São Paulo - 2015

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M267d

Marcon, Gabriela Almeida Discricionariedade nas contratações diretas / Gabriela Almeida Marcon . - 1. ed. - São Paulo: Baraúna, 2015.

ISBN 978-85-437-0496-8

1. Direito administrativo - Brasil. 2. Administração pública - Brasil. I.Título.

15-27956 CDU: 342.9(81)

________________________________________________________________09/11/2015 10/11/2015

Impresso no BrasilPrinted in Brazil

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O sucesso é uma consequência, não um objetivo.

Gustave Flaubert(1821-1880), escritor francês.

Sumário

1 Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

2 A licitação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152.1 Princípios constitucionais da licitação . . . . . . . . 222.1.1 Princípio da legalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . 252.1.2 Princípio da impessoalidade . . . . . . . . . . . . . 282.1.3 Princípio da moralidade . . . . . . . . . . . . . . . . 312.1.4 Princípio da publicidade . . . . . . . . . . . . . . . 342.1.5 Princípio da eficiência . . . . . . . . . . . . . . . . . 372.1.7 Supremacia do interesse público . . . . . . . . . 41

2.2 Princípios infraconstitucionais da licitação . . . . . 422.3 Probidade administrativa e interesse público . . . 54

3 Contratação direta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 613.1 Licitação dispensada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 673.2 Licitação dispensável. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 723.3 Licitação inexigível . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

4 Discricionariedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1014.1 Conceitos e características . . . . . . . . . . . . . . . . 1014.2 Discricionariedade administrativa e os conceitos ju-rídicos indeterminados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1154.3 Limites da discricionariedade administrativa . . 128

5 Conclusões . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

Referências . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

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1 iNTroDuÇÃo

A licitação, de acordo com Figueiredo (2002), ca-racteriza ato administrativo solene, independentemente da esfera administrativa por que é praticado. Ademais, diz Figueiredo (2002), as licitações devem ser processa-das e avaliadas em conformidade estrita com os ditames básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igual-dade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e objetividade.

Comprar e contratar por meio dos procedimentos legais, conforme pensa Mello (1995), forceja por empe-cer conluios entre agentes governamentais e entes priva-dos, defendendo a Administração Pública contra negó-cios desfavoráveis, obstando favoritismos e perseguições.

Há circunstâncias, entretanto, em que a complexidade do procedimento licitatório pode implicar o esvaziamento do interesse público que subjaz ao princípio da obrigatoriedade

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do certame. Pensando em tais hipóteses, o legislador criou três institutos que permitem a contratação direta de particu-lares, a saber: dispensa, dispensabilidade e inexigibilidade; os quais serão pormenorizados no momento oportuno.

Diante disto, cumpre verificar a incidência de cer-to grau de discricionariedade no que se refere à efeti-vação e à legitimidade das contratações diretas, sobre-tudo, quando os conceitos jurídicos empregados pelos permissivos legais são indeterminados, comportando mais de uma interpretação.

O estudo na seara da discricionariedade adminis-trativa não é inédito, havendo vasta bibliografia acerca do tema. A presente obra não tem por objetivo exaurir a matéria, mas cotejá-la com os institutos autorizadores da contratação direta de particulares pelo poder público, justificando-os dentro do Estado Constitucional de Di-reito, sob a óptica dos princípios constitucionais e infra-constitucionais aplicáveis à Administração Pública.

Assim sendo, afora esta introdução e as necessárias considerações finais, o livro divide-se em três capítulos. No primeiro, será contextualizada a licitação, e, discor-rer-se-á sobre os princípios da Administração Pública, mais especificamente, os princípios aplicáveis às licitações e contratos administrativos.

No segundo capítulo serão abordados os institutos franqueadores das contratações diretas, isto é, licitação dispensada, dispensável ou inexigível. Isto porque é atra-vés da análise dos termos da lei atinente a tais permissivos que se poderá auferir a medida da discricionariedade no âmbito das contratações diretas.

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Uma vez examinadas as referidas questões, no tercei-ro capítulo analisar-se-á o conceito e o alcance da discri-cionariedade administrativa; contrapondo-a aos concei-tos jurídicos indeterminados e verificando seus limites.

