Teoria da cognição judicial (Fredie Didier)1. Conceito de cognição

Segundo Kazuo Watanabe, é “prevalentemente um ato de inteligência, consistente em considerar, analisar e valorar as alegações e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as questões de fato e as de direito que são deduzidas do processo e cujo resultado é o alicerce, o fundamento do iudicium, do julgamento do objeto litigioso do processo”.

2. Conceito de questão Art. 458, II, CPC: questão é o ponto de fato ou de direito controvertido, de que dependa o pronunciamento judicial. Uma vez resolvida, insere-se entre os fundamentos da decisão. Art. 458, III, CPC: questão é o objeto litigioso.

3. Resolução das questões: resolução incidenter tantum (mera cognição) e resolução principaliter tantum (decisão)

Há questões postas como fundamento para a solução de outras e há aquelas que são colocadas para que sobre elas haja decisão judicial. Em relação a todas, haverá cognição. Em relação às últimas, haverá também iudicium. Art. 469, CPC: Não fazem coisa julgada os motivos, a verdade dos fatos e a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo. Art. 468, CPC: A decisão judicial tem força de lei, nos limites da lide deduzida e das questões decididas. Na ação declaratória incidental, a questão prejudicial passa a ser objeto de resolução principaliter tantum. Uma vez decidida, passa a ser acobertada pela coisa julgada.

4. Objeto do processo e objeto litigioso do processo O objeto do processo abrange a totalidade das questões postas sob apreciação judicial. O objeto litigioso do processo cinge-se a um único tipo de questão, a principal, o mérito. A demanda é o ato que normalmente veicula o objeto litigioso. Discute-se se o objeto litigioso é apenas o pedido ou se nele se inclui a causa de pedir. Há objeto litigioso no recurso, na exceção de incompetência relativa, na exceção de suspeição, na reconvenção, etc. As questões de admissibilidade (preliminares) são meramente incidentais, não constituindo, portanto, coisa julgada.

5.Objeto da cognição judicial (tipologia das questões)5.1 Consideração introdutória

Os tipos classificados não concorrem entre si, não se excluem.5.2 Questões de fato e questões de direito

O critério distintivo que baseia-se no objeto da questão é falho pois pode haver fatos jurídicos e efeitos jurídicos, os quais confundem objetos de fato com objetos de direito. Com base no critério funcional, questões de fato são aquelas relacionadas aos pressupostos fáticos da incidência, enquanto questões de direito são aquelas relacionas com a aplicação da hipótese de incidência no suporte fático, relacionadas à tarefa de subsunção. As questões de direito podem ser apreciadas de ofício pelo juiz; ele não fica adstrito à iniciativa da parte para identificar a norma jurídica que lhe caiba aplicar. Algumas questões de fato, como aquelas relacionadas à causa de pedir e às exceções em sentido estrito, não podem ser conhecidas de ofício.

5.3 Questões preliminares e questões prejudiciais

As questões prévias são aquelas que devem ser examinadas antes, pois sua solução precede logicamente à de outra. Elas se dividem em prejudiciais e preliminares, de acordo com o teor de influência que a questão vinculante terá sobre a vinculada. A questão preliminar é aquela cuja solução, conforme o sentido em que se pronuncie, cria ou remove obstáculo à apreciação da outra. É plenamente possível que uma questão principal (pedido) seja preliminar a outro, como é o caso da denunciação da lide, em que o exame da demanda principal é preliminar ao exame da denunciação. Classificação das questões preliminares:- Preliminares ao conhecimento do mérito da causa: pressupostos de admissibilidade.- Preliminares de recurso: de sua solução depende a possibilidade de julgar-se o mérito da impugnação (ex.: requisitos de admissibilidade do recurso, como cabimento, legitimidade, interesse, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer, etc).- Preliminares de mérito: situadas já no âmbito do meritum causal, mas suscetíveis, se resolvidas em certo sentido, de dispensar o órgão julgador de prosseguir em sua atividade cognitiva (ex.: prescrição). A questão prejudicial é aquela de cuja solução dependerá o teor do pronunciamento sobre a outra questão. Podem ser objetos de um processo autônomo. A questão prejudicial pode ser interna, quando surge no mesmo processo em que está a subordinada, ou externa, quando está sendo discutida em outro processo. Interna – caso em que a competência para o seu julgamento não seja do juiz do processo:- Remessa de todo o processo para o juiz competente para a prejudicial, que também seria competente para a principal.- Atribuição ao juiz da principal para, incidentalmente, resolver a prejudicial.- Cisão do julgamento. Pode ser ainda homogênea, quanto integrante ao mesmo ramo do Direito da questão subordinada ou heterogênea, quanto pertencentes a ramos distintos do Direito. Se heterogênea e externa a questão prejudicial, dificilmente será possível a reunião dos feitos como efeito da conexão por prejudicialidade, a determinar, por isso, a suspensão do processo.

5.4 Condições da ação, pressupostos processuais e mérito: questões de admissibilidade e questões de mérito

O mais correto seria dividir as questões em questões de mérito e questões de admissibilidade (inclui os pressupostos processuais e as condições da ação), apesar de o legislador brasileiro ter preferido distinguir as duas categorias de questões de admissibilidade. Há requisitos de admissibilidade do procedimento principal e também requisitos de admissibilidade de cada procedimento incidente/recursal que componha a estrutura da relação jurídica processual. As questões de mérito devem ser divididas:- Questões que serão resolvidas pelo juiz como simples fundamento (ex.: defesas de réu, exame da questão prejudicial, exame da causa de pedir, etc).- Questões de mérito propriamente ditas, o objeto litigioso. Algumas questões podem ser de admissibilidade num dado procedimento e de mérito, em outro. (Ex.: a competência do juízo é, de regra, uma questão de admissibilidade, mas é questão de mérito na ação rescisória por incompetência absoluta).

6.Espécies de cognição

Plano horizontal (extensão): quais as questões podem ser examinadas pelo magistrado?- Plena: não há limitação ao que o juiz conhecer.- Parcial/limitada: limita-se o que o juiz pode conhecer.(A limitação favorece a celeridade processual, razão pela qual muitos procedimentos especiais terem como característica a limitação cognitiva). Plano vertical (profundidade): de que forma o órgão jurisdicional conheceu aquilo que lhe foi posto à apreciação?- Exauriente- SumáriaSomente as decisões fundadas em cognição exauriente podem constituir coisa julgada. Combinando-as, temos:- Cognição plena e exauriente (regra): procedimentos ordinários, sumários, Juizados Especiais Cíveis. Produzem coisa julgada material.- Cognição limitada e exauriente: produz coisa julgada material. As questões controvertidas excluídas podem ser questionadas em demanda autônoma. Prestigia-se a celeridade. Ex.: conversão da separação em divórcio, desapropriação, embargos de terceiros.- Cognição plena e exauriente “secundum eventum probationis”: sem limitação à extensão, mas com condicionamento da profundidade à existência de elementos probatórios suficientes. A decisão definitiva da questão principal fica condicionada à profundidade da cognição que o magistrado conseguir, eventualmente, com base na prova existente nos autos, efetivar. Á conclusão da insuficiência, o objeto litigioso é decidido sem caráter de definitividade, não formando coisa julgada material. Ex.: desapropriação, na fase de levantamento de preço, ação popular, ações coletivas.- Cognição eventual, plena ou limitada, e exauriente (secundum eventum defensionis): somente haverá cognição se o demandado tomar a iniciativa do contraditório. Ex.: ação monitória, ação de prestação de contas.- Cognição sumária: permitida, normalmente, em razão da urgência e do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, ou da evidência do direito pleiteado, ou de ambos. Tem por objetivos assegurar a viabilidade da realização de um direito ameaçado por perigo de dano iminente (tutela cautelar) ou realizar antecipadamente um direito (tutela antecipada). Não enseja a produção de coisa julgada material.

Petição inicial (Daniel Amorim Assumpção Neves)1. Introdução

Conceito: peça escrita no vernáculo e assinada por patrono devidamente constituído em que o autor formula demanda que virá a ser apreciada pelo juiz, na busca de um provimento final que lhe conceda a tutela jurisdicional pretendida. Duas funções: provocar a instauração do processo (princípio da inércia) e identificar a demanda (elementos da ação: partes, causa de pedir e pedido). Os elementos da ação geram alguns efeitos processuais:- Permite a aplicação do princípio da congruência, indicando os limites objetivos e subjetivos da sentença.- Permite a verificação de eventual litispendência, coisa julgada ou conexão.- Fornece elementos para a fixação da competência.

- Indica a eventual ausência de uma das condições da ação.- Pode vir a influenciar na determinação do procedimento. Ato processual solene: nulidade sanável (emenda) ou insanável (indeferimento liminar).

2.Requisitos estruturais da petição inicial (art. 282 e 39, I, CPC)2.1 Juízo singular ou colegiado a que é dirigida a petição inicial

Indicação do juízo onde se formarão os autos. Jamais será uma indicação pessoal (princípio da impessoalidade), mesmo quando a petição for distribuída por dependência ou se tratar de comarca de uma só vara. A indicação pessoal nesse caso constitui mera irregularidade, não produz efeitos significativos no processo.

2.2 Indicação das partes e sua qualificação Nome completo, estado civil, profissão, domicílio e residência. Duas funções: permitir a citação do réu e individuar os sujeitos processuais parciais. Sem a comprovação de efeito prejuízo, não haverá nulidade (princípio da instrumentalidade das formas). Outras informações adicionais sobre o réu que o autor conheça poderão ser levadas a juízo. A falta de informações sobre o réu poderá ser suprida por ele mesmo na contestação. A indicação do estado civil justifica-se pela exigência que algumas normas processuais fazem para a presença de ambos os cônjuges ou o consentimento do cônjuge não litigante. A qualificação deficitária do autor é caso de emenda da petição, seguida de indeferimento.

2.3 Os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido Causa de pedir próxima (fatos) e causa de pedir remota (fundamentos jurídicos). A exigência da narrativa dos fatos constitutivos do direito do autor já na petição se limita aos fatos jurídicos (fatos principais). Ainda que seja recomendável a narrativa também dos fatos simples (fatos secundários), estes não fazem parte da causa de pedir, podendo ser levados ao processo depois.

2.4 Pedido Pedido analisado sob a ótica:- Processual/pedido imediato: providência jurisdicional pretendida (condenação, constituição, declaração).- Material/pedido mediato: bem da vida perseguido. A tutela jurisdicional que o réu pleiteia é a improcedência. Por isso, a sentença, desde que de improcedência e em demanda não declaratória, pode ser de natureza diversa da demanda.

2.5 Valor da causa Ainda que não tenha conteúdo econômico imediato. Reflexos da atribuição do valor da causa para o processo:- Determinação de competência do juízo segundo as leis de organização judiciária.- Definição do rito procedimental (ordinário, sumário, sumaríssimo).- Recolhimento das taxas judiciárias.- Fixação do valor para fins de aplicação de multas, no caso de deslealdade ou má-fé.- Fixação do depósito prévio na ação rescisória no valor de 5% do valor da causa.- Inventários e partilhas, o valor da causa influi sobre a adoção do rito de arrolamento.- Honorários advocatícios. Critérios legais para o cálculo do valor da causa (art. 259, CPC)

- Ação de cobrança de dívida: principal + pena + juros (convencionais/legais; moratórios/compensatórios) vencidos até a propositura.- Cumulação de pedidos: soma de todos os pedidos.- Pedidos alternativos: o maior valor.- Pedido subsidiário: o valor do pedido principal.- Litígio sobre negócio jurídico: o valor do contrato (ou inferior a este quando a demanda tiver por objeto apenas uma ou algumas de suas cláusulas).- Ação de alimentos: soma de 12 prestações mensais pedidas.- Ação de divisão, demarcação, reivindicação: estimativa oficial para lançamento do imposto. Não tendo o bem da vida valor econômico, caberá o autor dar qualquer valor à causa “meramente para fins fiscais”. Se um pedido for estimável e o outro, não, no caso da cumulação, o valor será o do pedido estimável. Ex.: danos morais e materiais o valor é o dano material.

2.6 Provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados Atualmente o dispositivo legal não encontra aplicação, bastando ao autor a indicação genérica de “todos os meios de prova em direito admitidos”. Essa determinação legal serve muito mais para permitir a alegação de cerceamento de defesa na hipótese de julgamento antecipado da lide do que para evitar a preclusão, visto que o juiz, depois, intimará as partes para especificar as provas requeridas.

2.7 Requerimento para citação do réu Sua função é o autor indiciar a forma pela qual pretende que ocorra a citação, sempre que lhe for possível a escolha, segundo os termos do art. 222, CPC. Seria importante também quando o autor optasse, desde já, pela citação editalícia, respondendo, no caso de opção temerária, nos termos do art. 233, CPC. Se o autor não realizar o pedido, o juiz poderá oficiosamente realizá-lo sem que se possa alegar inépcia da petição.

3.Documentos indispensáveis à propositura da demanda (art. 283, CPC) A ausência dos documentos é vício sanável por emenda, seguido de indeferimento. Caso o juiz só perceba a ausência após a citação do réu, não mais se admitirá o indeferimento. Mas, diante da resistência do autor em juntá-los, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito por falta de pressuposto processual. São os documentos sem os quais é impossível a resolução do mérito, não se confundindo com os documentos indispensáveis à vitória do autor.

Pedido (Fredie Didier)1. Conceito e divisão

É o núcleo da petição inicial; a providência que se pede ao Judiciário; a pretensão material deduzida em juízo (e que, portanto, vira pretensão processual); consequência jurídica (eficácia) que se pretende ver implementada através da atividade jurisdicional. Sua importância reside no princípio da congruência (não se pode ter prestação extra, ultra, ou infra/citra petita), no elemento de identificação da demanda e no parâmetro para fixação do valor da causa. Objeto imediato: providência jurisdicional que se pretende. Sempre determinado.

Objeto mediato: bem da vida, resultado prático esperado com a tomada daquela providência. Pode ser relativamente indeterminado (art. 286, CPC). A ele, aplica-se o princípio da congruência (o magistrado não pode alterar o bem da vida pretendido).

2. Requisitos Certo: ambos os pedidos (mediato e imediato) devem ser expressos. Não se admite, em regra, o pedido implícito nem se permite interpretação extensiva do pedido. Determinado: delimitado em relação à qualidade e à quantidade. Concludência: o pedido deve ser a consequência jurídica prevista para a causa de pedir aduzida. Na falta de um desses requisitos, o juiz, antes de indeferir a inicial, deve determinar sua correção. Os requisitos do pedido são os mesmo da sentença.

3. Cumulação de pedidos3.1 Cumulação própria: simples ou sucessiva

Na cumulação, cada ação poderia ser incluída como objeto de uma relação jurídica processual independente, só sendo formuladas no mesmo processo por razões de economia. Cumulação própria: se formulam vários pedidos, pretendendo-se o acolhimento simultâneo de todos eles. Simples: as pretensões não têm entre si relação de precedência lógica (pedido prejudicial ou preliminar), podendo ser analisadas independentemente da outra. Sucessiva: os pedidos guardam entre si um vínculo de precedência lógica. O primeiro pedido poder ser prejudicial ou preliminar ao segundo.

3.2 Cumulação imprópria: subsidiária ou alternativa Cumulação imprópria: o acolhimento de um pedido implica a impossibilidade de acolhimento do outro. Subsidiária: o autor estabelece uma hierarquia entre os pedidos. O seguinte só será analisado se o primeiro for rejeitado ou não puder ser examinado, ainda que o réu reconheça a procedência do pedido subsidiário. Na cumulação imprópria, não se aplica o requisito da compatibilidade de pedidos. Os pedidos impróprios devem ter um elo de prejudicialidade entre si, não se admitindo pedidos absolutamente autônomos quanto a sua gênese fático-jurídica (ex.: reclamação do pagamento de um carro + propriedade de um imóvel). O valor da causa será o do principal. O exame do subsidiário sem exame do principal é impugnável pelo autor. Não acolhido ou não examinado (por falta de pressuposto) o principal, o juiz deve examinar o subsidiário, sob pena de sua sentença ser citra petita. Se o pedido principal for parcialmente acolhido, entende-se que o juiz deverá passar ao exame do subsidiário, pois presume-se que o interesse do autor estaria mais bem atendido com a total procedência do subsidiário do que com a parcial procedência do principal. O autor poderá recorrer da parte da decisão que rejeitar o principal, ainda que o subsidiário tenha sido atendido. Se seu recurso não for atendido, prevalece a sentença original. Se a sentença original reconhece o principal, o tribunal não poderá, na apelação do réu, adentrar no subsidiário, pois só o capítulo do principal é que está em debate. Se o autor obtiver êxito no principal, ele é o vencedor e não arcará com a sucumbência.

