português, 2002. p. 1 71 .Di scri c ion a ri ed ade Adm in istra tiva e Proteção Amb ient al

48ANDREAS J. KREU

4 9



l irl l II II 11 I1I (·jtIIlIlIIIOIlI II dn :td ll l lll il> ll lI,'! \II , 1 1 ,~!Hllild ll 1 I1 \) 11 1 ,,1 1".(1 1 1 1 1 1 1 i': -,pllt l l-oy: -.II'III ' 11 11(\(' slg ll ll l i1 1n dns tltulurc« di' 'l 'l Ilg ll /l l' Ii I\IIIIII ,~n( )l,('1 11 11('x cl :ss ivo 1 1 1 1 1 11 (.'1 '0,cn: dúvida, muc u lu qualquer /i I'll l ld ll d l ' ]lI '()1 '1 :.~ il l ll l l lisl llO dos Ó r g ã o s de direção , po r serem alça dos 1 1eSI -oI~Spostosdu Admiui su'aç ão Pú b li ca pessoas que efetiv amen te tG IlI bem maisv l u e u l u ç ã o co m as es tru tura s de poder po líti co res pon sáveis pejas in -di l 'UÇ ot'S qu e com o efetivo in teresse pú bl ic o" . 1 47

No en tanto, a jurispr ud ênc ia b ras il eir a co nt inua preg and o um a"unto-restrição" dos tribu na is, enquant o a modern a do utrin a admi ni s-

truti vistu defende a amp liação do co nt role jud ic ia l dos a tos adrninis-truti vos discr ic ionários. E send o assim , a ex pressão pl ás tica de que adiscricionariedade adm in istra tiva repr ese nt aria no Esta do de Direito11 1 1 1ve rd ad eiro "Cava lo de Tróia";':" a té parece ser ain da justif ica da110 Br asil, ond e os conce ito s da discricionariedade e do mérito, a téhoje, se rvem par a encobri r ar bi trariedades, nepo tismo e a fa lta devo nt ade (causa da por mú ltiplas raz ões qu e não c abe analisar aqui) demuitos ju íze s em ana lisa r ou anu lar os atos e medi das da Ad min istra-çt lo Pú b lica . No en tan to, na maior ia dos países da Euro pa Ociden ta l,.orno vimos , o Cav alo tro iano já fo i queimado há muit o temp o.!"?

3.4. Diferentes tipos de conceitos indeterminados util izadosnos textos legais

('1 1 1 1 , os l'OIH '('il l ll1 "v l~lI ll1d \'II"IIII1 t'III I' il l<l('II' rlll il ll ldos" I' 1 1 10\' \1 1 11 '1 '1 11 )"alributivos til' di sl 'l 'i\ !II II1 I1I I('d lld l' '' , sendo estes t'oll lro lnv l'is SII IIIl 'II1 Ilimitudumcnto. S<.:g lll ldn I'SSl l l in ha, os co nce itos cujn ill <lI' I('r l l l lll l l,01 11resul ta da "imp rec isã o da li nguag em" ou "envolve li av aliu \'l t() tl lI ', Itu ação concr eta, po is se refe re a situ ações definfvcis <':1 1 11'1 1 1 1 (,':\11I'temp o, de luga r", seria m vinculados e plenamen te sind idvl .'i s jll 'hltrib unais.

No outr o lado es ta ri am loc a li za dos os conce itos cuja c il 'l l'r l lll ll llção envo lve "jui zos de prog nose", em que ex iste a nec ess ida de c / v 1 11 11 1 1

av a liaç ão de qua lidades de pess oas ou coisas ou de lima l's ti lll l lfl vlIsob re a evol ução futura do es tado da s c oisa s, pe rigo s, pess oa s t' pl llc ess os socia is. A sua in det ermin açã o res ul ta da "a va liação dn Silll l l ,'1 I11co nc reta" , sendo o cont role judici a l aqu i apenas par c ia l . 1 50

Essa co mpl ex a e, diga-se de passagem, pouco c la ra tco riu, <k~o I'l lvolvid a po r W. Sc hmid t na Alemanh a (onde fo i amplamcnu, I'l',kil l ld ll),qu er distinguir ent re incertezas norma tiva s "provocadas p<.:11 Ilil1 l\lI lIgem" e inc ertezas "da c ausa lidade dos fatos" na situaçã o co 11 1 '('11 1 , I'que a últi ma dec isão caber ia à Adm in istração. Todavia , esse 1 )1 1\ ('('< 1 1men to pa rece se r pouco viáv el na prá tic a e exige um a anál isc prottu u ln

de c ada no rm a leg a l, pa ra tent a r des co b rir qu al dessa s ince rtez a, i 1 1 \Idl'em ca da caso.I>'

No ent an to , não pa rece ser poss íve l def inir ex ante todas as IIipnteses em que o uso de conce itos ind etermi na dos resulta na ex isl(-II t'1 1 Ide di sc ricion ariedade pa ra a Admin istração . 1 52 Por isso , são f)n :l 'l 'I'rV( '1 1oc lassificações tipolâgicas, que lev am em co n ta as di fer en tes sil l l:l<\IH 'e os pro bl emas , qu e devem se r reso lvid os .

Se gui ndo B ull inge r e S tarc k, 15 3pod emos distin gui r en tre (/ i 1 \:1 '1 :1 1tes espaç os li vres de dec isão da Adm in istração, que pod em cs tur Im;1 Ili zados no mandament o da norm a, bem como na sua hip ótese; silo ('l i"';,

- a discr ic ionar ieda de tática, em que o órgã o pod e dccid i r SOIIlI'c ir c unstânc ias co ncre tas a lteráve is, pa ra tomar med idas de I'mll l l lrá pida e efi ca z (v .g .: políc ia) ;

Sã o bas tant e diversificadas as tent ati va s teó ricas de discrim inaras modali dades e ca raterística s do s co nceitos leg ais ind eterminados ,que devem ser ap lic ados pe los dif ere ntes órgãos da Adminis tra çã oPú bl ica , pa ra, em seg ui da, cr iar reg ras sob re a in te nsidade adequ adado seu cont ro le po r parte do Judic iário .

No Brasi l, Morae s defe nd e a di stin çã o en tre os co nce itos lega isin dete rm inad os "classificatórios", suj eit os à tota l revisibilidade judi-

147 Cav a lcan te. Franc isc o de Queiroz B. Breves considerações sobre o controle da funçãoadministrativa e a plenitude da t ut ela jurisdicional; 1997 . p. 98s .1 48A ex pressão é de auto ria do suíço Hans Huber, em e nsa io de 1953, e reprod uzi da por mu itosauto res.

14 9O que o rei Príamo devia ter ordenado log o... (c f. Homem. llíada). Ao c oru rári o , Martfn -Retortillo af irma a té que m ere cia se r ch amado de Cava lo troiano també m o "dec isionismojudici a l na a tivi d ad e p ol ítica e estrit am en te administra tiva"; epud Bacigalupo, Mariano. Ladiscrecionalidad, 199 7, p. 39 ( ro d. n . 73 ).

15 0Mora es, Germ ana de O. Controle jurisdlcional, 199 9 . p. 1 60. 16 5 -168; n a rncsmu 1 1 11 1 1 /1~II\G omes Ca notilho apud Sousa, Antóni o F. de. «Conceitos indet erminadosw ...• 199 4. p, ') I~.1 51Cf . Send ler, Horst. Skeptisches zum unbestimmten. Rechtsbegriff. 1987. p. 35 0; I'/rI!' 1 /11 1 1 11" 1 1 1Bac igalupo . Mari ano. Op. cit .• p. 186 s.

1 52D i Pietro, M. Sy lvi a Z. Discricionariedade administrativa ...• 1991 . p. 92.15 3 Bullinge r. Mart in . Verwaltungsermessen ;1 11 modernen Staat, 1986. p. 1 49 -1 5 (); SIIII !'I,.Christlan, Das Verwaltungsermessen ...• 199 1 . p. 1 71 .

s o ANDREAS J. KREUD iscr ic ion ari edade Ad mi n istrat iva e Proteç ão Amb ien tal 51



52 ANDREAS J KREU Oi scr ici onari edade Adm in istrat iva e Pro teç ão Ambient a l 53

li 1 )1 1 1 1 1 1 \'1 1IV II ' 1 1 "1 1 1lf'''I'('/(I~'t1(} fll 'l'id o /. Ip ll ' 1 lI1 I1 1 1 1 \1 1 IItlll ll 'l l '"IIP(''w 1 1 1 1 1 1 1 () t'I':"~H IId ll ti ll lS ll 'l ll lV II qll t ' u ss eg ll rl l 1 I 1 I I 1 I 1I1 II 'il ll ld lld t'

.ln 1 II II IIIIIa d e d l'c iSl ln S l l l ll 'l ' q\ l l~ slões léc l1 ic o-c it :l1 tr l 'ieus, mcdiuutc

l 'II 'g ill lS l 'o lL 'g ia d ll H espcciulizudos ;

1 1d isl :ri e io l1 a ri ed< lde pura ava liação de riscos or iu nd os de ativi-da( !l -s peri gos a s defi n idas em le i (v.g.: po ten c ia l im pac to am bi en -

1 1 1 1 ,cngcnhnria gen éti c a ) ;

li di sc ric ion a ri edade de planejamento, qu e se rve par a a pon dera -,';1 0 c riadora e rea lização de um determ in ado pro g ra m a de a ção e

resul ta em dec isõe s adm in istr a ti va s c omp lex a s, qu e ten tam equa -.ionar L im a plu ra l id a de de in teres ses env o lv ido s (v.g.: pl a nos dire-

teres); e

a disc ri c ion ari edade pa ra adaptação da lei ao caso concreto,ond e a ap li c a ç ão da norm a leva ria a um re sul tado co n trár io a seufi m , devendo a pr ópr ia le i p rev er um a "c láu sula d e di spe n sa", re-

se rv ad a pa ra c a sos a típi c o s.En tre essa s d ec isõ es ad m in istra tiva s, qu e não deve m ser o bjeto

de um co nt role ju d ic ia l pl en o, en co n tr am -se a ind a os exames acadêmi-('O,\' e concursos, a s avaliações funcionais de ser v idores públ ic o s, osjufzos va lora t ivos de c ará ter artístico, ético-moral ou pedagógico (v.g:

pr oib içã o de pub lic a ções n oc iva s, c on cessão de p rêmios para fil m es, otom b am ent o de mon umen tos), n orm al m en te ex erc id os por grêm io s de

part ic ipaç ão pa ri tár ia, e ju íz os pro spe c ti vo s de prognose, qu e en vo l-ve m ju íz os de p rob ab ili da de so b re a contec im en to s futuros.P"

Na áre a em b le m áti c a da pro teção am b ien ta l preva lec em c on c e it os

d e ex peri ên c ia , d e va lor aç ão e de prognose , que deix am uma m a rgemde apr eciação pa ra a A dm in is tra ção, qu e não deve ser s imp lesmen tesub sti tuída por um a decisão jud i c i a l. A qu estão, por ex em plo, se umprod ut o deve ser co n si derado "poluente" ou se um a c onstruçã o "s ei n se re n a estétic a da pa isagem ", d ev e ser re spo n d ida , em tese , m edi a n teperí c ia s de téc n icos espe c ia l istas ou ór gãos c o leg ia dos, e n ão pe lo

ent en d im ent o pes soa l do ju iz, I55

1\ I1 I'O IH 'ISII(I ,V IIIII 1 1 1 « '1 1 1 '1 1 1 1 1 1 1 1lH ' vndn VI'I 1 IIIIis ,ill i/l!N 1 1 1< '1 1 1 1 1 1 'l 'l \t:1 1 I1 l1 1 l1 1 Ia SU II ('I't'N i)l lll lt ' d t 'IH 'IIII('II('ltI em rvl ll \ 'üo III H ' Il I'l 'il ll H , V IN loque e les não conseguem (i ' 1 II' I lI poderi am ) dom in ar a s V (II IIIS (1 1 1 :1 1 1 ;técnicas, co mo a físicu, quíruicu, bi olog ia, eng enh ar ia, (;l 'o log i ll « :1 1 :"toda s im porta n tes em c asos ele J ice n c iar n en to d e usin as n uc lear es, 1 '1 1 1 1 \ta s in dustr ia is ou pr odu tos resul tan tes d e engen ha ri a genética . Nosoutr os pa íse s eu ro peus, o Jud ic iário no rm al m ent e n ão controla ('SN I' .'o

c on ce ito s ci entíf ic o-té cn ic os, c on si dera ndo -o s loc a l izad os na (1 1 '\:0dlldiscricionariedade.t-"

Por fim , re sta c on sta ta r que m erece pre ferên c ia um a ff/'C ldll (/~ '(f(/

do c on tro le jud i c ia l dos c on ce itos jurí di c os in de termin ados, vuriuudua sua d en sidad e de ac or do c om a re spec tiva ár ea tern ática , COIII 1 1c on seqüên c ia de qu e os tr i b unai s devem res pe itar m a is as c lec islk Nadm ini strat iva s sob re certas m a téri as .P?

3,5. O progressivo controle na base dos princípiosconstitucionais no Brasil - A teoria germânicados "vícios de discricionariedade"

1 5 4Ossenbühl, Fritz. Allgemeines Verwaltungsrecht, 2002, p. 22Iss.; Sousa, António F. de.

«Conceitos indeterminados» ...• p. 115-126.155 Por isso. a decisão sobre um licenciamento ambienta I. homologada por um Conselho deProteção Ambiental estadual ou municipal. órgãos colegiados especializados que sempre contamcom participação expressiva da sociedade civil (às vezes até majoritária). não deve ser facilmente

anulada pelos tribunais.

Em se gui da, pas sa remos a tr a ta r d a questão do co nt ro le do s lIt o ses tr i tam en te d iscric io n ár io s n os Dire ito s b ras i le iro e a lem ão. CO IlIOeste tem a c ompl ex o n ão é ob jeto p rin c ip a l de n oss o estu do, apr ese n tare mos apen a s um br eve resum o, D esde o in íc io , c on tu do , va le ress u lt u r

um a importa n te d ifere n ça no tra to do c on tro le d a discricionariedude:

uma co isa é que, em sua s re spec tiva s zo n a s de in c ert eza , o s c on ce ito sju ríd ico s ind ete rm in ad os n ão ind ic am se a dec is ão apl ic a ti va ref eren tea um dos se us candidatos neutros é pos it iva ou neg a tiv a ; outra co isnbem distin ta é a questão se o o rden am en to ju rí d ic o tolera qu e es sadec isão (sej a pos iti va ou n eg a ti va ) pode ser a rb itr ária , irr ac ion a l , nãoraz oável, de spr oporc ion a l, d iscr im in a tór ia ou fr a udado ra à co n fian çuIeg ítim a .t "

Não há m a is dú v id as , n o Bras il , d e qu e todo e qua lq uer a to ad m i-ni strat iv o, in c lu sive o ato di sc ric ion ári o e tam b ém aq uele d ecorren teda va lor ação adm in istr at iva dos c on ce itos in determ in ad os d e prognosc,

156 Cf. Sendler, Horst. Skeptisches ZUI 1l unbestirnmten. Rechisbegrif], 1987, p. 357.

1 5 7Assim: Hãberle, Peter. Õffentliches Interesse ais juristisches Problem, 1970. p. 604 .

158 Bacigalupo, Mariano. La discrecionalidad ...• 1997. p. 210.



s ANDREAS J. KREU Dis c ri c ion aried ade Ad min istr at iva e Pr o teção Ambient a ] 5 5

I) 1 i1 1 /iU 'IIV I'1c ll ' 1 1 1 1 1]n l l l ll l l l ' IlIIlsc ll l 'l (l lI III 1 1fu i 1 1 1 0,hl lK I'I II I!, I Itl ll 1 " il\ rlpl tH I tln l\ :, l l l l Il 'in l l l li~ I' II IIS pri l ldpi os g t' ra is de Dircito.!" Nn 1 1 11 1 ti IaS('"PI ')!o l .pI IH il iv isl ll", ql l t' 1 '0i iustuurudu ('O Il 1 ti amp la positl vnçu n do s prin-

Il ip tfl S j,tl :ll li s d l' Direito nos nov os tex tos constitucionuis.P'' os a tosIdl lc ill isll ll li vos d isc ri c ion ári os n ão dev em ser con tro lados som ent e por1 1 1 1 og lll ida d t', mas por sua juridicidade. Es sa "principialização" doD IIU II II hruxiluiro (pr oib içã o d a ar b it ra ri eda d e, raz oa b i l ida de, pr opor-IJ ltl ll l tl id lld t', ig ua ldad e , pr oteção da con f i a n ça leg ítima etc. ) a um ent ouI 1 II III /l I' I I 1 da viu cu lação do s a tos discricionários.l?'