É preciso salientar que esta obra não possui o in-tuito de avaliar a possibilidade de controle judicial da discricionariedade incidente nos atos relativos às con-tratações diretas, tampouco verificar se o magistrado reveste-se da condição de administrador quando anali-sa tais questões. Visa-se apenas estudar as hipóteses de contratação direta e examinar se nelas existe discricio-nariedade e em que medida.

Tampouco é objeto deste estudo a análise das moda-lidades e dos tipos de licitação dispostos em lei.

De qualquer forma, impende observar que a Lei nº 8.666/1993 prevê, em seu artigo 22, cinco modalidades distintas, quais sejam: concorrência; tomada de preços; convite; leilão e concurso. Além destas, com o advento da Lei nº 10.520/2002, passou a existir outra modalida-de para aquisição de bens e serviços comuns, o chamado Pregão Eletrônico.

Quanto aos tipos de concorrência, o artigo 45 da Lei nº 8.666/1993 dispõe que constituem tipos de licita-ção, exceto na modalidade concurso, a de menor preço; melhor técnica; a de técnica e preço; e, no caso dos lei-lões, a de maior lance ou oferta.

Ainda, há que se fazer alguns esclarecimentos sobre o conceito de interesse público e a forma como será empregado:

O interesse público, de acordo com Lima (1982), está atrelado ao conceito de utilidade pública, que se-

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ria o fim característico da administração pública, en-quanto provedora da segurança do Estado, da manu-tenção da ordem pública e contentamento de todas as necessidades da sociedade.

Muitos autores, principalmente no Direito Tributá-rio, distinguem o interesse público do interesse coletivo. O primeiro seria mais abrangente, envolvendo toda a so-ciedade. Já o último, referir-se-ia a demandas localizadas dentro de determinada estrutura social, de uma região ou um grupo, por exemplo. O interesse coletivo aproximar--se-ia do interesse público, porém seria melhor descrito como um conjunto de interesses privados correlatos, irre-levantes, a princípio, para o Estado, de modo geral.

Ainda que se tenha conhecimento desta distinção, a mesma não é valedoura para este trabalho, portanto, far-se-á referência à expressão “interesse coletivo” como sinônimo de interesse público.

O ordenamento jurídico brasileiro consagrou a lici-tação como regra geral para contratação de particulares por parte da Administração direta ou indireta. Assim, é premente, no que concerne aos contratos administrati-vos, excepcionar a dispensa ou a inexigibilidade, condi-cionando-as às exigências legais.

Esta obra busca verificar a extensão da discricio-nariedade administrativa nas licitações dispensáveis e inexigíveis frente aos princípios constitucionais e le-gais da Administração Pública – os quais disciplinam também as licitações.

O tema é de extrema relevância, uma vez que o Es-tado busca suprir suas demandas no mercado comum

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das empresas, e, a obra pública, por exemplo, é a uma das mais aparentes políticas governamentais. Os recursos envolvidos são assaz elevados. Existe preocupação com a sustentabilidade e a aplicação eficiente de tais recursos inerentes ao desenvolvimento dos projetos.

De suma importância é o modo como a Adminis-tração se mantém atenta ao que a lei estabelece, ou seja, a obrigação de licitar.

Nesse sentido, faz-se indispensável que o gestor tome as orientações legais e morais que conservam os li-mites da atividade pública, haja vista que a ética no âm-bito governamental não pode consentir que indivíduos ímprobos façam uso do domínio público para desfrutar de prerrogativas ilegalmente alcançadas.

A pertinência deste estudo é também observada ao passo que possibilita visualizar a cautela que um gestor público deve tomar ao tornar dispensável ou inexigível uma licitação, podendo ser punido caso não observe as formalidades requeridas e os princípios regentes.

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2 A LiCiTAÇÃo

A licitação é um procedimento administrativo rea-lizado, regra geral, sempre que a Administração Pública necessita adquirir bens e serviços no mercado comum às empresas. Tal encadeamento de atos é regulado pela Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a qual regulamenta o inciso XXI do artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

De acordo com o parágrafo único de seu artigo 1º, estão submetidos ao regime desta Lei, não apenas os ór-gãos da administração direta, como também os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as em-presas públicas, as sociedades de economia mista e de-mais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Almeida (2001, p. 1), acerca da etimologia do termo “licitação”, tece o seguinte comentário: “registram os eti-