Alternativa: formulação, pelo autor, de mais de uma pretensão, para que uma ou outra seja acolhida, sem expressar, com isso, qualquer preferência. O valor da causa é o do pedido de maior valor. Acolhido um dos pedidos alternativos, o autor não terá interesse para interpor recurso com o objetivo de acolhimento do outro. Nas demandas recursais, também é possível a cumulação e os pedidos subsidiários.

3.3 Cumulação inicial e cumulação ulterior Inicial: veiculada no ato que originariamente contém a demanda. Ulterior: a parte agrega novo pedido a sua demanda no curso do processo. (Ex.: aditamento da inicial, ação declaratória incidental). Não se deve confundir cumulação ulterior com ampliação objetiva ulterior do objeto do processo (ex.: reconvenção, ação declaratória incidental proposta pelo réu, pedido contraposto, oposição). Se considerarmo-las como uma só, a cumulação ulterior poderá ser dividida em homogêneas (pedidos formulados pela mesma parte) e heterogênea (partes distintas). Assim as heterogêneas prescindem do requisito de compatibilidade dos pedidos.

3.4 Requisitos para a cumulação A cumulação indevida não pode implicar indeferimento da inicial sem que se oportunize ao demandante corrigir o vício.

3.4.1 Competência Só é possível a cumulação se o juízo tiver competência absoluta para conhecer de todos os pedidos formulados. O magistrado não deve indeferir totalmente a petição, se ocorrer cumulação de pedido que fuja de sua competência; deve admitir o pedido que lhe é pertinente. No caso de competência relativa, o desmembramento da petição dependerá de propositura de exceção de incompetência do réu. Mas, se houver conexão, é possível a cumulação, mesmo que o juízo seja relativamente incompetente, não podendo o réu opor-se a isso.

3.4.2 Compatibilidade dos pedidos Os pedidos devem ser compatíveis entre si (Exceção: cumulação imprópria alternativa).

3.4.3 Identidade do procedimento ou conversibilidade no rito ordinário Se todos puderem ser processados pelo rito ordinário, não haverá problema. Se for de rito sumário e outro, de rito ordinário, também não haverá problema, pois ambos são hipóteses de procedimento comum. Situações-problema: cumulação de um especial com um comum; cumulação de dois especiais diferentes. Regra: a cumulação pode ser feita, desde que se siga o rito ordinário. Os procedimentos especiais só podem ser convertidos em procedimentos ordinários se forem opcionais, tendo o autor a faculdade de optar pelas vias ordinárias (MS, possessória, monitória, JE). Inconversíveis (inventário, partilha, interdição, usucapião, jurisdição voluntária, desapropriação, controle de constitucionalidade concentrado).

4. Ampliação da demanda Estas normas visam impedir a ampliação do objeto do processo com o acréscimo de novo pedido. Contudo, há inúmeras situações em que o objeto do processo é ampliado ulteriormente (ex.: reconvenção, pedido contraposto, oposição, ação declaratória incidental).

5. Redução da demanda Desistência parcial. Renúncia parcial ao direito postulado

Transação parcial na pendência do processo. Convenção de arbitragem relativa a parte do objeto do litígio, na pendência do processo. Interposição, pelo autor, de recurso parcial contra a sentença de mérito desfavorável. O processo continua em relação ao resto. As decisões que homologuem tais atos são meramente interlocutórias, e não sentenças.

6. Alteração objetiva da demanda O autor pode promover a alteração dos elementos objetivos da demanda antes da citação do réu, desde que arque com as custas do aditamento. Depois da citação, só com o consentimento do réu, ainda que revel. Após o saneamento, a única alteração possível é a entrada do opoente (oposição interventiva), mesmo assim, antes da audiência de instrução e julgamento. Emenda x Alteração (após a citação) x Aditamento (antes da citação). Eventuais correções de erros materiais da demanda podem ser feitos a qualquer tempo. É possível alterar, antes da citação do réu, o procedimento escolhido? E o processo? Doutrina minoritária, com a qual Didier concorda, diz que sim.

7. Tipologia7.1 Pedido implícito e interpretação do pedido

Trata-se de pedido que, embora não explicitado na demanda, compõe o objeto do processo (mérito), por força de lei. O magistrado deve examiná-lo explicitamente. (Ex.: juros legais, ressarcimento das despesas processuais e honorários, correção monetária, pedido relativo a obrigações com prestações periódicas. Obs.: os juros convencionais ou compensatórios não prescindem de pedido expresso do autor).

7.2 Pedido genérico A lei permite, em alguns casos, a formulação de pedido genérico (em relação à quantidade, visto que, quanto ao gênero, deve ser determinado). Hipóteses:- Ações universais (aquelas em que a pretensão recai sobre uma universalidade de fato ou de direito), se não puder o autor individuar na petição os bens demandados (ex.: herança). - Ações indenizatórias em razão de ato ou fato ilícito, quando não for possível determinar, de modo definitivo as consequências danosas. Nesse caso, o juiz poderá levar em conta fatos novos ocorridos depois da propositura da ação. (Há uma interpretação desta hipótese que admite também os atos lícitos). Obs.: dano moral exige determinação do valor, exceto quando o ato causador do dano possa repercutir, ainda, no futuro, gerando outros danos.- A condenação depender de ato a ser praticado pelo réu. (ex.: ação de prestação de contas).7.3 Pedido alternativo É um pedido cuja satisfação pode ser feita por prestações autônomas e excludentes. Não se trata de cumulação de pedidos. Somente um pedido é feito, mas sua forma de satisfação é disjuntiva. Entre as alternativas de solução inexiste diferença quantitativa, só qualitativa. Se a escolha couber ao autor, não haverá pedido alternativo, ele será fixo. O autor poderá também reservar-se para escolhê-lo na fase de execução. Mas se a escolha couber ao réu e o autor formular pedido fixo, o réu, na contestação, salvaguardará seu direito de escolha, e o juiz assegurá-lo-á. Se o réu for revel, ainda assim o juiz lhe dará o direito de escolha.

7.3 Pedido cominatório

(Art. 287, CPC): O autor pode pedir ao magistrado que comine multa ao réu para o caso de descumprimento de decisão, provisória ou definitiva, que lhe imponha um fazer, não-fazer ou um dar coisa distinta de direito.

7.4 Pedido relativo a obrigação indivisível Obrigação indivisível: sua prestação somente se pode cumprir por inteiro. (Art. 291, CPC): somente um dos credores do objeto indivisível vai a juízo. Aquele que não participou do processo, receberá sua parte, deduzidas as despesas na proporção de seu crédito. Pelo CC, cada um dos credores de uma obrigação indivisível tem direito de exigir a dívida inteira, cabendo aos demais o direito de exigir dele a parte que lhe caiba no total. O CPC acrescenta que ele deve arcar, proporcionalmente, com as despesas processuais.

Posturas do juiz diante da petição inicial (Daniel Amorim Assumpção Neves)1. Introdução

Com o oferecimento da petição, o processo se inicia e depois da autuação e registro, os autos são encaminhados para o juiz, que terá seu primeiro contato com a petição inicial. A incompetência absoluta deve ser reconhecida de ofício, de forma que uma das possíveis reações do juiz pode ser determinar a remessa dos autos ao órgão competente.

2. Emenda da petição inicial STJ: a emenda da petição inicial é um direito do autor. 10 dias, podendo esse prazo ser ampliado quando o juiz entendê-lo muito exíguo. Na hipótese de ausência de indicação do endereço do patrono, o prazo para a emenda é de 48h. É uma decisão interlocutória agravável por instrumento. Deve ser motivada, indicando o erro a ser sanado. Caso não haja essa motivação, pode-se interpor embargo de declaração. A doutrina e a jurisprudência entendem pela possibilidade de emendas sucessivas. Se a emenda determinada não for cumprida, a solução é o indeferimento da petição. A continuidade do processo (citação do réu) implica a preclusão lógica da prerrogativa do juiz de requerer a emenda.

3. Indeferimento da petição inicial3.1 Conceito de indeferimento, recorribilidade e juízo de retratação

Vícios insanáveis, inicial emendada sem sucesso (ou a sucessão delas) ou omissão do autor em emendar no prazo de 10 dias designado pelo juiz. Indeferimento parcial (de admissibilidade ou de mérito): decisão interlocutória recorrível por agravo de instrumento. Indeferimento total (de admissibilidade ou mérito): sentença recorrível por apelação. Tratando-se de indeferimento em Tribunal (nos casos de competência originária), o agravo interno cabe ao colegiado se o julgamento foi monocrático, ou cabe recurso especial, recurso extraordinário ou embargo infringente, se a decisão foi colegiada. Se o juiz vier a citar o réu e só então encontrar um defeito passível de indeferimento, ele deverá extinguir o processo sem resolução de mérito por falta de condições da ação ou de pressupostos processuais. De regra, o juiz só pode modificar sua sentença nos casos de erros materiais ou de cálculo (de ofício) ou quando houver omissão, obscuridade ou contradição (embargo de declaração).

Contudo, ele pode se retratar de sua sentença de indeferimento em 48h. Por isso, é importante saber se se trata apenas de um indeferimento ou de uma extinção do processo. Provido o recurso, o réu, uma vez citado, pode alegar a mesma matérias que já foi objeto de apelação, visto ele não ter participado do julgamento.

3.2 Hipóteses de indeferimento da petição inicial (art. 295, parágrafo único, do CPC)3.2.1 Inépcia da petição inicial

Falta de pedido ou causa de pedir: fixação dos limites objetivos da ação e da pretensão do autor, de modo que o réu possa exercer sua defesa e o juiz possa delimitar seu julgamento. Da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão. Pedido juridicamente impossível: é a única das condições da ação que geram a inépcia da petição. As outras (ilegitimidade das partes e falta de interesse de agir) geram apenas indeferimento. Pedidos incompatíveis: excetuando-se o caso da cumulação imprópria.

3.2.2 Manifesta ilegitimidade de parte3.2.3 Falta de interesse de agir3.2.4 Prescrição e decadência

Gera sentença de mérito, criadora de coisa julgada material. O réu deve ser intimado do resultado, tomando ciência da coisa julgada que o favorece, podendo utilizar tal alegação no caso de o autor repetir a propositura da mesma demanda.

3.2.5 Procedimento inadequado O próprio artigo destaca a preferência do saneamento, quando isto for possível. A doutrina majoritária e o STJ não admitem a conversão de um processo em outro, mas tão somente de um procedimento em outro.

3.2.6 Ausência de indicação do nome do patrono do autor e não realização de emenda

Art. 39, parág. único, 1ª parte, CPC: não indicação do endereço do patrono, após a devida oportunidade de emenda da inicial em 48h. Art. 284, CPC: omissão na emenda.

4. Julgamento de improcedência liminar4.1 Introdução

Já era possível, antes da lei 11.277/06 o julgamento de mérito inaudita altera partes desfavorável ao autor, na hipótese de prescrição e decadência. Produção de coisa julgada material antes mesmo da citação do réu.

4.2 Requisitos para o julgamento de improcedência liminar Matéria controvertida unicamente de direito: é possível que haja também questões de fato, desde que incontroversas, ou seja, desde que o juiz presuma a veracidade de todos os fatos alegados pelo autor. Já houver sido proferida sentença de total improcedência em casos idênticos: casos similares, pois se os casos fossem idênticos, gerar-se-ia um julgamento sem resolução de mérito por litispendência ou coisa julgada. Também é plenamente possível que a improcedência tenha sido parcial, desde que referente à matéria que será objeto da demanda a ser extinta com julgamento de improcedência liminar. É necessária a existência de pelo menos duas sentenças proferidas em processos anteriores com a devida citação do réu, não necessitando que essas sentenças tenham transitado em julgado.

4.3 Conduta do juiz Mesmo sendo mínima a dúvida gerada no juiz sobre a existência de dado novo que possa convencê-lo ou ao menos abalar sua segurança anterior, ele deve citar o réu e, se for o caso, julgar antecipadamente o mérito. Convencendo-se do cabimento do art. 285-A, o juiz deverá prolatar a sentença, reproduzindo a fundamentação da sentença anterior, nada impedindo que se some a esta outros fundamento novos, que não faziam parte da decisão anterior. Interposta a apelação, o juiz tem o prazo de 5 dias para retratar-se, anulando sua própria sentença e determinando a citação do réu para continuar o processo.

4.4 Julgamento parcial de improcedência liminar? Pergunta: Sendo mais ampla a demanda atual, é possível aplicar o art. 285-A do CPC para o julgamento de improcedência liminar parcial, atingindo somente a parcela da demanda que tenha relação de identidade de questões jurídicas com sentenças de integral improcedência já proferidas no juízo? Será impossível a extinção do processo com resolução de mérito antes da citação do réu, de forma que, sendo indispensável aguardar a citação e a provável defesa, nenhum sentido terá o julgamento parcial de improcedência liminar, devendo o juiz se abster de aplicar o art. 285-A.

4.5 Julgamento da apelação pelo tribunal Diferenciando-se do art. 296, o art. 286-A determina que, mantida a decisão do juiz, o réu deverá ser citado para responder ao recurso. Integra-se, assim, o réu à relação jurídica. A doutrina entende que a resposta do réu tem natureza de verdadeira contestação, devendo ele alegar em sua defesa todas as matérias que alegaria se tivesse sido regularmente citado. Saber se essa resposta tem natureza de contrarrazões ou de contestação é importante para saber se a Fazenda Pública e o MP terão prazos em quádruplo ou prazos simples (prazo para apresentar contrarrazões em recursos). Outra dúvida refere-se à questão de a sentença em que o Tribunal dá provimento ao recurso ser anulação ou reforma. A anulação terá lugar sempre que o Tribunal entender pela inaplicabilidade do art. 285-A, remetendo-se o processo de volta ao 1º grau, quando o réu será intimado para responder a petição inicial e o processo seguirá normalmente. Ao contrário, é possível também a reforma da sentença, julgando procedente o pedido feito pelo autor na demanda, o que será viável quando o processo estiver maduro para o seu julgamento (o tribunal declara que não há mais nada a fazer além de aplicar o direito ao caso concreto). Não há ofensa ao contraditório porque o réu terá sido citado e intimado para responder ao recurso.

5. Citação5.1 Conceito

Art. 213, CPC: “A citação é o ato pelo qual se chamo o réu ou o interessado a fim de se defender”. Por se confundir com o conceito de intimação, a melhor definição para citação é “ato pelo qual se chama o demandado para integrá-lo a relação jurídica processual”. O demandado é integrado ao processo por meio da citação, sendo também intimado para que, querendo, apresente sua defesa (conhecimento e cautelar) ou tome outras medidas previstas em lei (execução). Por essas duas comunicações serem geralmente feitas concomitantemente no início do processo, é que se confundem os significados delas.

Mesmo quando a citação mostra-se imprescindível, é possível atingir seu objetivo sem que esse ato venha a ser praticado no processo. É a chamada intervenção voluntária do demandado. Essa integração voluntária precisa somente da juntada aos autos de procuração. Se o réu comparecer apenas para arguir a nulidade da citação, ela considerar-se-á feita (o prazo para defesa começará a ser contado) quando seu advogado for intimado da decisão decretando a nulidade do ato citatório.