Nesse c on tro le, ga nh am fun d am ent a l im port ân c ia os prin c íp ios daI\dl l li ll isll 'I lÇ ilo Pú b li c a , c on sa gra dos no art, 37 d a C art a Federa l: a!c ·H lll ld l ld t·, i 1 1 1es soa Ii d ad e, m ora l id ad e, pub l ic id ad e e efi c iên c ia de li -1 1 1 1 1 1 1 1 1 11murgcm de in terp re taç ão de todo o sistem a ju ríd ic o e estabe-l t-I 'I'I\ \ os limites da ju rid ic id a de de qua lquer a to estatal.I'" UmaIH lslt i n O dcs tu cada nesse rol oc up a o princ íp io da moralidade, vi sto qu e1 1 1 \Illst 'l ', '[ ln no tex to d a C arta M agn a provoc ou um ree n co n tro dos

1 'l l I l l'C 'i! OS do Direito e da Moral, c uj a estrita se pa ração tem sid o , du -1 'IIII It 'muito tempo, um verdadeiro dogm a jusposi ti vista, 163 qu e teve umIl l 'l 'l lo ex tr em am ent e pern ic ioso, in c lu siv e n a gestão da co isa púb l ic a1 1 1 1Umsi! .

No ent an to, os va lor es c on stituc ion a is dev em nort ea r o ex er c íc iodu discrlcionaricdade adm in istra ti va ta n to n o la do do mand am en to danor uut qu an to no lado d a sua hi pó tes e , isto é, no pr óprio a to d e in ter-pn 'l lIçu o/upl ic aç ão dos c on c eitos vag os e im pre c isos, Isto vin cu la osupcrudorcs do D ir e it o em pr oc ur a r, "en tre a s pos sib ili d ad es de sig ni -I'ic l I,'1 1 0 dos con c eit o s jurídicos indeterminado s, um a so lu çã o que favo -1 '1 ', '1 1os vctorcs ax io lóg ic os da Con stitui çã o" , 164 A pr ópr ia es trutura dahlporcs c e le mui ta s norm as qu e c on têm c on c e ito s ju rí di c os in determi-lI a dos "admite c erta pon deração in ter n a para a d ef in ição do se u pr ópr ioS l' ll l id o"; no en ta nt o, "é im port an te n ão c on fu nd ir a in determin ação dos

l' I'l ' i II lS, propnu dOil PI 'II IC ipiIlS, l 'O ll l 1 1 iudut m ll l l l ll lc ,' IlI ) d t' ('II II I't'i III.mp rcg u dos li a d l:S I:ri C ,%1 du hip ó tes e 1 '61 ica ul il izu clu p\ ll 1 I1 1 1 1 1 1 1 ~I'gras". 165

A doutri n a c a jurisp rud ên c ia da A lem anh a , po r sua Vl' 'I., d l 'S l '1 lvo lve ram a teo ri a dos "víc ios de di sc ri c ion a ri edade" (Hrll/l',\',\'('II,\:/I'II

ler), qu e dev em lev ar à anulaç ão do a to ; são eles :

- a "tr an sg re ss ão do s l imites do poder di sc ric ion ári o " (Bm/(I,\',\'I'II '

süberschreitung), em que a aut o ri da de esc olh e um a conscqüênrin

jurídi c a n ão pr ev ista ou pres sup õe err on eam en te a ex istênc in elefa tos , os qu a is a bririam o ex erc íc io da di sc ri c ion ar ied ad e;

- o "n ão ex erc íc io do poder di sc ri c ion ári o" (Ermessensniclllgt'brauch), qu an do o órgão se ju lga vin cul a do pela lei , que, nu V t' lda de , a b re li b erd ade de d ec isão, fa to es te qu e po de ser provocadotam bém por uma in vesti gação def ic ien te dos pr óprios fa tos doc as o; e , fin a lm ent e,

- o "a bu so ou des v io do poder di scric io n ári o" (Ermessen,\felilw'brauch) - o v íc io m a is c omum - , qu e in c id e nos c as os em que 1 1aut orida de não se de ix a di rig ir ex c lu siva m en te pe la fin a lidad epre sc ri ta ou vi ola di re it os fun d am en ta is ou p rin c íp ios a drn in istrntivos ge ra is, c omo a igua ld ad e e a pr opor c ion a l ida de. 166

Além di sso, ex iste a teoria d a "redu ção d a discricionariedade 1 1ze ro" iErmessensredurierung auf Null): qu and o circun stân c ias norma

ti vas e fá ti c a s do c a so c on c re to el im in am a po ssi b i l idad e de esco lh u

entre di ve rsa s opçõ es, torn ando -se jurid ic am en te vi áve l som en te umu

únic a so lu çã o, Toda s a s de m a is pos sib i l ida de s d e dec isão esta ria mvic ia das , se nd o a aut oridade adm in istr a tiv a obrig ad a a tom ar a dec isãoqu e re sta (a tro fia do poder d isc ri c ion ári o), A s c ircun stân c ias d e fa to,a pr áx is a dm ini str a tiva e , sob re tu do , os di re it os fun d am ent a is, repre-

sen tam um a b ase pa ra es sa redu çã o d a discricionariedade.l''?

1 "/ MIII'lIl:N,Germana de O. Controle jnrisdicionat ... , 1999, p. 154, 164.

1 (,1 1II"'UNO, Luís R, Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional brasi-I~/I", )()().1, p, 27s5.

1 1 ,1MIII'IICN,Gcrrnuna de O, Op. cit., 1999, p. 9s.

Ir ,) I I l r I " 11 respeito: Freitas, Juarez. Os atos administrativos de discricionariedade. 1995, p.\},INH, I' () contrate dos atos administrativos e os princípios fundamentais, 1999, passim; França,Vllltlllllir R, Invalidação judicial da discricionaríedade ... , 2000, p. 145-171.

I r ) \ Snlm' () terna vide Barboza, Márcia N, O princípio da moralidade administrativa, 2002, p.

li""1M ( 111'1110, Puulo M. da C. Controle jurisdlciona! da Administração Pública, 2002, p. 132.

165 Barcellos, Ana Paula de, Alguns parãmetros normativos para a ponderação constitucionnl,

2003, p. 91.166 Cf. Ossenbühl, Fritz. Allgemeines Yerwaltungsrecht, 2002, p. 212s.; Maurer, Hartrnut. EI, '

mentos de Direito Administrativo, 2001, p. 51.

167 Um caso paradigmático foi a vedação judicial de expulsar a cunhada de um trabalhador turcopor causa de um pequeno furto. Apesar da Lei Alemã dos Estrangeiros restringir a possibi lidudede expulsão (em caso de delitos graves) somente para parentes de primeiro grau e cônjuges dodetentores de visto permanente no país. a medida foi anulada na base do princípio constltucionulda proteção à [amüia, visto que a mulher cuidava dos fi lhos menores do trabalhador, cuja esposntinha falecido.



56 ANDREAS J. KREU Oisc ric ion ar ieda de Ad m in istra ti va e Proteção Amb ien ta l 57

('O ll ltl !'tl IIM 'ql l l 'll l '1 1 l r ln d lv r s u o d () s 1'()c!I'!'l'S, () . 1 1 1 1 1 il ll ll W llt(J 1 11 11 10,

1 1 1 J l I!lI dpi (), ( / / / / I I ( // , \ 1 1 1 1 uto udministrutivo; cabe, 1 1 0 c ut uut « , 1 ',A rlru i-l \ill ll "~ 'I\() IITdi t(\ 1 0, se a s c ond ições Iá ti ca s do c a so ex ig ln-m tu l c om -port l l l l lt' l \t(), Nos c asos d e redu ção ela d isc ric ion a riedad c "1\ ze ro", o1 1 1 1 1 ,I ll l l il (' 11 1 11 p ronu n c iam ent o c on e len a tório , e n ão so m en te a nu lat óri o.

4. O controle da discricionariedade

administrativa no âmbito daproteção ao meio ambiente

4.1. Os conceitos jurídicos indeterminados nas leis arnbieutnlxe a sua interpretação axiologicamente adequada

No B ra si l , o c on tro le da d is c ric io n ariedade as sum e fe ições c spo-cíf ic as - ve rd adeiramen te sui generis - no âmb i to d a pr oteç ão ao Ill t' l llam b ie n te . Um a ex pr ess ão d a "verdadeira re la ção de am or e ódi o ent reo D ire ito Amb ien ta l e o D ir e it o Administrativo'v'" é a a firmação < I"

qu e "a pr oteç ão do m eio amb ien t e, no dec o rrer e los tempos, vem St'

afirma n do sempre às custa s" da d isc r i c iona rie d ad e, sendo "m a is e m ai sam ar ras im posta s ao adm in istra do r, sempre c om o in tui to de fo rta lec ersua veio pre se rva c ionist a , en fra qu ece n do seu lad o eco-mutilador't.J'"

No en tan to , d eve-s e lem b ra r que um con tr o le jud ic ia l m a is in tc n 'so dos a tos adm in istra ti vos n essa área n ão sign if ica , n ec essa riam en te ,um aumento de proteção am b ient a !. No jul g am en to d e m an dados e lese gur a nç a c om um en te en c on tramos pa rt icular es, pessoa s fís ic a s ou ju -ríd icas , qu e se sen tem les ado s por m ed id as dos órg ãos am b ien ta is,c omo a neg a ção de l ic en c iam entos, a a fe ta ç ão de im óveis ur b an os ourura is por m ed id a s d e c on serva ção , a su je ição a sa n ções pecun iárius

e tc .N esses c aso s, a tão cr it ic ad a ab sten ção ou "tim id ez" dos tr ib un a is

n o c on tro le dos a to s ad m in istra tivo s d if ic i lm en te tem ac on tec id o . M ui-to pelo c on trário : in úm eras pessoa s ou empr esa s, d e ten toras de e levad

1 68 Antunes, Paulo de B. Direito Ambiental, 1998, p. 89s.

1 69 Benjamin, A. Herman; Milaré, Édis. Estudo prévio de impacto ambiental, 1993, p. 61.



p11 III'1 (,1 '1 11 I(\ lI dl ~1It' po lrlll 'tl , 1 ( 1 1 'l l ll SI'g ll il'l ll l l <\1 1 (' 1 1 .11 1 /:1 1 ,1 1 1lIll1 'l 'lI'1 ~I"1 1 " ~I'II 'l PI IIII'II IH d!' II'g lll id lHi l ' IIl l1 is do qu e duvidosa (1 ', ,11 , 11 1 1 1 '1 1 1 1 1 1 '1 1 1 1 1 11

1 ·11 1I•1 1 1 I\·t'II~1>lIl' gu 1 1 I1 'l's ), lispcciulmcntc nos jul gados do,~ 'I'ri buuuix

1 1 1 '11 1 ,,",1 1 ('H llldlluis ex iste Lima nftida tend ênc ia de releg ar os aspec tosIh' pl l ll l ,\~n () nmhicutul pura um segundo plano .

VI~I() qu e os tex to s das constituiçõ es fe deral e es tadu ais brasilei-III ~ 1 1 1 1 1 1 1 1 11 1 1 1 1la rament e na di reç ão da pro gre ssiva proteção amb ien ta l,1I Jlldll 'l lÍl 'io, em pr inc ipi o, deve ter a ma ior ca utela em anu lar a tos1I 11 1 1 11 1 lsIn lli vos ou co n trari ar os efeito s de medi das qu e se di rigem

,, ' " 1 , .( / l il 'grud açõ es e polu ição do meio ambien te. Isto signi fica tam-1 1 1 '1 1 1 ue, caso o órgã o administrativo amb ient al já tenh a enq uadr ado

11 1 1 1 1 111 vid u clc c omo polui dora ou lesiva ao amb ient e, o J ud ic iário deveI I.l1 '1 1 1 1IUI' tu l dec isão soment e quand o ela se ja man ifestament e a "in sus-1 1~ll tl 'lvl 'I", tema de qu e tra ta remo s adian te.

;\ medi da admin istrat iva que ma is in teressa ne sse con tex to é o11""11 /'/(//11 (,1 /(0 ambiental, Es te tipo de ato ser ve pa ra analisar, de form aIII I'V('lItiva, certo s pro jeto s e a ti vi da d es de parti culare s ou do própr io1 'l Idl 'l ' Pú b lico, os qu ais, via de regra, podem af eta r a s co nd içõ es arn -1I II'IIt l lis e levar a de gradações. 1 70

Para muitos, a lice nça ambien ta l repr esent a, na ve rd ade, um a

autoritação, visto que este a to adm in istra tivo deve ser ren ova do e es táorupre suj eito à revisã o, o qu e o c a ra c te riza como precário. Essa vi são.,l · bn xcia na equivocada idéia de qu e uma lice nça seja semp re vin cu-lmlu, ap enas reconhecendo direito prévi o, e um a au tori zaç ão semp re

di sc ri c ionári a . No en tant o, "esse modelo teó ric o fo i c once bi do par a umlrir eito po sitivo muito ma is simples do que o atu almen te vigent e" . 1 71

;\ 1 1~1 l1do mais, os def en sores de ssa linha co stum am mante r a (a qu irejeitada) di stinçã o qualitativa entre ato "vin cul ado " e "discricioná-

l 'io ". 1 72 Seg un do Ben jamin e M ilaré, os conce ito s adm in istrati vo s c lás-

s!rOS tllI 11 1 :l 'II~!1I~dll 1 I11 t tl l'il ,lIl;tlo Ilmluun HoIl l 'I' IIIIII1 I1 11 'II11IIr:x ihtlldlld t'da s 11H 1111 1I 1 IIIIIIio llt l l ls (' os pos sib ilid ades de controle jll llki l ll .llI

»1 11 '(:1 '('IIt'1 ' mais ndequado in dagar, em cada caso, sobr« 1 1 t'()II ('I'I'1 1 Imargem de lib erdade de dec isão que as respec ti vas leis conce de 1 11 1 1 1 )1órgãos amb ient ais , evitando-se, a ssim , ge nera lizações desc ab ido s,Muita s de c isões a dm in istrativas liga das ao Iicenciamento de atividudc«

capazes de causa r impac tos amb ien tais envolvem juízos discriciouririo s, no lado do mand amen to da norma, bem como na sua hipótese , ('trabalh am com conce itos ju ríd ico s indetermin ado s. Assim , a comp ctênc ia de dec lara r que há ou não um "impac to eco lóg ic o sign i f'ica t i vo",um a "degradaçã o ambien ta }" ou um "risco à saú de pú b lica " é, l' ll!primeiro momen to , do Po der Ex ecutivo na sua função de apl ica r <I h-i.

Nes se co n tex to , os órgãos ambient a is certamen te possuem 1I 11 l1 1di scricionaried ade ma ior na área das lic enç as de instalação e de 0/1('

ração.t!" enquant o as leis am bien tais co stumam definir as co nd içõesda conc es são da lic ença prévia co m mais densid ade co nc eitu a l. m Todavi a, isto não torna a lic ença prévia nece ssa riamente "c em por ce nt osvi nculada".

Apesar de que há autores a lega ndo que conceito s de experiêncin,empíricos ou práti cos nã o pod eriam envo lve r di scricionari edade, "UI110

vez que a in terpretaç ão é questão merame n te técn ica de se a feri I' 1 1sub sunção dos fa tos à no rma em apreço't.!" merece preferênc ia a U(!

ex po sta) teoria de que a in terpretação desses conce itos pressupõe ju] •zos de perícia técnica, de valor ou de prognose, expressõe s de umespaço de disc ric ionarie dade onde ex iste uma presun ção em fav or elaapreciação efetuada pela Admin istração, qu e, prima facie, de ve se rcontrola da apenas n ega tiva men te, onde há ar b itra riedade ou erros elaros de ava liação. 177

Como vimos, a "densificação" dos conce itos in determinados doDireito Amb ienta l certament e perm ite não somen te uma, mas diversasrespostas em cada c aso, "consoan te o grau de en volvimen to ideológic o

l/O Se gun do o art. I, lI , da Reso luçã o n . 237/97 CONAMA, a licença ambienta! é o "a to

IIdl lt lnl strul ivo pelo qu al o órgã o ar nb ient a l comp eten te esta belec e as co ndições, res tri ções eIIH' di tln sde con trole arnbi ent a l que deverão ser obed ec idas pelo empree nd edor, pesso a f fsica ou[urídicu, pa ra loc ali zar, in sta lar , ampli ar e opera r em preend imen tos ou atividad es ut il izadorasdos rec ur sos am bi ent ai s considerad as efe tiva ou poten c ia lm en te polu ido ras ou aquelas que, sobqualquer form a, possam causa r deg radação am bien ta !" .1 '/1Sund fe ld, Ca rJ os A. Licenças e autorizações no Direito Administrativo, 19 94, p. 68.1 /2 Cf. Daw ali bi , Marcelo. Li ce nça ou autoriz aç ão ambi ent a l?, 2000 , p. 182; Si lva , José Af onso

1 1 1 \ . Direito Ambierual constitucional, 200 2, p. 278; Machado, Paulo A . L. Direito Ambiernalhrasileiro, 200 3, p. 25 8s.

1 73Be n jam in , A. Herman ; Milaré, É dis. Estudo prévio de impacto ambiental, 19 93, p. 73.174 Vide a rt . 1 9 do Dec reto n . 99 .274/90 ; art . 8 da Res olução n. 237/97 CONAM A.175C f. Oliveir a ,H e lli A . de. Da responsabilidade do Estado por danos ambientais, 1990,p. 21s.176Gomes , Luf s R. O Mi;listério Público e o controle da omissão administrativa, 20 03, p. 94 .1 77N a Espanh a, a "di sc ric io nari ed ad e t éc n ic a" dos órgã os ad rni ni stra ti vo s amb i en tai s po dem serplenamen te con trolados pelo s tribu nais (cf . Mateo, Rarn ón M. Manual de Derecho Ambienta/,199 8, p. 1 21 ), o que se deve à rec epç ão da ant iga doutr ina germ ãni c a pós-guerra , co mo vimosac ima.

58 Disc ri c ion a ri eda de Admin istra ti va e Pr oteção Amb ient a !NDREAS J. KREU 59



(i O Di sc ric ionnricdm lr /\\11 11 11 1 1 /11 11 11 11 '1 11 ''I' 1 1 ",'0 '/\1I11 l1 l\ilW (i I\N /II ,' I:\" '/I I/W I/,

di sc ric ion a rie d ad c e na in terpre tação correta dos coucr ltux Illd l:II '1 111 1nados . Ainda sã o relativament e pouca s as de c isões dos Irihunni s SI"1 \'riores b rasil eiros sob re cas os liga dos à proteção ambient o I '1 1 11 'poderiam oferecer soluções pa ra os . pont os duv idos os e cquivocudruda leg islaç ão ambienta l de todos os níveis federa tiv os.

Na Alema nha, a grande maioria do s processos judic ia is suhl ('qu estõe s li ga das à proteçã o ambienta l tem a sua or igem em atos IIdll tÍn istra tivos, cu jo conteúdo não sa tisfaz o pr etendent e pa rti cu lnr (1 1 1te rceiro s. Nesse contex to , c abe aos trib unais ve rif ic ar a corr eta IIj ll it :1 Ição dos conc eitos jurídic os in determ in ados da leg islaç ão ambicutul nude tectar vícios no exe rcí c io da disc ric ionar iedade por parte c ios 6rg l1 1 l1administra tivo s. A açã o corres pond ent e no siste ma br asileiro sni ll II

mandado de segurança.

É im portante ressa ltar, cont ud o, que o Direito a lemão não cou lu -ce um rec urso semelhant e à ação ci vil pú b lic a b ra sil eir a. COIlIlI Yl'/('

mos no âmbito desse meio processua l, os tribunai s n ão sã o J '(;slr iltl /1 1 1an a lis ar som ent e as dec isões do s órgãos administrativo s e controhu 1 ),err os no exerc íc io da di sc ric io n ar iedade, como acontec e no sisl l :1 11 11a lem ão.

tio il ll t;IjHl :II :-Ujll ic ado\, ( '01 1\ () id cu l de pr o teç ão do Il\l' io iuuhicntc'',

1 ]1 11 '1 11 '11 '1\ 1i 11 :11 \ esc o lh a ent re os po ssfvcis a rgum entos de in terp retaç ãojmfllil 'l I, lIsta u rivid ad c hc rrncnêuti c a , por sua vez, dev e sujeitar-se à

uuh-m IIx ill1 6gicH constitu c iona l, o qu e faz com que as normas princ i-]1111 1 t'lgÍt'IIS, como as chamadas norm as programáticas, 178que tra tam da

jl\'o lt',': lo umbicntal, assum am um a fun çã o de "v in cul aç ão" ou "di reç ãoj 11 I'I']1 I'l' 1ai i vo-d isc ric ion ária " (interpretations - und ermessensleitendej"/ lI/A t io /l ) ,II')

li-ilo significa que, na aplic aç ão do s concei tos ind eterminados, aAdr uiuistruçãc Pú bl ica não deve agir som ent e de acordo com a leg a li-d ll( !L-, I\l as deve proc eder de fo rma útil, par a rea liz ar os pr inc íp ios e

Vlll ol't~s con stit uc iona is e operac ion a lizar um a leg itim ação substan-1 'lo l .IHII Ne ss a fu nção, O Judic iário br as ileiro de ve romp er co m a sua

tl 'lld i" t\o f'orrnul ista , in d ivid ua lista e con servadora, qu e não mais enco n-

11 '1 \IIpO!O nu leg islaçã o constituc ion a l, e par ticipar do pr ocesso polí tico,1 \1 '1 1 1i nclo c con c retizand o ati vamen te os re c lamos do Estado Soc ia ltil' I> il 't:ito . IRI

lics tartc , a in terpr etaç ão dos conce itos indetermin ado s emp reg a-dos Iw l:ts leis am b ien ta is terá qu e "deix ar tra n sparec er a ju rid ic id ade

l'I:l 'ol ,\'!HIII do va lor meio am b ien te't.P ? pr econiza da pela Ca rta Fe dera lt . : Il i-i co nsrhu lçõcs es ta du ais. Ond e a in terpr etação dos referid os term os11m purlc da Ad ministração não corres ponder a essa ex igê nc ia , os11 'i11 l1 11 l1 i:-;evem corrigir as medi das , o que vale especia lment e para oIlIhilo pro cessu a l do s in teresses di fusos, como veremos adian te . Por-

tun ro , pode-se af irm ar que o Di reit o Amb ient a l br as il eiro se situ a , a té1 Il l l t', "nu con riuência de dec isões po líti cas qu e imp lica m so bretudo na

l:sl'oIlIH de va lores ético s, ju rídi co s, cu ltura is, ec onômicos e soc ia is1/!lIIOS", os qu a is, necessariament e, perp assam um a "profunda e du ralu íu pclu su a af irm aç ão". 183

Em ge ra l, é comu m ac on tecer qu e na fas e in icia l da vigê n c ia de

II lIVI lS leis a inda ex iste in seg ura nça no preench iment o dos espaç os de

4.2. Discricionariedade e interesses difusos: ídenrií'icaçãn

direta de valores pelo Judiciário através da"ação ideológica"

I '/M Sllvn , .I()~~Afonso du , Aplicaúilidade das normas constitucionais, 2002, p . 1 57s .

I/'i 1 \11 1 \11 '1 1 '1 ',lchncl, Umweltrecht, 1 99 8 , p . 1 29 ss.

IHII()hl wo llcr , Leon el . Direito Administrativo em perspectiva, 200 0 , p. 1 27.

IH I ('IINIIINI' IO, Ni c o luu Dino de C . e. Prot eção jurídica do meio ambiente, 200 3, p. 1 06s.;I',••.hu , 1 '11 11 11 1, 11 11. Controle jurisdicional da Administração Pública. 200 2, p . 1 31 s.

IH.'I 'IINIIIN('III ,Nlcoluu nino de C . e . Ob. cit., p . 1 08s8. ; n o m esm o se nt ido: Azevedo, PlautoI' d" 1 )111)1 1 ('11 0AllIh lt\I\l1 I1 reflexões sobre seu sentido e uplicnçüo, 1 ()'IH ,p, 287 ss.

IHI ('1 11ulhn, ('I II '101N, de, 11I1I'orlu('1I0 ao Dl relto Anibientnl, 11 )1 ), I' I 11 1

A ação c ivil pública em defes a dos in teresses difusos ela SOCiv tll1de, qu e foi regulament ada pe la Lei n° 7.347/85 e sign ifi cou 1 I1 l1 1 1VI'Idade ira rev olução no sist ema jurídico -proces sua l br asil eiro, podl' S('Iin staurada em defesa do meio amb ient e e de bens de valor HI'Irsl leu,estético, hi stóric o, turístico e p aisagístic o (ent re outrosj.l'" Aqu i, () jll Ínão con trola di re tament e a lega lid ade das medi da s da A dm in istru çtto ,

mas deve ana lisa r a questão de se há per igo de ocorrer un i dtnu(patrimonia l ou mor a l) ao meio amb ient e ou aos valo res citndns, I',

ca so es te já se tenh a rea li za do, como o mesmo deve ser inden izado 01 1compensad o.

184 Além di ss o , a Le i m en ci on a a s ações de respo n sab il ida de po r d a nos m oru ls c {lll ld lll l ll ll l llc ausados ao consumidor, li ordem urlmntstica, li qualquer outro in te res se difuso ou l 'ol"l lv 'l ,por infração ela ordem ('r'tll/()o/h'lt (, 11 11conorniu popular (ar t. I" Lei n . 7 ,3 47/H :i) ,



n dI' IOSNIIII III, portunt o, ql ll' 1 1p n ')pl il l h-i pl ()t'(~SI >II III ~(Jhl l ' 1 1 iI~'j \O

1 :lvil puhlicu IIli ll /,1 I ('o ll t'l ' itos jll l 'rd ic os indcterminudus ("d ilIl O 1 1 1 )nu-loIIlIh l l'II II' '', "rluno 1 1b en s de va lor urt ístico 0tC . "), que d0vCIII ser pr cc n -

dli do 'l p"lu int érp rete COI\1 1 '0CUr SO à leg islaç ão material'P e, ac im a de1 1 1 1 11 ),"~ IH lI'III IIS constituc ion a is.

N( ~f lSI l IÍI'l' a , deve haver um co nt role mais denso do s a tos adrn in is-

1 I'II1 iv us, visto qu e o leg islador br as il eiro deu de staque aos in teres sesílilll :-!UH , permitindo qu e a sua defesa seja efetuad a tamb ém pela socie-

d l ll l ,' c ivil c o Ministéri o Públ ico, justament e pa ra c ri ar um contrap es o

'1 1 1 1 1 '1 1 1 I~ 'li oi negli gê n c ia c om que fo ram tra tado s no passado por partedu J!m l(' 1 ' esta ta l. A denom inação "in teresses di fusos" abr iga situ aç õesIIII II III 'IIS qU 0 sã o tit ulariz adas por um número in determ in ado de sujei-tus, unidos na base da mesma situação de fa to, n ão de Di reito. 186

Ass im , a introduçã o da ação c iv il pú blic a no Bras il , n a ver dade,

fui o reconh ec imen to de uma necessári a ampliaç ão da s funções juris-,1 It 'io ll uis pa ra apr eci açã o de in teresses que permaneciam sub-repre-(' lIl lId os n a soc iedade" 1 87 e o s qua is não er am de fendidos, de ma neira

Cllt·ti vu , por pa rte d a A dm in istra çã o Pública.l'" Com razão aleg a Str ec k

'1 "1 ' os in strumen tos pa ra bu sc ar e re sg a tar os di reito s de segunda e1 l~1 't't'i l 'a geraç ão são provas de que "a s promessas da realiza çã o da

1 1 1 1 1 , '11 0o c ia l do Es tado não foram (ain da) cumpridas". 189Se gundo doutrina ma jor itári a no Br as il , a ava li ação da ex istên c ia

dos ben s protegidos pela Lei n° 7.347/85 cabe tamb ém ao Judic iário ,

l'1I 11 1comp etência ultr apa ssa a funçã o de corrig ir err os de ava li ação do s()I '!. \t lo s ad m in istra tivos e chega a ser uma verd adeir a "id entifica çã o de

vulores SO('ill l li" 1 1 1 11 1 III'" du '/uI 'iSPI 'lI (\('lI l :i l l tll l ll l l("I1 1 "1 1 1 1 '1 1 1 10 ll u Il fll)há restri ção ao ('ulltl 'o le do Ju dic iário sob re () ./uf i'.o do HX('V lItIVII,ca bend o ao s tribun ais id en tif ic á-I os in depend en tem ent e do c ri tc rlu 1 1<1ministra tivo. Isto signific a qu e, par a qu e a ação c ivi l pública IH) SS IIpr oc ede r, n ão é nec es sário que os atos pra tic ados violem 01 lei ou 1 1 1 0adm in istr a ti vo.l?" Ficou famosa a fr ase ex traí da de se nt ença do 'I'ri buna l de Ju stiç a de São Paulo: "não há restri ção ao poder revisionul dostribunais sob re o ju ízo da Adm inistraç ão, quand o es ta não reCO/lI/I'('I'

os valores da vida referidos n a Lei n . 7,347 /85".191

Des tar te, a defe sa judicia l dos in teresses di fusos atribui ao j LI i' . 1 1definição do interesse público na si tuaç ão con c reta , se nd o es sa f u n ç n nnão passiva , l imi tada à anális e de normas leg a is, mas a tiva , COI1 1 I\'Sponsa b il idade não apenas pe la avali ação dos fa tos , mas pa ra "assegurarum res ul tado ju sto e vi áve l".I92 Essa abertura do juízo dos ui bun nix

está n a linha def en dida por Kelse n , qu e co nsid ero u in adequ ada a rfgi(\lIdi stin ção teórica entre a aplic aç ão do Direito por parte da Administra

ção e por parte dos tribunais, espec ia lment e nos c as os em que nilo

hav ia a con stela ção típic a de, por um lado, um espaç o relativamenteabr ange nt e da deci são di sc ric io nári a adm ini stra tiv a e, por outr o, :1estrit a vin cul aç ão judicial.'?'

Par a Ac kel Filho, no âmbi to da ação c ivil púb lic a , também chu

mada de ideológica, a "discricionariedade não co nstit ui óbi ce para lidec isã o ju risdi c io na l no caso de ob rigação de faz er ou não faze r, fundada em in teresse do bem comum, porque a defi ni ção do que se ja es tenão é ex c lu siva do Ex ecu t ivo, mas ob jeti vo fun damenta l da Repúblicae se us Pode res" .1 94 A denominação "ação id eo lóg ic a" - primeirament e

ut il iza da por M auro Capp elletti - se deve à mot iva ção dos defe n sor esdos di reito s di fusos, qu e é a prese rv aç ão do patrimôni o co mu m ou li

melh ori a da qu alid ade de vid a; é a id eolog ia do Estado Soc ia l: amelh or ia da s cond içõ es so c ia is da co munidade e a hu mani zação do

IH~A legislaçã o br asil e ira n ão def in e o dano ambiental. No rm alment e ap ont am-se três carate-Ir ll lkl ls: 1 1 anormalidade, dev endo have r modi fic ação das prop riedades físic as e química s dos,'I"IIIC IHOSatur a is de ta l gr a ndez a qu e estes pe rca m , parc ia l ou tota lm ente , sua propriedade ao\lNII; 1 periodicidade, não bastand o a ev en tu a l emissão poluidora e a sua gravidade, deve ndo'H 'II II 'c rtra n spos ição d aq uele l imi te máx imo de ab sorção de ag re ssões que po ssuem os se resIIIIIIIIIII OSos element os na tu ra is (c f. Lu ca re lli , Fáb io D . Responsabilidade civil por dano,','of(Sglco, 1 99 4 , p. 10s.) .1HI,Muzzí ll i, Hu g o N . A defesa dos interesses difusos em juizo, 20 02, p. 45s .1H/ Sn llc s, Carlos A . de. Execução judicial em matéria ambiental, 1 99 8, p. 60. Como conse-qll ll n c lu, tra nsferiu-se pa ra o Ministéri o Pú blic o um número c rescent e de at rib uiçõ es em virtudetl lI" enorm e fo sso ent re a lei e a capac id ade dos órgão s pú blico s de e x ecutá-Ia" (op. cit., p. 1 48 s.).IHH . R, Mo rato Leite afirma: "Im poss íve l ilu d ir-se com os in strument os da políti c a administra-1 1 vI Ium bie uta l e m ister se faz c ont er de fo rm a aux il ia r com um sistem a de repar a ção e respon -uhlli zuç ão c ivil rev ita l iz ad o , c om vi stas a in ib ir a s a ç ões e omi ssões noc iva s ao meio ambient e"

(/)0110 ambienta I, 2003 , p. 20 7s.).IHIJStrcc k, Leni o. Hermenêutica jurídica e(m) crise, 2000, p. 39 .