5.2 Efeitos da citação5.2.1 Efeitos processuais5.2.1.1 Indução à litispendência

Pode ter dois significados:- Pendência da causa: para o autor, a demanda já se encontra pendente desde o momento de sua propositura, sendo a citação valida ato que induz litispendência somente para o réu.- Concomitância de ações idênticas (entendimento dominante da jurisprudência): havendo duas ações idênticas em trâmite, mas em nenhuma delas tendo ocorrido a citação, aguarda-se o primeiro ato citatório, ainda que realizado em processo mais recente, extinguindo-se sem resolução de mérito o outro processo. Aqui, a doutrina faz interessante distinção: diz que, se está tramitando um processo e, ainda antes de ser citado, o réu demanda a mesma ação (a alteração dos polos é irrelevante), o processo mantido será o que citar primeiro. Porém, se ocorrer integral repetição de processo, é óbvio que o autor sabia da litispendência; logo, independentemente da citação, o primeiro será mantido. 5.2.1.2 Prevenção do juízo Quando há processos conexos de competência territorial diferente, o juízo prevento será aquele que realizar a citação primeiro. Se há processos conexos num mesmo foro e outros em foros distintos, entende-se que, primeiro, deve-se decidir qual juízo é prevento dentro do mesmo foro (aplicar a regra do art. 106), pra depois compará-lo com os demais foros (aplicar a regra do art. 219, caput).5.1.2.3 Estabilização da demanda Quanto aos elementos subjetivos: antes da citação, o autor tem absoluta liberdade para pedir a sucessão processual. Depois, ele só poderá quebrar a estabilização subjetiva nos seguintes casos:- Ingresso no polo passivo do adquirente ou cessionário do bem litigioso, desde que em concordância com o autor.- Formação de litisconsórcio necessário.- Ingresso do nomeado à autoria.- Ingresso do espólio, herdeiros ou sucessores no lugar do de cujus, desde que não se trate de direito personalíssimo.- Incorporação, fusão ou cisão de sociedade mercantil que participe do processo como parte. Quanto aos elementos objetivos: antes da citação, podem ser livremente alterados pelo autor. Depois e até o saneamento, só com o consentimento (mesmo que tácito) do réu.

5.2.2 Efeitos materiais5.2.2.1 Tornar a coisa litigiosa

Significa que a coisa ou direito estarão vinculados ao resultado do processo, de forma que ao vencedor será entregue a coisa ou o direito independentemente de quem o mantenha em seu patrimônio no momento da execução.

No caso da alienação da coisa litigiosa, se o autor concordar, ocorrerá a sucessão de partes. Se não, ocorrerá a substituição (alienante defendendo em nome próprio direito alheio).

5.2.2.2 Interrupção da prescrição O que interrompe a prescrição é o despacho inicial, retroagindo à data da propositura da ação. Se a citação não for realizada no prazo (10 dias prorrogáveis por mais 90), a prescrição ocorre no momento em que ocorreu a efetiva citação, desde que não se possa imputar a demora ao autor. Se, numa demanda com citação válida (interrompe-se a prescrição), ocorre a extinção do processo sem julgamento de mérito, é notório que a citação de uma outra demanda terá o condão de interrompê-la novamente.

5.2.2.3 Constituição em mora do devedor O devedor será constituído de pleno direito em mora na data do vencimento de obrigação positiva e líquida. Nas obrigações sem termo certo, além da citação, também a interpelação judicial ou extrajudicial será apta a constituir o devedor em mora. Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se em mora o devedor desde o momento em que praticou o ato.

5.3 Modalidades de citação5.3.1 Correio

É a regra no sistema. Pode ser realizada em qualquer foro do território nacional, dispensando carta precatória. O citando receberá cópia da petição inicial e do despacho inicial do juiz, devendo constar a advertência do art. 285 (presunção de veracidade), o prazo de resposta e o juízo e cartório, com respectivo endereço. Basta a resistência do réu para que a citação se frustre, devido à necessidade de assinatura. Na modalidade correio, só existe citação real. Pessoas jurídicas: teoria da aparência. Qualquer pessoa que aparentemente tenha poderes para representá-la poderá assinar.

5.3.2 Oficial de justiça Hipóteses: ações de estado, réu incapaz, ré pessoa de direito público, processo de execução, réu residente em local não atendido pelo correio, requerimento do autor, citação pelo correio frustrada. O cartório expedirá um mandado de citação preenchendo os requisitos do art. 225, CPC. Citação real: localizando o réu, o oficial deve ler o teor do mandado, entregando-lhe a contrafé. Tendo fé pública, o oficial pode certificar a conduta do réu em recusar a contrafé ou a apor sua assinatura, o que já é suficiente para consubstanciar a citação. Citação ficta: requisitos três diligências frustradas e desconfiança de que o réu esteja se ocultando maliciosamente. Se oficial entender pelo não preenchimento desses requisitos, ele devolverá ao cartório o mandado sem cumprimento, justificando-se por certidão. Se entender pelo preenchimento, intimará familiar, vizinho, etc. informando que no 1º dia útil subsequente retornará ao endereço num horário agendado. Se o réu comparecer na hora marcada, a citação será real. Se não, o oficial procurará informar-se das razões da ausência e, não as aceitando, realizará na pessoa de um terceiro. Ele fará uma certidão detalhando todos os atos, devolvendo em cartório o mandado cumprido. O escrivão enviará ao réu uma carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe ciência de tudo. O prazo começa da juntada do mandado aos autos.

Na citação ficta, se o réu não apresentar defesa, a ele será designado um curador especial, começando a contagem do prazo novamente.

5.3.3 Edital Típica citação ficta. Se o autor requerer dolosamente a citação por edital e o juiz mandar realizá-la, o autor pagará multa de 5 salários mínimos, revertidos em benefício do citando. Hipóteses:- Réu desconhecido (não se sabe quem deve compor o polo passivo da demanda) ou incerto (não é possível a individualização de quem deve compor o polo passivo). Nesses casos excepcionais, admite-se a omissão dos nomes e qualificações dos réus na petição inicial.- Lugar incerto, ignorado ou inacessível (jurídica/política – art. 231, § 1º, CPC -, física). Doutrina minoritária aponta também a inacessibilidade social. No caso da inacessibilidade, a notícia da citação será divulgada também por rádio, se na comarca houver emissora.- Casos expressos em lei. O edital será afixado na sede do juízo e publicado 3 vezes na imprensa (1 na oficial e 2 em jornal local, onde houver), dentro de um prazo de 15 dias. O prazo de resposta será de 20 a 60 dias, a ser determinado pelo juiz, contados da data da 1ª publicação.

5.3.4 Meio eletrônico Desde que observadas as formas e cautelas estabelecidas para a intimação por meio eletrônico, a citação, inclusive da Fazenda Pública, será realizada por meio eletrônico, desde que a íntegra dos autos seja acessível ao citando. A citação eletrônica só ocorrerá em casos em que exista confiabilidade no endereço eletrônico do demandado:- Ações incidentais.- Existência de convênio para litigantes contumazes com o Poder Judiciário registrem seus endereços eletrônicos.

Resposta do réu e revelia (Fredie Didier)1. Teoria geral da exceção

1.1 Acepções Sentido pré-processual: direito abstrato constitucional de defesa. Sentido processual: meio pelo qual o demandado se defende em juízo. Ainda mais restritamente, são as matérias que não podem ser examinadas de ofício pelo magistrado. Sentido material: direito de que o demandado se vale para opor-se à pretensão.

1.2 Exceção em sentido material e exceção em sentido processual. A exceção em sentido material, apesar de não ser regulada pela legislação processual, repercute na atuação judicial das partes e do magistrado. A exceção substancial não pretende extinguir a pretensão, mas apenas retirar-lhe a eficácia. De regra, o juiz não pode exercê-la de ofício. Não alegada na contestação, ocorre a preclusão, salvo se a lei expressamente permitir a alegação a qualquer tempo (ex.: prescrição).

1.3 Da exceção como direito de defesa. A exceção pode ser o direito do réu de resistir à postulação que lhe foi formulada, de ser ouvido e de ter, como consequência, uma decisão que aprecie a postulação do autor. A

exceção se apresenta como um direito abstrato: tem direito de defesa mesmo aquele que, afinal, se mostre sem razão. O réu também tem direito à decisão de mérito. O direito de defesa não é apenas a apresentação da resposta, mas a possibilidade conferida ao réu de, efetivamente, reagir em juízo para que seja negada a tutela jurisdicional ambicionada pelo autor. O direito de defesa manifesta as garantias de inafastabilidade do Poder Judiciário, do contraditório e do devido processo legal.

1.4 Ação versus exceção

SENTIDO AÇÃO EXCEÇÃOPré-processual Direito abstrato de provocar

a atividade jurisdicionalDireito abstrato de defesa em processo judicial

Processual Exercício do direito abstrato de provocar o Estado-juiz.

Exercício do direito abstrato de defesa em processo.

Material Ação como o próprio direito material em exercício.

Situação jurídica que impede a eficácia da pretensão.

2. Espécies de defesa2.1 Mérito/admissibilidade

Processuais/admissibilidade: condições da ação e pressupostos processuais. Questionam a viabilidade da apreciação do mérito. Traz ao processo questão preliminar, impondo a intimação do demandante para réplica. Mérito: aquelas que o demandado opõe contra a pretensão deduzida em juízo pelo demandante, quer para neutralizar seus efeitos, quer para retardar a produção destes, quer para negá-los peremptoriamente.

2.2 Objeções/exceções Exceção (em sentido estrito) é a alegação de defesa que, para ser conhecida pelo magistrado, precisa ter sido arguida pelo interessado. Na exceção material, o juiz nunca podia conhecer a alegação de ofício, regra que foi excepcionada pela possibilidade de o juiz conhecer de ofício a prescrição. A regra se dá, pois, sendo a exceção substancial um direito (que poderia ser exercitado em outra demanda), o juiz não pode conhecê-lo naquela demanda sem o que o réu o provoque. Também existem exceções em sentido estrito de conteúdo processual, como é o caso na incompetência relativa e do compromisso arbitral. Objeção é a matéria de defesa que pode ser conhecida de ofício pelo magistrado. (Exemplos de objeções materiais: decadência, pagamento, causas de nulidade absoluta do negócio jurídico; objeções processuais: condições da ação e pressupostos processuais).

EXCEÇÃO OBJEÇÃO Instituto de direito material: direito oposto pelo sujeito passivo que visa a impedir ou retardar a eficácia jurídica da pretensão. Ex.: compensação, exceção do contrato não-cumprido, direito de retenção. Instituto de direito processual: qualquer defesa e, em sentido estrito, aquela que não pode ser conhecida de ofício pelo juiz. Ex.:

Instituto de direito material: fato oposto pelo sujeito passivo que visa a negar a própria pretensão. Ex.: decadência, pagamento. Instituto de direito processual: qualquer defesa que possa ser conhecida de ofício pelo juiz. Ex.: pressupostos processuais, condições da ação.

incompetência relativa, compromisso arbitral2.3 Peremptória/dilatória

Dilatórias: apenas dilata no tempo o exercício de determinada pretensão. Ex.: processuais (nulidade de citação, incompetência), materiais (exceção do contrato não cumprido, retenção). Peremptórias: objetiva fulminar o exercício da pretensão. Ex.: processuais (carência de ação), materiais (prescrição, compensação, pagamento).

2.4 Direta/indireta (classificação das defesas substanciais) Direta: o demandado se limita a negar a existência dos fatos jurídicos constitutivos do direito do autor ou negar as consequências jurídicas que o autor pretende retirar dos fatos que aduz. Não haverá necessidade de réplica. Só há defesa direta de mérito, pois todas as defesas processuais são indiretas. Indireta: o demandado agrega ao processo fato novo, que impede, modifica ou extingue o direito do autor. Haverá necessidade de réplica. Repercute na distribuição do ônus da prova. Ocorre quando o demandado aduz uma exceção ou uma objeção substancial.

2.5 Instrumental/interna Interna: pode ser formulada no bojo dos autos em que está sendo demandado o réu. Instrumental: para ser apreciada, exige a formação de um instrumento autônomo e apensado aos autos principais. Ex.: incompetência relativa, impedimento, suspeição.

3. A contestação3.1 Noção geral

É o instrumento da exceção para o réu, assim como a petição inicial é o instrumento da demanda/ação exercida para o autor.

3.2 Regra da eventualidade ou concentração da defesa Cabe ao réu formular toda sua defesa na contestação, sob pena de preclusão, mesmo que as alegações sejam excludentes. Aplica-se, mais amplamente, ao autor também. O réu também pode cumular pedidos, própria (defesa contra os vários pedidos do autor) ou impropriamente (alega uma defesa para a hipótese da outra não ser acolhida). Art. 301, CPC: rol de defesas processuais que devem ser apresentadas na contestação, antes de o réu discutir o mérito da demanda.- Incompetência absoluta do juízo: se o réu não deduzi-la no prazo, responderá integralmente pelas custas (art. 113, §1º). O réu deve pedir a invalidação dos autos decisórios porventura já praticados e a remessa dos autos ao juízo competente.- Nulidade ou inexistência de citação: defesa dilatória. O máximo que o réu pode conseguir é a renovação do prazo para apresentação da sua resposta.- Inépcia da petição inicial: o acolhimento desta alegação levará à extinção do processo em razão da falta de um requisito processual de validade. - Perempção, litispendência, coisa julgada: pressupostos processuais negativos.- Ausência dos requisitos de admissibilidade do processo: falta das condições da ação ou de pressupostos processuais.- Conexão e continência.- Convenção de arbitragem: é preciso que não exista para que o processo seja válido. - Falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar: honorários de processo extinto sem julgamento de mérito quando o autor intente a mesma ação, falta de depósito obrigatório na ação rescisória, falta de caução pro expensis.

O juiz pode conhecer de ofício todas essas matérias, salvo do compromisso de arbitragem. Matérias que a lei impõe que sejam alegadas em peça distinta da contestação: incompetência relativa, impedimento e suspeição, impugnação ao valor da causa, pedido de revogação da justiça gratuita concedida ao autor. Matérias que não precluem: direito superveniente, objeções e matérias que, por força de lei, podem ser deduzidas a qualquer tempo (ex.: decadência convencional). A rigidez do princípio da eventualidade em relação ao autor deve ser flexibilizada em homenagem ao princípio da isonomia processual.

3.3 Crítica à interpretação literal do art. 201, CPC. Quebra do dogma da primazia da defesa de admissibilidade sobre a defesa de mérito.

Pelo art. 249, § 2º, CPC: “Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta”. Por isso, é ofensivo à liberdade das partes impor-se ao demandado, sempre, a opção pela decisão terminativa em detrimento de uma decisão definitiva que lhe seja favorável. Isto nem sempre será possível, claro. Ex.: se o juízo é incompetente, não será possível julgar improcedente o pedido. Essa questão mostra-se relevante quando atentamos para a regra que diz que, havendo resposta do réu, o autor não poderá desistir da ação sem seu consentimento. Se o demandado pedir a extinção do processo sem resolução do mérito, fica claro que está consentindo com uma eventual desistência do autor.

3.4 Ônus da impugnação especificada Não se admite a formulação de defesa genérica, sob pena de o fato não impugnado ser tido como existente. Esse ônus não se aplica para advogado dativo, curador especial ou MP. A não impugnação especificada não produz o efeito de reputar-se ocorrido o fato não impugnado quando:- Se a respeito do fato não for admissível confissão, como os direitos indisponíveis.- Se a inicial não estiver acompanhada de instrumento público que a lei considerar da substância do ato.- Se os fatos não impugnados estiverem em contradição com a defesa3.5 Forma e requisitos Escrita, excepcionadas as hipóteses da contestação em rito sumário e nos JE. Requisitos: endereçamento, nome e prenome (não é necessária a qualificação), documentos indispensáveis, requerimento de provas, dedução dos fatos e fundamentos jurídicos da defesa. Prazo: 15 dias (litisconsortes passivos com advogados diferentes ou causa patrocinada por DP: prazo em dobro; entes públicos: prazo em quádruplo).

3.6 Pedido do réu Pedidos que podem ser feitos pelo réu:- Extinção do processo sem exame do mérito- Remessa dos autos ao juízo competente ou ao juízo prevento- Devolução do prazo de defesa- Improcedência do pedido do autor- Condenação do autor às verbas de sucumbência- Condenação do autor por litigância de má-fé- Pretensão dúplice nos casos de ação dúplice

- Demanda contraposta (ex.: ações possessórias, procedimento sumário, procedimento dos JE)3.7 Aditamento e indeferimento da contestação Aditamento: é exceção. Só se admite nas hipóteses que excepcionam o princípio da eventualidade. Indeferimento: contestação intempestiva ou falta de capacidade processual do réu. Se a contestação indeferida contiver matérias que não se submetem à preclusão, não poderá ser desentranhada. Se estiver acompanhada de documentos, embora a peça de defesa seja desentranhada, se for o caso, os documentos permanecem nos autos, pois segundo o STF, o revel, em processo cível, pode produzir provas desde que compareça em tempo oportuno.

4. Reconvenção4.1 Noções gerais

É a demanda do réu contra o autor no mesmo processo. O juiz resolverá as duas lides na mesma sentença. É um incidente processual que amplia o objeto litigioso do processo. A intimação para a contestação do reconvindo pode ser feita na pessoa do próprio advogado do autor e o prazo é de 15 dias. Cogita-se até mesma reconvenção da reconvenção. Não há obrigatoriedade de ambas as demandas terem seus respectivos méritos apreciados. Mas, se forem julgadas, serão na mesma sentença.

4.2 Possibilidade de ampliação subjetiva do processo (“reconvenção subjetivamente ampliativa”)

Há divergência doutrinária e jurisprudencial acerca da admissão ou não de reconvenção que amplie subjetivamente o processo, trazendo sujeito novo. A corrente que defende esta ampliação propõe que ela deva ser permitida nos casos em que a reconvenção impuser litisconsórcio do autor e um terceiro e se tratar de demanda conexa com a ação principal.

4.3 Requisitos Além dos pressupostos processuais e condições da ação aplicáveis a todas as demandas.- Haja uma causa pendente: uma reconvenção autônoma seria uma contradição em termos.- Observância do prazo de resposta: deve ser apresentada no mesmo prazo da contestação e junto com ela, sob pena de preclusão consumativa.- Competência: o magistrado competente para o julgamento da ação principal deve ter também competência em razão da matéria e da pessoa para julgar a reconvenção. Se não tiver, o juiz indeferirá sua petição inicial, que não será enviada a outro juízo (pois não é autônoma), nem extinguirá o processo (pois a demanda principal persiste). - Peça autônoma: a elaboração de peça única, desde que se possa identificar os dois atos, não deve levar à inadmissibilidade da reconvenção. - Compatibilidade entre os procedimentos: se tratar-se de procedimento especial, cabe reconvenção se ele puder converter-se em ordinário. - Conexão: a reconvenção deve ser conexa à ação principal ou a algum dos fundamentos da defesa. Aqui, a conexão é entendida num sentido mais singelo, ou seja, basta que haja certa afinidade de questões que a reconvenção será admissível.- Interesse processual: não se admite a formulação de contestação se a pretensão que se busca possa ser satisfeita pela simples contestação ou pelo pedido contraposto. O STF admite a possibilidade de reconvenção em ações meramente declaratórias, desde que o réu não

reconvenha para pedir somente a negação do pedido do autor. No caso se compensação, o réu poderá reconvir para pedir a diferença que lhe sobrar do encontro de contas. - Cabimento: veda-se a reconvenção JE Cíveis, procedimento sumário. Caberá à lei estadual definir se haverá pagamento de custas na reconvenção. Na Justiça Federal, não há. 4.4 Diferença entre reconvenção e ação declaratória incidental (ADI) Ambas são incidentes processuais. Diferenças:- Legitimidade: só o réu pode reconvir. Qualquer das partes pode propor uma ADI.- Contestação: não é necessário contestar a ação principal para reconvir. É necessário contestar a ação principal para propor ADI.- Autonomia: inadmitida a ação principal, também inadmite-se a ADI, o que não ocorre com a reconvenção.- Tipo de demanda: a ADI será sempre declaratória. A reconvenção tem qualquer natureza.- Cognição do juiz: a reconvenção aumenta a carga cognitiva do juiz. Para julgar a ADI, o juiz terá a mesma carga que teria para julgar tão-só a ação principal. A ADI proposta pelo réu nada mais é do que uma reconvenção meramente declaratória.

4.5 Reconvenção e substituição processual Se o réu quiser reconvir em face do substituto processual, deverá fundar seu pedido em pretensão que tenha em face do substituído, desde que para tal demanda tenha o substituto legitimação extraordinária passiva. Se o réu for o substituto, só poderá reconvir se a sua legitimação extraordinária o habilitar para a postulação.

5. Exceções instrumentais5.1 Generalidades

Exceção como modalidade de resposta do réu é o incidente processual pelo qual se pode alegar, com a suspensão do procedimento principal, determinadas matérias, que, por determinação legal, devem ter um procedimento próprio para serem investigadas e decididas. É possível o oferecimento de exceção instrumental sem contestação, pois a lei não exige interposição simultânea. Oferecida somente a exceção, não poderá o réu oferecer contestação e reconvenção, em razão da suspensão do processo. Os entes públicos têm prazo em quádruplo para alegar exceção de incompetência. Para arguir impedimento ou suspeição, só se o motivo da incapacidade for anterior à causa.

5.2 Arguição de impedimento e suspeição5.2.1 Generalidades

Falta de capacidade subjetiva ou compatibilidade, que é pressuposto processual subjetivo. Verificado o impedimento/suspeição, os autos devem ser remetidos ao substituto legal do juiz. Os atos decisórios praticados devem ser invalidados. O impedimento é vício que pode ser alegado a qualquer tempo e grau de jurisdição, inclusive ex officio, e é causa de ação rescisória. A suspeição é vício preclusivo, pode ser alegado ex officio e não gera vício rescisório. Vício verificado após a prolação da sentença:- Órgão do tribunal competente para julgar a apelação for competente para julgar a arguição: a arguição é feita do bojo da apelação, como matéria preliminar.

- Competências diversas: os autos serão enviados para o órgão competente para a questão da parcialidade do juiz e, depois, serão remetidos ao órgão competente para a apelação ou de volta à primeira instância para que o juiz substituto profira nova decisão. O juiz receberá a petição. Acolhendo-a, remeterá os autos ao juiz substituto. Não acolhendo, remeterá os autos ao tribunal para apreciar a arguição, com suas razões. Acolhida a exceção no tribunal, remeter-se-ão os autos ao substituto e o juiz será condenado às custas. Do acórdão, somente são cabíveis recurso especial (STJ) e recurso extraordinário (STF). O adversário do excipiente não pode recorrer.

5.2.2 Impedimento do tribunal ou da maioria absoluta do tribunal A exceção de impedimento/suspeição de um tribunal é julgada pelo STF e ele mesmo julgará a causa se a parcialidade do tribunal for reconhecida. Não é possível a convocação de juízes para composição do quorum. Se a parcialidade for no próprio STF, quem julga é o STJ.

5.2.3 Impedimento e suspeição de outros sujeitos da relação jurídica processual

Serventuário, perito, intérprete, MP não parte e MP parte (apenas I a IV, art. 135, CPC). Não há suspensão da causa. O arguido é ouvido em 5 dias, facultada a produção de prova. Nos tribunais, o relator processará e julgará o incidente, monocraticamente.

5.2.4 Eficácia externa da arguição de suspeição/impedimento A decisão sobre a parcialidade do juiz produz efeitos em outros processos em que a situação que deu causa ao defeito subjetivo se repita, desde que mantido o quadro fático.

5.3 Exceção de incompetência A legitimidade dessa arguição é exclusiva do réu. O MP pode argui-la para o réu incapaz. A incompetência relativa é sempre originária, ao contrário da absoluta, que pode ser modificada por fato superveniente que altere a regra de competência. O réu pode apresentar sua exceção de incompetência relativa em seu domicílio, com requerimento de sua imediata remessa ao juízo que determinou a citação. O excepto terá 10 dias para manifestar-se. Admitindo a exceção, o juiz determinará a suspensão e a remessa ao juiz competente. Não admitindo, caberá agravo de instrumento.

6. A revelia6.1 Noção

É um ato fato processual consistente na não apresentação tempestiva da contestação.6.2 Efeitos

Material: presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor. Processuais:- Prosseguimento do processo sem intimação do réu-revel.- Preclusão em desfavor do réu do poder de alegar algumas matérias de defesa.- Possibilidade de julgamento antecipado da lide, acaso se produza o efeito material da revelia6.3 Mitigações à eficácia da revelia6.3.1 A confissão ficta não é efeito necessário da revelia Casos em que a confissão ficta não é aplicada:- Contraria a prova dos autos: o autor não pode deixar de provar o que alega puramente por causa da revelia.- Citação ficta: o curador especial tem que promover a defesa do réu revel.

- Terceiro que ingresso no processo como assistente do revel, sendo considerado seu gestor de negócios.- Quando um dos litisconsortes contesta, somente valendo a exclusão da confissão ficta nos fatos comuns entre o litisconsorte revel e o atuante.- Se o direito material em discussão for da categoria dos indisponíveis. - Se a inicial não estiver acompanhada de instrumento público que a lei considere da substância do ato.6.3.2 Revelia não implica necessariamente vitória do autor A confissão ficta não equivale ao reconhecimento de procedência do pedido. Incide apenas sobre os fatos afirmados pelo demandante. Ao revel é permitido tratar, apenas, do direito.6.3.3 Matérias que podem ser alegadas após o prazo de defesa Matérias em relação às quais a revelia é totalmente ineficaz: art. 303, CPC. 6.3.4 Proibição de alteração de pedido ou da causa de pedir, bem como de propor declaração incidente (art. 321, CPC) O autor, mesmo diante da revelia, não poderá alterar o pedido, ou a causa de pedir, nem demandar declaração incidente, salvo promovendo nova citação do réu, a quem será assegurado o direito de responder no prazo de 15 dias.6.3.5 Intervenção do réu-revel O réu revel pode intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar, passando, a partir daí, a ser intimado dos atos que forem praticados no processo. Poderá, inclusive, produzir provas.6.3.6 Necessidade de intimação do réu revel que tenha advogado constituído nos autos Isso pode acontecer quando: o réu aparece (seu advogado) e não responde ou não responde no prazo, quando ele só aparece depois ou no caso da revelia do autor-reconvindo.6.3.7 Possibilidade de ação rescisória por erro de fato Ocorre erro de fato quando a sentença admitir um fato inexistente ou considerar inexistente um fato ocorrido. Só se admite rescisória nesse caso se nunca tiver havido controvérsia nem pronunciamento judicial sobre o fato. Essa incontrovérsia às vezes se dá pela revelia.6.3.8 Querela nullitatis O revel pode impugnar, a qualquer tempo, sentença proferida em seu desfavor ao final de um processo em que ele não tenha sido citado ou tenha havido citação inválida.

6.3 Revelia na reconvenção Se a reconvenção for conexa à ação principal de molde a que o julgamento de ambas passe pela apreciação de existência de fatos comuns, o juiz, pelo princípio da comunhão da prova, não poderá presumir existentes, para fins de reconvenção, fatos que foram não-ocorridos por conta da instrução probatória ocorrida na ação originária.

Providências preliminares e julgamento conforme o estado do processo (Daniel Amorim Assumpção Neves)

1. Providências preliminares Art. 323, CPC: findo o prazo para a resposta do réu, tenha sido ela apresentada ou não, o juiz no prazo de 10 dias determinará, no que couber, as providências preliminares. Essas providências não são uma fase obrigatória do procedimento. Revelia:

- Presumem-se verdadeiros os fatos alegados pelo autor: julgamento antecipado da lide.- Não se presumem verdadeiros os fatos alegados pelo autor: determina-se que o autor especifique as provas que pretende produzir, num prazo de 5 dias. Ação declaratória incidental: o autor pode oferecê-la no prazo de 10 dias da sua intimação, quando o réu em contestação criar uma questão prejudicial. Réplica:- O réu alega defesa de mérito indireta: fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito.- O réu alega defesa processual.2. Julgamento conforme o estado do processo2.1 Introdução Ultrapassada a fase das providências preliminares, ainda que nenhuma delas tenha sido necessária, o processo chega a uma nova fase, em que o juiz proferirá uma decisão, que pode ser interlocutória ou sentencial. 2.2 Extinção do processo sem a resolução do mérito O juiz percebe a inutilidade da continuação do processo, em razão de vício formal insanável. A maioria dos casos que fundamentam essa espécie de extinção poderia ter sido objeto de apreciação de ofício anterior a este momento.2.3 Extinção do processo com a resolução do mérito, fundada no art. 269, II a V, do CPC Geram coisa julgada material. Hipóteses de extinção com resolução do mérito na fase de julgamento conforme o estado do processo:- Reconhecimento da procedência do pedido.- Transação entre as partes.- Decadência ou prescrição.- Renúncia. A prolação deste tipo de sentença não se limita a esta fase do processo.2.4 Julgamento antecipado da lide Se justifica em razão da desnecessidade da realização da fase probatória. Hipóteses:- Quando a matéria discutida for somente de direito.- Quando a questão for de direito e de fato, mas não houver necessidade da produção de provas: os fatos não exigem provas ou, se exigem, esta já foram produzidas (documental). Uma corrente doutrinária entende que o julgamento antecipado da lide, nesta hipótese, não é incompatível com a realização de audiência preliminar, visto que o juiz poderá realizá-la e, não se atingindo a conciliação, ele poderá verificar que não existem pontos fáticos controvertidos e julgar antecipadamente a lide.- Quando se verificar o efeito da presunção de veracidade gerada pela revelia: reputando-se os fatos verdadeiros, não haverá objeto para realização de instrução probatória. Assim, abre-se possibilidade para o julgamento antecipado do pedido do autor, que tanto poderá ser de procedência como de improcedência, respeitado o princípio do iura novit curia. No caso de processos cumulativos, o juiz não pode julgar antecipadamente a lide, devendo aguardar a realização da audiência para somente após esse momento processual julgar ao mesmo tempo os dois pedidos. (Ex.: ação principal e reconvenção). Contudo, é possível valer-se da tutela antecipada.

2.5 Saneamento do processo É a fase em que se prepara o processo rumo à fase instrutória e posteriormente ao seu desfecho normal por meio da sentença de mérito. Pode ocorrer em audiência ou por meio de decisão escrita do juiz (decisão saneadora). A audiência preliminar só pode ser dispensada: quando o direito em litígio não admitir transação (não se confundem com os direitos indisponíveis) ou quando as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção (manifestação expressa de uma ou de ambas as partes de que não querem se conciliar, o comportamento das partes em juízo levarem o juiz a um grau significativo de segurança de que não existe clima para uma transação entre elas, a conduta das partes de não celebrar acordos em demandas anteriores similares). A audiência preliminar deverá realizar-se num prazo de 30 dias (prazo impróprio). As partes devem ser intimadas pessoalmente. A ausência de uma das partes (ou de seu procurador com poderes para transigir) não frustra a audiência como um todo, mas impede a transação. Obtida a conciliação, o acordo será reduzido a termo e homologado por sentença, extinguindo-se o processo com resolução de mérito. Não obtida, o juiz sanará alguma irregularidade que porventura ainda exista, fixará os pontos controvertidos, determinará os meios de prova para que tais pontos possam ser elucidados e designará audiência de instrução e julgamento, quando ela for necessária.

Provas (Daniel Amorim Assumpção Neves)1. Teoria geral das provas1.1 Conceito de prova

A produção de atos tendentes ao convencimento do juiz, confundindo-se nesse caso com o próprio procedimento probatório (ex.: o autor tem o ônus da prova). O próprio meio pelo qual a prova será produzida (ex.: prova testemunhal). Coisa ou pessoa da qual se extrai informação capaz de comprovar a veracidade de uma alegação, ou seja, a fonte de prova (ex.: documento, testemunha). O resultado de convencimento do juiz (ex.: este fato está provado).

1.2 Espécies de prova

Quanto ao fatoDireta: se destina a comprovar a alegação de fato que se procura demonstrar como verdadeira.Indireta: se destina a provar os indícios.

Quanto ao sujeitoPessoal: decorre de uma consciente declaração feita por uma pessoa.Real: constituída por meio de objetos e coisas.

Quanto ao objetoTestemunhal: toda prova produzida sob a forma oral.Documental: toda afirmação de um fato escrita ou gravada.Material: qualquer outra forma material que comprove um fato.

Quanto à preparação Causal: prova produzida dentro do próprio processo.Pré-constituída: formada fora do processo.

1.3 A verdade possível e a verossimilhança No processo, evidencia-se a impossibilidade de obtenção da verdade absoluta, em razão dos sujeitos que dele participam e das limitações à obtenção e à valoração das provas.