1 90Cf. Negrão, Theo tôni o. Código de Processo Civil, 1 99 6, p. 66 8s .; n o m esmo se nt id o: Ca is,C lei de P. Proteção constitucional do meio ambiente, 1 98 9 , p. 125 .

1 91 TISP - 8 . C âm. C iv. - j. 21 .3. 90, reI. des. Jorge A lmeida , in: Revista dos Tribunais, n° 658 ,p. 9 1 e outro Acórdão de 28. 3.8 8. Em out ro caso, o mesmo Tribuna l não ac eito u a a leg ação deque a co n struçã o de um em iss ári o submarin o pu desse causar danos à fauna marinha , em virtud edo fa to de que o la nça men to do es goto no ma r sem tra tamen to repres en taria um dano am b ient ulmuito mai or; c f. TISP - Ag. 1 28 .735 -1 - j. 2.8.1990, RevTJSP, v. 1 28 , p. 263 ss .1 92Salles , Carlos A. de. Execução judicial em matéria ambiental, 1 99 8, p. 58 , 62, 78s ,1 93 Cf. Kelsen , Hans. Allgemeine Staatslehre, 1 925 , p. 260s.1 94A ckel Fi lho , Di omar. Discricionariedade administrativa e ação civil pública, 1 99 0, p. 58 s .

()2 D isc ric ion a ri edade Adm in istra ti va e Pr oteç ão Ambi en ta lNDREAS 1 . KREU 63



() Disc ric iona rieda de Admin istra tiv a e Pr oteção Amb ient a l 65NDREAS J. KREU

l~l llitida umu liccuçn IHI I 1 11 1 1()s trC:s lI (vl 'is gOVt'l 'll i lllll 'lll lIlS 111 111111 lI 1 '.

xibil ita que a respccuvu ati vid ade possa ser con siderad a "c uusudoru di'um dano amb ien ta l". No entanto, a ex istênc ia de tu l ato HlIl ori /,lIl ivofa z co m que o tribuna l tem que ana li sar os juízos cfctuados pur 1>1 11 '11 '

da Administração; essa sindicâ nc ia , n atur alm ente, se torn a mais dt' lI~1 Ina medida em que o órgã o administra tivo deixa de cumprir COJ1 \ o SI'IIdever de motivação da dec isão,

A teoria do "risco in teg ra l", hoje do utrina domi nant e no I3n \,~i I,

não ac eit a a licitude do ato como fator ex c ludent e da res ponsab ilid ade

ci vil objetiva por dano amb iental (a rt . 1 4 , § 1 °, Lei nO 6.9JH /H I),Mi laré, um dos seus primeiros def en sores.ê?? cheg a a af irm ar qu e "11 11

ação c ivil pública ambien tal , não se di scu te a legali dade do ato ildlll i

n istra tivo, mas a potenc ia lid ade de dano eventualmente contid a liaautoriza ção admin istra tiva". 201 Esta teo ri a parec e ser a mais adcq 11 11<111

para o Brasil , vi sto que correspond e aos postulad os nítidos da IlI)VI Iax io lol og ia con stituc iona l e a juda viabil iza r o enfrentamento dos dt'gradadores, que, em sociedades periféricas, dific ilm ente são rcs pousnbi l iza dos, dev id o às caraterístic as do sistema jurídico alopoiét ico ,111.'

Nesse contex to , merece atenção tamb ém a afi rrnari va jurisp ru drnc ia l de qu e a preservação do meio amb ient e "é tra tada por leis Icdcra i»

que defin em a política na c ion al para sua proteção, de formaqu e

1 It1 0pode se r pr eterid a em favor de normas e determi nações mun ic ip a is'V '"

1 II I 1 ' i l1 l .I(I' Ih'VI'·~W n;HS IIII III , (l1l l'111111 , '1 111 ' 11 idl'oll lP.11 I dlllHil' IIl 1 l lll(111 ("(',SI>1 1 1 1 (, Jl Isttlllll 'lIl t' 1 1 I"'oll ,\ 't lo do s vulores t'klllIHh l" II Il 1 1 1 l i n ''II.II/H\ 1 '1111 1dt'Sltl(ll Il ' puru o 111 (,:ioumblcntc, o ((UU 11 111 1l ..• I~III'lIll Jdl.l I

1 1 •• 11 11dlllll 'lIsllo jllrfdi('(/.I\)()

NI 'ss t' c on tex to, certament e há um a mes c lag ern de aspec to s da11 ''' IHIIISl Il l i l idade administra tiv a e d a re sp onsabil idade civil , hoje ca ra -\I 'll '1 li l 'l I d( ) Di reito Arnb ient a l brasile iro . Uma das suas razões res ide11 11 11111ro fun da - po rém dific ilme nte pronu nc iada - de sconf iança em11 '11 1 \'1 \0 aos at os ad rn i n istra ti vos emanados pelos órgãos a rn b ien ta is ,

1( 111 ' tradicionalmente tive ram grand es dificuld ades no co ntrole dasru vidnd cs dcgradadoras.

4,J Controle de atos licenciados/autorizados peloPoder Público através da ação civil pública;a questão do "dano"

('ontO já Ioi mencionado , no âmb ito da defesa dos interessesdi I liSOS muda o papel dos tribun ais brasileiros na in terp reta ção daIeg lsl lly l1 0 umbicntal. Vale fri sa r que a ação c ivil públic a permite um a

NI:III('II< ;II dcc la ra tóri a, constitutiva , desc onstitutiva e mandamental, o1(111 'significa que ela pode tam bém anular um ato admini strativo, alémdl' Hl'r dirigida contra as suas c on seq üê n c ias .I'"

Mu itas vezes já exi stem atos administra tiv os municipa is ou esta-dll lli s que autorizam atividades privadas ou púb lic as l '" de efeito polu i-

dI1\' l' deg ra d an te, fa to que pode levar à responsa bi lid ade solid ária doJ\Sll ldo.19 <) t, portanto, raz oáve l entender qu e o mero fa to de que fo i

I'" ('I. IIU I'I'OS,hornas H. da S. A proteção do consumidor e do ambiente e {l Lei da Açc70 Civil

/ ' 1 ' ' ' '/ ( ' ( / /(/I'olrJgica, 198 8, p. 69 .1 'Ih !'IINNOS,diu Helena F. da C. Discricionoriedade administrativa e justiça arnbient al, 200 I,", d/h,jlJ l M1 1 '1 '11 ,Ivaro L. V. 1\ ação civil pública e a reparação do dano ao meio ambiente, 200 2, p.

I IK, :l~5 : MIIZ7 .ill i,Hugo N. 1\ defesa dos interesses difusos em [uizo, 200 2, p. 229 . De sd e a11 I1 ",c I\I,~oo urt. 21 na Lei n . 7.347/85 , são aplicáveis às açõ es civis públi c as amb ienta is as11 '1 \"" do urt. 83 do CDC (Lei n . 8.078/9 0). No en tanto, não parece se r ud rn iss íve l. no âmbitodu 1 I~~O\livil pública, um pedido de co nteú do apenas co nstitutivo-n ega tivo, sendo pos sível a!lI'" ('III1 Nllllliçn oomente com o premissa da co nde na ção (Mancuso, Rodolfo de C. Açã o civil

I/I'M/I'II, 19%, p . 1 68) .I'IH()1 I(\(o s ente es tat a l li ce nc ia os seus próprios empreendiment os (v.g.: ob ras de in fra-e stru-111( 11 ).lIl 'g('1 1polêmica do chamad o "a utolice nc iamen to amb ienta!"; c f. Fink, Dani el R. ; Al onso" , II111iI1 tI1 I:Duw ulib i, Ma rce lo. Aspectos jurldicos do licenciamento ambiental, 2000, p. 465S.

199 Vide Porfírio Jr., Nelson de F. Responsabilidade do Estado em face do dano ambientat. 200.,

p. 71 ss.200 O pr imeiro parec e ter sido P. A. Leme Machado, qu e afirm ou , já em 198 2: "Nem sempre osparârnetros of ic ia is são ajust ado s à rea lida de san itária e arn bient al , decorrend o daí que meN I1 IOem se observan do essas normas, as pess oa s e a nature za s ofrem prejuízos. Além di sso, 11cxlstênc ia das normas de em issão e o s padrõ es d e qualidade repr esen tam uma fronte ira, além da qU1I1

não é líc ito pas sar. Mas , não se exonera o produ tor de v er ifica r po r s i m esmo s e sua at iv idudeé ou não pr ejudic ia l" (Direito Ambiental brasileiro, 1 98 2, p. 92s.).201 Cf . Milaré, Édis. A aç ão c ivil púb lic a em defesa do meio ambiente, 19 95, p. 211 . Na mex ru ulinha: Si lv a, José Afonso da . Direito Ambientol constitucional, 200 2, p. 312: Man cuso, Rodul lude C . Ação civil pública, 199 6, p. 206; Nery Jú nior, Nélson . Responsabilidade civil por dtutnecotágico e a ação civil pública, 1 985, p. 1 75 s.: Leite, J . R. Moruto. Dano ambiental, 2003, p,

l27ss.; Steigled er, Ann elise M. Consideraçõ es s obre o nex o de causalid ade na responsn b ill dndccivi l por dano a o m eio amb ient e, 2003, p. 96ss.; na jurispr udênc ia, V.g.: TJRS - AglII 5993272115- 4. Cârn .C iv. - j. 19 .4.200 0 - reI. des . V. Della G iustina .

202Cf. Ad eo dato, Joã o M. Um a teo ria (emancipatória ) da l egitirn a ção para pa íses subde senvo l-vidos , 1 99 2, p. 228ss. Nesse po nto. aband onamos a nossa li nha c rítica formula da anteriorment e(cf. Concretização do dano ambienta! - a lgumas obj eçõ es à teoria do risco in teg ra l , 1998, p,23s5 .), por ter partida mui to mais da s con dições socioeconôrnicas, políti c as e culturais de lIl1 1país central, dotad o de um si stema juríd ico autopoiético.

203 TJSC, Agln 00.014//5-1 - 5 .Câm.C ív. - j. 10.5. 2002 - rel. Des . Joã o Martins.



66 O iscr ic iona ri eda de A dm ini strat iva e Prot eç ão Ambien ta l < .

,l l 'H l ll ld l l('/i l l l l 'IIII 'l Id il l\ ll l ll l l , 1 1MLt:is 1 1 "·("I) , IK /K I () ? , ( I ; I ' // H ~ ",""1 1 '/11 SI)('I\l ll 'tIl ' l 'll l1 1 lelN, 1 1 (1 1 '1 1 1 1 1 1 '1' !lu sl ll ru s munlcipuis r, l 'l l I l 'I I~II~ du PI lI\'I~ V lJ llI l 'l lI 'r(I Ill '1 1 1 dl' \1 1 1 1dano umblcntul, ju stif ic a -se a SUSll l 'lIH l ll1 d ll reul izu-~ '1 1 1 1dl' uhru j:í aprovada pe la prc l 'eit ur a ".204

No entanto, ess a teor ia n ão co n templa c asos em que o Jud ic iár io('st(1 con fron ta do co m ob ras ou at ividades l ic en c iad as/autorizada s por() rgl l0 f'cdcrul ou esta dua l. Se, V .g . , o IBAMA aut ori za a supres são del'Ill J 'eS lus de pr es erv a çã o perm anen te por ser "n ecessária à ex ec ução deO lHOS, plan os, at ivi dades ou pr ojeto s de u til ida de públ ic a ou in teresse

Hociu l",w5 po deria o j uiz da c or n a rc a susp end er as obr a s sob a a le ga çã odt' que ri med ida leva ria a um dano arnbiental, no se nt ido da Le i da1\~!10Civ il Púb lic a? Ce rtamen te , m uitos enquadra riam ta l deci são ad-mi n istru tiva feder a l como discr ic ion ár ia , com a c on se qüen te veda çã odu sindicância do seu m érito .

s ad eptos da teo ria do r isc o in te gra l, em tese, n ão en fr en ta ria md i í'icu ídades nes se c a so , visto qu e a licitude do a to im pu gnado - sejaa ssen ta da em a to mun ic ipa l , es ta du a l ou fed era l - n ão levaria à impos-sib il idade d e um a responsab il ida de c ivil ob je tiv a por dano am bi en ta !.Todavia , ao dec la ra r um a ativida de c omo "danosa ao meio ambi en te" ,() juiz irá - pelo m enos indi retam ent e - verg asta r o a to auto rizador

efetuado por parte do órg ão amb ient a l , En tr eta nt o , o po der esta ta l,qu a ndo apl ica um in st rume n to ju rídi c o-am b ient a l reativo ( a r es po n sa -bi lid ade c ivil ) n ão pode deix a r de co n sidera r a s razões que re sul ta ra mno juíz o fo rm ado no momen to ant er ior em qu e lan ço u m ão do in stru -men to preventivo ( a l ic e nç a), n a ava li ação da m esm a situação fá ti ca .206

Acred itamos, cont udo, que , n a área d a p roteção dos in te res sesdifusos, este c on trol e ju d ic ia l "ind ireto" de qua isqu er a tos a dm in istra -tiv os é po ssível co mo c on seq üên c ia de um a c la ra opçã o do leg islad orco n sti tu c ion a l e ordi n ário b rasileir o . Ent retant o, a c on sta taç ão ju d ic ia lda ex istê n c ia ou do perig o de um dano ambiental de ve, na sua fund a-m en tação, a n a li sa r os motivos pr eviam ent e ex posto s por pa rt e da Ad-m in istra ção, os qua is levaram à autorização da ob ra ou a tividade qu e

causo u o da no . E, se b em verda de é qu e, no Br as il , os tr ibuna is fo ram"c ham ados" pelo Legislat ivo para ide n tific a r os va lores a rrolad os n a

ANDR EA S 1 . KR EL L

Lcl do Açtto Civil l 't1 b l li J l I, 1 1 1 1lW Slll O temp o, IIS d l \l :I N i 'H :S .l l ld I1 'l ld 'l 1 1 1 1 1 1po dem deixar dl ' IOV III '('1 1 1c uu sldc ruçi lo lU Il lh61 1 1 os Hl 'g l lll l l 'lI l Il,~ ( '. "'pnto s em at o s a dm in istrn t ivos j{l ed ita dos no co nt ex to I't ítku dl l C :l ltiuco nc re to .

Quand o um órgão admin istrativo li c en cia/a uto rizu um pr ojl :ln 1 1 1 1um a at ivid ade , in terpre ta ndo a leg islaç ão amb ien ta l de 1 Il 1 l1 ld tll :ll1 ln ada ma nei ra e, em segui da , o Min ist éri o Púb lic o, um en te pú b l ivl l 1 1 1 1um a a ssoc ia ção c ivi l d iscorda dessa in terpretaç ão e in sta ura 1 I1 1 1 1 11 ,'1 1 1 1c ivi l púb l ic a , o ju iz en fr en ta a situ a ção de ter de ve rif ic ar se li 1 1 1 \1

adm in istr at ivo rea lm ent e operou a in ter pr e tação corret a ela noruui 1 1 1 1 1terial, Ch eg and o a esse pont o , os tribun a is devem , sim , interp rrtur fi

c on c eit os - m uitas vezes in de terminados - da leg islação tuuhlculnlin c id ent e . Por isso, n ão fa z mui to se n tido afirm a r qu e o da no , IIv 1 ]1 1 1 'fa la o art . 10 da Lei n ° 7.347/85, pode ser c on sta ta do pelos tribuunlsde fo rm a c omp letam ent e "in de pend en te" da q uestão da licitud« dI) 1 1 1 \\les ivo . Por sin a l, vá ri as sen ten ça s judi c ia is em ações c ivis públicu « "\'

referem ex pr ess am en te à qu es tão da ex ist ên c ia de um ato udmluistr«tivo váli do.

Este ti po de a to adm in istrati vo (l ice n ça/a ut or iza ção um bio 1 1 1 1 1 1norm alm en te envo lve um juízo di sc ric ion ári o dos ór gã os ambicnuus,

vi sto qu e as le is costum am em prega r con ce ito s indeterminudox dI'n at ur ez a téc ni c a , va lorat iva e/ou de pr og nose . M esmo a ss im , o juiz 1 1 1 1 1 1está res trito a um cont ro le forma l ou um a revisão n a b ase dos pl'ill dpi os c on sti tu c ion ai s. É es ta a fund ament a l di feren ça para o co nt ro le 1 1se r efetuado no âmb ito do m an da do de segur an ça ou d a a çã o ri v IIco mum (ações não "ide ológ icas"), onde o Ju d ic iário dev e c on ceder I1preferên c ia ou "prerrogati va de ava li aç ão" para os órgão s administr u

ti vos compet ent es .

Parece tam bé m ir lo nge dem ais a a fi rma tiva apodíc tic a de que 1 1 1 1 1 1se pode "ret ira r do juiz o poder (qu e lh e é in eren te) de int er pr etar li iL ' 1sempr e qu e es ta empr eg ue co n c eit os vagos, indetermin ad os, imp rev Isos ou susc etíve is de vári os sen t idos , por se c on sidera r o poder d i sl'1'1

ci on ár io c omo a liberdade de determ in ar -l hes o s ent ido". 207 1 \densidad e do c on tr ole ju di c ia l , como v imos, sempr e dep ende do g l'/ll Ida li b er dade de deci são que ca da le i d eix a pa ra os órgã os adr n i n istruti vos, do tip o mat er ia l do co n ce it o indeterrninado empr eg ado, da c stru04Nery Jr., Nelson; Nery, Rosa M. de A. Código de Processo Civil comentado; 1997. p. 1129.

205Art. 3°, § 1°, da Lei n" 4.771/65 (Código Florestal).

206 Vide Benjamin, A. Herman V. O Estado teatral e a implementação do Direito Ambiental,

2003, p. 356ss.

207 Cintra, Antonio C. de A. apud Passos, Lídia H. F. da C. Discricionariedade administ nnlvu

e justiça ambiental . 2001, p. 459.



Oiscricionariedade Administrativa e Proteção Arnbiental ( ) t J

1 1 1 1 1 1dl l 1 'I I11 1 'd i l l l l 'II III I 'i ll l l 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1i! dl 'l 'lSTíI l l Id ll ll ll l:-. l l il li v l I, dI 'Il IlIk~ di ' I1 Id "1 I1 1 1 11 I, 'il l l l l tl ,: do li !ll ! (1 1 1 1dn "i, l t:o loj. \il l ") do rccurxo1 "IH 'I '' '~1 1 iI1 1 1 1 1 "1osto .

'1 \:1 1 1dv l 'ic ur clnro, n o ent a n to, que a pl en a "substituição" ju di c ia ltil ' jIlÍ /IIS tvc ni cos. valorativos ou de prcgnosc n o âmb it o da a çã o c ivilpuhlicu re pr es en ta um a im po rt an te in ov açã o den tro do sistem a ju ríd ic oluusilciro, o qua l , C 0l1 1 0 vim os, sempr e tem limita do ao m áx im o o poderdi' revisão e le a to s a dm in istr a ti vo s d isc ri c ion ário s pe lo s tr ibu n a is,

68 ANDREAS 1 . KREU

I' 1 1 l 'O IH il 'III1 ,'O Il 1 1 I lI d"1 1 1 1 I1 I 1 1 jll lSSIV l'1 tl II1 1 I1 "I'III I1 ~ ll ll l . N . t d ll l l l l 'lI l llsob re os rcqu ixiros di' pr uc c d cn c ia da 1 I1 ;iI()pnpu lu: S "l l Ip l '~ h ll d IH \!1 1ti da a qu es tão se seriu suf ic ien te a lesivitltulc do l 'O l l lp ll ll il l l l l:ll lul :SI;II :t!i m pugn ado ou se era n ec essári a ta rn bérn a sua i I l 'g ( / l i r l ( / ( / t ' , 1)11 1 '111111"

décad a s , pre va lec eu o en tend im en to d e que era indispcnxrivel "li Iti l l (tm io il eg a li d ad e/les ivida de" , visto qu e os tex tos constituciunnix 1 1 1 1 1 1 'dores , tr a ta n do d a ação popu la r , m enc ion a ram cxprcs sanu -u rc 1 Ic rit éri o d e "nu l id a de ou anu la b i l ida d e" do a to les ivo C0 l1 1 0 l 'll l ld i, ~i ll ld o c a bi m en to d a pró pr ia ação.ê??

Dep o is da pro mul ga ção da C a rta de 1988, um a parte c r l~ sn' III ,' d lldo ut rin a n ão co n sid era m a is in di spen sá ve l a il eg a l idadc do "1 0 ('1 1 1 1 1 1 1c on di çã o par a a p rocedên c ia da a ção popu la r em defesa e le il ll l 'I"~" I'di fuso.ê!? Esta c orren te c oloc a ên fa se n a lesividade do a to ii 1 1p l l~ ',lI i ld ll ,vi sto que o a rt. 5 °, LXX III, CF, n ão fa z m a is referên c ia a sua il "1 ;1 I1 1da d e, a firm and o qu e a i lic i tude do a to semp re es taria prescnt« 1 IIIIic a sos de lesiv id ad e ao pa tr imôn io púb l ic o, se n do esta um prt.:ss ll jH 1SIIld aqu el a, A ten dên c ia, porta nt o, é a de eri g ir a lesão , em si, t i (;o lid l"n l ld e motivo aut ôn om o de nu l ida de do a to ."!'

Po dese a fir m ar a té que, p rovoc ado v ia ação pop ula r, o Judir iru i«sempr e foi au to riza do a in va li d ar opções adm in ist rat iva s ou SlI!lS li l lti l '

c ri térios té cn icos por outros que repu te m a is conven ien te s ou opm Iun os, a pes ar d e qu e a do ut ri n a m ai s an ti ga -' ? a legava que ess a vulo: i/nção ref ug ir ia d a co mpetên c ia d a Ju sti ça po r se r pr i va tiv n tiaAdm in is tração, O c on ce ito in de term in ad o d a lesividade "só po derá Sl:1a ferível, n o c a so c on cre to, m edi a nt e ex am e ampl o do a to cman:ulo.envo lve nd o ta m bém o c om umen te den om in ado de mérito",21~ No 1 '1 1ta nt o, M an cuso en te n de que, a leg an do apen as a lesividade, o Judiciurroa c ab ari a n a in c ômoda posiçã o de ter que avança r no m ér it o 01 1 II lI

4.4. A sindicância de atos discricionár-ios no âmbito da açãopopular - Controle do legislador na identificaçãodos interesses difusos

Nesse con tex to, é importa n te tam bém lem b rar a re lação de in ter-depend ência en tr e a ileg alida de e a lesividade do a to púb lico irnpug -nuc lo por a ção popular.ê'" Seg un do o art. 5 °, LXXII I, CF , "qu a lquerc idad ão é pa rte leg ít im a para pr opor ação popu lar qu e vi se a a nu lar a tolesivo ao pa tr im ôni o púb lico ou de en ti da de de que o E sta do pa rt ic ipe ,i \ morul id a de adm in istrativa , ao meio ambient e e ao pat rim ôni o hi stó -

rico e c ul tura l ( .. ,) " (d es taque nos so) ,A Lei n ° 4 ,717/65 , por sua ve z, d eterm in a qu e "a sent en ça qu e,

julga ndo pro c ede n te a a ção popu la r, d ec ret ar a in va li da d e do a to im -pu gn ado , cond en ará ao pag am ent o d e perda s e da n os os re spon sáveispela sua pr á tic a e os b enefic iário s de le ( .. . )" (a rt . 11), Nes se c am inho,pode-se cheg ar à c on den aç ão de um polui dor pa rti c ul a r a in den iza r umdano amb ien ta l d ifuso, send o ele o "beneficiário" do a to pú b lic o auto-rizudor. No sistem a da aç ão popular, a c on de n aç ão a pag ar in d en iz a çã o~ a co n seq üên c ia da in va li da ção do a to púb l i c o esta ta l qu e c ausou oupo ss ib i l i to u a lesão do bem pú b li c o meio amb ient e, qu e no rm a lm ent econ siste num a to adm in istrat ivo auto ri za do r d e a tivid a de poten ci a l-m en te poluidora,

As sem elh a nças en tre o ob je tivo d a açã o popul a r e d a a ção c ivi lpúb li c a lev a à in d ag ação sobr e a re laç ão en tre o a to públ ico im pu gnado

209 Mancuso, Rodolfo de C, Ação popular, 1996, p. 83s" com numerosas referências 1 1 duuurune jurisprudência,

210 Cf ', Moraes, J , L. Bolzan de. Do Direito social aos interesses transindividuais, 1996, p, II",

Leite, J. R, Morato. Dano ambiental, 2003, p. 166. O autor afirma que, "em se trai ando dt, 111 '111

de natureza difusa, crê-se que s6 há necessidade de dernostrar o ato lesivo, pois este de 1 ll'1 ~I

caraterizaria um ato ilegftimo, considerando que o bem protegido não tem titular exclusivo I' I'

de responsabilidade solidária da coletividade, dificultando muito a prova da ilegalidade",

211 V,g,: Bastos, Celso R, Direito Constitucional, 1999, p. 247; Silva, José AFonso da, Cur,11I t i "

Direito Constitucional, 2003, p, 461 s.

212 Por todos: Meirelles, Hely L. Mandado de segurança, açã o popular, aç ão civil públlru1989, p. 93,

213 Figueiredo, Lúcia V, Curso de Direito Administrativo, p, 210,

208 Vale ressaltar que a maior diferença entre ti ação civil pública e a ação popular consiste noI'alo de que essa última somente pode ser instaurada por um cidadão particular, e não peloMinistério Público ou associações civis, o que limitou bastante a sua importância prática nadefesa do meio ambiente no passado.



dlsl~I'IrI()lIl1rlt-dlldc udmlnixlrutiva do uto ioIilldklldo, em busca do uí'ir-

iu tu ln lrslvltlad», quand o de corrclara tlegttl ldade não se tivess e quci-x l ld o (l uutor popu lur.ê!"

J - I ( i sil uuçêks at é ond e ex iste um a to legislativo mun ic ip a l oues tlld l lu l que leg it ima a in terve n ção no m eio am bi ent e com seus im pac -tll,~ n eg at ivo s. Nessas c ir c un stân c ias , a repr es en tação eleita da popu la-~I ln tem rea liza do um a pond eração polít ic a en tre os va lo res li gados àpl 'll tl 'y tl0 amb ien ta l e, por outro la do , ao fu n c ion amen to de serviçospúblicox, à c ri ação de emp reg os e ge raç ão de trib uto s etc .

Sur ge a pergun ta se o Jud i c iári o tem o di re ito de fazer va ler a suavulnrução e po nd eração dos ben s e in teresses envo lvid os no lugar doLl 'g isluti vo, qu e norm alment e possu i um "es pa ço de liv re con fo rm a-\',1 0" da re laç ão ent re os in teress es e va lo res soci a is. Ess a sub sti tui çãodt' dec isão leg isla tiv a so b re o va lo r amb ien ta l de um b em parece pos-sfv c l som ent e em ca so s nos qu a is o leg islado r ag iu com mani fes todesrespeito a prin c ípi os c on sti tu c ion ais.

Nes se c ont ex to, o Tr ibu n a l de Ju sti ça de São Paulo af irm ou que"o in teresse púb lic o n ão é só aqu ele qu e o leg islado r dec lar a , m as arcul id ade m esm a, sen tida pelo cri téri o soc ia l . Esta sit uaçã o pode seapr esent a r e an tec ed er à pr ópr ia de c la ra ção le g isl a ti va . São tend ên c ia ssoc iai s qu e po dem ser rec onhecid as pe lo Judiciãrio"."" Seg un do es salinh a , o pr óprio int eresse da c om un id ade n a pr eservação c ul tura l eumb ien ta l "n ão pode ser ju ng ido aos a n se io s, objetivos e ap eg o dosiovc rn an tes mun ic ipa is't. ê'"

No entan to, o m esmo órgã o jud ici a l ponder ou que as ob ras de.on strução de um a c en tra l telefôn ic a n ão podi am ser co n sid er ada s.orno c ausa doras de dano ambi ent a l, visto que ex isti a um a "pr év iadcs af etação e com peten te autor iza ção po r lei mun ic ipa l espec ifi c a "."?Em out ra deci sã o sob re o a ssun to, o m esmo órg ão de c la rou qu e odi re ito do Min istér io Púb lic o e da s associações c iv is de ag ir em emdefes a do m eio am b ien te tin ha de ser co loc ado em relaç ão a out ros

va lores c on sti tuc ion a is, ne ss e c aso a autonom ia mun ic ipa l, a fi rm and o

70 Disc ric iona ried ade Ad min istra tiva e Pr o teçã o Arnb ien ra l 71NDREAS J. KRELL

<IU t' () "v a io!' tlll 1 1 1 1 '1 1 1lI l Ihi illl l l ', 1 1 1 1 1 \1 1i l ' 11 1 :/' l lill l 'll d ld l l d l 'll tl l l d l l ', ' 1 ( 1 1 1

dev id os lil1 li tt,,,,",!IH

Va le fri sa r 1 1 I1 1 I1 1 l~i llue u análise de n01 '1 1 H\Slocuis 1 1 0.ll ill t1 ll l lt:\ll tlde ações c ivis pú b li c as en tra n a se ara do cont role da t'o l lsti ll lC Il 1 l1 l1 l l.da de das leis; es te tern a, porém, n ão pode SC I' aprofundudo l lq l li ,m

A id éia da in trodu çã o de um a con sulta popular no CllSO d() ('(l lltr o le judi c ia l de decisões adm in istra ti va s qu e en vo lvem co n ce ito s [uríd icos índ eterrn ina do s- " n a áre a da leg islaç ão so b re proteção do IlHill

am b ie n te e do pa trimôni o his tóric o-c ul tura l desc on hece qu e já cxisu -r» ,

em muitos mun ic ípio s e em todos os esta dos fe derado s, co nscí h()s til :defes a do meio am bi ent e, c om pa rtici paç ão da soc iedad e c ivi l, qu e, l '1 I1mu itos c asos, c he g a a ser a té ma jori tá ri a. On de estes ó rgãos ck pur : ici paç ão popu la r semidireta já fu n c ion am , pare ce faze r pOL1CO St 'll l idnsub sti tuir as suas deci sõ es po r out ras ob tidas media n te in S ln ll 1 )l.!1 1 1 1 1 1 -de demo c ra c ia d ire ta , qu e, m ui ta s ve zes , sã o ele d ifíc il opcraciouull

dade .

218 TJSP, Ap. Cível 104.577-1,j. 27.10.88. Foi o caso da construção do novo prédio ela Cnl1l1l1'llMunicipal ele Ribeirão Preto (SP) num terreno que pertencia ao Parque Maurilio Biagi, UI11I1ll~poucas áreas de lazer restantes no centro da cidade. Uma lei municipal aprovada por unani mitllldl'decidiu a supressão de uma parte do parque para tal fim.

219 Como é sabido, o sistema brasileiro do controle difnso (incidental) de constituclonnlidudefaculta qualquer juiz a se recusar a aplicar atos normativos dos três níveis federativos, caso .'It'

os considere incompatíveis com a ordem constitucional. Nesse contexto, existe polêmi c a solll'('o efeito ele "coisa julgada" material da declaração incidenter /W1!I Il/ da inconstirucionalidudc di'

lei ou ato normativo em sede de ação civil pública (cf. Mazzilli, Hugo N. A defesa dos iI/Wre.I·,II't

difusos em juizo, 2002, p. 136s.). No âmbito do controle concentrado (abstrato), desde a celiçOIlela Lei n" 9.882/99, leis locais podem ser anuladas também pelo STF, através do novo 111~1(Iprocessual da argüição de descumprimento de preceito fundamental (cf. Streck, Lenio L. JUI 'I.I·

dição constitucional e hermenêutica, 2002, p. 643).

220 C 1'. Santos, William D. R. dos. Consulta popular em dec isões administrativas envolvendo

conceitos indeterminados, 1996, p. 68ss.

214 Mancuso, Rodolfo de C. Açc70 popular, 1996, p. 83s.

215 TJSP - Ap. Cível 95.285-1 - Ribeirão Prelo - j. 28.3.1988, apud Passos, Lídia Helena F. da;. Discricionariedade administrativa e justiça ambiental , 2001, p. 480.