O que deve, então, ser suficiente para uma decisão correta? Parcela da doutrina entende que é a verossimilhança (fato que costuma ordinariamente ocorrer). O autor entende que é a verdade possível (aparência da verdade derivada da prova produzida no caso concreto, e não da mera frequência com que o fato ocorre em situações similares).

1.4 A caducidade das expressões “verdade formal” e “verdade real” A verdade é uma só, sempre inalcançável, tanto no campo civil como no campo penal. Diferentes tratamentos dados à intensidade da busca da verdade no campo penal e no civil nada têm a ver com o instituto da verdade. Em primeiro lugar, não é sempre que os valores tratados na esfera penal são mais relevantes do que os tratados na esfera civil. Em segundo lugar, a verdade alcançável no processo será sempre uma só, nem material nem formal, mas processual, ou seja, aquela que decorrer da mais ampla instrução probatória possível. Por último, apesar das inegáveis diferenças procedimentais, há nitidamente uma tendência para que também no processo civil a verdade possível fique em segundo plano.

1.5 Direito à prova no processo civil O direito à prova é decorrência dos princípios constitucionais da inafastabilidade da jurisdição, do devido processo legal e do contraditório. Não é absoluto, visto ter limitações no plano constitucional e no infraconstitucional. A obtenção da verdade faz parte de uma série de escopos do processo, e com eles deverá conviver da melhor forma possível. A mera busca da verdade já será o suficiente para legitimar a decisão judicial.

1.6 Objeto da prova O melhor é afirmar que o objeto de prova não são os fatos nem as alegações de fato, mas os pontos e/ou questões de fato levadas ao processo pelas partes ou de ofício pelo próprio juiz.

1.6.1 Exclusão do objeto de prova (art. 334 do CPC) Referentes a fatos impertinentes ou irrelevantes à solução da demanda (Por isso, o juiz deve fixar os pontos controvertidos, para evitar atividade probatória inútil). Referentes a fatos notórios (notoriedade relativa).- O fato não precisa ser de conhecimento do juiz.- O fato não precisa ter sido testemunhado.- No tocante a fatos jurídicos notórios, existe o ônus da alegação da parte, não podendo o juiz conhecê-los de ofício.- A notoriedade pode ser objeto de prova, sempre que existir dúvida do juiz a respeito dessa característica do fato. - Não se confundem com as máximas de experiência, que pertencem ao saber privado do juiz. Alegações de fato não controvertidas (há aceitação expressa ou tácita da outra parte): afirmados por uma parte e confessados pela outra e os fatos admitidos no processo como incontroversos. Questões de fato em cujo favor milite presunção legal de existência ou veracidade.- Presunção: partindo-se de um fato provado (indiciário), considera-se outro, não provado, como ocorrido.

- Presunção relativa (iuris tantum): não há exclusão do objeto da prova, mas meramente uma inversão do ônus probatório, cabendo à parte que não alegou o fato convencer o juiz de sua existência ou inexistência. - Presunção absoluta (iuris et de iure): o legislador pode dispensar um dos elementos necessários à existência ou validade de um ato, por questão de probabilidade de que as coisas tenham ocorrido de determinada maneira ou na dificuldade de demonstrar o fato. X Ficção jurídica: provavelmente o fato não ocorreu, mas por opção legislativa, consideram-se produzidos os mesmo efeitos que ocorreriam se o fato efetivamente tivesse ocorrido.- Presunção legal: estabelecida em lei.- Presunção judicial: não há fato indiciário. O juiz conclui um fato fundando-se naquilo que costuma logicamente ocorrer (máximas de experiência).

1.6.2 Prova do direito (art. 337, CPC) Dá-se tal possibilidade nas alegações de direito municipal, estadual, estrangeiro e consuetudinário, quando faz parte de legislação de local diverso daquele onde o juiz exerce sua função jurisdicional.

1.7 Ônus da prova Ônus subjetivo: quem é o responsável pela produção de determinada prova. Ônus objetivo: regra de julgamento a ser aplicada pelo juiz no momento da sentença no caso de a prova se mostrar inexistente ou insuficiente. Trata-se de um ônus imperfeito porque nem sempre a parte que tinha o ônus de prova e não produziu a prova será colocada num estado de desvantagem processual, pois é possível a produção de provas de ofício ou pela outra parte. Se o juiz for aplicar o ônus objetivo, deverá saber de quem é o ônus subjetivo.

1.7.1 Regras de distribuição do ônus da prova (art. 333 do CPC) O ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, ou seja, aqueles trazidos na petição inicial, cabe ao autor. Caso o réu alegue por meio de defesa de mérito indireta um fato novo, impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, terá o ônus de comprová-lo. Se nenhuma das partes se desincumbir de seus ônus no caso concreto e o juiz tiver que decidir com fundamento na regra do ônus da prova, o pedido do autor será julgado improcedente. Parcela da doutrina defende a distribuição dinâmica do ônus da prova, pela qual o juiz concederá a distribuição no caso concreto, dependendo de qual parte tenha maior facilidade na produção da prova.

1.7.2 Inversão do ônus da provaa) Convencional: acordo de vontade entre as partes, que poderá ocorrer antes ou durante o processo. Esse acordo será nulo quando o ônus recair sobre direito indisponível da parte ou se tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito (prova diabólica). b) Legal: CDC- Art. 12, § 3º: o fornecedor prova que não colocou o produto no mercado, que ele não é defeituoso ou que houve culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros pelos danos gerados.- Art. 14, § 3º: o fornecedor prova que o serviço não é defeituoso ou que há culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro nos danos gerados.- Art. 38: o fornecedor prova a veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária que patrocina.

c) Judicial: art. 6º, VIII, CDC o juiz pode inverter o ônus da prova em favor do consumidor sempre que este for hipossuficiente ou suas alegações forem verossímeis.

1.7.3 Momento de inversão do ônus da prova Convencional: o ônus se inverte a partir do acordo entre as partes. Legal: o ônus se inverte desde o início da demanda. Judicial: dependerá de uma decisão judicial fundada no preenchimento dos requisitos.- Saneamento: esta regra de inversão só se aplica no julgamento, caso haja inexistência ou insuficiência de provas. Porém, o juiz deve, já no saneamento, sinalizar às partes que, em caso de necessidade de aplicação da regra, o fará de forma invertida. Parte da doutrina entende que o juiz só deve manifestar essa inversão no julgamento, desprezando que a parte, em geral, não irá produzir prova independentemente de ter o ônus, pois isto pode ser contrário aos seus interesses.

1.7.4 Inversão da prova e inversão do adiantamento de custas processuais Parcela da doutrina entende que a inversão da prova acarreta inexoravelmente a inversão do pagamento das despesas que derivam da produção de tal prova, enquanto outra parcela entende que a antecipação de pagamento de despesas relacionadas com a produção de prova não sofre qualquer influência decorrente de eventual inversão do ônus.

1.8 Poderes instrutórios do juiz A figura do juiz distante e desinteressado, que tudo deixava às partes, em especial no que tange ao conjunto probatório, tudo em respeito ao princípio dispositivo, não mais responde aos anseios de uma prestação jurisdicional de qualidade.

1.9 Preclusões para o juiz na atividade probatória Preclusão pro iudicato: no caso de indeferimento da prova e da não interposição de recurso, não se pode falar que tal produção tenha restado preclusa ao juiz, pois ele pode voltar atrás, se mais tarde entender que a prova pode ser importante. Contudo, se deferir a produção da prova e não houver recurso, o juiz não mais poderá mudar de opinião a indeferi-la, a não ser que as partes concordem com isso.

1.10 Valoração da prova Sistema da prova legal/tarifada: a carga probatória já vem preestabelecida em norma escrita, tornando o juiz um simples matemático, que somava as provas produzidas para verificar a ocorrência dos fatos alegados. Pouco importa o convencimento do juiz. Há resquícios deste sistema em nosso ordenamento (ex.: presunções absolutas; art. 401, CPC). Sistema do livre convencimento/persuasão íntima: plena liberdade do juiz para julgar até mesmo contra a prova dos autos, se assim lhe pareça correto. Sistema da persuasão racional/livre convencimento motivado: o juiz é livre para formar seu convencimento, dando às provas produzidas o peso que entender cabível em cada processo. Obviamente, ele não pode decidir fora dos fatos alegados no processo. Deverá motivar sua decisão, exteriorizando as razões pelas quais deu maior força probatória a uma prova produzida em detrimento de outra.

1.11 Prova emprestada Aplicação no processo de prova já produzida em outro processo. Responde aos anseios da economia processual e da busca da verdade possível, em especial quando é impossível produzir novamente a prova.

Parece correto entender-se que o contraditório é o limite da utilização da prova emprestada, mas este limite deve ser analisado no caso concreto, sendo admissível que a parte que não participou da produção da prova pretenda utilizá-la contra a parte que o fez. Também se devem sopesar os princípios do contraditório e da qualidade da prestação jurisdicional, para decidir qual deve ser atendido no caso em que não é mais possível a produção da prova. No caso de prova de impossível produção, o juiz pode utilizar as mesmas produzidas no inquérito civil (MP).

1.12 Prova ilícita Provas ilegais: produzidas com ofensa à norma legal.- Ilegítima: viola norma de direito processual. Refere-se à admissibilidade do meio de prova.- Ilícita: viola norma de direito material. Pode gerar responsabilidade pela lesão do direito. Mais relevante do que distinguir se é ilícita ou ilegítima é verificar a gravidade da violação.

1.12.1 Proibição constitucional às provas ilícitas Art. 5º, LVI, CF. Correntes a respeito da utilização da prova ilícita pelo juiz:- Restritiva: não admite em nenhuma hipótese a utilização da prova ilícita no processo civil. Advém dessa corrente a teoria dos frutos da árvore envenenada, para a qual não se admite provas sem nenhuma ilicitude que tenham sido produzidas como desdobramento de uma prova obtida de forma ilícita. Suas limitações são: nexo de causalidade (fonte independente), descoberta inevitável, limitação da descontaminação. - Liberal: a parte que produz uma prova ilícita deve responder pela ilicitude de seu ato, mas tal circunstância não pode sacrificar a boa qualidade da prestação jurisdicional.- Intermediária: em aplicação ao princípio da proporcionalidade, é possível a utilização da prova ilícita, o que não impedirá a geração de efeitos civis, penais e administrativos em razão da ilicitude do ato. (Corrente majoritária) Deve-se observar, nesse caso, condições para utilização da prova ilícita: gravidade do caso, espécie da relação jurídica controvertida, dificuldade de demonstrar a veracidade de forma lícita, prevalência do direito protegido com a utilização da prova ilícita comparado com o direito violado, imprescindibilidade da prova na formação do convencimento do juiz. 1.13 Provas atípicas O rol de meios de prova no direito brasileiro é meramente exemplificativo. Os demais meios que não contrariem norma legal são admitidos, sendo chamados de “provas atípicas”. 14.2 Provas em espécies14.2.1 Depoimento pessoal14.2.1.1 Conceito Espécie de prova oral, sendo conceituado como o testemunho das partes em juízo sempre que requerido expressamente pela parte contrária. Coloca-se a parte diretamente diante do juiz Terceiros intervenientes, que assumem a posição de parte na demanda, podem prestá-lo. Os assistentes simples, por serem meras partes no processo, não podem. Apesar do interesse direto da parte que presta o depoimento, não é impossível que ela relate fatos que a favoreçam, pois o depoimento da parte não serve só para provocar confissão14.2.1.2 Os sujeitos envolvidos no depoimento pessoal O réu e o autor (bem como os terceiros intervenientes) podem requerer o depoimento do outro. Se o juiz determinar de ofício, estaremos tratando de interrogatório.

Atuando como fiscal da lei, o MP também pode requerer o depoimento de ambas as partes. Pessoalidade e indelegabilidade. (Pessoas jurídicas e incapazes serão representados)14.2.1.3 Consequências do depoimento pessoal Intimação pessoal, com advertência de que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados caso não compareça ou se recuse a depor injustificadamente. O depoimento pessoal é um ônus do qual a parte deve se desincumbir. Caso contrário, serão dados por verdadeiros os fatos alegados pela outra parte. O silêncio e as respostas evasivas geram o mesmo efeito. A parte não é obrigada a depor sobre fatos criminosos ou torpes que lhe forem imputados e aqueles a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo. Ainda nesses casos, o silêncio não será admitido em ações de filiação, divórcio ou anulação do casamento. O silêncio gerado pela ignorância do fato alegado não deve ser considerado como recusa de responder. Deve ser apurada a justificabilidade desse desconhecimento. A confissão expressa também poderá ocorrer em audiência.14.2.1.4 Procedimento Propositura: petição inicial ou contestação. No final da fase postulatória, o juiz determina às partes a especificação dos meios de prova que pretendem produzir. Admissibilidade: saneamento. Pode ser feito de forma oral na audiência preliminar ou de forma escrita na decisão saneadora. Produção:- Preparação: intimação com advertência. Pode ser feita por carta ou oficial de justiça.- Realização: audiência de instrução e julgamento. O juiz faz as perguntas, depois o advogado da parte contrária e depois o MP como fiscal da lei, se houver. Se ambas as partes forem ser ouvidas, o autor será ouvido primeiro (Exceto quando o réu advoga em causa própria. Se ambas as parte estiverem advogando em causa própria, o juiz nomeará um advogado dativo para o réu para que acompanhe o depoimento do autor), devendo ausentar-se da sala de audiência a parte que ainda vai depor. Havendo perito a prestar esclarecimento, este será ouvido antes de todos. A parte pode usar anotações e manusear os autos. Excepcionalmente, esta prova pode não ser produzida na audiência de instrução (carta do juízo, pessoa egrégia e pessoa que não possa comparecer em juízo por motivo relevante). Valoração: quando o juiz for proferir a sentença.14.2.1.5 Diferenças entre interrogatório e depoimento pessoal

DEPOIMENTO PESSOAL INTERROGATÓRIORequerimento da parte contrária. Determinação de ofício.Objetivo: confissão (expressa ou tácita) e esclarecimento dos fatos.

Objetivo: esclarecimento dos fatos. É possível a confissão expressa.

Realização em audiência de instrução. Realização em qualquer momento processualGeralmente colhido apenas uma vez. Quantas vezes o juiz julgar necessário.Advogado da parte contrária pode perguntar. As perguntas são privativas do juiz.

14.2.2 Da confissão14.2.2.1 Conceito A parte reconhece, voluntariamente, a verdade de um fato contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. Não é um meio de prova. É o resultado de outros meios de prova.

A confissão limita-se aos fatos, de modo que o prejuízo a ser suportado pelo confitente fica limitado ao plano fático. Não há, assim, impedimento a que ele se sagre vitorioso na demanda. Nisso a confissão difere da renúncia e do reconhecimento jurídico do pedido. Requisitos para a eficácia da confissão:- Capacidade plena, não podendo confessar os incapazes ou seus representantes legais: será ineficaz como confissão, mas não inválida como prova. - Inexigibilidade de forma especial para a validade do ato jurídico.- Disponibilidade do direito relacionado ao fato confessado. 14.2.2.2 Espécies de confissão Judicial: feita nos autos (contestação, réplica ou depoimento pessoal). Pode ser feito pela própria parte ou por representante com poderes específicos para confessar. Pode ser:- Espontânea: fora do depoimento pessoal, podendo ser oral (reduzida a termo) ou escrita.- Provocada: resulta do depoimento pessoal. Pode ser real ou ficta. Extrajudicial: realizada fora do processo.- Verbal: só terá eficácia se a lei não exigir a forma escrita.- Escrita:a) Feita à parte ou a quem a represente: mesma eficácia probatória da confissão judicial.b) Feita a terceiro ou contida em testamento: será livremente apreciada pelo juiz. O juiz não está adstrito à confissão. Ele pode se valer de outros meios de prova para afastar a carga de convencimento da confissão.14.2.2.3 Indivisibilidade da confissão O art. 354 do CPC prevê que uma parte, se quiser invocar a confissão como prova, não pode aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável. Parte da doutrina entende que tal dispositivo só diz respeito às confissões complexas (mesmo nestas, não é possível encaixá-lo porque fatos favoráveis à parte nunca serão objeto de confissão). O mesmo artigo abre uma exceção princípio da indivisibilidade dos fatos. Se o réu concordar com os fatos constitutivos do direito do autor (confessá-los), alegando outros fatos constitutivos, impeditivos ou extintivos desse direito, esses novos fatos (defesa de mérito indireta) gerarão ônus da prova para o réu.14.2.2.4 Invalidação da confissão Irrevogabilidade da confissão. Confissões viciadas devem ser invalidadas. Art. 214 do CC: o erro (de fato) e a coação são os vícios invalidantes da confissão. A anulação não pode ser realizada incidentalmente no processo. Deve ser proposta ação anulatória, se o processo ainda estiver em curso, ou ação rescisória, depois do trânsito em julgada, desde que a confissão constitua o único fundamento da sentença. Proposta a demanda e falecendo o confitente, os sucessores passam a ter legitimidade superveniente.14.2.3 Da exibição do documento ou coisa14.2.3.1 Conceito Meio de prova utilizado para a parte (autor, réu, terceiros intervenientes, MP como fiscal de lei) provar alegação de fato por meio de coisa ou documento que não esteja em seu poder. O conhecimento do teor do documento/coisa pelo juiz se dará por requisição ou por exibição. Requisição:- De ofício ou por provocação.