216 TJSP - Ap. Cível 112.282-1 - j . 28.6.1989 - RJTJESP, vol. 122, p. 50ss.

217 TJSP, AC. 100.001-I,j. 24.11.1988, in RJTJESP, vol. 117, p. 41.



Disc ric iona riedade Adm in istra tiva e Pr oteç ão Am b ien ta l 73

5. A nova função do Judiciário narealização dos valores constitucionais

5.1. o perigo da "ponderação" distorcida de princípios

e interesses

Como vimos, os princípios constitucionais devem nortear () l'XI:1

cício da discricionariedade não somente no lado do mandamento tl n

norma (como agir), mas já no lado do preenchimento da sua h ipá ti '.1 '1 '

(se agir). Especialmente os princípios da precaução e da prevcnçtluexigem uma redução das exigências em relação à aceitação de IIIII

"perigo ao ambiente" e a probabilidade do dano ecológico, que se dVV I'

refletir na disposição do julgador para tomar as medidas proccssun i scabíveis, especialmente cautelares.t-' Nesse ponto, torna-se neccssrirlu

uma crescente reflexão dos operadores jurídicos sobre o conceito doperigo ao meio ambiente, "um estado de risco, que, por si só, .i r;

autoriza a instauração de processos de proteção'íP?

Ao mesmo tempo, pode-se afirmar que a maior parte do Judiciáriobrasileiro ainda não está acostumada a trabalhar com princípios, Porisso, as bases axiomáticas do sistema jurídico dificilmente consegueminfluenciar a interpretação da legislação ordinária pelos juízes, que, 11 :1

sua grande maioria, assumem uma atitude formatisto.P? Podemos ob

servar, até os dias de hoje, uma maneira extremamente formal dl'argumentação em grandes partes da doutrina e da jurisprudência do

221 Mirra, Álvaro L. V. A ação civil pública e a reparação do dano ao meio ambiente, 2002, p,250ss.

222 Cf. Leite, J. R. Morato; Ayala, Patryck de A. Direito Ambient al na sociedade de risco, 200.,p. 62ss., 158 (destaque no original).

223 Cf. Faria, José E. As transformações do Judiciário ... , 1998, p. 52ss.



harmonizaç ão da s três ordens de in teresses po ss ibilita () 1 l1l 'IIHl I' 111 l!1I

dime nt o do s in teresses situ ados em ca da uma, já que o l'X l't::-:H i vofavoreci men to dos in teresses situados em alguma delas, em c1 l' lrillll' l llll

daque les situado s nas demais, termin a, no fun do, sendo um deSS t'IVI,11para a consagraç ão de sses mesmo s interesses ( ... )",230

Ne sse ce nário , aum enta a ne cess idade da med iação de co ul l i 1 11 ,surg ido s na soc iedade qu e anseia pela efet iva imp lernc nt nção du s di

reitos de segunda e terceira dimensãoP' E são as ações civis ]lúl l licl lNque vêm se torn and o o meio process ua l mais im portant e pura 11.I11 1 ·ldl .c iza ção de demand as co letiva s pela rea li zação de direito s assq.!,ur lldl l:1

pela or dem so c ia l co nsti tuc iona l, que ex igem do Judiciário clvcistH!!-l

que transc endem à resol ução de co nflitos ind ividu a is.P?

Os int er esses coletivo s, n a ve rd ade, "são o sor natório ele ill l(' I'I'~

ses ind iv idu ais, assim como in teresses público s são o somu trn i!1 di '

int eresses ind ivi du ais e co letivo s, não se podendo, realmente, Nl ll l~11 Izer int eresses pú blicos sem que, ipso facto, int eresses indivirluuis I'

coletivos se jam conternpl ado s't.Pê

No en tant o, o inte resse público, em fac e da plura l id ade e l 'OIlII:t

ditoriedade ent re os in teresses dos dife rent es in tegrantes da soc it 'c ll ldl !,"não pode se r tomado pelo produto cumulativo das vontades i 11 i 1 \ iduais ou co mo va lor neutr o", ou def in ido na sua conccituuçuo 1 \\1' 1 '1 \

mente processua l, segund o a qu al ele se ria "a quele contcmnludu pOIuma de c isão valid ament e produ zida, in dep endent emen te de Sl~11 ('(l l lteúdo". O intere sse público , n a ve rd ade, "surge ao longo ele um 11 1 '11

cesso gradual de confro nt o de pr efe rên cias grupa is ou slH :ill issubmetid as a prin cíp ios prev iamente defi nid os't .P"

Muito s auto res naci on ais di stinguem - seguind o Renato A tvi'1fll

en tre o in teresse públ ico primário, que se ria o in teresse da co lctivid u .h-

co mo um todo, e o secundário, co mo o interesse púb lico v ix t n Iw ll l

Es tado, o que signi fica que haja um descomp as so entre a inl er] lrv l ll,'1 I1 1

\l1 I1 .~il, qtl l: se co ncc ntru quase ex clusivamente em aspectos lóg ico-for-111 111 /1u iurvrpr ctução jur ldica e não permi te a in flu ênc ia de pont os de

vistu lig lldos à justiça matc ri a l.P"

No cntunto, a ap licação prátic a do Dire ito , bem com o a dc gr n át i-CI I, Sl' ll lpre vã o se basear em grand e medida num pensamento orientado1/ valores, ra to de que mu itos operadores não têm c la ra co nsc iênc ia ,

]lo is equ ipa ram o pensament o jurídico com a sub sunção ou com as

tll'( hl ~' t)eS lógicas e não consid eram co mo suscetívei s de fund ame nt a-,'I ltl ruciunul os juízos c le va lor,225 Ao mesmo tempo , são justamente os

priucfpi os juríd ico s que fun cion am tamb ém para neutra li zar o "subje-tivisllll l voluntarista do s sentime nt os pessoais e das conve niênc ias po-l íticns", imp ondo-se ao aplica dor da norma "o de ve r de motiva r seut:11 1\venci mente". 226

Mesmo as sim , até hoje, mu itos conside ram os pr inc ípios e dispo -.,i l i vo s legais de densid ade mand am en ta l redu zida "normas prog ramá-Iirus", de efeito me rame nte ético ou mora l, qu e não causam umavvrdudcira vin culação juríd ica no ato da ap licação da lei,227

I\lIl rela n to, em v i rtude das permanent es colisõ es ent re in teresses

l:l :tl ll(\,llÍ l'OS e a rnb ient a is, os ju izes dev em rea liza r um sopesa mentodo.~ mesmos, ex erce ndo a sua fun ção de "in térpretes do bem co mu m",

1 '111 '1 1111111 0 ,os julga dores necessit am de uma maior ca pac idade decompreender o tamanho e a ferir as conseqüênc ias das decisões adrn i-

n istru tivus concretas que di zem respeito à proteçã o do meio ambi ente ,]lIIl'1 1 que seja efetuada uma in terp re tação coerente do s con ce itos legais('/lI I\l ll' stt1o ,22M basea da em cr itérios obj etivos,

lJ ma das ma ior es dificuld ades parece estar justa ment e na m ediçã ol'ilI' l 'l' ll l da importân c ia e na "pond eraç ão" ?" ade quada dos diferentes

din 'ilos e in teresses env olvidos , que, muitas vezes, não são c on gruen-les. Ass im , elev e-se di sting uir entre os in teresses individuais, os cole-tivos /ü ifuso s e os in teresses gerais ou públicos, send o que "apenas a

li I 1 '1 11111 .0M !Eduardo. o Judiciário e o desenvolvimento sócio-econômico, J 998, p. 12.2 4,!" 1. 111 1 '11 /\111 '1 .et otlologio da Ciência do Direito, 199 7, p. 29 9ss., sllss ,1 .'1 , 1 IIIIIIlNO.,\I(~ R, lnterprct ação e aplicação da Constituição, 1996. p. ISO,

, 'I \ 'IrI, ' 1 1 l'~ll l'i l\) I<n:II,Andrcus J. Direi/os sociais e controle judicial no Brasil e tia /vlenianha,'()O " (1 ~\~.

"M l 'lil 1 .!1 I1 ,t1 'l.IIIIIS·Gcorg: SlIl1 1 l11 l:l'Cl ',ld 'lIlI, 1 I/·/'rIII,V.I'/'/ZlIlIgellrfolgreicher Umweltpl anung11 / 11', " h / 11 11 r i \I'·/'ll'!/lfllIlg. 1<)7~,p, I (,I ).'.1'1 ",,11 11 '"11 '11 111ltl« HIII '('I'II IlS.AIIII1 '111 1 1111" ,\I .~1I11 1 1'"1 1 '11111 '// '0 .1 ' nornunivos tiI" '1I 111 11 111 (//,/'"

\ , I " , "/ /1 /1/ 11 ' 11111//1 , }I)I) \, 1 1 .~~,~

230 Guerra Filho, Will is S. Princípio da proporcionalidade e Teoria do Dlrcito, , . ! O () I. (I 'HO

231 Cf. Bonavides, Paulo, Curso de Direito Constitucional, 1994, p. 51 óss.; 11 0111>1 11 ,II Ii Il 'III I.1\ era dos direitos. 1992, p. 6,

232 Frischeisen, Luiza C, r, Pollticas públicas - {/ responsahilidculr tlo nttniin I 1 /11111,,/ " "

Ministério P,íblí('{l, 2 ()OO , p, I I~ss., 126s,233 Guerra Filho. WlIlls S. 1'1 '1/11'(1 '/" ri" nropurcionnlidadc e '/'/'01'1" do mll'i/II •. 1 ()11 I.11 ~HII:Ju stcn Filho, MIII\'III ('''li' ,'11 ,,01, ' 1///"/"11 1 ·,1/ 1111 1, ·0 ••.• 11 )<)9 ,, 121 s.~. \4 S u ll cs, ('III 'iI lN\ dI' 111 · ' 11\"" 1/1 .11 , 1 ,11 ,'//1 ///"/"1 '/" /111 /11 1/ '11/ /11 , 1 ') 'lH. (I Ci~~ ., '/~,

\N/II ,' I 11 /1 \""'" I ll ,.l 'dl'io lll llh'dll<h' '\111 11111 \0. 11 011 1'1 \11 P u 'h \'Õ " '\1 \1 \11"1 \11 11



76Di sc ri c iona ri eda de dm in ist ra ti va Pr o teçãoAmbi en ta l

AN DR EA S J. KREU

Ness e l '()IIII '.\tl l , A ntu u c» 1 IIIII l' IIt l l t ! II (', "/I Il tl, 'i l!1 d i' 1 1 1 1 1 '1 1 ''' '.1 ' '"blico cstã pro fu u du ru cu tc vin c u lad a ti d l' I 'I~S II d( )s i ll tl 'n 'I'1 ~I ", d ll I" ,tll l l llen qu an to es trut ura burocraticamente orguuizudu l' II :\(, p l ll l l 11 d l 'II '' '1 1dos in teresses do s c id adãos c on sid erados c omo comunrdurh-, 1 '1 1 11 1 1 l~1do Es tado . Para o D ireito Arnbiental es ta ques tão é dr nmút k-u, 1 '1 1 1 ',tiD ir eito Adm in istra tivo é uma das pr in c ipa is fontes do D ireito A II IIIII 'IIta l . A reso luç ão deste con fli to juríd ic o- ideo lóg ic o é mui to il l' l l ll l 'I,1 I 1 I1pa ra que se possa c om preen der o rea l papel desempenhuclo p l'1 1 I1 '11 1 1 1 1ti tu tos de D ireito Adm in istra tivo quando es tes são nc cc ssúrius 1 '1 1 1i ti

solução de um con fl ito de Di reito Ambiental't.P"Somen te nos últim os an o s p ro gred iu no B ras il a c .I isc uss n « li ! 111 1 1 1

os va lor es c on st ituciona is c o li de n tes da lib erdade ernprcsuriul, tl ll dise n vo lvim en to ec onôm ic o e d a def esa am bi en ta l (a rt , 1 70 ('1 1 ), 1 ',1 1 1gera l, se ria n ecessário o ex erc íc io de uma pon deração ma i x c q lii Ii 1 1 1 1 1 1 1 1dos va lores juríd ic os e in teresses socia is envolvi dos por 1 );1 1 '1 1 :ti l,operadores de D ire it o, pa ra poderm os cheg a r a so lu çõe s qUL', ('111''''',

po n dem às meta s ax iolog ic amen te fix ada s n a leg islação constitu c ln u n l

e o r di n ár ia .

Infel izmen te, pode-se ob serva r a ind a um tipo ele po nd cru çno ,I ,formada, n a qua l os tr ibu n a is c ostumam dar ampla prcfcrêuvin 1 1 1 1

in teresses púb lic os "tradicio n a is", c omo a c ria ção e rn anu tc nçi lu ti lempregos, a produção de b ens, a geração de trib u to s etc. Comparudnc om estes in teresses ec on ôm ic os, os ju lga dores c ostum am rcll'glll' :1 1 1se gundo pl an o os int eresses di fusos. N ess e proc ess o de dccisuu, 1 1 1 1en tanto , n ão é perm issíve l "joga r" um a geração (ou dimcnsuu) d id ire itos c on tra a outra , ne sse c a so : a segunda (direitos soc ia is, \',~: 'em prego) c on tra a terceira (v.g.: mei o amb iente).

Todos os d ire it os fun damen ta is sã o , ao mesm o tem po, Il tll 'III II ',principiolágicas, pr oib in do -se ex c luir um prin c ip io por in teir o P III 'IIprestig iar outro, send o necessá ria a sua c orn pa tib il iza ção .ê '" que ~H Im en te se torna v iável a tra vés d e um processo de ava li a çã o m a teri a l tl l l '

va lores e in teresses sub jac en tes, sejam eles públ i co s ou privad os, 1 1 1 1b as e de um rac ioc ín io de ra zo ab il idade e proporcionalidade.ê'' '

govcmam cn ta l e o efetivo in teresse da colctividadc.P? Alem di ) III IIIN .n as úl tim as déc adas , o relac ionam ent o en tr e a soc iedade c ivil I' oEstado , po r to da p arte , é c a ra terizado por um a c re scen te conflituosida-de, o qu e se deve à massific a ção da s r el aç ões socia i s e ao i nc rem en toelo n úm ero de seus a tores, espec ia lm en te os mov im en to s s-ocia i s. A s-sim , há m uitos c a sos "em que a Adm in istr a ção Púb lic a per segue oin teress e púb li c o rea l , m as conf l i ta nt e c om out ro , qu e lhe é sup erior ,po r ser a legítim a ex pressão da s a spira çõ es da soc iedade br a sile ira ede seus cidadãos't.ê-"

Como con seqüên c ia , o sistema pol ític o teve que ab an dona r oan tigo b in ôm io (l im itado) do in teress e individual do c id adã o e davo n ta de geral do povo , express a n a s lei s e n a at uaç ão adm in istrat ivaem defesa de um preten so in tere ss e púb li c o un ânim e, e rec o n hec er aleg itim id ade dos in te res ses g rupa is in te rm édios, que n ão ma is po diamse r qu a li f i cados c omo "egoísticos" e, po r iss o, ind ign os de tut ela jurí-dica.P?

Segundo o en te nd imen to preva lec en te n a m a io ria dos pa íses cen-

trais c omo a A lem an ha , os ór gão s adm inistra tivo s têm a função dedef en de r sem pre o in teress e pú b li c o , a través da presta ção de se rv iço se da im plemen tação de po líti c a s púb l ic a s, o que hab itua lmen te é c ha -

m ado de "c umprim en to de ta refa s púb l ic a s" tôffentliche Aufgabener-füllung), in c lu in do tamb ém as área s da proteção am b ien ta l, do s va lo re sc ul tu ra is, do s ser v iços de saú de etc . O sistem a a lem ão , po r sua ve z,n ão trab a lha c om a c at eg oria dos in teresses d if usos, qu e se ri am c apazesde en tra r em con fl ito com o in ter es se púb lic o c omum .

O simples fa to de que o sistem a b ra sile iro d istin gue entre in teres -se s públicos c om un s (v.g.: a l to n ível de empr eg o , ga ran ti a da s re c eit a spú b li c a s) e in teresses difusos específic os (v.g.: defes a do meio am bi en -te, do s c onsum ido res , d a s c ria n ça s e a do lescen tes), qu e m ui ta s vezesentram em coli são en tr e si , m ostr a que ex iste aqui um a c er ta des c on -f i ança do próprio sistema co n tra a retid ão e efic iên c ia dos ór gã osad m in istrativo s n a presta ção dos serviço s pú b li c os , c uja qual idade

pode ser ques tio nada em ju ízo .238

23 5Cf. Mazz ill i , H ug o N. A defesa dos interesses difusos em juizo, 200 2, p. 43 ; M oraes , J. L.Bol za n de . Do Direito social aos interesses transindividuais, 1 99 6,p. 1 20 .23 6Bor ge s, A lic e G . Interesse público: um conceito a determinar, 1 9 96,p. 1 1 4 .237Cf. Roc ha ,J. Elia s D. de M . O Ministério Público no Estado Democrático de Direito, 1996,p. 80; Prade, Péri c le s.Conceito de interesses difusos, 1 9 87 ,p. 5 0ss.238 'St re ck,Lenio. Hermenêutica jurídica ei m) crise, 200 0, p. 39.