- O juiz requisitará às repartições públicas: certidões necessárias à prova das alegações das partes; os procedimentos administrativos nas causas em que forem interessados a União, Estado, Município ou as respectivas entidades de administração indireta (neste último caso, o juiz terá 30 dias para extração de cópias e devolução dos autos à repartição). Exibição:- De ofício ou por provocação.- A exibição poderá ser determinada cautelarmente, diante do perigo de, não sendo produzida a prova imediatamente, não possa mais ser produzida no momento adequado.14.2.3.2 Aspectos procedimentais comuns Requisitos do pedido: individuação o mais completa possível do documento/coisa; finalidade da prova, com a indicação dos fatos que se relacionam com o documento/coisa; narrativa das circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento/coisa existe e se acha em poder da parte contrária/terceiro. Escusas: concernente a negócios da própria vida da família; violação de dever de honra; desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consanguíneos ou afins até o 3º grau, ou lhes representar perigo de ação penal; sigilo profissional; motivos graves. Inadmissibilidade da recusa: o requerido tiver obrigação legal de exibir; o requerido aludiu ao documento ou coisa no processo com o intuito de constituir prova; o documento, por seu conteúdo for comum às partes (envolvidas no incidente ou na ação incidental). 14.2.3.3 Procedimento contra a parte contrária Não há maiores formalidades no pedido, além dos requisitos do art. 356, CPC. O requerido será intimado num prazo de 5 dias para oferecer resposta. Exibindo o documento/coisa, a prova terá sido produzida. Se afirmar que não possui o documento/coisa, o ônus de provar que a afirmação não é verdadeira será do requerente. Se se escusar, o juiz decidirá. Se a recusa for havida por ilegítima (em ambos os casos) ou quando o requerido não apresentar resposta em 5 dias, serão reputados verdadeiros os fatos que, por meio da exibição, a parte pretendia provar. 14.2.3.4 Procedimento contra terceiro A parte interessada ingressará com uma petição inicial a ser autuada em apenso. Citação e 10 dias para o terceiro responder. Exibindo o documento/coisa, a prova terá sido produzida. Se afirmar que não possui o documento/coisa ou se se escusar, haverá audiência especial, tomando-lhe o depoimento, o das partes e o de testemunhas (admitem-se outros meios). A decisão proferida é uma sentença, recorrível por apelação. Não acatando a decisão judicial, haverá busca e apreensão e crime de desobediência. Haverá também multa de até 20% do valor da causa em razão da prática de ato atentatório.14.2.4 Da prova documental14.2.4.1 Conceito Conceito amplo: qualquer coisa capaz de representar um fato. Não se confunde com o instrumento, que é uma espécie de documento produzida com o objetivo de servir de prova (Ex.: contrato, escritura, etc). 14.2.4.2 Documento público e sua força probante O documento público faz prova de sua formação e dos fatos que o funcionário público declarar que ocorreram em sua presença. É, no entanto, uma presunção relativa.

Se a lei exigir, como da substância do ato, um instrumento público, nenhuma outra prova poderá suprir a ausência deste documento, pois o ato será considerado inválido. Documento elaborado por oficial público incompetente ou em desrespeito às formalidades legais tem a mesma eficácia probatória do documento particular.14.2.4.3 Documento particular e sua força probante Pode ser: escrito e assinado pelas partes, escrito por terceiro e assinado pelo declarante, escrito pela parte e não assinado ou nem escrito nem assinado pela parte. As declarações constantes do documento presumem-se (presunção relativa) verdadeiras em relação aos signatários. A autenticidade do documento também é presumida (relativamente) verdadeira. Considera-se o autor do documento: aquele que o fez e assinou, aquele que por conta de quem foi feito, estando assinado e aquele que, mandado compô-lo, não o firmou, porque, conforme a experiência comum, não se costuma assinar. Qualquer reprodução mecânica faz prova se a parte contrária lhe admitir a conformidade. Havendo impugnação, ou mesmo se o juiz entender necessário, haverá prova pericial. Havendo rasura no documento, o juiz apreciará livremente a fé que mereça o documento. 14.2.4.4 Incidente de falsidade documental14.2.4.4.1 Natureza jurídica e objeto É uma ação declaratória incidental: amplia os limites objetivos da coisa julgada material. Nada impede que o juiz reconheça a falsidade de um documento de ofício. Tanto os documentos públicos quanto os privados podem ser objeto do incidente. Tanto a falsidade material quanto a ideológica (se o documento não tiver caráter declaratório e o seu reconhecimento não implicar desconstituição de situação jurídica) podem ser objeto do incidente.14.2.4.4.2 Procedimento Pode ser arguido em qualquer tempo e grau de jurisdição. Prazo preclusivo: petição inicial contestação; demais casos 10 dias da intimação da juntada aos autos do documento. Legitimados: parte que não produziu a prova e MP como fiscal da lei. Acarreta suspensão do processo (leia-se: suspensão apenas da decisão). Será arguida por petição inicial. Se interposta antes de encerrada a instrução, será autuada nos próprios autos. Se interposta depois, será autuada em autos apartados. A parte que produziu a prova será intimada para responder no prazo de 10 dias. Se preferir desentranhá-la dos autos e a outra parte concordar, o incidente encerra-se sem resolução de mérito. Do contrário, haverá prova pericial ou outros meios. O ônus da prova é de quem alega a falsidade, exceto quando se tratar de falsidade de assinatura e houver presunção de veracidade porque presenciada por tabelião. Doutrina majoritária entende que o pronunciamento só será sentença de mérito se extinguir o processo. Se não, trata-se de decisão interlocutória, em que cabe agravo de instrumento.14.2.4.5 Produção da prova documental Pelo autor, na petição inicial e pelo réu, na contestação. Também é admissível para fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados e para fazer prova para contrapor prova documental produzida pela parte contrária. A doutrina também apoia a não preclusão nos casos em que dispositivos legais permitirem a produção dessa prova após a inicial ou a

contestação e quando: se referir a fato velho de ciência nova, documento novo ou impossibilidade de produção no momento adequado em razão de justa causa. O STJ tem reconhecido a possibilidade da produção a qualquer momento, desde que se respeite o contraditório (5 dias para a oitiva da outra parte) e não seja a juntada extemporânea fruto de má-fé ou deslealdade. A decisão só será nula se o documento juntado sem oitiva da parte contrária influir no julgamento.14.2.5 Da prova testemunhal14.2.5.1 Conceito Meio de prova consubstanciado na declaração em juízo de um terceiro de alguma forma tenha presenciado os fatos discutidos na demanda. As testemunhas podem ser presenciais, de referência ou referidas. 14.2.5.2 Cabimento Não cabe prova exclusivamente testemunhal para prova de negócios jurídicos de valor maior que 10 SM (essa vedação atinge apenas a prova da existência do contrato), exceto:- Nos contratos simulados para provar a divergência entre a vontade real e a vontade declarada e nos contratos em geral para provar vícios de consentimento (art. 404, CPC).- Quando houver começo de prova por escrito emanado da parte contra quem se pretende utilizar o documento como prova e quando o credor não podia, material ou moralmente, obter a prova escrita, como no parentesco, depósito necessário ou hospedagem (art. 402, CPC). Outras restrições do art. 400, CPC:- Fatos já provados por documentos ou confissão da parte.- Fatos que só podem ser provados por documentos ou que demandem prova pericial.14.2.5.3 Sujeitos que podem testemunhar

Sujeitos CPC (art. 405) CC (art. 228)

Incapaz

- Interdito por demência- Doença mental que prejudique o discernimento dos fatos ou a transmissão das percepções- Menor de 16 anos- Cego e surdo, se a ciência dos fatos depender dos sentidos que lhe faltam

- Doença mental que impeça o discernimento para os atos da vida civil- Menor de 16 anos- Cego e surdo, se a ciência dos fatos depender dos sentidos que lhe faltam(Para a prova dos fatos que só elas conheçam, pode-se admitir o depoimento dessas pessoas)

Impedido

- Cônjuge, ascendente e descendente em qualquer grau, ou colateral até o 3º, por consanguinidade ou afinidade. (Admite-se quando exigir o interesse público ou ações de estado da pessoa, em que não se possa obter outro meio de prova)- Parte na causa- Quem intervém em nome de uma parte, juiz, advogado, quem assista ou tenha assistido as partes(Admite-se se estritamente necessário, sem o compromisso)

- Interessado no litígio- Cônjuge, ascendentes e descendentes, em qualquer grau, colaterais até o 3º, por consanguinidade ou afinidade.(Para a prova dos fatos que só elas conheçam, pode-se admitir o depoimento dessas pessoas)

Suspeito

- Condenado definitivo por falso testemunho- Quem não for digno de fé- Amigo íntimo ou inimigo capital da parte- Quem tiver interesse jurídico no litígio(Admite-se se estritamente necessário, sem o compromisso)

- Amigo íntimo ou inimigo capital da parte.(Para a prova dos fatos que só elas conheçam, pode-se admitir o depoimento dessas pessoas)

14.2.5.4 Direitos e deveres da testemunhaDireitos Deveres Comparecer em juízo para depor:- Dispensada a intimação: preclusão da prova- Intimação: conduzida coercitivamente Depor Dizer a verdade: mentir constitui crime de falso testemunho. O informante também tem esse dever, embora sua mentira não constitua crime.

Ressarcimento das despesas, não ser descontado o dia de serviço. Escusas:- Fatos que acarretem grave dano à testemunha, a seu cônjuge ou parentes consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o 2º grau (facultativo).- Fatos a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo (dever). Tratamento com urbanidade e respeito.

14.2.5.5 Produção da prova testemunhal Realizada na audiência de instrução e julgamento, exceto: produção antecipada de provas, testemunhas que residam noutra comarca/SJ/país (precatória/rogatória), testemunhas que por doença ou outro motivo relevante não possam comparecer em juízo, pessoas egrégias. Arrolamento: quando o juiz designar a audiência e fixar prazo (10 dias, na omissão), as partes depositam em cartório seu rol. São no máximo 10 para cada parte e 3 para cada fato. Substituição: falecimento, enfermidade que a impeça de depor, mudança de residência e não for encontrada. Outras substituições dependem da anuência da parte contrária. Intimação: requisição ao chefe da repartição ou ao comando do corpo (se funcionário público ou militar). Mesmo sem ser intimada, mas arrolada, a testemunha poderá comparecer. Qualificação e contradita: a parte contrária pode alegar a inidoneidade da testemunha. Se a testemunha negar o fato, a parte que alegou deverá provar a contradita por meio de documentos ou até 3 testemunhas. O juiz então dispensará a testemunha, ouvi-la-á ou colherá seu depoimento como mera informante do juízo. Inquirição: primeiro são ouvidas as testemunhas do autor e depois as do réu. As perguntas serão feitas sequencialmente pelo juiz, pela parte que arrolou e pela parte contrária. Acareação: o juiz, de ofício, pode determinar a acareação quando houver divergência entre o depoimento de duas testemunhas ou entre o de uma delas e o de uma das partes.14.2.6 Da prova pericial14.2.6.1 Conceito e espécies É o meio de prova que tem como objetivo esclarecer fatos que exijam um conhecimento técnico específico para sua exata compreensão. Exame: tem como objeto bens móveis, pessoas, coisas e semoventes. Vistoria: tem como objeto bens imóveis. Avaliação: tem como objeto a aferição de valor de determinado bem,

direito ou obrigação. Arbitramento (espécie apontada pela doutrina): estimativa de valor de um serviço ou indenização.14.2.6.2 Cabimento A prova pericial não será produzida quando a prova do fato não depender de conhecimento especial de técnico. Mesmo que o juiz tenha o conhecimento técnico especializado a lhe permitir compreender a questão fática da demanda, será exigida a presença do perito. Também será dispensada a prova pericial sempre que esse meio se mostrar desnecessário em vista de outras provas produzidas. A prova pericial será dispensada ainda sempre que as partes, na inicial e na contestação, apresentarem pareceres técnicos ou documentos que o juiz considere elucidativos a respeito das questões de fato (esta dispensa só é cabível em raras situações, quando não exista impugnação será e fundamentada sobre a perícia). Outra hipótese de dispensa da produção da perícia é a verificação impraticável do fato.14.2.6.3 Procedimento14.2.6.3.1 Indicação do perito A escolha do perito será feita pelo juiz. Na perícia complexa, o perito, verificando a necessidade de outro técnico para complementá-lo, informará ao juiz, que indicará o 2º perito. Requisitos objetivos: profissional de nível universitário, devidamente inscrito no órgão de classe competente; comprovação da especialidade na matéria mediante certidão do órgão profissional em que estiverem inscritos. Autenticidade/falsidade documental ou médico-legal: preferência a técnicos de estabelecimento oficial especializado.14.2.6.3.2 Escusa do perito O perito tem o dever de prestar o serviço técnico, sendo remunerado para isso. Ele pode escusar-se, dentro de 5 dias da intimação ou do impedimento superveniente, alegando motivo legítimo.14.2.6.3.3 Perícia complexa O art. 431-B, CPC permite ao juiz a nomeação de mais de um perito, para a produção do trabalho pericial, quando a perícia envolva matérias de mais de uma área de conhecimento.14.2.6.3.1 Substituição do perito Perito que não tem o conhecimento técnico ou científico necessário. Descumprimento do prazo para entrega do laudo pericial sem motivo legítimo: acarretará comunicação à corporação profissional e imposição de multa. Alegação de impedimento ou suspeição. As partes poderão oferecer tais exceções (nesse caso, o incidente levará à oitiva do perito em 5 dias, produzindo-se prova, se necessário, e decidindo-se por decisão interlocutória recorrível por agravo de instrumento). 14.2.6.3.5 Atos preparatórios O juiz nomeará o perito, fixando o prazo para entrega do laudo e seus honorários a serem depositados previamente em juízo pela parte responsável. As partes serão intimadas para apresentar, no prazo comum de 5 dias, seus quesitos e assistentes técnicos. Caberá ainda a apresentação de quesitos suplementares durante a perícia, dos quais a parte contrária deve ser intimada. Ao juiz cabe indeferir quesitos impertinentes e formular, subsidiariamente, outros que entender necessários. No caso de carta precatória ou rogatória, toda a etapa de produção será realizada pelo juízo deprecado, podendo o deprecante elaborar alguns quesitos.

14.2.6.3.6 Intimação prévia das partes Para a ampla participação das partes na produção da prova, elas serão intimadas da data, local e hora do início dos trabalhos periciais. Só haverá nulidade se a ausência de intimação gerar prejuízo às partes ou ao processo.14.2.6.3.7 Apresentação do laudo O perito deve protocolar o laudo em cartório no prazo fixado pelo juiz. Em casos excepcionais, o perito pode, justificadamente, pedir que o prazo seja prorrogado por uma vez. 20 dias entre a data do protocolo do laudo e a data da audiência de instrução. Após 10 dias do laudo, as partes serão intimadas para manifestarem-se (por meio de parecer técnico ou mesmo petição) no prazo comum de 10 dias sobre o trabalho pericial.14.2.6.4 Prova pericial e audiência de instrução e julgamento Excepcionalmente, o perito poderá exercer alguma espécie de atividade na audiência. Perícia simples: o juiz inquire o perito e os assistentes em audiência a respeito das coisas que tiverem informalmente examinado. A parte pode requerer a intimação do perito e dos assistentes (da outra parte) para comparecer em audiência para prestar esclarecimentos, já formulando quesitos. O prazo para o requerimento da presença do perito é de 5 dias antes da audiência.14.2.6.5 Segunda perícia Não parecendo ao juiz que os fatos objeto da perícia estejam devidamente esclarecidos (a perícia foi defeituosa ou incompleta), é admissível a designação de uma nova perícia, sem que a primeira seja inteiramente desconsiderada. A decisão interlocutória do juiz (recorrível por agravo de instrumento) pode ser proferida de ofício ou a requerimento das partes.14.2.6.6 Princípio da persuasão racional e a prova pericial O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo se convencer com outros elementos ou fatos provados no processo. Contudo, ele deve exprimir os motivos pelos quais não adotou as conclusões periciais, com a indicação das outras provas que entendeu suficientes.14.2.7 Da inspeção judicial14.2.7.1 Conceito Prova produzida diretamente pelo juiz, quando inspeciona pessoas, coisas (móveis, imóveis e semoventes) ou lugares, sem qualquer intermediário entre a fonte de prova e juiz. Pode ser realizada independentemente do esgotamento dos outros meios de prova. Não é necessário que o juiz seja dotado de conhecimentos técnicos ou científicos.14.2.7.2 Procedimento Pode ser determinada de ofício ou a requerimento das partes, como todas as provas. As partes devem ser intimadas para que participem da inspeção, prestando esclarecimentos e fazendo observações pertinentes. O juiz, quando necessário, poderá se valer do auxílio de um ou mais peritos. Ao final, mandará lavrar auto circunstanciado com todas as informações úteis ao julgamento. Por enquanto, não fará qualquer valoração a respeito da narração feita. A inspeção poderá ocorrer na sede do juízo (audiência de instrução ou audiência com fim específico) ou fora da sede do juízo, nestas hipóteses:- A inspeção em audiência não tem aptidão de formar seu convencimento.- O transporte da coisa ao juízo mostra-se dispendioso ou extremamente difícil.- Reconstituição dos fatos.

Audiência de instrução e julgamento (Daniel Amorim Assumpção Neves)15.1 Introdução É ato processual complexo, no qual várias atividades são praticadas pelo juiz, serventuários da justiça, partes, advogados, terceiros e membros do MP. São realizadas atividades preparatórias, conciliatórias, saneadoras, instrutórias, de discussão da causa e decisórias. Em regra, é sessão pública. É possível, contudo, que essa publicidade seja mitigada. As perguntas feitas ao perito/partes/testemunhas serão sempre intermediadas pelo juiz. Não se trata de ato processual indispensável.15.2 Procedimento Todos os atos praticados por ambas as partes serão praticados antes pelo autor e depois pelo réu. Essa ordem pode se inverter quando existir fundada razão, em especial o respeito ao princípio da economia processual.15.2.1 Abertura e pregão das partes Abertura da audiência sem nenhuma formalidade. O pregão consiste na comunicação oral para que as partes e seus patronos ingressem na sala de audiência. A ausência de pregão e o não comparecimento espontâneo da parte/patrono na sala gera nulidade processual, cujo ônus da prova cabe à parte prejudicada.15.2.2 Conciliação (tentativa de autocomposição) Ainda que o juiz já tenha procedido à conciliação na audiência preliminar ou em qualquer outro momento antes da audiência de instrução, caberá nova tentativa de autocomposição. A parte, mesmo intimada, não é obrigada a comparecer à audiência de instrução para conciliação, sendo sua ausência entendida como desinteresse na autocomposição. A ausência de tentativa de conciliação não gera vício apto a anular a audiência.15.2.3 Fixação dos pontos controvertidos Só ocorre se a conciliação tiver sido frustrada. É possível que a realização de outra espécie de prova antes da audiência restrinja os fatos controvertidos fixadas anteriormente na audiência preliminar.15.2.4 Esclarecimento do perito As partes poderão requerer por escrito no prazo máximo de 5 dias antes da audiência a presença do perito para prestação de esclarecimentos. Ordem de inquirição: juiz – advogado que pediu esclarecimento – advogado adversário. Ordem de inquirição do assistente técnico, se houver: juiz – advogado da parte que indicou o assistente – advogado da parte contrária.15.2.5 Depoimento pessoal15.2.6 Oitiva das testemunhas15.2.7 Debates orais São as alegações finais das partes tomando-se por base a prova que foi produzida na audiência à luz da matéria jurídica discutida na demanda. O tempo é de 20 min. + 10 min. Ordem dos debates: Opoente, se houver – autor – réu – MP como custos legis, se houver. O juiz pode converter os debates orais em memoriais, sempre que a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito. Nesse caso, o juiz designará dia e hora para seu oferecimento (diante do silêncio, aplica-se o prazo geral de 5 dias).15.2.8 Prolação da sentença

O juiz escolherá entre prolatar a sentença oralmente em audiência (mesmo que as partes estejam ausentes) ou chamar os autos à conclusão depois dos debates (ou depois da entrega dos memoriais) e proferir sentença escrita em cartório no prazo impróprio de 10 dias.15.3 Audiência una e contínua A audiência deve ser una (para todos os atos, é realizada somente uma audiência) e contínua (deve começar e terminar numa assentada), devendo ser realizada sem interrupções. Excepcionalmente, a audiência pode ser interrompida, não se designando uma nova, mas sim prosseguindo em data próxima à audiência interrompida. Pode ser interrompida por motivos como: adiantado da hora, ausência de sujeito necessário, conversão do julgamento em diligência, fenômenos naturais inesperados, etc.15.4 Adiamento da audiência Art. 453, CPC: por vontade das partes, pode-se adiar uma única vez; ausência de determinados sujeitos sob determinadas condições. Pode-se adiar por outras circunstâncias também, como retardamento na entrega do laudo pericial, greve, etc. Somente a ausência justificada de certos sujeitos adia a audiência; em relação a outros, mesmo a injustificada, pode adiar.- Juiz: com ou sem justificação, adia-se.- Serventuário encarregado da documentação: com ou sem justificação, adia-se. O juiz pode, no entanto, fazer seu serviço.- MP: com justificação, adia-se. A ausência injustificada pode ou não gerar adiamento, dependendo da corrente doutrinária a que nos filiemos.- Perito: com justificação, adia-se. Sem justificação, procede-se à condução coercitiva que, invariavelmente, levará ao adiamento.- Assistente técnico: com justificação, adia-se. Sem justificação, não. Não há coerção.- Parte: com justificação, adia-se. Sem justificação, não. A conciliação será frustrada e, se houve pedido de depoimento da parte, a consequência será a confissão ficta.- Testemunha: * Com intimação: por qualquer motivo, será conduzida coercitivamente, o que levará ao adiamento.* Sem intimação: com justificação, adia-se. Sem justificação, entende-se que a parte desistiu.- Advogado: com justificação, adia-se. Sem justificação, não. Sendo injustificada, o juiz poderá dispensar a prova requerida pelo advogado faltante, se o direito for disponível. O justo motivo deve ser alegado antes do início da audiência. Se isso não for possível, o advogado pode prová-lo depois, o que acarretará anulação da audiência e realização de outra.

Procedimento sumário (Daniel Amorim Assumpção Neves)1. Introdução

A primeira análise a ser feita a respeito do procedimento adequado diz respeito ao cabimento de um dos procedimentos especiais. Depois, verifica-se o cabimento do procedimento sumário, restando o ordinário como procedimento residual. Na Justiça Especial Estadual o procedimento sumaríssimo não é cogente. O autor poderá optar entre ele e o procedimento comum. Na Justiça Especial Federal, a competência é absoluta, não sendo disponível a utilização do procedimento sumaríssimo. É obrigatória a observação do procedimento sumário sempre que:

- A causa não superar o valor de 60 S.M. ou tiver uma das matérias previstas no art. 275, II.- Mesmo sendo cabível o procedimento sumaríssimo, o autor optou, quando possível, pelo procedimento comum.- Não seja demanda relativa ao estado ou à capacidade da pessoa.

2.Sumariedade formal A sumariedade é meramente formal porque o procedimento é projetado para ser mais rápido e simples, mas não existem limitações à cognição. Sendo a cognição exauriente, produz-se coisa julgada material. Técnicas procedimentais do procedimento sumário:- Concentração de atos processuais: vários atos processuais se realizam no mesmo momento.- Vedação a institutos processuais quem ampliam objetivamente e/ou subjetivamente a demanda: reconvenção, ação declaratória incidental e intervenções de terceiro (exceto: assistência, recurso de terceiro prejudicado e intervenções fundadas em contrato de seguro).- Parcial restrição no campo probatório pericial, excluindo-se a perícia complexa: o procedimento converter-se-á em procedimento ordinário.

3.Valor da causa (art. 275, I, CPC) Até 60 S.M. (S.M. vigente à época da propositura da demanda). O STJ entende que, apesar de o valor da causa ser 60 S.M, é plenamente possível que o juiz condene o réu em valor superior a este, o que não ocorre nos Juizados Especiais Estaduais O juiz converterá o procedimento em ordinário se o valor da causa atribuído pelo autor ultrapassar os 60 S.M. Converterá também se o juiz, determinando a correção do valor da causa por meio de emenda da inicial, verificar que a correção resultou em valor superior àquele ou se, em audiência de conciliação, por meio de acolhimento da alegação de impugnação ao valor da causa, o valor ultrapassar àquele.

4.Matérias (art. 275, II, CPC)4.1 Arrendamento rural e parceria agrícola

Sempre que estes contratos forem regulados pelo Estatuto da Terra, o procedimento é o sumário, não importando o local do imóvel, mas sua utilização. A doutrina entende que a “parceira agrícola” engloba todos os tipos de parceira rural.

4.2 Cobranças ao condômino de quaisquer quantias devidas ao condomínio Engloba quaisquer taxas condominiais (ordinária, extraordinárias, multas).

4.3 Ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico Demandas de responsabilidade civil contratual ou extracontratual, relativas a esses imóveis

4.4 Ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre Incluem-se os veículos marítimos ou aéreos que se envolvam em acidente em via terrestre. Não se incluem os danos causados dentro do veículo. Não importa a natureza do dano (material/moral) ou o bem lesado (coisa/pessoa).

4.5 Cobrança de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veículo, ressalvados os casos de processo de execução

A ressalva diz respeito ao art. 585, III, CPC, que prevê ser título executivo extrajudicial o contrato de seguro de vida. Não há limitação para acidente causado por veículo de via terrestre.

4.6 Cobrança de honorários de profissionais liberais Profissional liberal é aquele que trabalha sem vínculo empregatício, por conta própria.

O contrato escrito de honorários advocatícios é título executivo extrajudicial. 4.7 Causas que versem sobre a revogação de doação4.8 Demais casos previstos em lei

Exemplos da legislação extravagante: Revisional de aluguel, adjudicação compulsória, representação comercial, ações discriminatórias, acidente de trabalho, usucapião especial.

5.Petição inicial Deve preencher os requisitos formais necessários no procedimento ordinário também. Exigência de especificação das provas, o que cria um ônus ao autor de arrolar testemunhas e de indicar quesitos e assistente técnico, caso pretenda produzir essas provas. É possível estender a interpretação do art. 276, CPC para exigir que o autor especifique qualquer outro tipo de prova que ele pretenda produzir já na inicial. O desrespeito ao ônus estabelecido no art. 276 leva à preclusão do direito probatório do autor e não ao indeferimento da inicial.

6.Citação A citação terá a mesma forma usada no rito ordinário. Acresce-se a ela uma intimação para comparecer em audiência de conciliação a ser realizada em 30 dias. O réu deve ser citado com antecedência mínima de 10 dias da audiência. O prazo conta-se do mesmo modo que no procedimento ordinário. A antecedência mínima quando o réu for a Fazenda Pública será de 20 dias. Havendo litisconsórcio passivo, não há alteração do prazo. Não se deve declarar a nulidade do procedimento se, mesmo não sendo respeitado o prazo e as formas, o réu compareça em audiência e apresente sua defesa normalmente.

7.Audiência de conciliação O 1º ato da audiência será a tentativa de autocomposição. Se obtida, bastará homologar o acordo por sentença de mérito. Frustrada a conciliação, a audiência prosseguirá. Não sendo o caso de julgamento imediato do mérito, o juiz resolverá as questões processuais pendentes, receberá a resposta do réu, fixará os pontos controvertidos, indicará as provas a serem produzidas e designará audiência de instrução quando necessária a produção de prova oral. Eventual exceção de incompetência e impugnação ao valor da causa serão resolvidas, em regra, em audiência, a não ser que seja necessário produção de provas que não possam ser produzidas de imediato. Nesse caso, o juiz poderá não resolver essas questões na audiência. Havendo caso de réplica, esta deverá ser feita em audiência, salvo casos específicos. Havendo pedido contraposto, é razoável que se conceda prazo fora da audiência para o autor defender-se. É preferível que esta defesa seja manifestada em nova audiência.

8.Presença das partes e patronos na audiência de conciliação Ausência de réu e advogado: revelia. Ausência de advogado e presença de réu: possibilita conciliação. Não havendo, há revelia. Ausência de réu e presença de advogado: revelia. Ausência de autor: nenhuma consequência. (A ausência de advogado apenas impediria a prática de alguns atos postulatórios que se façam necessário em audiência).

9.Resposta do réu Poderá ser apresentada de forma oral ou escrita. Consiste em contestação ou exceções. É incabível a reconvenção, mas é possível o pedido contraposto, desde que fundado nos mesmo fatos referidos na inicial.

O réu deve apresentar documentos, arrolar testemunhas e, se requerer perícia, indicar quesitos e assistentes técnicos.

10. Casos de conversão em rito ordinário Valor superior a 60 S.M: pode ocorrer já no início da demanda, pode ocorrer depois que o juiz mandar o autor corrigir o valor e pode ocorrer na audiência de conciliação se o juiz acolher a impugnação ao valor da causa. A questão das matérias deve ser objeto de apreciação do juiz no seu primeiro contato com a petição inicial. Prova pericial complexa: ocorre na audiência de conciliação. Ações de estado ou capacidade da pessoa. A conversão tem momentos adequados para ocorrer, mas não existe preclusão temporal. Se verificada a inadequação em fase avançada do processo, devem-se aproveitar todos os atos, restando limitada a nulidade para os casos em que a parte prova que houve prejuízo concreto.

11. Intervenção de terceiros Exceções: assistência, recurso de terceiro prejudicado e intervenção fundada em contrato de seguro. Sentença (Daniel Amorim Assumpção Neves)

1.Conceito legal de sentença Ato que põe fim ao processo (incluem-se aqui as sentenças que resolvem o mérito, definitivas, e as que apenas encerram o processo, terminativas). Melhor dizer que é o ato que põe fim ao procedimento no 1º grau de jurisdição. Com o advento das ações sincréticas, o conceito de sentença teve que mudar. Muito provavelmente pacificar-se-á o entendimento de que, não colocando fim ao processo ou à fase cognitiva, o ato judicial, ainda que tenha como conteúdo uma das matérias do art. 269, CPC, será considerado decisão interlocutória recorrível por agravo.

2.Classificação das sentenças2.1 Conteúdo da sentença

2.1.1 Teoria ternária e teoria quinária Teoria ternária (Liebman): meramente declaratória, constitutiva e condenatória. Teoria quinária (Pontes de Miranda): as três acima, executivas lato sensu e mandamentais. O autor defende a teoria ternária pois, para ele, tanto nas condenatórias, quanto nas executivas lato sensu e nas mandamentais, há a imputação de cumprimento ao réu. As duas últimas só diferem da condenatória na forma de efetivação, não no conteúdo.

2.1.2 Sentença meramente declaratória O conteúdo é a declaração de existência, inexistência ou o modo de ser de uma relação jurídica de direito material. Seu efeito é a certeza jurídica. De regra, a sentença meramente declaratória só pode ter como objeto uma relação jurídica, excepcionalmente admitindo-se que tenha como objeto meros fatos (falsidade de documento) ou direitos, deveres, pretensões e obrigações referentes à relação jurídica. É necessária a crise de incerteza que, se não resolvida, poderá acarretar dano ao autor. Toda sentença tem um elemento declaratório. Ainda que haja condições para a propositura de demanda constitutiva ou condenatória, haverá interesse no ingresso de demanda objetivando sentença meramente declaratória. Os efeitos são ex tunc. A exceção é a ADI, que pode ter seus efeitos modulados pelo STF, de ofício ou a requerimento do autor.