239 Antunes,Pau l o de B . Direito Ambienial; 1 9 9 8,p. 89 .240 Oli veira JI'., J. A lc eb íades de. Teoria jurídica e novos direitos, 2000, p. 1 61 .241 Cf. G uerr a F il ho , W il l i s S . Teoria processual da Constituição, 200 0, p. 75 ss .; Sl l' !tIIIIl '1W il son A . Colisão de direitos fundamentais e o princípio da proporcionaiidade, 2001 , p, (,').



78 Disc ric ionari edade Admini str at iva e Pr o teção Am bient a ! 79NDREAS 1 . KRELL

te) dq.\l 'I ld l llll I1 1 1 1 1 '1 1 1 IIIIIlI l 'II Il ', \l no 1 '1 1 / sl '\l li d l l I1 ~1••1 t:1 1 I1 111 (~I'IIII(11desfazer eS SlIH SIlI I\'[W S sob O urgum c nl o du tkl'esl l d () s 1 1 I1 l:1 'l:S ."I:sdaso c ieda de n a tnU I1LIcnção des sa s a ti v idades (i lc gu is). Por Iss o, 1 1 S ll ~pe n sã o da e x ec ução de li m in ares c on c ed ida s no âmbito til: l Ic ;()eS crvi e

púb li ca s deve ser con ce d id a som ent ec om muita c aute la , n ão hllsll ll ldnapen as a sim ples a legação d a oco rrên c ia de qu a lquer d as Sil ll tl\'()('Henu meradas n a nor rn a. >"

Em geral , es tas c orre ições em in stância s jud ic ia is sup erio res s()m ent e dev eria m se r pos síve is em c asos de m an ife sta desproporcionu

l ida de da s con seqü ên c ias da s sa n ções em relaç ão à grav ida de d llNameaças ao meio amb ie n te . Estas hi póteses, no en ta n to, n c c c ssnr inm en te são rara s em virtu de da c rescen te importân c ia e m elhor i I1 I i 'Iigê n c ia do p rin c ípi o fun dament a l do D ire it o A rnb ient a l : () duprevenção.v" É a b so lu tam en te in ac eitáve l qu e essa m edida d e ('.I(·(Trlo

se torne a regra, como tem acont ec id o n a pr átic a.

N essa send a, Antunes cr i tica qu e os tr ib un ai s br asileiros tem , 1 1 1 1sua m aio ri a , ex ig id o um dano real, sem apl ic a r e ob ser va r o pri l ldp il lda c aute la em mat éri a am b ie nt a l. N es sa co n ce pção predom ina n te . (l ~dan os am bi ent a is dev em ser atuais e concretos, se ndo que o dcs rcspe:

to a norm as pr oced im ent a is (v.g.: estu do de impa c to ambiental) c l il 'l

c il m ent e fo i sufic ien te pa ra qu e, jud ic ia lmen te , se c a ra teri ze o danon(l

am b ie nt e. Ao c on tr ário do D ir e ito Priva do tr ad ic ion a l , "a form a, l' ll lma téria am bi en ta l , é re leg ada a segundo plan o qu ando se tra ia c 1 l'def ende r o in fra tor". 246

Ao mesmo temp o , deve-se reconhecer que as d ific ul dades 1 \1 1apl ic ação do D ir e it o Amb ient a l , n o c a so do Brasil , decorrem tamb ém

de ant igos prob le mas do desempenh o do s ó rg ãos púb li c os, como a I u l t n

de vo n tad e pol ític a , o c li ent e lismo, a corrupção, a preparação proí'issi on a l de fic ien te e a fa lt a de estra tég ia s e pr og ram as adequad as ti l 'implem ent ação legal.>"

() 1 III IH ltl ll l l ll' (, rl' l '() ll l il 'l 'l' )' qUI' nenhum princfptn (('1 1 1 , IlIl l si ,IH d(~)'(I Il l 'i(1 IIl> so llll l l . 1 \ s it u u ç ã o c on c reta pode ex ig ir li ill (l' I'dl ~ ,t \\l 1 1 1 IC -rllu ru til : umu Iúhric u qu e fu n c ion a em des ac ordo c om a leg isla çã o1 1 1 1 1 1 1'I1 In I; 1 '\1 1 out ro c aso , po de se r raz oá vel m an ter a empr esa fun c ion an -du , N t' os efeit os n eg at ivo s para o meio amb ien te parecem pouc o sig -ulflru nt cs com pa rados com as c on se qü ên c ia s soc iai s do fec hamen to.

No en ta n to , a ordem juríd ica br as il e ir a es tab e lece um a nítid ajll 'l 'l 'l' rG n t:ia para a p roteção dos va lores qu e ex pr essam os in teressestl i lusos: o p rópri o sistem a d a ação c ivi l púb l ica , lev a nt a da em n íve l

consti tu c ion al pela C arta de 198 8 (a rt. 129 , III ), não fari a se n ti do seos in teres ses d ifusos n ão tive ssem um lu ga r de des ta qu e den tro doint eres se pú b li co comum . O pro bl em a é qu e muitos ju lga dores já ex er-ve m L I pon deraç ão dos in teresse s ex ante, isto é, sem lev a r em con si-dura ção as cond içõ es c on c re tas .t"

A própria Lei n a 7.347/ 85 pr ev ê qu e, "a requ eriment o de pessoa[urídica de di re it o púb lico in teres sa da , e para evita r g rav e lesão àor dem , à sa úde, à segur an ça e à ec onomi a púb l ic a, poderá o Pr es identedo Tri bun a l a qu e compe ti r o ' c onh ecimento do respec tivo recursosuspender a ex ecuçã o da l imin a r, em deci são fun damen ta da ( ... )" (a rt.1 2 , § 10).

Pe squ isa s j u r isprud en c iai s m os tra m que, norm alm en te , c on se -ruem -se evita r, a tra vé s dessa suspen são, os efe itos das l imina res c on -ce d ida s c ont ra empresas poluidoras . Os in teg rant es dos tribun ai ssupe ri ores costumam da r p len a p re fer ên c ia aos in teresses púb l ic os"trad ic ion a is", em detri me n to dos in teresses d ifusos que res guard amas po sições em def esa do m eio am b ient e e do pa trim ôn io cul tura l. Ouso de sse recurs o pr ocessua l ev id en c ia c la rament e as d ifi cul dades a in -da ex isten tes no sistem a b ra sil eiro de tu tel a ju risd ic ion a l em re laçãoao s n ovos con fli tos transindividuais.ê'"

Além do m a is, a perm anent e suspen são de l im in a res em sede dea çã o c ivi l púb li c a , n a verdade , deve ser qu a li fica da c omo incorreta sea n a li sa rm os as b a se s legais ou at é lóg ic a s da qu es tão . On de o leg isl a -dor pr evê sa n ções admin istrat iva s ou jud ic ia is, como o emb argo dea ti vidades polue n te s ou a in te rd iç ão de in sta lações que (potencia lm en -

244 Figueiredo, Lúcia V. Ação civil pública - considerações sobre a discricionariedade 11(1

outorga e 110 pedido de suspensão da liminar .... 1995. p. 342ss.

245 Mirra, Álvaro L. V. A ação civil pública e a reparação do dano ao meio ambiente, 2002. p,247ss.

246 Antunes, P. de Bessa. Direito Ambientei, 1998, p. 148s.

247 Benjamin, A. Herman V. O Estado teatral e a implementação do Direito Ambienuil. 2{)().1.p. 350, 376.

242 Cf. Santos. Ana de Fátima Q. de S. Ação civil pública - função, deformação e caminhospara uma jurisdição de resultados, 1999, p. 59ss.

243 Op. cito



U pH lpl l1 l 1 1~ l 'tl l ill l :I 'IIIII 'll l tl d e ill ll :H ;N !Il :1 ld if ll '. !) :' 1 H 'l tI Ir:H isl lld ll 1hm ,Ii \:iH I Il 'PI I'S \'l ll ll ll 1 1 1 1 1 1 11 'lI lal ivl I <1 ('l '1 1 I1 I IIl )VOS 1 I\l' IO S (k !lrull '\I \Op.II.1 lh:le l'll li l l:ld l lS suharcux do intcress« puhl ic o ger a l, cuja rC l ll i/ ,H ,';IO(: a uiuiru: 1 1 1 1 II,'i 1 0do Poder Púb li c o , Vcrif'icou-sc que ex istem área s/'1 1 '1 <1 1 1 :1 1 1 'ess e in teresse púb li c o on de os atos de pr omoçã o e de defesa1 I:1 1 )1 ( '1 1 1sido rea l iza dos de form a sa ti sfa tóri a pe los órgãos ela Adrni-

Id H II'II, 'IIO l'ublica. Ess e futor possui g ran de im portâ n c ia para a co m -pn :I' ll sI lO dos l im ites apr opr iad os do con tro le dos atos admin istra ti vo sd isl 'I'i l 'io l li íri os pelos tri buna is.

Por iss o , o Poder Jud ic iári o deve, n a ár ea da pro teção amb ien ta lI ' 1 1 1 1deresa do s ben s de va lor a rtí stico , es tétic o, hi stórico , tu rísti c o epl li s llg rsli c o, sin dic a l' os at os (m a is ou m enos) di scr ic ionári os dos ór-

I'Íln s administr at ivo s, pa ra veri fic a r se os in tere ss es dif usos e va loresc u n s t l tu c ion a is sub ja c en tes estão se n do rea liza dos de fo rma ade-quad a,

l iss e c ont ro le, c omo já fo i d ito , deve ser di sti ngui do da sindicân -c iu da in terp retação corr et a dos c onc eito s jurídic os in determinado s das!v is nmbicntais n os c a sos em qu e pa rtic u la res se di rige m co n tr a dec i-Slk s ad m in istr a tiva s de pr oteção amb ien ta l. Nessas hi póteses, cab e aostribunais adota r um a a titud e de auto-restrição, vi sto que essa s dec isõ esenvolvem, n a sua m a ior part e, ju íz os d isc ri c ion ári os téc n ic os , va lor a -t i vo s e de prognose, c ujo pre enc hi men to é a fun ção da Adminis traçãocspc c ia tizada . O con tr o le da ap l i cação desses c on c eitos pelo Ex ec utivodeve-se li m itar a aspectos pr oc edi men ta is e de ob edi ênc ia aos pri n c í-pi os ger a is e específ i cos, o qu e signi fic a qu e as dec isões não podemser tomadas de for ma ar bi trá ri a , envo lve ndo des vio de poder ou juízosdespr oporc ion a is, irr az oáv eis, imora is etc.

Nesse pont o , é de frisa r também que o Judic iá ri o no rm a lm en tedeve- se l im ita r a anular atos d iscric ion ários impu gn ados, sem poderdeterm in a r a sua sub stitu ição po r outros; em ce rta s situações ex cepc io-n a is, n o en tan to, é possível ao ju iz in fe rir , da rea l id ade e da ordemj uríd ic a, qua l a ún ic a dec isã o c ompo rtáv el pelo Di reito pa ra sol uc ion ar

o c as o ,24 8 Esse fen ômeno , c omo vi mos, é cham ado pela do utrin a a lemãde "redu ção de d isc ri c io na rie dade a zero" e certam ent e represen ta um aexceção ; n o en tan to , este tip o de c a so vem ga n han do im portânc ia nadoutri n a e n a jurispr udên c ia do B ras il , c omo veremos em se guida,

5 .2, O ,'Ollt I'Cl It' .Il1clldlll cl t . · ol l l lss(,ks udm luls tru tlv n« 11 11 1u·(·11do sau eu uu -n to umb i en ta l

80 AN DR EA S 1 . KR ELL Disc ri c ionar ied ade Admin istrat iva e Pr oteç ão Ambi en ta l 81

O maior pro b lem a da pro teção a rnbient a l reside ta lvez IIU Il ll li ss fll ldos órgãos amb ien ta is da Un ião , dos es tados e municípios. que Jl l ílldes en vo l vem at ivi dade s ef i cientes de fisc al izaç ão ou de i x a 1 1 1de 1 '1 '1 1 1a r ob ras e de pr es ta r serv iços púb lic os, c ontr ibuind o , a ssim , 1 ':1 1 1 1II

deg radação e po lu ição do meio amb ien te . Espec ia lm en te na ár( 'a d\)

san eam en to b ás ic o, o des em penho do Poder Púb l ic o tem sido iusul'i-

ci en te , o qu e se deve aos a lt os c usto s das ob ra s e a sua b a ix a vi sib i l i .dade políti c a.

Essas om issões infrin gem diretamen te os deveres constitucioruux

do Poder Púb l ic o, n os trê s n íve is federat ivos, de defen de r e prcsvrvru

o meio ambi en te (arts. 225 caput, 23, VI, VII, CF), e de garantir ilS

ações e ser viç os pa ra a prom oçã o , pr oteção e rec uperaçã o ela SH ll d l 'pú b l ic a (a rt . 196 CF). A este s deveres c or respon dem d ireito s fU II<I1 Imen ta is das pes soa s atingidas.ê"? o qu e leva à in dagação sob re ti IWNsib il id ade da c on str ução de direitos subjetivos do c id adão , pa ra podt'lex ig ir do Estado a rea li zaçã o de a tiv id ades positivas, c omo a gu ru u tiude deter m inados padr ões na pr oteção e pr eservação, bem como 1 1 1 1rec up eraç ão e n o saneam en to do meio amb ien te . N a doutri n a nlcmn

di sc ut e-se este "m ín im o ex isten c ia l ec ológ ic o justiciável" tjus tíz io hícs

õkologisches ExistenrminimunuP'' apesar de qu e, n este paí s, os pr ob lemas amb ien ta is, qu e se ref letem n a qu al id ade de vida da popul aç ão,

são bem menos g raves do que n o Bras il .

N esse c ontex to , po demos c on sta ta r, c om M irra, um a "forte c orren te jurispr uden c ia l que não admi te possa ser obtida, ju n to ao Jud ic iári o, a im posição à Admin istra çã o do cumpr imen to de ob rig açã o d"fazer c on sistent e n a ado ção de m edi das positiv a s de pr oteç ão do meioamb íen te. t> ' Ass im , mui tos ju íz es br as il e ir os , a té hoje, se rec usa m a

c on den a r os govern os mun ic ip a is ou es tad ua is a adotarem determ i na-das po lític a s ou medi das de pro teção ou san eamen to ar nb ient a l (v, g,:

24 8Moraes, Germana de O. Controle jurisdicional ... , 1999, p. 155s.

249 Derani, Cristiane. Direito Ambienial econôtuico, 1997, p. 256ss.

250 Kloepfer, Michael. Umwelt recht, 1998, p. 119, 128s.; Breuer, Rüdigcr. Umweltschutzreclit,

1992, p. 407; vidc também: Escobar Roca, Guillerrno. La ordenaciân constitucional del rnetlluambiente, 1995, p. 53; Krell, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial IlO Brasil e /111

Alemanha, 2002, p. 59ss.

251 Mirra, Álvaro L. V. A ação civil pública e a reporação do dano ao meio ambiente, 2002. [1 .

371.