2.1.3 Sentença constitutiva O conteúdo é a criação (positiva), extinção (negativa) ou modificação (modificativa) de uma relação jurídica. Seu efeito é a alteração da situação jurídica, necessariamente com a criação de uma situação jurídica diferente da existente antes de sua prolação, com todas as consequências advindas dessa alteração. Tais sentenças, ao contrário das outras, podem ser divididas em necessárias ou facultativas (possibilidade abstrata de alterar a situação jurídica sem intervenção do Judiciário). Os efeitos são ex nunc. A lei, entretanto, poderá pontualmente modificar essa regra.

2.1.4 Sentença condenatória O conteúdo é, além da indispensável declaração de existência do direito material, a imputação ao réu do cumprimento de uma prestação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia certa, com o objetivo de resolver uma crise jurídica de inadimplemento. Seu efeito é a criação do título executivo. Pouco importa quais sejam esses atos executivos.

2.1.5 Sentença executiva lato sensu Dispensa o processo de execução subsequente para ser satisfeita, tratando-se de uma sentença autoexecutável. Assim, a única diferença entre a sentença condenatória e executiva lato sensu é a exigência ou dispensa de processo autônomo de execução. Outra corrente doutrinária assim diferencia as duas espécies de sentença:- Condenatória: retira algo do patrimônio do executado que lá estava legitimamente. Executiva lato sensu: retoma bem que pertence ao exequente, estando injustamente com o executado. - Condenatória: complexidade da fase de satisfação do direito. Executiva lato sensu: não há complexidade.

2.1.6 Sentença mandamental Existência de uma ordem do juiz para que a pessoa ou o órgão faça ou deixe de fazer algo. Não existe execução subsequente.

3.Requisitos da sentença A fundamentação sucinta é permitida nas sentenças terminativas. Aplica-se essa regra também às sentenças homologatórias de mérito.

3.1 Relatório Resumo da demanda, no qual o juiz indicará: as partes, uma breve suma do pedido e da defesa, a descrição dos principais atos praticados no processo. Nos Juizados Especiais, dispensa-se o relatório. Admite-se a elaboração de relatório per relationem (reportar-se a relatório realizado em outra demanda). Muito comum em acórdãos. Sua ausência gera nulidade relativa.

3.2 Fundamentação Aqui, o juiz deve enfrentar todas as questões de fato e de direito que sejam relevantes para a solução da demanda, justificando a conclusão a que chegará no dispositivo. Sua ausência gera nulidade absoluta.

3.3 Dispositivo Conclusão decisória da sentença. É a parte da sentença responsável pela geração de efeitos da decisão, ou seja, é do dispositivo que são gerados os efeitos práticas da sentença.

Dispositivo direto: o juiz indica expressamente o bem da vida obtido pelo autor. Dispositivo indireto: o juiz acolhe o pedido do autor sem a indicação do bem da vida obtido, limitando-se a julgar procedente o pedido e a fez uma remissão à pretensão do autor. Sua ausência gera inexistência jurídica do ato judicial.

3.4 Comentários gerais a respeito dos elementos da sentença Não existe nenhuma irregularidade na decisão proferida com inversão da ordem do art. 458, CPC. Também não é necessária a clara identificação do início e fim dos três elementos.

4. Princípio da congruência4.1 Conceito

Os limites da sentença devem respeitar o pedido, a causa de pedir e os sujeitos processuais. O princípio da congruência é decorrência do princípio dispositivo e funda-se na inércia da jurisdição e no contraditório. Mesmo que não fira o contraditório, a sentença que leve em conta pedido ou causa de pedir inexistentes (porém discutidos no processo) é nula.

4.2 Exceções ao princípio da congruência Pedidos implícitos. A fungibilidade permite ao juiz que conceda tutela diferente da que foi pedida pelo autor, verificando-se nas ações possessórias e nas ações cautelares. Nas demandas que tenham como objeto uma obrigação de fazer e/ou não fazer, o juiz pode conceder tutela diversa da pedida pelo autor, desde que com isso gere um resultado prático equivalente ao do adimplemento da obrigação. Inconstitucionalidade por arrastamento (controle objetivo de constitucionalidade).

5. Sentença extra petita É a sentença que concede tutela jurisdicional diferente da pleiteada pelo autor, como também a que concede bem da vida de diferente gênero daquele pedido pelo autor. A sentença extra petita pode ocorrer em sentença que concede aquilo que o autor pediu, mas com fundamento em causa de pedir que não pertença à pretensão do autor. Inexiste no controle de constitucionalidade objetivo, pois o STF admite a causa de pedir aberta. A sentença extra petita também pode acontecer em relação às partes, quando atinge sujeitos que não participaram da demanda judicial.

5.1 Recorribilidade da sentença extra petita Cabe apelação, com pedido de anulação da sentença fundada no error in procedendo. Provida a apelação, a sentença é anulada e o processo volta ao 1º grau para nova sentença. Mesmo após o trânsito em julgado, admite ação rescisória. Depois do transcurso do prazo para rescisória, não mais se admite a alegação do vício, em razão da coisa julgada material.

6. Sentença ultra petita O juiz concede ao autor o bem da vida pretendido, mas extrapola a quantidade indicada. No pedido genérico, em que não há determinação, não se fala em sentença ultra petita. Pode haver sentença ultra petita quanto às partes, quando se inclui indevidamente sujeito que não deveria estar na decisão, sujeitos que não são processuais. Não existe sentença ultra causa petendi, pois não há causa de pedir maior que a outra. A sentença fundada em causa de pedir diversa da narrada é extra causa petendi.

6.1 Recorribilidade da sentença ultra petita Cabe apelação, com pedido de anulação da parte excedente da sentença.

Após o trânsito em julgado, admite rescisória contra a parte excedente. Após os dois anos de prazo, não será mais possível a alegação do vício, em razão da coisa julgada material.

7. Sentença citra petita (infra petita) Pode acontecer quando a sentença fica aquém do pedido do autor ou deixa de enfrentar e decidir causa de pedir ou alegação de defesa apresentada pelo réu. Pode acontecer também de não resolver a demanda para todos os sujeitos processuais. Cumulação simples: enfrentar e decidir todos os pedidos/ Cumulação sucessiva: existindo prejudicialidade entre os pedidos, a improcedência de um dispensa o juiz de decidir o outro/ Cumulação subsidiária: o acolhimento de um impede o do outro/ Cumulação alternativa: só pode acolher um. Quando à sentença citra petita de causa de pedir, o juiz estará dispensado de fundamentar a decisão valendo-se de todas as alegações da parte sempre que a omissão diga respeito à alegação feita pela parte vitoriosa. Subjetivamente, haverá decisão citra petita se o juiz deixar de decidir a demanda relativamente a um dos sujeitos processuais.

7.1 Recorribilidade da sentença citra petita O vício de omissão é impugnável por meio dos embargos de declaração, mas, como tal recurso não tem efeito preclusivo, é possível a alegação da omissão na sentença também em sede de apelação. Transitada em julgado a sentença, o autor pode repropor o pedido ou nova demanda vinculando a causa de pedir omitida. Não cabe rescisória, porque não há o que se desconstituir, faltando o interesse de agir do autor. Contudo, se a omissão disser respeito aos fundamentos da defesa, cabe ação rescisória para o réu, pois ele não poderá propor demanda para veicular a matéria de defesa omitida.

8. Capítulos da sentença Os capítulos da sentença são as partes em que ideologicamente se decompõe o decisório de uma decisão judicial, cada uma delas contendo o julgamento de uma pretensão distinta. Capítulos (divisão feita por Dinamarco):- Capítulo referente aos pressupostos processuais de admissibilidade do julgamento do mérito (Pode não existir e pode existir sozinho juntamente com o do custo financeiro. Ainda que exista mais de uma matéria processual, serão todas resolvidas num único capítulo). - Diferentes capítulos decidindo no mérito diferentes pedidos (Cumulação de pedidos ou ação principal com incidentais).- Nos pedidos decomponíveis a existência de dois capítulos quando do julgamento de parcial procedência. A importância da teoria dos capítulos da sentença reside:- Nas nulidades (possibilidade de anular os capítulos individualmente).- Nos recursos (possibilidade de devolver os autos referentes a um capítulo isolado). - Na fixação dos encargos de sucumbência.- Na executividade parcial das decisões, ainda que recorridas com recursos recebidos no efeito suspensivo.

Coisa julgada (Daniel Amorim Assumpção Neves)1. Coisa julgada formal e coisa julgada material

Coisa julgada formal: impedimento de modificação da decisão por qualquer meio processual, em razão de a decisão ter transitado em julgado (não cabem mais recursos ou ocorreu o exaurimento das vias recursais). Portanto, em qualquer espécie de sentença formar-se-á, em algum momento, coisa julgada formal. Coisa julgada material: coisa julgada formal com projeção para fora do processo. A decisão não mais poderá ser alterada ou desconsiderada em outros processos. A coisa julgada material só atinge sentenças de mérito proferidas mediante cognição exauriente.

2. Coisa julgada total e parcial Parcela da doutrina defende a possibilidade de haver coisa julgada parcial, isto é, que em sentenças com capítulos autônomos e independentes (a mudança de um não afeta os outros), a coisa julgada material se forme de maneira fragmentada. Assim, os capítulos não impugnados formariam coisa julgada material antes dos outros. O STJ não entende dessa forma. Para ele, o trânsito em julgado só ocorre depois do julgamento do último recurso interposto.

3. Conceito e natureza jurídica Majoritariamente, a doutrina pátria adota o entendimento de Liebman, afirmando que a coisa julgada é uma qualidade da sentença que torna seus efeitos imutáveis e indiscutíveis. Em crítica a essa corrente, parcela da doutrina entende que os efeitos da sentença de mérito transitada em julgado não se tornam imutáveis, bastando que ato ou fato superveniente os modifique, ou até mesmo a vontade das partes. Para esta corrente que critica Liebman, a coisa julgada não seria uma qualidade da sentença, mas sim uma situação jurídica que torna uma sentença imutável e indiscutível. Para terceira parcela, toda sentença tem um elemento declaratório e é só este que é abarcado pela imutabilidade da coisa julgada, uma vez que os outros efeitos da sentença poderão ser modificados por ato ou fato supervenientes ou pela vontade das partes. As três correntes concordam que: toda sentença tem um elemento declaratório que torna-se imutável e indiscutível; que eventos futuros poderão modificar outros efeitos da sentença.

4. Limites objetivos da coisa julgada Somente o dispositivo da sentença de mérito torna-se imutável e indiscutível, admitindo-se que os fundamentos da decisão possam voltar a ser discutidos em outro processo. A coisa julgada material não se importa com contradições lógicas entre duas decisões de mérito, buscando tão somente evitar as contradições práticas que seriam geradas no caso de dois dispositivos em sentido contrário. Não fazem coisa julgada: os motivos, a verdade dos fatos e a decisão da questão prejudicial resolvida incidentalmente no processo. A resolução de questão prejudicial faz coisa julgada material quando for objeto de ação declaratória incidental. No controle objetivo de constitucionalidade, os motivos determinantes da decisão também se tornam imutáveis e indiscutíveis. A única imutabilidade dos fundamentos regulada pelo CPC diz respeito ao assistente que tenha participado ativamente do processo, para o qual a justiça da decisão torna-se imutável.

5. Limites subjetivos da coisa julgada A coisa julgada vincula somente as partes, não atingindo terceiros, nem para beneficiá-los nem para prejudicá-los (eficácia inter partes). Vincula autor, réu e terceiros intervenientes, à exceção do assistente simples, que sofre a eficácia prevista no art. 55, CPC.

Partes, terceiros interessados e terceiros desinteressados suportam naturalmente os efeitos da decisão, mas a coisa julgada os atinge de forma diferente. As partes se vinculam a ela. Os terceiros interessados sofrem os efeitos jurídicos da decisão e os desinteressados sofrem os efeitos naturais da sentença. Exceções aos limites:- Sucessores: assumem os direitos e obrigações do sucedido, inclusive a imutabilidade decorrente da coisa julgada. Se a sucessão ocorrer durante o processo, impõe-se como pressuposto da extensão da coisa julgada a informação da existência da demanda judicial.- Substituídos: representados na demanda por sujeito que a lei ou o sistema considera apto à defesa do direito em juízo, sendo que nessa excepcional hipótese, admite-se que a coisa julgada atinja titulares do direito que não participaram como parte no processo. - Dívida solidária: ação de cobrança interposta por um dos credores. Se for procedente, aproveitará aos outros credores. Se for improcedente, só àquele que foi parte.- Tutela coletiva: direitos difusos coisa julgada erga omnes. Direitos coletivos e individuais homogêneos coisa julgada ultra partes. 6. Coisa julgada nas relações continuativas O art. 471, I, CPC prevê a possibilidade de pedido de revisão do instituído na sentença na hipótese de modificação superveniente no estado de fato ou de direito, sempre que a sentença resolver relação jurídica continuativa, ainda que transitada em julgado (coisa julgada formal). Existe coisa julgada material nessas circunstâncias?

a) 1ª corrente: não há nas sentenças que resolvem relação jurídica continuativa.b) 2ª corrente: há coisa julgada material especial, gerada por uma sentença de mérito que

contém implicitamente a cláusula rebus sic stantibus. c) 3ª corrente (majoritária): há coisa julgada material normalmente. A possibilidade de

sua revisão é permitida tão somente em razão da modificação da causa de pedir, de forma a afastar a tríplice identidade da sentença com os elementos da demanda.

7. Relativização da coisa julgada7.1 Introdução

Forma tradicional e prevista em lei: ação rescisória. Duas atípicas formas de relativização da coisa julgada: coisa julgada inconstitucional e coisa julgada injusta inconstitucional (a inconstitucionalidade está na sentença e não propriamente na coisa julgada).

7.2 Coisa julgada inconstitucional Art. 741, parágrafo único e art. 475-L, § 1º, CPC: ainda que já transitada em julgado a sentença, o executado poderá defender-se alegando inexigibilidade do título com fundamento de que a sentença que se executa é fundada em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo STF (por redução de texto, por aplicação da norma a situação considerada inconstitucional ou por interpretação conforme a Constituição). A aceitação da constitucionalidade desses dispositivos não é pacífica na doutrina, principalmente no que tange à declaração de inconstitucionalidade posterior. Sobre qual tipo de decisão do STF teria esse condão de desconstituir as sentenças, as opiniões se dividem: aqueles que só consideram as decisões do controle concentrado, aqueles que consideram as do controle difuso feito pelo STF e aqueles que consideram as do controle difuso do STF com resolução do Senado suspendendo a lei ou ato normativo.

A forma processual dos embargos e da impugnação é mera opção dada à parte. Esta poderá se valer também da ação rescisória e da ação declaratória autônoma, a qual poderá se iniciar até mesmo após o encerramento da execução, como o pedido de declaração de inconstitucionalidade e da repetição do indébito. Sempre se deve respeitar a eficácia da decisão do STF (ex tunc, ex nunc, pro futuro).

7.3 Coisa julgada injusta inconstitucional Não tem expressa previsão legal. É criação doutrinária e jurisprudencial. Trata-se da possibilidade de sentença de mérito transitada em julgado causar uma extrema injustiça, com ofensa clara e direta a preceitos e valores constitucionais fundamentais. Seria um afastamento da segurança jurídica em prol da justiça. Duas correntes doutrinárias defendem a relativização, sempre com o objetivo de impedir a execução da decisão:- Os que defendem a inexistência de coisa julgada material nessas hipóteses, de forma que o afastamento da decisão nem mesmo poderia ser tratado como uma espécie de relativização. Dentre essa corrente, há quem acredite que o vício da sentença esteja localizado no plano da existência, da validade ou da eficácia. - Os que concordam que mesmo diante dessa extrema injustiça existe coisa julgada material, mas que o seu afastamento é necessário e justificável em razão da proteção de outros valores constitucionais.