82 Discricionariedade Administrativa e Proteção Arnbiental 83ANDREAS J. KRELL

IO( ,i\is teritun <1 11 1 '1 'l I l l 1prl l ' 1 '01 11 I'I 'g ll l l ll 'l t lnt l l ' I' d llj( l ll l 'l l l , 1 '1 1 1 '1 1IIIPsof'n-r St ll l ,'I) ('S tios lIiV I~ is l 'el il 'l 'u ti vo s SUp l' l lO IVS, t'O l ll l l 1 1 l:ll l l tl l l .a : (:1 1 1

out ro s paf ses.2~ 7A res pei to do a rgum en to da sepa ração dos POdl' ITS, (\ (' ss ('III'ii\1

desta c a r qu e o an ti go prin cí pi o tem sua ori gem na defes« dos l> il 'l 'l(l l

Hu manos con tr a o Estado autor itá ri o , send o eq ui vocada a sua iu vurução pa ra susten tar qu e o Poder Públ ico pos sa se om itir na 1 '1 ..::lIi/III ,'1 I1 I

do s direitos fun dament a is ao meio amb ien te eco log ic amen te cqui 11 1 1 1 1 1 'do e à sa úde.258 Por isso , a s c orr eiçõ es que os tr ibunai s po dem pl 'll l l l l ll

c ia r em di reção do Ex ecut ivo omisso dev em se r ent en di da s l '1 1 1 lll Iex erc íc io da fun çã o do Ju d ic iário corno um "c on tra pod er" .2~1)

As ações adm ini st rat ivas , n esses c asos, n ão po dem ser P( )S t('I 'I '1 1das por razões de oportunidade e conveni ên c ia, ne m sob a leg .: I< ;i111 til '

co nt ingê n c ias financeiras."? E, em bora as a tiv ida des conc reta s da A dmin istr ação depend em de dotaç ões orça ment ár ias prévi a s e do PI llg t'1 1m a de pr iori dades estab elec i da s pelo govern an te, o argumvuto dnreserva do possível n ão é c apaz de obst ru ir a efetivação judiciul tI('

norm as constitucionais.ê'"Na solu çã o do impasse, o M in istério Públ ico dev e lan ça r J lW O d()~

in strumen to s do in quérito c ivi l, d a rec omendação e sob retud o do /1 '1 '/1 /11

de compromisso de ajustamento de conduta, a tra vés dos quais POdl 'Illser c on si der adas as con di ções espec íf icas pa ra a efetiv a i m p l u n t u ç u nde determ in ada po lí tica pú b l ica, m edi ant e fi x ação de prazos e evt'1 I

1 ;()l Il itl l l ,n tl d I' 1 \~ IIII,'Ih'H !lI' tl l l l l l l l l( 'll to de c sg oro) , a legl ll ll .l o qu e lil l(,()I1Ih -Il Il ,l l( l eutrunu ( '11 1 choqu e com o princípio da sep a raç ão do s

I'tl d ('II:S, vi sto qu e li ad oção de ta is m edi das en vo lveri a dec isões de(l I( 1 1 '1 11 J ' i unncci ru e orçarncntãria.ê-? Co stu ma-se in voc a r tam bérn o

/,/'illC '(/lio discric:ionário,253 seg un do o qu a l n ão c abe um a in dev id aingvrônciu dos tr ibuna is n as opções de ord em téc n ic a e polí tica dosgOVl ' l 'Il 0S e órgãos admin i str at i vos, qu e teri am o poder ex c l usi vo deuprcc iur ti op ortun idade e a conv en iên c ia de suas medidas.P"

Nessa visã o ultrapassa da , não c ab e ao Judic iár io deter mi na r asoh rus qu e o mun icí p io dev e rea li za r, m esmo qu e se ja pa ra pr oteger omeio umbicnte.ê'" No en ta n to, é im port ant e ressa lta r qu e pode se r

obse rva da, nos últimos an os , um a mudança n o tr a tam en to jurispr uc len -ciul da questão em a lguns estados br as i leiros, ond e órgãos esta ta isíorum cond en ados a torn ar m edi das a tiv as pa ra pr omover o sa n ea ment ohrisico e presta r se rv iços de a lt a relev ân ci a soc ia J. 256

M esmo assim , a in da pa rec e rein a r a atitud e fo rm a lista em granc le spa rt es do Poder Ju dic iári o, a s qu a is, por um lado , sab em da ex istên c iade ex pre ssa s n orm as lega is de n ív el co nstitu c io na l e ordin ári o qu eproíbem determ inados compo rtamen tos (v.g.. la n ça r esgoto e depos it a rlix o sem prévio tra tam en to e cond i c ionamen to) e os sa n c ion am nos três

pl anos da res po n sa bi l idade (pen al , adm in ist rat iva , ci vil ), mas , por ou-11 '0 lado, hes it am em co ndena r o Poder Pú b lic o a tom ar as medidasimpr es c in d íveis par a que essas vio lações c essem ,

Ao mesmo tempo, o siste m a co n st itu c iona l b ra sil eiro n un c a esta -belec eu tarefas obrigatórias pa ra os mun ic ípios , qu e se ri a o estabele-imen to leg a l de ce rtos serv iço s públ ico s b ás ic os, os qua is os e n tes 257 Cf. Krell, Andreas. o município no Brasil e na Alemanha ... , 2003, p. 66s.

25 8Mirra, Álvaro L. V. A ação civil pública e a reparação do dano ao lI1eio ambiente, 2()()~, 11

380; Gomes, Luís R. O Ministério Público e o controle das omissão administrativa, 200.\, I'112; Passos, Lídia Helena F. da C. Discricionariedade administrativa e justiça arnbicntal, 2()UI

p. 462s.

259 Passos, Lídia Helena F. da C. Op. cir., p. 474.

260 Mirra, Álvaro L. V. Op. cit., p. 374. "Se se vêem cobrados por ação judicial para 51111111' II~

ilegalidades [omissões na prestação de serviços públicos], os entes públicos alegam que SIIII

discricionariedade está sendo invadida. O Brasil parece ser um dos poucos países do mundo clil

que o Poder Público se nega a cumprir li lei por ele mesmo feita, alegando que não tem recursospara tanto" (Fink, Daniel R.; Alonso Jr., Hamilton; Dawalibi, Marcelo. Aspectos jurtdicos rio

licenciamertto ambiental, 2000, p. 86).261 Moro, Sérgio F. Desenvolvimento e efetivaçâo judicial das normas constiwcionais, 2001, 1 ',

99: o autor lembra que a invalidação judicial de normas tributárias também afeta o orçamentopúblico, "sendo que a reserva de competência do legislador para a elaboração deste não l'

cornurnente colocada como barreira para o reconhecimento de diretos fundamentais da espéc ie" .Sobre a reserva do possível no Direito Constitucional, vide Krell, Andre as J. OJ). cit., p. 5Is~,

S2 Mirra, Álvaro L. V. O problema do controle judicial das omissões estatais lesivas ao meioambiente, 1999, p. 7lss.

253 Cf', Gouvêu, Marcos M. O controle judicial das omissões administrutivas, 2002, p. 374s.

2~4 Marinoni, Luiz G. Tutela inibitória, 2003, p. 102; Mirra, Álvaro L. V. A ação civil públicaI 11 reparação do dano ao meio ambiente, 2002, p, 369.

255 STJ - REsp 169876-SP - rel. mino José Delgado - DJU, 21.9.1998.

56 Assim, o município de Torres (RS) foi condenado a implantar sistema de tratamento deesgoto (5' Vara Federal de P. Alegre - Autos n. 96.0003092, Juiz Cândido Leal Ir. - j. 5.1.2000);O município de Oriente (SP) a viabilizar o funcionamento da rede de esgoto (TJSP, Ap. Cível n.241.625-1/4 - rel. des. Soares Lima - j. 2.5.1996); também houve condenação do município deMurflia (SP) para realizar tratamento de esgoto (TJSP - 2. Cârn. Clv. - ApCív 158-646-110 - rel.dcs, Cezar Pe1uso - j. 26.5.1992); outro município foi condenado a depositar o lixo urbano emárea apropriada (TJSP, 7. Cârn. Cív. - ApCív 229.105-113 - rel. des. Leite Cintra - j, 22.5. 1997).1111outras decisões do TJSP nesse sentido; vide Mirra, Álvaro L. V. p. 375ss.; Gomes, Luís R.O Ministério Público e o controle da omissão administrativa, 2003, p, 115ss., passun,



84 Disc ric iona ri eda de Admin istra tivae Pr oteçãoAmb ien ta ! 8 S

IUltil 'l ill l'lql ln ,~CH:,~ n l,""I ":"I :'I IiI~,!I!! 1\ pl 'l 'lpt lil S(' III (:II,'iI I'l lIk 11 .'i1 l1 'pr u

'l ,~ 1 ')IIli .'i lil~ pu ru O curupri nn -uto da turc lu e da cfcu vu ples lII,'oO dol 'I 'vi, 'u jl ,ihli<.:o, Jh l 1\0 mesmo temp o, não se dev e dcs pr ez u r o de it o

1 1i)! 'a IIIu dor l' consc i cn ti zador qu e as elec i sõe s judi c ia is cau sam sob re

Il~ "ll gno s gove rnamen tai s, que, mui ta s vezes, res olvem rea liza r asInpt 'l 'li vas medida s admini stra tivas espo n tanea me n te , an tes que osIIl lg io s cheguem nas in stânc ias superiores.w"

No fundo, a ques tão env olve a própri a supremacia da Constitui-

çn» : Sl' o texto ela Ca rt a Fe dera l dec lara a proteção ao meio ambien te

t: l i pr omoção da saú de pú b li c a ex pres samen te com o deveres do Po derl'tibl ico. tem que ser dada tamb ém a poss ibi li dade ao Judici ári o de

"n rri gir as possív eis omi ssões dos outro s Poderes n o cumprim entocI,..~ll' S deveres.v" Isto va le espec ia lmente para casos em qu e a situação

ou iiss iva está c laramen te consub stanc iada e não há dú vidas a res pe ito

c lII ai i vidade neces sária pa ra sa na r o es tado de ileg al idade.

Nesse co n tex to, Marin on i a lega qu e ba sta , pa ra essa corre ição, o

dc sc umprimen to de um dever lega l;266 a lém disso, ele tamb ém não

exc lu i a possib il idade de uma condenaç ão jud ic ia l no caso da abertura

kga l de um juízo discricion ário pa ra a Administração, no s ca sos em

qu e esta não puder esco lher ent re dif ere n tes op çõ es, para perseg ui r a

finulidade da lei. Va le ressa lt ar, c on tudo , qu e o controle jud ic ia l dev e-serestring ir à ques tão da esco lha ent re "agir ou não agir" (v.g.: co nstrui rlima es ta çã o de tra tamento), e não do "como ag ir " (v.g.: te c nolog ia aser a dota da, loc alização etc .).267

Igua lm en te, não se po de afa star do ex ame do Jud ic iário o ped ido(',1 11açã o c ivil púb lica que vi se a co mpelir o admini strado r a abr ir vagas

para cr ianças n as e sc ol as e c reches , c ri a r un idades de atendimento par amenores in fra tores e propic iar a tendiment o adequ ado nos postos pú b li-

c os de sa úd e no mun ic íp io ou no estado. No ent ant o, a proib içã o dos

trih uuai» de "Ud l"i ll i:; II 'III ("li ' 1 1I1 ':t1 'do goveruuutc'' d('v l ' hWI II' fI I:i l l l td lnu form ulaçã o técn ic a do pedi do.2(,H

Ainda são po uco s os autores qu e aprofundnm iI presente <1 "(::; 1 :1 11ela ju stic iabi li dade das políticas públicas, que são conjuntos () I'~':IIl j/i ldos ele norm as , med idas e a to s tend ent es à rea li zação de c !elerll l il lild ll :- 'obj etivos e unif icados pe la sua fin a lid ade.ê ''? Elas c on sistem c m . un

dutas da Admi ni stra çã o Púb lica volt ada s à co nsecuçã o de pl 'Ogl 'I"l l l l~ou meta s previstos em n ormas constituc ion ais ou leg a is; a promulunçnndestas leis, portant o, não signi fica um "fim em si", mas o começo dI'

ob riga ções a s erem adimpli da s, condutas a se rem po stas em prút icn ."? "On de o pr oc esso políti co da de fin ição concr etizadora e im pleI1 1CIII II,'IIIIde urn a políti ca pú b lic a falha em n ível do Ex ec utivo , O Judiciário 1 ('11 1não soment e o poder, mas o dever de int ervir .

Ao mesmo temp o, a exterioriza çã o de urna política públicu "l 'sl lImuito di sta n te de um pa drão jurídic o un ifo rm e e c la rament e upr l '('IIS

vel pe lo sistema jurí dico", o que lev an ta dú vid as quan to à vincu lu t ividade do s seus instrum en to s e à suaju stic iabi lic lade no ca so c on c reto .":De qu a lqu er forma, é es sen ci a l lemb rar semp re que, nos c a sos dnsa nea men to amb ient al bá sico , o juiz não cria a política público, 11 1 1 1 11apenas im põe aquela já estabelec i da na Co nstitui çã o e na lei,21 2 rculi-

za nd o o qu e se po de ch amar de "reaju ste da ha rm oni a ilicitumcurcdesba lanc ea da da s funç ões estata is" .27 3

Por fim , há também muita s om issões do s órgãos ar nb ien tais II:ISativi dades de licenc iamen to e fisca li za ção, o que leva, no paí s in teiro,ao não-impedimen to de a tos ofe nsivo s ao meio amb ien te co rn c t itlo:-i

por parte de pa rtic ulare s. Ne ssa área , a maior par te da jur isprudênci atem aceitado a respo nsab ilidade soli dári a do Estado por om issão udmini strativ a somen te em ca sos de culpa grave, ou se ja , de orn issuo

AN DR EA S J. KRELL

268Cf. Mazz i ll i, Hugo N. A defesa dos interesses difusos em juizo, 200 2. p. 1 33 ; G ouvêu, MIIITII~M . O controle judicial das omissões administrativas. 200 2, p. 3 76 ss.26 9 Comp arato. Fá b io K. Ensaio sobre o juizo de constitucionalidade de poltticas públicas, 11)1)/.

p. 35 3s.27 0 Manuso , Roe lolfo ele C. A ação civil pública como instrumento de controle judicial dl/l

chamadas políticas públicas, 20 0 I, p. 7 34,27 1 Bu c c i, M. Paula D. Direito Administrativo e políticas públicas. 2002, p. 25 7.27 2 Mancuso, Rodolfo de C. Ob. cit .. p. 74 5 ; Mar inon i, Lu iz G . 01 7. cit.. p. 1 08: M ir ra. AII 'IIIIIL. V, !\ ação civil pública e a reporação do dano ao meio atubiente, 2002. p. 378.273 G omes , Luís R. O Ministério Público e o controle da omissão adnunistmtiva, 200 3. p. I I') ,Frischciscn, Luiza C. F. Politicas p úblicas: a responsabilidade do administrador .... 200 0, p. I)~,Almcida, Joã o B. de . Aspectos controvertidos da ação civil pública. 200 1 . p. 7lss .

2h 2 Cf . Fri sch eisen . Ob . c it., p . 13Iss. . 1 3 6: o "termo de a juste" es tá previsto no urt. 5" . § 6" . dal.ci 7. 347/85 e consti tui um título e x ec uti vo c xtr ajudic ia l.26) Cf. Figueiredo, Lúcia V. Ação civil pública - gizamento constitucional, 200 J. p. 499 .2M Cf. Gouvêa , Marcos M. O controle judicial das omissões administrativas, 2002 . p. 381 .265 Vide Kr el I, Andrea s J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha, 2002,p. 85ss,266 Marin on i, Lu iz G . Tutela inibitória, 2003, p. 1 03 .267 Op . cit .. p. 105 .



86 ANDREAS J. KR ELL

"iujuxtif'icávcl' das autoridades. 1~lltret:tlltt), j:í uunu-nuuu ()'• .I111}(IIt!(),que vão na direção dc uma responsabilidade independente dl' "quulquc:consideração específica da culpa da Adm in istr ação 't .ê?" especialmentepara casos em que as prefeituras municipais deixam de fiscalizar eimpedir construções e loteamentos irregulares.F"

274 Mirra, Álvaro L. V. Op. cit .. p. 205s.: "A alegação do Município de que os pedidos invadiriama seara privativa do poder discricionário da administração, também não tem sentido. Trata-se.na hipótese, de um poder-dever do Município de proteger o meio ambiente, portanto vinculativo.Se por omissão deixar de exercer o seu poder de polícia que lhe é imposto pela Constituição epela lei. contribuindo primariamente para a degradação ambiental, tornando-se agente poluidor,como já se acentuou, responde pela omissão." (TJRJ - I. Cârn. Civ - Ap Civ 2.200/95 - j.9.4.1996 - reI. des. Martinho Campos).

275 TI SP - 17. Cârn. Cív., Ap. 261.800-2/3. reI. Des. Ribeiro Machado, j. 3.10.1995. RT 726 .

abr. 1996, p. 236ss.; STJ - REs p 1 1 . 124.7 /4/SP - 2. Turma - ReI. Min. F. Peça nha Marrins.DJU-I 25.9.2000. Recentemente, o STJ sentenciou que se deve "distinguir a liberdade de condutada administração em termos de ação e de reação. Se naquela os critérios de conveniência eoportunidade ficam a seu critério, nesta a conduta é obrigatória e vinculada pelo comando legalexplícito ou implícito. ( ... ) Há reação quando o Poder Público reage à conduta já praticada porseus agentes ou por terceiros. O administrador deve agir em detectando infração à lei ou emcuidando de fatos já ocorridos ou por ocorrer." (STJ - REsp 292 .846-SP - I. Turma - j. 7.3.2002- ReI. Min. H. Gomes de Barros - DJU 15.4.2002).

discricionariedade adm e proteÇÃo ambiental part 1

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